No constituye materia propia de la acción de amparo, la de imponer la vigilancia de los jueces sobre el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos, ni el contralor preventivo, por parte los primeros, del acierto o error de la actividad que llevan adelante los segundos. El bien común exige el control de la administración por la justicia, pero no admite a los jueces como tales en función de administradores.

La legitimidad de accionar de la Administración en materia salarial tiene su límite en el respeto por las garantías constitucionales reconocidas en los artículos N° 14 y N° 14 bis CN y N° 10 y N° 43 Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Si el criterio de atribución de los suplementos salariales remunerativos es funcional y objetivo, estamos frente a un caso de implementación de política salarial por parte de la administración que no vulnera el criterio de razonabilidad exigido para la validez de la medida implementada, sin que corresponda al Tribunal, en mérito al principio de división de poderes, expandirse sobre la oportunidad, mérito y conveniencia de la misma.
Ello, de conformidad con la doctrina del Máximo Tribunal que establece que "no corresponde a los jueces juzgar sobre la oportunidad, conveniencia o eficacia de las medidas implementadas por los otros poderes del Estado en ejercicio de las funciones que les son propias, sino que es su misión esencial efectuar el control de compatibilidad de la ley o reglamento en juego con las garantías y derechos amparados por la Constitución Nacional" CSJN, "Steinman, Santiago contra Sarrible, Pedro José sobre Consig. De Alquileres", de fecha 20 de agosto de 1996, Fallos: 319:1537).

No es procedente la declaración de inconstitucionalidad del artículo 118 de la Constitución de la Ciudad dado que la norma en cuestión, en ningún modo sustrae de la voluntad de los legisladores la designación de los jueces, toda vez que el instituto adquiere operatividad sólo ante la mora del órgano legislativo. Al respecto adviértase que el trámite de designación de jueces sólo prevé la realización de una audiencia pública y se limita al estudio de un candidato por cargo, a la diferencia del sistema nacional que prevé la elevación al Senado de ternas de candidatos. De allí, que resulte -a juicio del constituyente- injustificable una dilatación de dicho procedimiento más allá del plazo de sesenta días hábiles, para aceptar o rechazar una propuesta. Así, la designación ficta pretende ofrecer un reaseguro de integridad del Poder Judicial, en aras de la regular prestación del servicio de justicia.
Por otra parte no se trata del único supuesto en la Constitución de silencio en sentido afirmativo, a la promulgación de hecho (art. 86 CCABA), cabe agregar la facultad de la Legislatura de convocar a elecciones cuando el Poder Ejecutivo no lo hace en tiempo debido (art. 80, inc. 22 CCABA). Se trata, en síntesis, de nuevos mecanismos que vienen a perfeccionar el sistema de frenos y contrapesos, y que en modo alguno afectan la división de poderes, sino que tienden a corregir algunos de los defectos que la historia institucional de la República ha venido a señalar.

La denominada "designación ficta" prevista por la última parte del artículo 118 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires se trata de una garantía incluida respecto al proceso de aprobación legislativa de las propuestas de magistrados que persigue asegurar la transparencia y celeridad del proceso, en aras de la consecución de un Poder Judicial altamente calificado e independiente y de no dilatar la conformación de sus tribunales o la suplencia de eventuales vacantes, ante el evidente y grave perjuicio que importa en el marco de un sistema republicano la minusvalía- siquiera transitoria- de los órganos encargados de custodiar los derechos que la Constitución acuerda a los habitantes de la Ciudad. Hace también al ejercicio responsable de los mandatos que la ciudadanía confía a sus representantes.
Esta Sala ha sostenido que "la teleología de este instituto radica en enviar la innecesaria dilatación legislativa en el tratamiento de los pliegos remitidos por el Consejo de la Magistratura. En tal sentido, debe interpretarse que sus disposiciones contienen un tope temporal que se expresa en la inactividad legislativa y, lo que es lo mismo, a través de ésta se computa" (autos "Spisso, Rodolfo Roque c/G.C.B.A. s/ otros procesos incidentales", resueltos el 13 de septiembre de 2002).

En el caso, si la obligación impuesta a la Administración por el juez a quo de otorgar la licencia de conducir, se encuentra "condicionada al cumplimiento de los requisitos impuestos por la normativa aplicable", esta decisión no vulnera el principio de división de poderes ni la facultad de contralor del Gobierno de la Ciudad ya que sigue siendo el Gobierno quien controla el cumplimiento de los requisitos exigidos y, en caso de estar acreditados, procede a otorgar la licencia. Pero, por otra parte, la obligación impuesta tiene como efecto necesario que, de ser cumplidas esas exigencias, debería otorgarse la licencia solicitada.
Cumplidos los requisitos para el otorgamiento de la licencia de conducir, que son tanto a favor del individuo solicitante como de toda la sociedad, no se afectaría el bien común.
De lo contrario, se caería en la contradicción de que el sistema instaurado no resulta útil ni adecuado para el cumplimiento de una de sus finalidades -como es la preservación del bien común- y con ello carecerían de sentido incluso las facultades de contralor del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, ya que estaría aplicando y exigiendo requisitos dentro de un sistema inútil.

No compete al órgano judicial la creación de cargos -ni emitir la orden de crearlos- en el ámbito de la Administración Pública (conf. art. 102 y 104 de la CCBA). Ello encuentra su fundamento en el principio de división de poderes (ver Julio B. Maier, su voto in re "Rodríguez, Mónica Adriana c/GCBA s/Amparo (art. 14 CCABA) s/Recurso de Inconstitucionalidad Concedido", 20/12/04).
En la causa "Corne Roberto Miguel c/ GCBA" del 15 de julio de 2004, se accedió al reclamo del actor con fundamento en el Convenio 81 de la Organización Internacional del Trabajo, que dispone que el personal de inspección deberá estar compuesto de funcionarios públicos cuya situación jurídica y cuyas condiciones de servicio les garanticen estabilidad. En ese precedente se dejó en claro que el modo de compatibilizar las citadas normas se obtenía atribuyendo al agente, no ya la condición de personal de planta permanente, sino la de personal transitorio (art. 37, Ley Nº 471) hasta que el cargo que ocupa sea cubierto mediante la superación del pertinente concurso u oposición. Tal solución importó la adopción de una medida tendiente a que la demandada diera cumplimiento a la obligación de seleccionar a los inspectores "tomándose en cuenta únicamente las aptitudes del candidato para el desempeño de sus funciones" (art. 7, ap. 1, Convenio 81 Organización Internacional del Trabajo). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Si el juez, habiendo examinado el cumplimiento de los
requisitos legales para su procedencia (arts. 177 y cctes.
CCAyT), se limitó a disponer una medida cautelar en una
causa de su competencia (art. 2 CCAyT) a pedido de la
parte actora, esta actuación se enmarca estrictamente en
el ejercicio de las potestades atribuidas al Poder Judicial
por la Constitución de la Ciudad (art. 106 CCABA) y, en
particular, el control de legalidad de la actuación -u omisión
administrativa, que compete a aquél en el marco de la
forma republicana de gobierno, adoptada por la Ciudad de
Buenos Aires en el artículo 1 de la Constitución de la
Ciudad de Buenos Aires.
Ello pone en evidencia que, con el dictado de dicha
resolución, el señor juez a quo no ha invadido en forma
alguna las atribuciones propias del Poder Ejecutivo.

El reparto de funciones que organiza tanto la Constitución Nacional como la de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, lo es en aplicación del principio de separación de poderes que significa que cada uno de ellos tiene a su cargo una función específica que no puede ser ejercida ni avasallada por los otros; pero también significa que ninguno de ellos pueda concentrar la totalidad del "poder" ni pueda concedérsele la suma del poder público. Implica respetar un adecuado y delicado equilibrio entre los tres poderes que conforman el Gobierno con una división en órganos y el consecuente otorgamiento de funciones diferenciadas a cada uno, así como el correspondiente sistema de frenos y contrapesos recíprocos.
Por lo tanto quien hace las leyes no puede aplicarlas ni ejecutarlas y quien las aplica no puede dictarlas en tanto normas generales, imperativas, obligatorias conforme al procedimiento de formación y sanción de la leyes previstas en la Constitución.

Es la legitimidad ­constituida por la legalidad y la razonabilidad­, el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y permite a los jueces verificar su cumplimiento, sin que ello implique la violación del principio de división de poderes que consagra la Constitución Nacional.

El sólo hecho de que el Poder Judicial controle la legitimidad legal y constitucional de un acto administrativo, no significa invasión de una supuesta zona de reserva de la Administración. La división de poderes, lejos de impedir tal control, lo impone.

La división de poderes es una división orgánica, que en modo alguno permite desmembrar la personalidad del Estado que continúa siendo única.
Siendo la Ciudad de Buenos Aires la única legitimada para estar en juicio ante el cuestionamiento de la conducta de uno de sus poderes, contra ella debe deducirse la acción y a ella corresponde que se imponga la eventual sanción condenatoria. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Carlos F. Balbín).

La doctrina de las "cuestiones políticas" es la excepción al deber que la Constitución de la Ciudad pone en cabeza del Poder Judicial local de fallar todas las causas que versen sobre puntos regidos por ella, por los convenios que celebre la Ciudad, por los códigos de fondo y por las leyes y normas nacionales y locales (art. 106 CN).
La misma se afianzó en miras a asegurar el respeto y la vigencia estricta de la teoría de la separación de poderes, efectuando una adecuada distribución de las funciones gubernamentales y evitando que un poder invada la esfera de los otros.

El simple hecho de que en el juicio se busque protección para un derecho político no implica que él entrañe una cuestión política. No debe confundirse cuestión política con derechos nacidos de la ley para actuar en la vida cívica.

La misión más delicada del Poder Judicial consiste en mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes del Estado (Fallos, 155:248; 311:2580, entre muchos otros). Sin embargo, no por ello resulta justificable renunciar a ejercer la tarea que ha sido atribuida a los jueces por nuestro sistema constitucional, cual es la de velar por el efectivo respeto de la Constitución. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Carlos F. Balbín).

El Poder Judicial no puede arrogarse funciones reservadas por la Constitución a los otros poderes del Estado, pero lo que sí debe hacer es ejercer la función judicial, esto es, la potestad de juzgar, entre otras cuestiones, la constitucionalidad de las leyes y de los actos administrativos emanados de aquéllos (esta Sala, in re "Spisso Rodolfo c/GCBA s/Amparo", Expte. 1, sentencia del 08/05/01; CSJN Fallos 320:2851).

Desde antiguo la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que "la misión más delicada que compete al Poder Judicial es la de saberse mantener dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar la funciones que incumben a los otros poderes y jurisdicciones, pues al ser el poder llamado para sostener la vigencia de la Constitución, un avance en desmedro de las facultades de los demás, revestiría la mayor gravedad para la armonía constitucional y el orden público (Fallos, 155:248)," (CS, "Guadalupe Hernández, Simón Fermín s/ acción de amparo", agosto 31- 1999, ED 184:1075).

El principio de separación de poderes y el autorrespeto por parte de los tribunales de los límites constitucionales y legales de su competencia impide que la función jurisdiccional de los jueces alcance a interferir con el ejercicio de las atribuciones de los otros poderes, caso contrario se haría manifiesta la invasión del campo de las potestades propias de las demás autoridades.
La Corte Suprema en reiteradas oportunidades ha manifestado "que los constituyentes de 1994 no han eliminado el sistema de separación de poderes de las funciones del gobierno, que constituye uno de los contenidos esenciales de la forma republicana prevista en el artículo 1° de la Constitución Nacional. (...)
Considérese que la reforma fue fruto de una voluntad tendiente a lograr, entre otros objetivos, la atenuación del sistema presidencialista, el fortalecimiento del rol del Congreso y la mayor independencia del Poder Judicial". (Fallos 322: 1726).

En nuestro sistema institucional cada Poder del Estado tiene funciones propias y exclusivas, fundado ello no sólo en evitar la concentración del poder sino también en la especialidad de las funciones que se deben cumplir (CSJN, Fallos 310:112); dentro de esa distribución de atribuciones compete al Poder Judicial "(...) el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre los puntos regidos por esta Constitución, por los convenios que celebre la Ciudad, por los códigos de fondo y por las Leyes y normas nacionales y locales (...)" (artículo 106 CCABA).
En ese orden, no existe "zona de reserva" si con ello lo que se pretende es sustraer infundadamente del control judicial parte de la actividad de la administración. Por tanto, si bien cada Poder del Estado tienen funciones que le son propias —de ordinario— éstas se encuentran sujetas, en el marco de un caso o controversia, al control jurisdiccional.
En rigor, ni la Constitución local ni la Constitución Nacional legitiman dentro de su articulado la existencia de la pretendida "zona de reserva", sin querer con ello significar que los jueces puedan sustituir a la administración o al legislador en la determinación de las políticas públicas, pero sí sosteniendo con ahínco su control de legalidad y constitucionalidad como función primordial del Poder Judicial dentro del Estado de Derecho.

A medida que se pretende aumentar el poder del Estado a través de un concepto vago y laxo de “zona de reserva”, y a partir del límite impreciso que aquél posee, “excusar” el control de legitimidad de la actividad administrativa, disminuye proporcionalmente la libertad de los ciudadanos, siendo que la regla que dimana del artículo 19 de la Constitución Nacional es justamente la inversa.
Es decir, a partir del axioma de que todo lo que no se encuentra prohibido se halla permitido para los habitantes de la Nación se colige que en todo caso la "zona de reserva" es de los ciudadanos frente al poder y no otra.

La importancia que en los últimos años ha adquirido el derecho de acceso a la justicia y la profundidad que, poco a poco, da sentido al derecho a una tutela judicial efectiva tienen incidencia en todas las etapas de los procesos judiciales, entre ellas, claro está, la relativa a la ejecución de las sentencias.
Es que resulta indudable que la ampliación del acceso a los tribunales conduce, sin lugar a dudas, a modificar la forma en que habrán de ejecutarse las decisiones a las que se arribe en el marco de tales procesos. Es así como, por ejemplo, a los debates referidos a la demandabilidad misma del Estado, propios de fines del siglo XIX y de inicios del siglo XX, le siguieron los relativos a la ejecutabilidad de las decisiones judiciales, típica controversia que transcurrió a lo largo de todo el siglo pasado.
A todo ello se suma, a su vez, las peculiaridades de los nuevos problemas tratados por los jueces que, entonces, exigen nuevas soluciones acordes a los requerimientos de la creciente complejidad que presenta nuestra sociedad contemporánea. En tal contexto, los límites del control jurisdiccional deben ser redefinidos una y otra vez a fin de cumplir con el mandato constitucional de afianzar la justicia y, al mismo tiempo, respetar el principio de la división de poderes, aspectos que no pueden predeterminarse de acuerdo a formulas dogmáticas o rígidas.
Se perfila así la posibilidad y la legitimidad de decisiones de mayor apertura con relación a la condena judicial tradicional, visualizadas como una de las formas adecuadas para compatibilizar el respeto simultáneo de los derechos y de la división de poderes. De esta forma, es evidente que la ejecución de sentencia implica diálogo entre las partes y prudencia judicial.

La contundencia de los artículos 13 inciso 3 y 106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y del artículo 18 de la Constitución Nacional, no encuentra excepción alguna en el restante articulado de la Constitución local, lo que debe llevar forzosamente a concluir que la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables no tiene sustento normativo alguno. Es que, precisamente es de la esencia del Poder Judicial el resolver los conflictos traídos a su conocimiento, declarando el derecho aplicable a cada caso. Y como en un orden jurídico democrático ninguna porción de la actividad del Estado puedo quedar por fuera del Derecho, resulta palmario que todos los actos de aquél son susceptibles de ser confrontados con el derecho vigente –en cuya cúspide se encuentra la Constitución Nacional- para evaluar su grado de concordancia con él. En otras palabras, el Poder Judicial no puede arrogarse funciones reservadas por la Constitución a los otros poderes del Estado, pero lo que sí puede hacer es ejercer la función judicial, dentro de la que se encuentra comprendida la potestad de juzgar, entre otras cuestiones, la constitucionalidad de las leyes y actos emanados de aquéllos.

Los actos interorgánicos, entendidos como aquellos que vinculan a dos o más órganos de la administración integrantes de una misma persona pública estatal, “son irrecurribles, en principio, ante los tribunales judiciales, excepto cuando afecten el status jurídico del funcionario o empleado público”. (Cassagne, Juan C., Derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, t. II, p. 62). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, toda vez que el conflicto se plantea entre un magistrado y el Consejo de la Magistratura sobre una cuestión –el nombramiento de empleados en las dependencias judiciales- de competencia del segundo, cabe concluir que no concurre en la especie un derecho subjetivo en cabeza del magistrado que lo habilite a obtener la tutela cautelar. Antes bien, nos hallamos ante un conflicto interorgánico que escapa la competencia de los magistrados judiciales.
Es que el nombramiento de funcionarios y empleados, aún cuando deba hacerse con intervención de los magistrados, es de exclusiva competencia del Consejo de la Magistratura (art. 116 inc. 5, CCABA). En consecuencia, no puede el órgano judicial suplantar a la administración en ese cometido, so pena de arrogarse potestades que no le corresponden. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, la obligación impuesta por el juez a quo de otorgar la licencia de conducir se encuentra condicionada al cumplimiento de los requisitos impuestos por la normativa aplicable. Esta decisión no vulnera el principio de división de poderes ni la facultad de contralor del Gobierno de la Ciudad ya que sigue siendo el Gobierno quien controla el cumplimiento de los requisitos exigidos y, en caso de estar acreditados, procede a otorgar la licencia. Pero, por otra parte, la obligación impuesta tiene como efecto necesario que, de ser cumplidas esas exigencias, deberá otorgarse la licencia solicitada.
Cumplidos los requisitos para el otorgamiento de la licencia de conducir, que son tanto a favor del individuo solicitante como de toda la sociedad, no se afectaría el bien común. De lo contrario, se caería en la contradicción de que el sistema instaurado no resulta útil ni adecuado para el cumplimiento de una de sus finalidades –como es la preservación del bien común- y con ello carecerían de sentido incluso las facultades de contralor del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, ya que estaría aplicando y exigiendo requisitos dentro de un sistema inútil.

Al dirigir la demanda en forma conjunta contra el Consejo de la Magistratura de la Ciudad, el Gobierno de la Ciudad y la Legislatura es elevar estos órganos a la categoría de sujetos de derecho. Así, se incurre en la confusión de atribuir personalidad jurídica a cada uno de los órganos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (arts. 129, CN, 1, 68, 115, 134 y cctes., CCABA). En efecto, la teoría de la división de poderes sólo implica que a la separación tripartita de funciones (ejecutiva, legislativa y judicial) le corresponde, con los matices del caso, una clasificación tripartita de órganos, los llamados ‘poderes’ ejecutivo, legislativo y judicial. Se trata, con toda evidencia, de una división orgánica, que no permite desmembrar la personalidad del Estado —en este caso, la Ciudad de Buenos Aires—, que es única (cfr. Bidegain, Carlos M., Cuadernos del curso de derecho constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, tº III, p. 110).
Al respecto, este Tribunal ha señalado anteriormente que “...la Ciudad constituye una unidad institucional, de forma que la demanda contra algún órgano o poder debe entenderse que es efectuada contra la Ciudad como tal...” (esta Sala, in re “García Elorrio, Javier María c/ G.C.B.A. s/ Amparo”, EXP Nº 3586/0, voto del Dr. Horacio G. A. Corti, consid. IV).

La forma republicana adoptada por nuestra organización constitucional, de la que se deriva el principio de separación de poderes, postula que es el Poder Legislativo el órgano del cual emanan las leyes que regulan los procedimientos y el Poder Judicial el encargado de su aplicación, sin que este último pueda apartarse de sus prescripciones so pretexto de interpretaciones que las desvirtúan.

En el caso, excede el rol que cabe al Poder Judicial en el marco del amparo por omisión, llamado a subsanar manifiestas inactividades de la Administración que vulneren de modo flagrante derechos constitucionales, el reclamo de los amparistas sobre la suficiencia o insuficiencia de la cantidad de cestos papeleros instalados en la denomindada “Zona V” -integrada por los barrios de Liniers, Mataderos, Villa Riachuelo, Villa Lugano y parte de Villa Soldati-.

Los jueces como integrantes de uno de los poderes del estado se encuentran en la misma obligación que los legisladores o los organismos administrativos en lo que se refiere al respeto y realización de los derechos reconocidos expresa o implícitamente en los pactos internacionales que, en el caso particular de nuestro país, además, gozan de jerarquía constitucional tras la incorporación –como consecuencia de la reforma constitucional de 1994- del artículo 75 inciso 22 a la Ley Suprema, conformando juntamente con las cláusulas constitucionales y el resto de las normas internacionales a las que adhirió nuestro país el llamado “bloque de constitucionalidad” que debe orientar toda la actividad ejecutiva, legislativa y judicial de nuestro país. Ello, cuando deban intervenir en la resolución de controversias entre partes traídas ante sus estrados.

La garantía prevista en los artículos 68 de la Constitución Nacional y 78 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para que los representantes del pueblo puedan desarrollar libremente sus funciones sin temor a futuras represalias, no opera frente a los propios mecanismos institucionales de frenos y contrapesos que la propia Constitución ha establecido para preservar el equilibrio y adecuado funcionamiento de todo el sistema de gobierno.
Va de suyo que, el control judicial sobre el ejercicio de las facultades inherentes a otro poder del estado que consagra la moderna república democrática, debe ejercerse en un marco de suma prudencia y equilibrio a efectos de no alterar la distribución de tareas que impone la Constitución.
En este sentido, en el caso, la acción deducida por el amparista con el objeto que se declare la inconstitucionalidad de la omisión en que incurriría el Poder Legislativo en no reglamentar legalmente el Consejo Económico y Social previsto en el artículo 45 de la Constitución de la Ciudad, no pretende sustituir la voluntad del legislador, ni indicarle, sugerirle u ordenarle que reglamente el Consejo Económico y Social en una u otra dirección. Simplemente, ante una demora de casi diez años en dictar la ley respectiva, se acude a otro órgano constitucional a efectos de subsanar tal omisión, instando al Legislativo a hacerlo en el marco de sus competencias específicas y del modo que considere más conveniente.

La razón de ser de la institución del amparo no es la de someter a la supervisión judicial el desempeño de los funcionarios y organismos administrativos o legislativos, ni el contralor del acierto o error con que ellos cumplen las funciones que la ley y la Constitución les encomienda, sino la de proveer de un remedio contra la arbitrariedad de sus actos (u omisiones) que puedan lesionar los derechos y garantías reconocidos por la ley fundamental.
Es que, como lo ha establecido en reiteradas oportunidades el Alto Tribunal, la misión más delicada del Poder Judicial consiste en mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes del Estado (Fallos 155:248; 311:2580, entre tantos otros). Es incuestionable la facultad de los tribunales de revisar los actos de los otros poderes, pero eso sí, limitada a los casos en que se requiere ineludiblemente su ejercicio para la decisión de los juicios regularmente seguidos ante ellos (Fallos 320:2851).

Este tribunal ha afirmado que los jueces no suplen la falta de decisiones políticas ni la oportunidad de las tomadas para conjurar una crisis, sí ejercen el control jurisdiccional destinado a asegurar la fundamental razonabilidad de esos actos e impedir que, por medio de ellos, se frusten derechos cuya salvaguarda es un deber indeclinable (ver CACAyt Sala II, “Montenegro Patricia Alejandra y otros c/ GCBA s/ amparo, exp. 17378/2”, 7/10/05).

No se puede pretender encuadrar dentro del artículo 99 del Código Fiscal (T.O. 2003) -actual artículo 100, Código Fiscal (T.O. 2004)-, que tipifica una conducta dolosa, a una actuación calificada como “negligente o culposa” por la demandada. Esto implica un desconocimiento del principio de inocencia y de reserva en materia penal, expresamente consagrado por el artículo 19 de la Constitución Nacional y del principio de división de poderes.
Nadie puede ser sancionado/penado por una conducta ilícita tipificada como dolosa por cometer supuestamente la conducta objetiva descripta en la norma pero en forma culposa; y de ser ello así, la Administración habría creado una nueva infracción que el ordenamiento desconoce, invadiendo esferas propias del Poder Legislativo.

Tal como se desprende de la Constitución de la Ciudad, el ejercicio del poder de policía es facultad de la Legislatura conforme lo establece el artículo 80 incisos 1 y 2, puesto que por el primero de ellos el Constituyente habilitó a ésta expresamente su ejercicio -función de gobierno que consiste en reglamentar los derechos consagrados en el sistema constitucional- y en el inciso 2º definió su alcance, enumerando una serie de materias en forma meramente ejemplificativa, entre la que se encuentra la de legislar en materia “de seguridad pública, policía y penitenciaría” (inc. 2 “e”) y transporte y tránsito (inc. 2 “h”).
Es decir, las disposiciones de la Constitución de la Ciudad son claras en cuanto a que es facultad exclusiva y excluyente de la Legislatura dictar leyes en materia de policía, seguridad pública y tránsito en el ámbito local; por tanto los poderes del Jefe de Gobierno en estas materias deberían limitarse a poner en ejecución lo dispuesto por el órgano competente para regular estas cuestiones.
Por otro lado, el Jefe de Gobierno ha otorgado -a través del Decreto 2124/04- a la Guardia Urbana la facultad de intervenir en el ordenamiento del tránsito, realizando funciones -en el caso, la posibilidad de labrar actas de comprobación-, lo que implica el ejercicio efectivo del poder de policía lo que convierte a los integrantes de dicho organismo en autoridad policial, pues se los asimila en sus funciones a las propias de la policía federal en materia de tránsito.
En virtud de ello, dicho Decreto resulta, al facultar a la Guardia Urbana a labrar infracciones de transito (violatorio del principio de división de poderes) consagrado constitucionalmente (art. 1 CCABA), por lo que corresponde declarar la inconstitucionalidad de la norma en cuestión, dictada por el Jefe de Gobierno, en lo que respecta a la facultad de labrar actas de infracciones de tránsito, por haber invadido facultades propias del Poder Legislativo de la Ciudad(art. 80 inc. 2 ap. e) y h) CCABA y ley 2148).

En atención a que el Jefe de Gobierno en el marco del Decreto 2124/04 confirió al cuerpo denominado “Guardia Urbana” funciones, entre otras, en materia de tránsito -vgr. labrar actas de infracción- propias de las fuerzas de seguridad federal, corresponde concluir que ha ejercido indebidamente una prerrogativa de resorte exclusivo de la Legislatura -poder de policía-, y por tal violatoria de la manda de división de poderes consagrada en el art. 1º de la Constitución de la Ciudad.
Admitir lo contrario implicaría desconocer el delicado equilibrio de arquitectura republicana, instaurado por la ley fundamental mediante el principio de “frenos y contrapesos”, esto es de controles recíprocos entre los distintos órganos de poder.
En consecuencia, se impone entonces declarar la inconstitucionalidad del Decreto 2124/04 dictado por el Sr. Jefe de Gobierno por cuanto, arrogándose facultades propias de la legislatura local, otorga a dicho cuerpo la facultad de confeccionar instrumentos –en la especie- de comprobación de infracciones de tránsito, (artículo 80 inciso 2 ap. e) y h) CCABA y Ley Nº 2148).

En el caso, corresponde declarar parcialmente admisible el recurso de inconstitucionalidad impetrado por la defensa de la firma imputada, en relación al agravio sustentado en la inconstitucionalidad del Decreto 2124/04, en cuanto faculta a los integrantes de la Guardia Urbana a labrar actas de infracciones de tránsito, por resultar contraria al principio de la división de poderes (artículos 27 y 28 de la Ley Nº 402).-
Del remedio procesal intentado, se desprende que la encartada cuestionó la validez del decreto por considerarlo contrario a las previsiones contenidas en la Constitución de la Ciudad, en cuanto establecen que es facultad exclusiva y excluyente de la Legislatura dictar leyes en materia de policía, seguridad pública y tránsito por lo que el poder ejecutivo local carecía de atribuciones para dotar a un organismo (la Guardia Urbana) de facultades propias de la policía en materia de tránsito (labrar actas de infracción) pues ello implica el ejercicio de competencias propias de otro poder del estado -vulnerando así el principio de división de poderes-.
Por tanto, la recurrente ha logrado articular, en cuanto a este planteo, un verdadero caso constitucional puesto que se cuestionó la validez de una norma por considerarla contraria a previsiones contenidas en la Constitución local, y la decisión de este tribunal se ha expedido sobre estos temas, tal como exige el artículo 27 de la Ley Nº 402.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a una acción de amparo y en consecuencia, condena a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Obsba) a brindar a los actores la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI (inyección espermática intracitoplasmática) en la institución que aquellos elijan realizarlo.
Sin perjuicio de la dificultad que la cuestión entraña, y el debate moral relativo al tema, es posible afirmar que la existencia de un derecho a desarrollar con libertad la vida sexual de las personas, así como el deber de no interferencia en materia de planificación familiar, no se traduce necesariamente en una obligación de tipo prestacional a cargo de la Obra Social demandada. La incorporación de los derechos reproductivos en los textos constitucionales y en los instrumentos internacionales se vinculan a la obligación del Estado de informar en un lenguaje claro y accesible las modalidades y alcances de la salud reproductiva y la procreación responsable; no es posible inferir un deber genérico a cargo de la Obra Social demandada de solventar tratamientos que no han sido contemplados en el Plan Médico Obligatorio.
Lo expresado no significa, de ninguna manera, cuestionar la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, sino de destacar la imperiosa necesidad de evaluar el impacto económico que la obligación de cobertura de una prestación costosa —sin riesgo de vida y no prevista en el menú básico obligatorio— pueda tener en el financiamiento del sistema.
Es que en forma previa a la adjudicación de la obligación legal de la cobertura en cabeza de la demandada cabe aguardar la imprescindible discusión legislativa y la sanción de la norma pertinente.
En efecto, sería una decisión exclusiva del legislador incluir o excluir, en un eventual marco legal, los casos clínicos y los procedimientos terapéuticos y técnicas que estarán facultados a utilizar los servicios que se ocupan de la procreación humana asistida; y la obligatoriedad o no de la prestación de los mismos.
En suma, es claro que, una decisión como la pretendida por los actores excedería el ámbito de actuación que, constitucionalmente, se le ha fijado a este Poder Judicial en desmedro de las atribuciones propias de otros departamentos del Estado. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, al analizar la constitucionalidad del Decreto Nº 2124/04, de creación del cuerpo Guardia Urbana, corresponde remitirse a las consideraciones vertidas la causa Nº 24610-00/CC/2007, “Transportes Nueva Chicago”, resuelta el 28/12/2007, del registro de la Sala I de esta Cámara.
En forma sintética, cabe recordar que no correspondía declarar la inconstitucionalidad del decreto 2124/04 atendiendo al argumento que postula la inobservancia del orden de prelación normativo que prescriben la Constitución Nacional y la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, pero sí por resultar manifiestamente violatorio del principio de división de poderes.
Por tal razón, corresponde en el caso declarar la inconstitucionalidad del Decreto Nº 2124/04, solamente en cuanto faculta a los integrantes de la Guardia Urbana a labrar actas de infracción que configuren una falta de tránsito, por vulnerar el principio de división de poderes establecido en el artículo 1 de la Constitución de la Ciudad, y en consecuencia, revocar la sentencia que dispone una condena. (Del voto en disidencia del Dr. Bacigalupo).

En el caso, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del Decreto Nº 2124/04, de creación del cuerpo Guardia Urbana, en cuanto la faculta a labrar actas de infracciones de faltas, sobre la base de confrontar dicha formativa con el principio de la división de poderes, (ver en idéntico sentido, CACyF, Sala I, 24.607-00/CC/2007, “Línea de Microomnibus SATCF”, rta.: 06/12/07, del voto de la mayoría).
El Decreto Nº 2124/04 fue emitido en el marco de las potestades que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en su parte pertinente, le reconoce al Jefe de Gobierno de la ciudad. En otras palabras, éste último no se arrogó funciones parlamentarias, pues, el Poder Legislativo no ejercita, en sentido estricto, la autoridad del Gobierno autónomo de la Ciudad de Buenos Aires (Julio De Giovanni, La Ciudad de Buenos Aires y la nueva Constitución, Una autonomía fundacional, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995, p. 147), rol que se encuentra reservado al titular del Poder Ejecutivo.
La Constitución de la Ciudad le atribuye a este último, en el artículo 104, inciso 11, el ejercicio del poder de policía; y en el inciso 14, la facultad para establecer la política de seguridad y la de conducir la policía local e impartir las órdenes necesarias para resguardar la seguridad y el orden público. En consonancia con esas disposiciones, el artículo 105, inciso 6º, de ese cuerpo legal, determina además que puede disponer las medidas necesarias para el cumplimiento de las normas de seguridad y orden público.
Sobre esta base normativa, el decreto en cuestión estableció en sus consideraciones que es política gubernamental la reducción de los índices de criminalidad y conflictividad urbanos, y que por tal razón se promovía la creación de la Guardia Urbana.
Ello no se ve conmovido por la circunstancia de que posteriormente, a través del decreto 2194/06, que vetó el art. 18 de la Ley Nº 2148 que disponía dejar sin efecto la Ley Nº 16.979, convalidado por la resolución 824 de la Legislatura, se haya fundamentado en el hecho que se dejaría a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sin autoridad con competencia para fiscalizar y comprobar el estado del tránsito.
Esa decisión no implicaba negar la potestad que tenía la Guardia Urbana para realizar actas de comprobación, sino reconocer el rol asignado a la Policía Federal Argentina, hasta tanto se creara el Cuerpo de Agentes de Control de Tránsito y Transporte de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, extremo que fue satisfecho recientemente, a través del dictado de la Ley Nº 2652.

Tal como se desprende de la Constitución de la Ciudad, el ejercicio del poder de policía es facultad de la Legislatura conforme lo establece el artículo 80 incisos 1 y 2, puesto que por el primero de ellos el Constituyente habilitó a ésta expresamente su ejercicio -función de gobierno que consiste en reglamentar los derechos consagrados en el sistema constitucional- y en el inciso 2º definió su alcance, enumerando una serie de materias en forma meramente ejemplificativa, entre la que se encuentra la de legislar en materia “de seguridad pública, policía y penitenciaría” (inc. 2 “e”) y transporte y tránsito (inc. 2 “h”).
Es decir, las disposiciones de la Constitución de la Ciudad son claras en cuanto a que es facultad exclusiva y excluyente de la Legislatura dictar leyes en materia de policía, seguridad pública y tránsito en el ámbito local; por tanto los poderes del Jefe de Gobierno en estas materias deberían limitarse a poner en ejecución lo dispuesto por el órgano competente para regular estas cuestiones.
Por otro lado, el Jefe de Gobierno ha otorgado -a través del Decreto 2124/04- a la Guardia Urbana la facultad de intervenir en el ordenamiento del tránsito, realizando funciones -en el caso, la posibilidad de labrar actas de comprobación-, lo que implica el ejercicio efectivo del poder de policía lo que convierte a los integrantes de dicho organismo en autoridad policial, pues se los asimila en sus funciones a las propias de la policía federal en materia de tránsito.
En virtud de ello, dicho Decreto resulta, al facultar a la Guardia Urbana a labrar infracciones de transito (violatorio del principio de división de poderes) consagrado constitucionalmente (art. 1 CCABA), por lo que corresponde declarar la inconstitucionalidad de la norma en cuestión, dictada por el Jefe de Gobierno, en lo que respecta a la facultad de labrar actas de infracciones de tránsito, por haber invadido facultades propias del Poder Legislativo de la Ciudad(art. 80 inc. 2 ap. e) y h) CCABA y ley 2148).(Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad presentado por el impugnante en cuanto cuestiona la validez del Decreto Nº 2124/04 de la Ciudad, por considerarlo violatorio del principio de división de poderes, por constituir uno de los supuestos de procedencia establecidos en el artículo 27 de la Ley Nº 402.
Del recurso, se desprende que la encartada cuestionó la validez del decreto por considerarlo contrario a las previsiones contenidas en la Constitución de la Ciudad, en cuanto establecen que es facultad exclusiva y excluyente de la Legislatura dictar leyes en materia de policía, seguridad pública y tránsito por lo que el poder ejecutivo local carecía de atribuciones para dotar a un organismo (la Guardia Urbana) de facultades propias de la policía en materia de tránsito (labrar actas de infracción) pues ello implica el ejercicio de competencias propias de otro poder del estado -vulnerando así el principio de división de poderes-.
Por tanto, el recurso de inconstitucionalidad resulta procedente en relación a este agravio puesto que en la presente la impugnante cuestionó la validez de una norma (Decreto 2124/04 en cuanto faculta a los integrantes de la Guardia Urbana a labrar actas de infracciones de tránsito) por considerarla contraria tanto a previsiones contenidas en la Constitución de la Ciudad , y la decisión de este Tribunal se ha expedido sobre esos temas; tal como lo exige el artículo 27 Ley Nº 402.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad presentado por el impugnante en cuanto cuestiona la validez del Decreto Nº 2124/04 de la Ciudad, por considerarlo violatorio del principio de división de poderes, toda vez que el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires carece de atribuciones para dotar a un organismo de potestades propias de la policía en materia de tránsito, dándose así caso constitucional suficiente para su procedencia
Dicho agravio entraña por su propia naturaleza una cuestión hábil para provocar la atención del Tribunal Superior de Justicia, sobre la base de que se ha puesto en crisis la validez de una norma local bajo la pretensión de ser contraria a preceptos constitucionales (ver en idéntico sentido, CACyF, Sala I, c. 24607-00-CC/2007, “Línea de Microomnibus SATCF”, rta.: 06/03/2008).
En efecto, la recurrente al sostener que, la Constitución de la Ciudad atribuye facultad exclusiva y excluyente a la legislatura para dictar leyes en materia de policía, seguridad pública y tránsito en el ámbito local, al Poder Ejecutivo sólo correspondería la puesta en ejecución de lo dispuesto por aquel órgano. En razón de que el Poder Legislativo no ha regulado la cuestión, el Jefe de Gobierno carece de atribuciones suficientes para dotar a un organismo de facultades propias de la policía en materia de tránsito, lo que vulneraría el referido principio de división de poderes.

En el caso, resulta una cuestión constitucional suficiente para conceder el Recurso de Inconstitucionalidad interpuesto por el recurrente el agravio referido a que un voto, del fallo recurrido, asigna operatividad al Convenio Nº 14 /04 (de Transferencia de Competencias Penales) mediante la figura constitucional de la delegación legislativa, prevista en el artículo 76 de la Constitución Nacional, ello por afectar el principio de división de poderes.

Este Tribunal entiende que no corresponde realizar un control sobre la oportunidad o mérito de las políticas sociales implementadas por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ni, mucho menos, invadir a través de una decisión jurisdiccional competencias propias de otros poderes, sino determinar si la Administración ha cumplido con las normas jurídicas y los programas creados por el propio Gobierno.
En este aspecto no es posible soslayar que la implementación de los derechos constitucionales a través de políticas públicas depende de actividades de planificación, previsión presupuestaria e implementación que, por su naturaleza, corresponden a los poderes políticos.
Es claro, a su vez, que por expreso imperativo constitucional y de acuerdo con el principio de división de poderes, los jueces no deben asumir la tarea de diseñar políticas públicas, sino la de confrontar el diseño de tales políticas con los estándares jurídicos aplicables. Así, cuando las normas constitucionales fijan pautas para el diseño de políticas públicas de las que depende la vigencia de los derechos allí reconocidos, y ante la falta de adopción de medidas o cuando éstas se revelan como insuficientes o inadecuadas, corresponde al Poder Judicial reprochar esa omisión (cfr. Abramovich, Víctor, “Acceso a la justicia y nuevas formas de participación en la esfera política”, JA 2006-II, fascículo Nº 12, pág. 17).

Cuando los jueces revisan las conductas de la Administración en el marco de las causas en las cuales han sido llamados a conocer no invaden zona de reserva alguna, sino que se limitan a cumplir con su función específica, esto es, ejercer el control de la función administrativa a fin de constatar si su ejercicio se adecua o no al ordenamiento jurídico. En tal sentido, esta Sala ha destacado que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires atribuye al Poder Judicial el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por ella, los convenios que celebre la Ciudad, los códigos de fondo y por las leyes y normas nacionales y locales (art. 106). A su vez, el artículo 13, inciso 3, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires —en consonancia con el art. 18, CN— consagra de manera categórica el principio de inviolabilidad de la defensa en juicio.
La claridad de estas disposiciones no encuentra excepción alguna en el restante articulado de la Constitución local y, por lo tanto, todas las acciones y omisiones de la Administración son revisables judicialmente para determinar su conformidad con el ordenamiento jurídico (esta Sala, in re “Fullone, Mirta Susana c/ G.C.B.A. y otros s/ amparo”, EXP. 12.912/0, sentencia del 22 de diciembre de 2005, entre otros precedentes).
Es que, precisamente, es de la esencia del Poder Judicial resolver los conflictos traídos a su conocimiento, declarando el derecho aplicable a cada caso. Y como en un orden jurídico democrático ninguna actividad del Estado puede quedar por fuera del Derecho, resulta palmario que todos los actos (y omisiones) de aquél son susceptibles de ser confrontados con el derecho vigente —en cuya cúspide se encuentra la Constitución Nacional— para evaluar su grado de concordancia con él.
En otras palabras, el Poder Judicial no puede arrogarse funciones reservadas por la Constitución a los otros poderes del Estado, pero lo que sí debe hacer es ejercer la función judicial, esto es, la potestad de juzgar, entre otras cuestiones, la constitucionalidad de las leyes, normas y actos dictados por aquéllos.
En sentido concordante, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado que “Es incuestionable la facultad de los tribunales de revisar los actos de los otros poderes -nacionales o locales- limitada a los casos en que se requiere ineludiblemente su ejercicio para la decisión de los juicios regularmente seguidos ante ellos” (Fallos, 320:2851).

En el caso, más allá de la opinión que pueda tener esta Alzada sobre la procedencia de la vía del amparo elegida con el fin de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el dictado de un acto administrativo de designación de la accionante al cargo por el cual concursó, a fin de respetar el principio de economía procesal y tutela judicial efectiva que incluye el derecho de las partes de evitarse dispendios jurisdiccionales innecesarios, cabe recordar que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad tuvo oportunidad de expedirse en un caso análogo al presente.
En dicha ocasión, decretó la improcedencia de la vía elegida.(TSJ, "Pelacoff, Lisa Paola c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", Expte. nº 5860/08, sentencia del 7/7/2008).
Sobre el fondo de la cuestión, el Máximo Tribunal local observó que “La posibilidad de que los jueces efectúen la designación de una agente del poder Ejecutivo; o, de forma oblicua, impongan el contenido del acto administrativo que ordenan dictar... vulnera las atribuciones constitucionales del Poder Ejecutivo en esta materia (art. 104, CCBA)... No estamos en presencia de una omisión material de la Administración en satisfacer una prestación legal o reglamentariamente establecida que los jueces pueden ordenar cumplir en un sentido determinado, sino ante un supuesto de omisión forma (no dictar el acto administrativo) en un procedimiento administrativo” (del voto del Dr. Julio Maier).

Nuestro sistema constitucional apunta a la división y no a la aislación de poderes, razón por la cual promedia entre ellos un sistema de coordinación y control recíproco.
En este esquema institucional cabe al Poder Judicial conocer en todas las causas (art. 106 CCABA y 116 CN), con lo cual cualquier aspecto jurídico de la gestión administrativa no pertenece a ninguna “zona de reserva” ni está sustraído al control judicial. Distinto enfoque corresponde a la oportunidad y mérito de la actividad administrativa, la cual, naturalmente, se encuentra ligada a la atribución de otro poder del Estado y que los jueces no podrían sustituir so riesgo de alterar el principio de división de la funciones y, con ello, las bases del sistema republicano de gobierno.
En suma, lo que se juzga -en la emergencia- no es la oportunidad o mérito de una política de gobierno. La existencia de “caso justiciable”, además, surge -como ya fuera sostenido por este Tribunal- de los alcances de la legitimación concedida a cualquier habitante por el artículo 14 inciso 2º de la Código Contencioso Administrativo y Tributario y, en el caso, la controversia jurídica se suscita por la alegada omisión antijurídica del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en cumplir con lo dispuesto por el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y su ley reglamentaria.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Sin perjuicio de ello, corresponde declarar la falta de personería de la demandada con sustento en el principio de legalidad que impone el deber de respetar, en el sub examine, no sólo el principio de división de poderes sino también los expresos términos de la Ley Nº 1218. Por ello, cabe confirmar la resolución de primera instancia que ordenó correr traslado de la demanda instaurada, conforme lo dispuesto por el artículo 276 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, al Estado local -la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires- a los efectos de que comparezca y la conteste dentro del plazo de sesenta (60) días bajo apercibimiento de lo previsto por los artículos 53 y 279 del mismo cuerpo legal.
Dado que el objeto de la pretensión deducida en este amparo concierne a la actuación del Poder Legislativo, y toda vez que la propia excepcionante (GCBA) denuncia en el expediente que no ha existido un requerimiento a la Procuración General para que desempeñe la representación y/o el patrocinio letrado de la Ciudad, no cabe ninguna duda de que el ejercicio de estas funciones le resulta ajeno.
Por lo demás, un criterio contrario al aquí expuesto, que postulase, por ejemplo, que la Procuración General —órgano dependiente del Poder Ejecutivo— deba representar en juicio a la Ciudad en una causa en la que se debaten cuestiones estrechamente vinculadas con el Poder Legislativo, sin que exista un pedido en este sentido, podría afectar seriamente la independencia de este último.

La actuación judicial importa la revisión de la legalidad del actuar de la Administración; la separación de poderes, en lo que modernamente se entiende por Estado de Derecho, significa no la ausencia total de injerencia sino la noción de control, de interpretación de los mandatos del poder originario, de su ajuste a la normativa que lo informa. Ya Montesquieu, en “Del espíritu de la leyes” afirmaba: “Pero si en un estado libre el poder legislativo no debe tener derecho a frenar al poder ejecutivo, tiene, sin embargo, el derecho y debe tener la facultad de examinar cómo son cumplidas las leyes que ha promulgado”. Esta referencia, cuando actualmente se ha consensuado y afirmado normativamente tal función examinadora en cabeza de los jueces, puede resultar arcaica. No obstante, su pertinencia al caso reside no tanto en la propia cita, sino en que la edición original de la obra del pensador francés -datada en 1750- destacaba ya el control de legalidad necesario respecto de las actuaciones del poder que ejecuta a través de ese cómo en el cumplimiento de la ley. Es la Administración, entonces, la que incurre en su decir, en un arcaísmo aún mayor, al negar esta capacidad de examen al Poder Judicial. Paradójicamente, con intenciones de asegurar su vigencia, viste de presente cuestiones que la ciencia jurídica ha definido hace tiempo de otro modo y por otros rumbos.

La revisión judicial de un acto administrativo que impone una sanción no importa vulnerar el principio de división de poderes, pues de lo que se trata es de efectuar la debida verificación de legalidad de un acto administrativo que ha sido impugnado, controlando su conformidad a los preceptos legales que informan los requisitos para su debida emisión y de cumplir con el mandato del legislador, que ha determinado el control judicial de los actos de la administración que importan aplicación de sanciones, más cuando su carácter penal resulta innegable. Lo contrario, es decir dejar librado a un solo poder la aplicación de normas y el juzgamiento sobre la validez que sobre dicha aplicación debe hacerse, importaría la violación del principio que inspira la división de poderes del Estado, esto es el contralor del funcionamiento de estos mismos poderes como garantía del sistema republicano de gobierno.

En el caso, corresponde revocar la sentencia que ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a designar a la actora dado que cualquiera sea la vía por la que esta pretensión se intentara hacer valer, la posibilidad de obtener judicialmente el nombramiento en un cargo concursado, no constituye un objeto posible de ser ordenado a la Administración por parte del Poder Judicial.
En suma, carece de relevancia establecer la procedencia o no de la vía del amparo (TSJ, “Pelacoff, Lisa Paola c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte. nº 5860/08, sentencia del 7/7/2008, del voto de los Dres. Ana María Conde y José Osvaldo Casás).

En caso de plantearse un hipotético conflicto entre el Ejecutivo y la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, dicha circunstancia ha sido expresamente prevista en el artículo 15 segundo párrafo de la Ley Nº 402 de procedimiento por ante el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, donde por mandato constitucional tramitan dichas acciones. La solución allí adoptada lleva a concluir que dicho supuesto configura una excepción a la regla general sobre representación contenida en el artículo 134 de la Constitución de la Ciudad y las normas dictadas en su consecuencia.

No corresponde a los restantes poderes del Estado examinar las razones de oportunidad, mérito o conveniencia que haya tenido en cuenta el legislador al momento de sancionar la ley. Tal clase de consideraciones forma parte de la función legislativa, y toda injerencia en esa materia por parte de los otros poderes del Estado constituiría un indebido avance sobre facultades privativas de aquel cuerpo.

La teoría de la división de poderes sólo implica que a la separación tripartita de funciones (ejecutiva, legislativa y judicial) le corresponde una clasificación tripartita de órganos, los llamados “poderes” ejecutivo, legislativo y judicial. Se trata de una división orgánica, que en modo alguno permite desmembrar la personalidad del Estado (en este caso, de la Ciudad de Buenos Aires), que continúa siendo única.
En consecuencia, y de conformidad con lo que establece el artículo 134 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, la Procuración General de la Ciudad de Buenos Aires es quien se encuentra constitucionalmente facultada para representar en juicio al demandado Gobierno de la Ciudad, afirmando así la unidad del Estado como persona de derecho público y su representación por parte del organismo creado por la Constitución a dicho efecto.
En el caso, la acción fue válidamente deducida contra la Ciudad de Buenos Aires, única legitimada para estar en juicio ante el cuestionamiento de un acto emanado de uno de sus poderes (Legislativo), siendo entonces la Procuración General, quien ejerce la representación en juicio y el patrocinio letrado de la misma.

El concepto de reserva tiene un origen histórico y político, e implica un ámbito de garantía a favor de los derechos individuales frente a la prepotencia y arbitrariedad del poder administrador. Tales derechos sólo pueden ser limitados por el poder exclusivo que se reserva al legislador en su carácter de representante de la voluntad popular. A esto se denomina reserva de ley en la doctrina constitucional, consagrada en los artículos 4, 16, 17, 18 y 19 de nuestra Constitución. Esta doctrina no puede extenderse y no tiene ninguna aplicación con respecto al poder administrador. Se pretende definir como “zona de reserva de la administración” a un ámbito que se le reconocería al poder Ejecutivo con carácter privativo y sin intervención de otro poder, especialmente el legislador. Lo expuesto se presenta irrazonable cuando se lo entiende como un campo de competencia excluyente y exclusivo con marginación total de cualquier otro poder estatal.
La doctrina de división de poderes, con su respectivo sistema de frenos y contrapesos, ha sido plasmada por nuestros constituyentes en 1853 principalmente en los artículos 29, 75, 76, 99, 108 y 109 de la Constitución Nacional. La propia experiencia histórica de la que emergía la Nación en esos momentos, indujo al legislador a reforzar tal modelo republicano con disposiciones más enfáticas aún que las de su precedente norteamericano.
En la misma línea de tradición institucional se expidieron los convencionales porteños en 1996 al sancionar la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto reiteraran la prohibición al Ejecutivo de ejercer funciones judiciales y legislativas (arts. 103 y 108).
La armónica interpretación de las normas mencionadas impide en modo claro y terminante aceptar la existencia de una suerte de “zona franca” en cabeza de la administración, en la cual pudiese dictar normas de carácter general y resolver controversias sin intervención de los poderes legislativo y judicial.
Tal teoría resulta ajena a nuestra tradición política y constitucional y ha sido importada de sistemas de otros países, sin tener en cuenta las profundas diferencias de tipo estructural en el régimen de derecho público que nos separan de los mismos.

El artículo 463 del Código Contencioso Administrativo y Tributario vulnera el principio de división de poderes. En efecto, la norma reserva al juzgador el papel de un simple ejecutor de un acto dictado en sede administrativa, esto es, por una de las partes en el proceso, coartando de este modo su potestad de juzgar la procedencia de las pretensiones traídas a su conocimiento valorando los hechos y el derecho aplicable al caso. Ello así, toda vez que la falta de intervención de una de las partes impide, precisamente, el planteo de defensas a ser valoradas por el órgano jurisdiccional y, a su vez, éste no puede introducir cuestiones de oficio. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín).

El concepto de la zona de reserva tiene un origen histórico y político, e implica un ámbito de garantía a favor de los derechos individuales frente a la prepotencia y arbitrariedad del poder administrador. Tales derechos sólo pueden ser limitados por el poder exclusivo que se reserva al legislador en su carácter de representante de la voluntad popular. A esto se denomina reserva de ley en la doctrina constitucional, consagrada en los artículos 4º, 16, 17, 18 y 19 de nuestra Constitución. Esta doctrina no puede extenderse y no tiene ninguna aplicación con respecto al poder administrador. Se pretende definir como “zona de reserva de la Administración” a un ámbito que se le reconocería al Poder Ejecutivo con carácter privativo y sin intervención de otro poder, especialmente el legislador. Lo expuesto se presenta irrazonable cuando se la entiende como un campo de competencia excluyente y exclusivo con marginación total de cualquier otro poder estatal (cfme. Fiorini, Bartolomé, “Derecho Administrativo”, Tomo I, 2º Edición, Abeledo Perrot, Bs. As., 1995).
La doctrina de la división de los poderes, con su respectivo sistema de frenos y contrapesos, ha sido plasmada por nuestros constituyentes de 1853 principalmente en los artículos 29, 75, 76, 99, 108 y 109 de la Ley Fundamental. La propia experiencia histórica de la que emergía la Nación en esos momentos, indujo al legislador a reforzar tal modelo republicano con disposiciones más enfáticas aún que las de su precedente norteamericano.
En la misma línea de tradición institucional se expidieron los convencionales porteños de 1996 al sancionar la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto reiteran la prohibición al Ejecutivo de ejercer funciones judiciales y legislativas (arts. 103 y 108).
La armónica interpretación de las normas mencionadas impide en modo claro y terminante aceptar la existencia de una suerte de “zona franca” en cabeza de la Administración, en la cual pudiese dictar normas de carácter general y resolver controversias sin intervención de los poderes legislativo y judicial.
Tal teoría resulta ajena a nuestra tradición política y constitucional y ha sido importada de sistemas de otros países, sin tener en cuenta las profundas diferencias de tipo estructural en el régimen de derecho público que nos separan de los mismos.

En el caso, no se encuentra en juego una cuestión de legitimación —en el sentido de "legitimatio ad causam"— sino que lo que se trata de dilucidar es, en todo caso, un problema de personería, consistente en determinar cuál es el órgano que puede representar válidamente a la parte demandada —en el que se reclama una indemnización por los daños y perjuicios que le habría ocasionado a la accionante la no efectivización de su nombramiento como Jueza de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas de esta Ciudad, en virtud de la sanción y aplicación de las Leyes Nº 935 y Nº 1086.
Este enfoque permite apreciar que no puede compartirse el criterio de la parte actora que dirigió su acción contra el Gobierno de la Ciudad, y subsidiariamente contra la Legislatura y el Consejo de la Magistratura, como si se tratara de diversos sujetos de derecho.
Ello así, pues, al elevar a esos órganos a la categoría de sujetos de derecho se incurre en la confusión de atribuir personalidad jurídica a cada uno de los órganos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (arts. 129, CN, 1, 68, 115, 134 y cctes., CCABA). En efecto, la teoría de la división de poderes implica que a la separación tripartita de funciones (ejecutiva, legislativa y judicial) le corresponde una clasificación tripartita de órganos, los llamados poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Se trata, con toda evidencia, de una división orgánica, que no permite desmembrar la personalidad del Estado —en este caso, la Ciudad de Buenos Aires—, que es única (cfr. esta Sala, in rebus “Spisso, Rodolfo S. c/ G.C.B.A. s/ amparo”, expte. EXP 1, sentencia del 8 de mayo de 2001, y “Cavallari Juan Jose c/ GCBA y otros s/ amparo” , expte: EXP 9670 / 0, sentencia del 9 de mayo de 2005; Bidegain, Carlos M., Cuadernos del curso de derecho constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, tº III, p. 110).
Al respecto, este Tribunal ha señalado anteriormente que “...la Ciudad constituye una unidad institucional, de forma que la demanda contra algún órgano o poder debe entenderse que es efectuada contra la Ciudad como tal...” (esta Sala, in re “García Elorrio, Javier María c/ G.C.B.A. s/ Amparo”, EXP nº 3586/0, voto del Dr. Horacio G. A. Corti, consid. IV).
De modo tal que en este pleito debe entenderse que la acción se dirige contra la Ciudad de Buenos Aires, sujeto de derecho que, por ser una de las partes de la relación jurídica sustancial que lo vincula con la demandante debe detentar, paralelamente, el rol procesal pasivo.

Los presupuestos de hecho que constituyen la causal de recusación de enemistad u odio —es decir, los sentimientos de enemistad, odio o resentimiento que el magistrado alberga con respecto a un litigante y que se exteriorizan— rige exclusivamente respecto de las partes, por lo que no es aplicable a sus letrados, apoderados o representantes (esta Sala, “Giribaldi, Juan Eduardo c/ G.C.B.A. s/ amparo, incidente de recusación”, expediente nº 42, pronunciamiento del 28 de noviembre de 2000) .
En este especial caso, la parte recusante es la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Con respecto a este punto, la jurisprudencia ha puesto de relieve reiteradamente que la enemistad no puede experimentarse con respecto a una persona jurídica de carácter público (cfr. CNCiv., Sala E, 21/12/95; LL, 1996-C-778, 38.723-S; id., Sala F, 26/12/95, LL, 1996-C-96). Más aún, el magistrado recusado es órgano de gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el marco del principio de división de poderes propio de la forma republicana de gobierno adoptada expresamente en el artículo 1º, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (v. Libro Segundo, Título Quinto, arts. 107 y cctes., CCBA).
Esta circunstancia dificulta aún más la cuestión, pues el postulado implica la posibilidad de que el órgano abrigue hostilidad hacia la persona jurídica pública estatal de la cual forma parte. Aún cuando el supuesto no parece imposible, dada la índole de los fundamentos que sustentan este planteo su procedencia exige la configuración clara e inequívoca, esto es, totalmente indudable, de actos o hechos que comporten una manifestación evidente de enemistad, odio o resentimiento.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de queja por apelación denegada interpuesto por la actora, y en consecuencia, rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en razón de que se reclama una indemnización por los daños y perjuicios que le habría ocasionado a la accionante la no efectivización de su nombramiento como Jueza de la Ciudad para la que había sido designada.
Cabe destacar, tomando los fundamentos de los Dres. Osvaldo J. Casás y Ana María Conde en autos “Paz, Marta y otros c/GCBA s/amparo (art. 14, CCABA) s/recurso de inconstitucionalidad concedido” (Expte. nº 3167/04), que la designación de magistrados es un proceso institucional complejo, en el que intervienen diferentes órganos, y que culmina con la posesión del cargo a partir del juramento.
En esta línea, la demandada, Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, forma parte de un todo institucional, imposible de escindir. La división tripartita de poderes, que asegura la independencia de aquéllos, no implica de manera alguna, la desaparición del Estado local —en el caso el GCBA—, como representante de la Ciudad de Buenos Aires.
Lo precedentemente expuesto implica que la demandada actúa por medio de la Legislatura a los efectos de diseñar la estructura del Poder Judicial, de acuerdo a determinadas reglas constitucionales, sin embargo, esta circunstancia no desconoce la existencia del Poder Ejecutivo, en cabeza del Jefe de Gobierno, como representante de la Ciudad, que actuó, tal como lo mencionan los Dres. Casás y Conde en los autos ya detallados, mediante el Mensaje Nº 40/02 del 5 de Febrero de 2002 de elevación del proyecto de Ley, señalando [el Jefe de Gobierno] que la cantidad de juzgados de la justicia contravencional y de faltas, resultaba excesivo.
Asimismo, es dable señalar que, en la misma oportunidad, los Ministros destacaron —primer párrafo del punto reseñado— que la Procuración General, interviniente en calidad de parte en el amparo, explicó las razones de oportunidad por la que consideró pertinente restringir a seis el número de camaristas a ser designados en la primera integración.
Es decir que, al ser la elaboración de las Leyes Nº 935 y Nº 1086, una práctica compleja que se desarrolla en conjunto con los tres poderes, encuadrados en sus correspondientes órbitas, no puede desmembrarse la persona del Estado local, como pretende la demandada, al incoar la excepción de falta de legitimación pasiva.

La Ordenanza de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires Nº 45.241 –que establece que el 40% de las sumas percibidas por las entidades asistenciales de la Ciudad por parte de las obras sociales, mutuales y otros entes aseguradores o terceros responsables de la atención asistencial, debe ser distribuido en partes iguales entre el personal de cada establecimiento- creó un derecho subjetivo en cabeza de los agentes que estableció ciertas bases que le otorgan inmediata operatividad. La omisión de la Administración de cumplir con ese precepto lesiona el derecho subjetivo de los agentes a percibir en sus remuneraciones la asignación creada por la norma mencionada.
La Administración no puede desconocer ni omitir el cumplimiento de una norma cuya majestad proviene del órgano representante de la voluntad popular de la comuna. Ello implicaría sustraerla del principio de legalidad, proceder éste que lesionaría el principio de la división de funciones.
En consecuencia, si la ley otorga un derecho y la Administración lo desconoce, pues entonces los jueces nos encontramos obligados a restaurar la legalidad. Por lo demás, si la norma en cuestión concede el derecho y no lo subordina a ninguna actuación ulterior de la autoridad administrativa, ésta no tiene potestad alguna para cercenar el derecho o incumplirlo indefinidamente, toda vez que su cumplimiento no está en modo alguno diferido a que aquélla lo implemente conforme su criterio de la oportunidad.

Es de resorte del Poder Judicial restaurar la legalidad en casos concretos. Por tanto, frente a la ilegítima omisión de la Administración en cumplir con un mandato del cuerpo legislativo, representativo de la voluntad popular del pueblo de la Ciudad, obliga a los jueces –sin que ello implique avanzar sobre funciones que son del resorte de los otros poderes- a restaurar la legalidad interpretando los alcances de cada uno de los preceptos en juego.

Al resolver la ilegalidad del acto administrativo atacado con base a la errónea valoración de los hechos determinantes del acto, el señor juez de grado no reemplaza a la administración en sus funciones. Una decisión como la apelada no viola la separación de funciones o poderes, como pretende la apelante, sino que sólo implica el ejercicio de la función a la que son llamados los magistrados integrantes del Poder Judicial. Sólo un punto de vista por demás estrecho podría soslayar que el control judicial de la actuación administrativa procura la supremacía de la ley y no la del Poder Judicial.

Carece de asidero legal y constitucional pretender la ausencia de control judicial sobre la base de una genérica invocación del ejercicio de facultades discrecionales. Superada en la actualidad la antigua identificación entre discrecionalidad y limitación del control judicial se ha admitido hace ya largo tiempo que la estimación subjetiva o discrecional por parte de los entes administrativos sólo puede resultar consecuencia de haber sido llamada expresamente por la ley que ha configurado una potestad y la ha atribuido a la Administración con ese carácter, presentándose así en toda ocasión como libertad de apreciación legal, jamás extralegal, y sujeta, claro está, al pleno control judicial, tal como toda la actuación de los órganos estatales en un Estado de Derecho.

La Administración, reiteradamente, aprecia el sistema de división de poderes como la rígida disección del aparato de gobierno en órganos totalmente independientes entre sí. Esta concepción, por simplista, induce fácilmente a una permanente llamada a la discrecionalidad.
El acento en la moderación, en el control aunado de la actuación funcionalmente separada es lo que da contenido a un poder dividido. Tanto así, que resulta válido pretender que, pese a la revocatoria de la sentencia de primera instancia, el presente decisorio resulte un alerta sobre las desprolijidades y atrasos que en el sub examine se han revelado. Si tanto al poder administrador, como al poder judicial interesan genéricamente la cuestión del gobierno conformado a las reglas del derecho vigente, la Administración no debería necesariamente depender de la capacidad coactiva de otro poder, para sanear determinadas tareas que se le requieren a través de los particulares. Desde esta óptica la división de poderes, en su realización, presenta límites difusos. Difusos, en tanto dinámicos; necesarios. No para facilitar una actuación discrecional ajena a cualquier interferencia, sino al contrario, demarcados cotidianamente, detenidos en forma recíproca –la noción de detención requiere del movimiento-, aun cuando no medie la coerción. Esta reciprocidad en la actuación de los poderes avala, asimismo, la necesidad de informar a la legislatura lo resuelto por esta Alzada. Simplemente, a efectos de dar debida publicidad a la situación de hecho que se ha ventilado en estas actuaciones (falta de legislación sobre la actividad en la vía pública) y que abona la urgencia del debate parlamentario.

Los jueces tienen la atribución y el deber de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión comparándolas con el texto de la constitución, para indagar si guardan o no conformidad con ésta y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con ella. Constituye uno de los fines superiores y fundamentales del Poder Judicial y una de las mayores garantías con que se ha pretendido asegurar los derechos consagrados en la constitución contra los abusos posibles de los poderes públicos, esta atribución que es derivación forzosa de la distinción que la Constitución Nacional formula entre los poderes constituyente y legislativo ordinario y de la naturaleza necesariamente subordinada del segundo (cf. Fallos; 33:162).
Tampoco puede verse en tal facultad un desequilibrio de poderes a favor del judicial, en desmedro de los otros dos. Dado que si la atribución de revisar la constitucionalidad de los actos normativos no es considerada una indebida injerencia de los jueces cuando se efectúa a petición de parte, resultaría ilógico sostener que el ejercicio de idéntica facultad produce distintas consecuencias si el control es ejercido de oficio. Si el control de constitucionalidad lesionase la separación de poderes, la petición expresa no purgaría el vicio.
Así, no puede verse quebrada la división de poderes, en este proceso, si se efectúa de oficio el test de constitucionalidad de una ley, en el marco de la causa, y limitándose los efectos de la sentencia a la inaplicabilidad de la norma en este caso, careciendo de un efecto derogatorio genérico.

Es función primordial del Poder Judicial examinar si las decisiones adoptadas por el órgano Ejecutivo se adaptan a las exigencias establecidas por el ordenamiento jurídico. De allí que, en el presente caso, la resolución recurrida en cuanto concede la medida cautelar solicitada y ordena al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a abonar una suma de dinero necesaria para superar la emergencia habitacional, no avasalló funciones propias de los otros poderes del Estado, dado que no ha evaluado la oportunidad, mérito o conveniencia de la decisión adoptada por el Poder Ejecutivo local mediante el dictado del Decreto Nº 690/06, sino que simplemente valoró que, en la especie, se encontraba acreditada "prima facie", en forma verosímil, la vulneración de un derecho protegido por el ordenamiento jurídico y la existencia de peligro en la demora, y en función de ello, dispuso con carácter cautelar una medida con alcances suficientes a los fines de proteger adecuadamente el derecho invocado durante la sustanciación del juicio.

En el caso, entiendo que corresponde al Tribunal resolver la cuestión de los efectos previsionales de la asignación de carácter remunerativo de determinados rubros y el consecuente reconocimiento de las diferencias salariales que resulten. Ello así, pues en autos fue demandado el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y por tanto el juez de la causa actúa en la medida de su "iuris dictio" y de su competencia en tanto declara que la accionada deberá regularizar su conducta y ajustarla a derecho. Cierto es que no podría ordenar a un organismo federal –que no ha sido parte– cumplir con conducta alguna; pero esto no sucede en el caso.
Con respecto a la cuestión de fondo, la manda judicial está dirigida exclusivamente a que el poder administrador local comunique a ANSeS y AFIP lo resuelto en autos. Corresponde, en cambio, que la demandada regularice su conducta. Es decir, debe ordenársele el “que”–aunque no prescribir ni ajustar el “como”, debiendo quedar en definitiva librado a la Administración la razonable forma en que cumplirá la manda atendiendo el interés público–. Entiendo que esta posición es todas luces ajustada a derecho, toda vez que está dando margen para que la Administración adecue su conducta en el marco del ejercicio de su actividad administrativa.
En ese sentido, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la Ley Fundamental señala al Poder Judicial que su intervención queda excluida en aquellas materias que, por su propio mandato o por una razonable opción legislativa, han sido reservadas a los otros órganos máximos del poder estatal. Desde esa perspectiva, la eventual actuación del Poder Judicial en una zona reservada al ejercicio de las funciones que competen a otra rama del gobierno, violaría el principio de división de poderes y se encontraría en colisión con el sistema que el legislador, interpretando la Constitución Nacional, estructuró para el funcionamiento de las instituciones en ella forjadas –conf. Fallos 316:2454, 323:650 entre otros–. En suma, el Juez declara qué es lo que hay que hacer para volver a equilibrar lo desequilibrado, nada más.
A la luz de lo expuesto, corresponderá a la parte actora practicar la liquidación siguiendo el criterio sustentado por el artículo 402 y concordantes del Código Contencioso Administrativo y Tributario. Firme la misma, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires deberá: a) abonar las diferencias salariales por el sueldo anual complementario con más sus intereses y –con dicho pago– retener los aportes e integrar las contribuciones correspondientes sobre este rubro; y b) integrar a la ANSeS –a través de los órganos y/o medios que correspondan– el pago de las diferencias sobre las contribuciones que aportó y las debió aportar calculando la incidencia de los suplementos remunerativos.

Este Tribunal entiende que no corresponde realizar un control sobre la oportunidad o mérito de las políticas sociales implementadas por el Gobierno de la Ciuad de Buenos Aires ni, mucho menos, invadir a través de una decisión jurisdiccional competencias propias de otros poderes, sino determinar si la Administración ha cumplido con las normas jurídicas y con los programas creados por el propio Gobierno.
En este aspecto no es posible soslayar que la implementación de los derechos constitucionales a través de políticas públicas depende de actividades de planificación, previsión presupuestaria e implementación que, por su naturaleza, corresponden a los poderes políticos.
Es claro, a su vez, que por expreso imperativo constitucional y de acuerdo con el principio de división de poderes, los jueces no deben asumir la tarea de diseñar políticas públicas, sino la de confrontar el diseño de tales políticas con los estándares jurídicos aplicables y —en caso de hallar divergencias— reenviar la cuestión a los poderes pertinentes para que éstos adecuen su actividad a los mandatos constitucionales.
Así, cuando las normas constitucionales fijan pautas para el diseño de políticas públicas de las que depende la vigencia de los derechos allí reconocidos, y ante la falta de adopción de medidas o cuando éstas se revelan como insuficientes o inadecuadas, corresponde al Poder Judicial reprochar esa omisión (cfr. Abramovich, Víctor, “Acceso a la justicia y nuevas formas de participación en la esfera política”, JA 2006-II, fascículo Nº 12, pág. 17).

Corresponde a los poderes Legislativo y Ejecutivo la determinación de las políticas de gobierno que cumplan con la obligación constitucional de asegurar los derechos objeto de tutela en este proceso -igualdad real de oportunidades y de trato a las personas con necesidades especiales-. A su vez, la decisión en torno a los cursos de acción que resultan idóneos para hacer efectivo este derecho es materia privativa de la ley y la Administración.
Ello no obsta a que, frente a una controversia —y en caso de resultar procedente la acción por encontrarse reunidos los diferentes presupuestos procesales de admisibilidad—, corresponda al órgano jurisdiccional corroborar, en primer lugar, si el órgano político cumplió con su deber constitucional de reconocer los derechos y, a tal efecto, diseñó políticas públicas tendientes a asegurar su efectiva vigencia.
En segundo término, corresponde al juzgador determinar si la política o el programa a tal efecto creados son razonables, es decir, si éstos se ajustan a los estándares constitucionales y, asimismo, si resultan adecuados para satisfacer los derechos. Si los mencionados programas cumplen con tales presupuestos, ninguna consideración corresponde hacer a los jueces sobre políticas alternativas.
Finalmente y en tercer lugar, es necesario que el magistrado compruebe si, una vez delineadas las políticas y creados los programas respectivos, éstos efectivamente se cumplen. Este último supuesto es el que se presenta en la especie. En consecuencia, de acuerdo a lo sostenido precedentemente, es evidente que la razonabilidad y, luego, el adecuado cumplimiento de las políticas o programas creados a efectos de tutelar el derecho constituyen, en los términos señalados supra, una cuestión susceptible de control judicial.

El ejercicio de la facultad judicial de declarar la inconstitucionalidad de las leyes se encuentra condicionado por diversas limitaciones, orientadas a preservar el principio de la división de poderes que resulta esencial al sistema democrático de gobierno (esta Sala, in re, “Fortín Maure S.A. c/GCBA s/amparo”, expte. Nº 217/00, sentencia del 15 de marzo de 2001). Así, se ha sostenido que constituyen limitaciones a la facultad en examen “la exigencia de que la declaración se efectúe en una causa judicial ante un conflicto puntual y determinado –concreto y no en abstracto-; la existencia de un agravio personal, directo y actual al tiempo de resolver y, por último, que la declaración de inconstitucionalidad guarde relación estrecha con el objeto de la litis. Sin estos recaudos, la declaración de inconstitucionalidad resulta abstracta y un proceder semejante está vedado a la jurisdicción. En otros términos, la descalificación constitucional de una norma, concebida como "ultima ratio" del orden jurídico, sólo resulta procedente cuando ello se muestre como necesario para decidir conforme a derecho en el caso particular sometido a juicio y conforme a las específicas circunstancias vigentes al tiempo de adoptar la decisión”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que suspendió el juicio a prueba a favor del encartado pese la oposición del Fiscal.
En efecto, el argumento brindado por el Fiscal para oponerse a la concesión del instituto de la suspensión del juicio a prueba se basa en el contexto de conflictividad relacionado con la violencia generada por las armas de fuego, la cantidad de armamento en poder de la población civil y el fácil acceso a ellas, el reclamo de la sociedad de resguardar la seguridad jurídica. Dicho argumento, demuestra el incesante afán del órgano acusador por imponer criterios inamovibles para una cierta generalidad de casos, lo que sin lugar a dudas implica una clara actividad legislativa, facultad vedada al Ministerio Público Fiscal en virtud del principio de división de poderes. Asimismo, los criterios de política criminal no deben tener en mira fines preventivo generales, tal como surge del Criterio General de Actuación Nº 178/08, ya que ello lleva a una clara e ilegítima superposición de funciones judiciales con las reservadas a la administración o a los legisladores.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que suspendió el juicio a prueba a favor del encartado pese la oposición del Fiscal.
En efecto, resulta inadmisible que el Ministerio Público Fiscal se oponga sistemáticamente al otorgamiento de la suspensión de juicio a prueba en los casos de conductas enmarcables "prima facie" en el tipo penal del artículo 189 bis del Código Penal, sin mayor fundamentación que el mero hecho de ser subsumibles en tal figura. El simple peligro potencial al bien jurídico tutelado “Seguridad Pública” no constituye pauta razonable de política criminal, al menos si no se pretende justificar tal peligro en el caso concreto, pues de lo contrario se interfiere directamente con las facultades que en ese sentido posee el legislador y no el Ministerio Público. La real puesta en peligro del objeto de protección de la norma debe extraerse directamente de los hechos investigados en la causa y no del encuadre legal.
Asimismo, el legislador no ha tenido la intención de excluir "a priori" -en base a su gravedad intrínseca-, de la procedencia del beneficio de la suspensión del juicio a prueba, a algunas conductas penales discriminándolas de otras, de modo que por sí solas, no alcanzan para sustentar la negativa a la procedencia del derecho. Ello máxime si se encuentran cumplidos en el caso los restantes recaudos legales para su procedencia y resulta adecuada su imposición a la finalidad del instituto en cuestión que es, básicamente, evitar que el imputado cargue con los efectos estigmatizantes de una eventual condena y que se administren en mejor forma los recursos del sistema judicial.

Si bien es facultad del legislador ("lato sensu") crear diversas categorías y conceder distintos tratamientos, es función de los magistrados enjuiciar su razonabilidad para determinar, en el marco de un caso o controversia, si ellas son o no arbitrarias. Para realizarlo deberán, necesariamente, llegar a conocer su razón suficiente (conf. TSJ de la CABA, in re “Sánchez, Carlos”, de fecha 29.11.00, LL. 2000-F, 128).
Es decir, que para que los distintos tratamientos consagrados por la Administración cumplan con ese principio, deben justificarse en realidades que —de manera objetiva— respondan a un estado de cosas diferente. No debe entenderse que por esta circunstancia los jueces se están inmiscuyendo en la oportunidad, mérito o conveniencia de las políticas adoptadas por la Administración, sino que solo se trata de indagar si tienen sustento fáctico suficiente, y, a su vez, si existe proporción entre los medios elegidos y la finalidad perseguida.
Por otro lado, la razonabilidad exige analizar sobre la proporcionalidad entre la causa, los medios arbitrados y la finalidad perseguida. Obviamente, que la interrelación entre estos elementos no importa resolver mediante un criterio de eficacia (esto es, si el medio arbitrado es conducente para obtener el fin propuesto), sino desde un criterio de justicia. A su vez, cuando se juzga —como acontece en el "sub examine"— la razonabilidad de un no hacer lesivo de la garantía de igualdad, se confrontan las distintas situaciones en las que se encontraban quienes recibieron cierto tratamiento y en la que quedaron ubicados aquéllos que fueron excluídos, sin fundamento bastante, de participar de dicha consideración (conf. esta Sala en autos “Martínez, Stella Maris c/ GCBA s/ empleo público”, sentencia del 27/4/2006).

Un proceder arbitrario —bien sea por acción u omisión— se apoya, en una actitud discriminatoria que no tiene para sí sustento fáctico suficiente, proporcionalidad, etc. Esto es, el legislador dispensa un trato diferente entre quienes reúnen cualidades semejantes (de naturaleza, de forma, de cualidad, de cantidad etc.), de modo tal que la distinción carece de justicia.
Lo arbitrario, se disocia de la juridicidad que deben guardar las acciones y omisiones de las autoridades públicas, y se asienta en el capricho o en la simple voluntad -no fundada- del funcionario.
Por tanto, un primer módulo de análisis determina que la distinción de la Administración no se encuentra justificada de manera suficiente cuando no guarda relación con la naturaleza de las personas, de las cosas o situaciones.
Tal como lo explica Cayuso (El principio de igualdad en el sistema constitucional argentino, LL. 2003-F, 1380) “La justificación debe fundarse en una diferencia objetiva entre la situación examinada y aquélla respecto de la que se invoca la existencia de la discriminación o, en su caso, en una razón de interés general suficientemente acreditada. La naturaleza de la diferenciación se aprecia a través de la correspondencia entre el grado de discriminación y su justificación. Tal decisión debe ser evaluada mediante la aplicación del principio de razonabilidad y por el grado de proporcionalidad”.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la solicitud de mediación incoada por la Defensa, en atención a la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad, que corresponde declarar expresamente (arts. 18 CN y 13.3 CCABA).
En efecto, la comparación de la regulación del instituto de la mediación en materia contravencional y en el proceso penal respalda aún más mi postura expresada en oportunidad de pronunciarme en las causas “González, Pedro”, rta. el 29/5/09; “Junco”, rta. el 5/6/09; “Del Tronco”, rta. el 9/6/09; “Suarez y Garay”, rta. el 9/9/09, cuando sostuve la inconstitucionalidad de la norma en cuestión por vulnerar el principio de división de poderes. Ello pues, en materia contravencional la acción se extingue por conciliación o autocomposición homologada judicialmente (art. 40 Ley Nº 1472), sin embargo en materia penal si el legislador hubiera dado una solución semejante, claramente habría incluido una nueva causal de extinción de la acción del Código Penal, violando ostensiblemente la esfera de reserva del Congreso Nacional. Ello así, ¿Cómo solucionó ese dilema? Disponiendo que una vez cumplido el acuerdo previsto en el artículo 204 inciso 2º del citado Código –o en caso que no se haya cumplido por causas ajenas a la voluntad
del imputado- el fiscal archive (art. 199 inc. h). Otorgándose efecto de cosa juzgada. Y ¿por qué el legislador decidió excluir al juez de toda intervención en la mediación?
Porque su decisión obligaría a la extinción de la acción sobre la base de una causal inexistente en el Código Penal. La aparente inconsecuencia legislativa no es tal, ya que le permitió sortear su limitación para regular sobre el derecho de fondo.
Podría decirse entonces que las consecuencias constitucionales que sostienen la invalidación que propongo son daños colaterales no previstos o voluntariamente despreciados, pero no por ello soslayables.
Asimismo, otro ejemplo de las deficiencias legislativas que
confirman la inconsecuencia del legislador es que se excluya la aplicación del instituto en los casos de violencia doméstica, solo cuando se haya cometido contra la víctima lesiones gravísimas pero la admita en otras conductas que exteriorizan graves conflictos familiares. Es indudable que en todos los casos la voluntad de la víctima esta condicionada por la situación de violencia y que muy poco beneficio ofrece la aplicación del instituto.

En el caso, corresponde anular la oposición fiscal a la concesión del instituto de la suspensión del juicio a prueba incoada por la Defensa, y de todos los actos consecutivos que de aquélla dependan.
En efecto, el acusador tiene el deber de identificar en forma concreta cuál ha sido la mayor puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma (en el caso, el artículo 111 del Código Contravencional) circunstancia que no se verifica en la oposición del Fiscal obrante en la causa que sólo se limita a manifestar su disconformidad con la aplicación del instituto, sin haber fundado su oposición en el caso concreto.
Ello así, al no haber efectuado un análisis pormenorizado de los hechos acaecidos, el Ministerio Público Fiscal no ha demostrado el peligro concreto generado por la conducta del imputado, razón por la cual, su oposición debe considerarse infundada.
Asimismo, el Magistrado interviniente no puede subrogarse a raíz de la deficiente actuación del Ministerio Público Fiscal. Así, en el caso concreto el "a quo" fundó su decisión de no conceder la "probation" al encartado en motivos de política criminal que hubiese correspondido fueran sostenidos por el acusador público, afectando la necesaria equidistancia que debe resguardar en relación a las partes. Por tales motivos considero que la solución correcta es la declaración de nulidad de la oposición fiscal. (Del voto en disidencia de la Dra. Silvina A. Manes).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hizo lugar a la solicitud de suspensión del juicio a prueba inocoada por la Defensa, atento a la oposición del Fiscal a la concesión del mentado instituto.
En efecto, no se advierte que el titular de la acción haya expresado cuáles serían las razones de política criminal que obstarían a la concesión de la "probation" respecto del encartado en el caso concreto, ni tampoco lo hizo el "a quo". La sola mención que de acuerdo al criterio general de actuación establecido en la Resolución Nº 218/09 no proceda la suspensión del proceso a prueba cuando la conducta del imputado pusiera en riesgo la vida y la integridad física de terceros, no resulta "per se" suficiente para justificar el rechazo del instituto de mención. Máxime si como en el caso, el titular de la acción ni siquiera explica en qué habría consistido el peligro al que hace mención.
Asimismo, el artículo 45 del Código Contravencional no hace referencia alguna a las circunstancias, la gravedad del suceso para la concesión de la suspensión del proceso a prueba. Por lo tanto, establecer una objeción a la procedencia instituto cuando la norma no lo hace implica imponer exigencias normativas en perjuicio del imputado, asumiendo así, facultades propias de otro poder.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y declarar la nulidad parcial de la resolución del Subsecretario de Trabajo y Empleo de la Ciudad que sancionó con multa pecuniaria a la empresa constructora por diversas infracciones a la Ley 265, al Decreto Nº 911/96 y a la Ley Nº 24.557-, por cuatro trabajadores que no reportaban directa ni indirectamente a la firma.
Sentado ello, cabe destacar que tal proceder no importa aplicar al caso la alegada teoría de la subsanación, ni suplantar a la autoridad administrativa, cumpliendo la función de administrar -decidiendo fundadamente la procedencia o improcedencia de lo que se reclama, tras la debida sustanciación del pertinente procedimiento previo que permita acreditar los presupuestos fácticos y jurídicos en que se sustenta ese reclamo- sino que a los magistrados, con respecto al principio de división de poderes, sólo les incumbe la función de controlar lo decidido por la autoridad administrativa, resolviendo si esa decisión es legítima y razonable, en definitiva, si se ajusta a derecho (Cfr. Sala I Cont. Adm. Fed. in re "Cheng Yu Oceanic Enterprise Co. Ltd. Arg. S.A. -TF 9618-A c/ DGA" del 13 de junio de 2000).
En efecto, el acto en crisis es perfectamente separable, es decir, que las irregularidades que se apuntan respecto de los trabajadores mal considerados empleados de la accionante, no tienen entidad jurídica como para afectar lo resuelto respecto de los otros trabajadores. Ello se encuentra corroborado por la sanción aplicada, dado que las pautas de su graduación se hallan perfectamente identificadas por la Administración, que ha valorado el "quantum" sancionatorio a imponer por cada empleado involucrado, lo que de ningún modo se modifica con la nulidad parcial que aquí se declara.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró la validez de la oposición del Fiscal al acuerdo de mediación entre la denunciante y el imputado. Ello así en atención a la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad que corresponde declarar expresamente (arts. 18 CN y 13.3 CCABA).
En efecto, el presente es un nuevo caso donde surge palmariamente que la regulación que introduce la mediación en el proceso penal es inconstitucional, por implicar una violación de la división de poderes, del debido proceso y del sistema acusatorio.
Así, aún a riesgo de que se me atribuya una extralimitación en el ejercicio de la jurisdicción y un, a mi juicio inexistente prejuzgamiento, sobre la base de un caso judicial respecto del cual me veo en la obligación de establecer si se aplica o no y cómo se interpreta una norma procesal, habré de ratificar mi convicción de que no es posible pronunciarse sin comprobar previamente que la norma supera el "test" de constitucionalidad difuso.
En primer término, es evidente que esta Cámara es el último intérprete de esas normas procesales, y que esa labor no puede mutar en la de integrar una norma incompleta o directamente legislar a su respecto.
El artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad otorga al fiscal una facultad absoluta para arbitrariamente determinar en qué casos propicia una mediación, aún ignorando la voluntad de las partes.
Este no es un ejemplo de un proceso penal acusatorio, en tanto, según el particular criterio del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, además sus decisiones quedan exentas del control de los jueces.
Ni siquiera en el proceso contravencional se llega tan lejos, aunque tiene una explicación: al consistir en una causal de extinción de la acción (art. 40 inc.1 CC) y carecer de atribuciones legislativas para modificar el artículo 59 del Código Penal, la Legislatura optó por excluir a los jueces de su jurisdicción.
Como ya dijéramos, aunque fuera descartado por el Tribunal Superior de Justicia local, el precepto es inconstitucional y ni siquiera la invocación del federalismo - cuya defensa a ultranza es más que evidente en todas mis acciones- alcanza para justificar esta intrusión indebida de la Legislatura en facultades exclusivas del Congreso de la Nación. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Marcelo P. Vázquez).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró la validez de la oposición del Fiscal al acuerdo de mediación entre la denunciante y el imputado. Ello así en atención a la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad que corresponde declarar expresamente (arts. 18 CN y 13.3 CCABA).
En efecto, en el caso de autos se observan las falencias de la regulación vigente, dado que el imputado solicitó y la presunta víctima aceptó –al menos en una ocasión- acceder a una mediación y el Fiscal se opuso fundando su postura en el informe de la Oficina de Asistencia a la Víctima y al Testigo dependiente del Ministerio Público Fiscal. En momentos de realizarse la audiencia del artículo 210 Código Procesal Penal de la Ciudad, el Juez rechazó el pedido de la Defensa por los mismos fundamentos brindados por el Fiscal en su oposición.
De ello se deriva que son interrogantes a dilucidar, o mejor dicho a regular cual actividad legisferante, el alcance de las facultades del Fiscal; la importancia de la voluntad del damnificado y/o imputado de llegar a un acuerdo frente a la oposición, motivada o no, del Fiscal; la prevalencia de la voluntad de las partes o la del Fiscal; el plazo oportuno para solicitar la mediación; si los antecedentes penales que registre un imputado pueden ser un impedimento; o, como en el presente, si los informes socio ambientales negativos deben tenerse en cuenta por encima de la voluntad de la víctima para conciliar con el imputado.
Para responder a todas estas cuestiones, son llamados los mismos jueces que las normas procesales excluyen de toda participación respecto a una mediación, y que a criterio del Tribunal Superior, poco pueden referirse a los actos y decisiones de los fiscales.
Ninguna respuesta a estos interrogantes ofrece el artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad, desnaturalizando el sistema jurídico en su conjunto, en tanto las deficiencias de la regulación legal obligan a los operadores del sistema en los casos concretos, a suplir –o no- esos defectos, convirtiéndolos en legisladores negativos.
Los jueces debemos decidir, sustituyendo a una Legislatura, si la mediación es un derecho exclusivo de la víctima, de ésta y el imputado, del fiscal para cumplir con el artículo 91 1er párrafo del citado Código Procesal, la virtualidad de la oposición del Fiscal, y el rol de los jueces para gestionar los conflictos de intereses entres las partes. Todo ello viola el debido proceso, porque como también expresara antes, instaura una justicia penal sin jueces, priva a las partes del acceso a la jurisdicción, deja librado al azar el principio de igualdad y no garantiza el derecho de defensa ni el de las víctimas. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Marcelo P. Vázquez).

En el caso, corresponde hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba solicitada por el encartado y su Defensa debiendo la Sra. Juez de Grado dictar una nueva resolución, fijando el tiempo de duración de la "probation" así como las reglas de conducta que estime convenientes, las que deben guardar directa relación con la naturaleza del hecho atribuido para impedir la repetición de otros hechos similares, por lo que no podrá fijarse cualquiera, sino solo la que se manifieste como idónea para prevenir la posibilidad de que el sujeto reincurra en hechos como el que habría cometido (De Olazábal, Julio. Suspensión del juicio a prueba, Ed. Astrea, 1994, p.82/3) (conf. este Tribunal en Causas Nº 345-00-CC/2004 “Hanem, Héctor s/ inf. art. 189 bis CP” – Apelación”, rta. el 19/11/2004; Nº 27741-00-CC/08 “Palmisano, Fabián Armando s/art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 3/6/2009).
En efecto, sostener la postura del titular del Ministerio Público Fiscal, quien se opone a la concesión del beneficio de la "probation", conllevaría a vulnerar las previsiones establecidas por el legislador nacional en el artículo 76 bis del Código Penal, que consignó expresamente cuáles son los delitos respecto de los que no procede la "probation".
Asimismo, hacer extensivas las restricciones impuestas en el artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad a la suspensión del proceso a prueba –consagrado en el Código Penal de la Nación- supone la asunción indebida de facultades legislativas exclusivamente encomendadas al Congreso Nacional (art. 75 inc. 12 CN); por lo que tal como se desprende de las disposiciones del mentado Código, las restricciones consagradas en el artículo 204 por el Fiscal no resultan extensibles a la suspensión del proceso a prueba, que se encuentra regulado en el artículo 205, ni tal como pretende el Fiscal resulta una cuestión de interpretación legal.
Ello pues, por un lado considerar que las limitaciones consignadas para la procedencia de la mediación o composición resultan aplicables también a la "probation" – cuando el legislador no estableció dichas restricciones- implica interpretar las previsiones legales en perjuicio del imputado contrariando lo establecido en el artículo 1 de la Ley Nº 2303.

El procedimiento de faltas trata de dos instancias independientes, lo cual equivale a decir que lo resuelto por el controlador en su sede -acto administrativo- no obliga en modo alguno al juez de la causa, quien tiene a su cargo como primera cuestión, analizar la legalidad del proceso. Ello viene impuesto no sólo por el sistema de garantías de nuestra Carta Magna sino también por el principio de división de poderes que admite la posibilidad de que lo resuelto -en el caso concreto- por la Unidad Administrativa de Control de Faltas, sea revisable posteriormente para el juez, máxime cuando la decisión fue dictada en violación a la ley o por errónea aplicación de una norma sustantiva, aunque ella beneficie evidentemente al imputado. Entender lo contrario llevaría al absurdo de que la autoridad judicial vería impedida su función de control de legalidad y tendría que convalidar resoluciones administrativas adoptadas por fuera de la ley, por ejemplo, en caso de calificarse erróneamente la conducta, a contrario de lo que establece la Ley Nº 1217 que impone la sustanciación de una nueva etapa distinta de la anterior, de carácter meramente jurisdiccional con plenas facultades para dictar una sentencia ajustada a derecho tomando en cuenta incluso pruebas no sustanciadas o aplicando leyes no tenidas en cuenta en esa instancia.
Asimismo, una eventual sentencia que aplicara una pena distinta a la impuesta por el Controlador, no incurriría en “reformatio in pejus” aunque el resultado fuera la imposición de una sanción mayor, porque, como ya se dijo, se trata de instancias independientes y existe un solo y primer “juzgamiento”, que es el que lleva a cabo el Juez, quien no puede apartarse de las escalas que el legislador expresamente concibió en sus límites mínimo y máximo para la imposición de una multa por la falta cometida.

El control de la actividad estatal -en un sistema que se autodefine como participativo y en el que, en algunas materias colectivas, sociales o comunitarias, la legitimación comprende a cualquier habitante-, el acceso a la justicia debe ser, obviamente, amplio (art. 12, inc. 6 CCABA).
En efecto, la ampliación de la legitimación se inserta en la dinámica constitucional, como un mecanismo de participación ciudadana en el control de la gestión estatal, en un todo concorde -como se dijo- con la principio de democracia participativa (art. 1, CCABA) y con el carácter -por regla- público de los actos de gobierno (art. 1, CCABA).

El principio de división de los poderes del Estado implica que la realidad de una esfera de actuación para cada uno de los tres poderes que, si bien no significa un aislamiento de cada rama ajeno al acontecer y tareas propios de las otras, sí importa en cuanto a la relación de una actividad que encuentra reflejo en un “carácter”, es decir, en una suerte de naturaleza propia de cada ámbito de gobierno, que explica desde la base el orden de sus funciones. Así, queda expresado adecuadamente en su naturaleza deliberativa, en su discurrir como sede del debate pluralista que representa a las diferentes inteligencias que circulan por nuestra sociedad, el hecho de que el poder sancionador de la leyes generales que reflejan los mandatos constitucionales sea precisamente el poder legislativo. Lo mismo acontece en cuanto a la realidad del poder que tiene a su cargo realizar el contenido de las leyes de modo que sus declaraciones se transformen en el contenido material de la vida cotidiana, poder ejecutor, precisamente, de lo que las leyes meramente dicen. Y, por último –lugar que hace ocupar la exposición didáctica únicamente, dado que cada poder se basta en su contenido, sin que sean deducibles prelaciones reales entre ellos-, la función de contralor que expresa el poder judicial, al cotejar en los casos puestos a su conocimiento el vínculo constitucional, legítimo y legal de los actos gubernamentales. Si el poder que ejecuta pretendiera legislar, lo haría sin participar del ser del pluralismo, fundamento inicial de la capacidad de crear leyes. Si el poder que legisla pretendiese ejecutar el contenido de las leyes que sanciona, lo haría en la carencia del aparato técnico y político que hace posible la ejecución; entonces, meramente declararía la ejecución, vale decir, daría un trato redundante a la ley, sancionando junto con ella la actividad que la ejecuta. Si el poder judicial adoptara las posiciones del legislador o del poder ejecutivo, dejaría de juzgar casos, o sea, la realidad puntual de una aplicación positiva, para considerar la necesidad de una ley o de una determinada tarea general. Entonces, el juzgador, daría contenido a la ley sin estar él contenido por los caracteres de pluralidad y debate que dan razón al dictado de las normas. O, en segundo término, se expresaría no ya calificando los efectos de un acto de ejecución, sino imponiendo el acto mismo, aún cuando luego delegándolo, ya que carece absolutamente de las características operativas para dar realidad a lo que cree entender. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que impuso a la Administración adoptar medidas tendientes a la reestructuración y remodelación del Hospital "José T. Borda", en el marco de la presente acción de amparo.
En efecto, el decisorio de grado ha dispuesto una serie de medidas que aúnan sin diferenciación tanto funciones que competen al Gobierno de la Ciudad por efecto de las reglas establecidas, como funciones que precisan del criterio discrecional del poder administrador (nótese, por ejemplo, que el fallo atacado dispone la cobertura provisoria de cargos bajo la figura del interinato), desvirtuando el principio por el cuál el gobierno vigente es identificable como una República y no con el contenido de otra voz o sentido. Este comportamiento quebranta el contenido de la sentencia apelada como acto jurisdiccional válido, ya que resulta inapropiadamente invasivo de las tareas ajenas al Poder Judicial, imponiendo medidas y límites temporales que, a su vez, pueden implicar el incumplimiento de una sentencia judicial, sin expresar la razonabilidad de tales plazos, no sólo en relación a los derechos que se juzgan lesionados, sino también en cuanto a la coherencia de aquéllos con la realidad de la labor material que comportan. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que impuso a la Administración adoptar medidas tendientes a la reestructuración y remodelación del Hospital "José T. Borda", en el marco de la presente acción de amparo.
En efecto, el objeto de la Ley Nº 448 importa una serie de tareas que, siempre bajo el criterio de razonabilidad frente a las mandas legales, puede ser asumido por la autoridad de aplicación de manera diferente a como lo hiciera el "a quo" al atender las pretensiones esgrimidas en autos por el señor Asesor Tutelar. Tales diferencias no pueden ser cuestionadas por el sólo recurso a una omisión, en tanto ésta puede explicar una sentencia que corrija una situación puntual por una actividad ausente, pero no una en la cual se disponga el reemplazo sin más de las tareas propias de un poder, produciendo un conjunto de medidas donde la discreción se mezcla con la orden basada en reglas y tiende a la imposibilidad de su cumplimiento y, por ello, a una declaración impotente respecto del objeto de reclamo pero de consecuencias complejas para quien queda a cargo de la manda emitida por la vía jurisdiccional. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Los jueces deben resolver los conflictos traídos a su conocimiento, declarando el derecho aplicable a cada caso. Y como en un orden jurídico democrático ninguna actividad del Estado puede quedar por fuera del Derecho, resulta palmario que todos los actos de aquél son susceptibles de ser confrontados con el derecho vigente —en cuya cúspide se encuentra la Constitución Nacional— para analizar su grado de concordancia con él. En otras palabras, el Poder Judicial no puede arrogarse funciones reservadas por la Constitución a los otros poderes del Estado –en particular, el ejercicio razonable de sus potestades discrecionales-, pero lo que sí debe hacer es ejercer la función judicial, esto es, la potestad de juzgar, entre otras cuestiones, la constitucionalidad de las leyes, normas y actos dictados por aquéllos.

Los jueces –tal como ha sido interpretado el principio de división de poderes- no deben diseñar las políticas estatales sino que sólo en caso de violación de derechos les corresponde confrontar ese diseño con los estándares jurídicos y, eventualmente, reenviar tales políticas (esto es, en términos de planificación o ejecución) al Poder Legislativo o Ejecutivo con el objeto de adecuarlas y respetar así los derechos bajo debate. En efecto, el papel del Poder Judicial y su impacto sobre las políticas públicas debe ser necesariamente matizado y con más razón en el contexto de exigibilidad judicial de derechos sociales y nuevos derechos en términos no solo individuales sino plurales (procesos colectivos). Así, en el marco de una controversia —y en caso de resultar procedente por encontrarse reunidos los diferentes presupuestos procesales de admisibilidad del proceso—, corresponde que el juez, en primer lugar, corrobore si el órgano político cumplió con sus deberes constitucionales de reconocimiento de los derechos y, a tal efecto, diseñó políticas públicas tendientes a asegurar el respeto de aquéllos de modo cierto y real. En segundo término, el juzgador debe determinar si la política creada es razonable, es decir, si éstos se ajustan a los estándares constitucionales y si son proporcionales, es decir, si resultan adecuados para satisfacer los derechos. Si los mencionados programas cumplen con tales presupuestos, ninguna consideración corresponde hacer a los jueces sobre otras políticas plausibles y, por tanto, alternativas. Finalmente y en tercer lugar, es necesario que el Magistrado compruebe si, una vez delineadas las políticas y creados los programas respectivos, éstos efectivamente se cumplen. En consecuencia, de acuerdo a lo sostenido precedentemente, es evidente que la razonabilidad y, luego, el adecuado cumplimiento de las políticas o programas creados con el fin de tutelar derechos constituyen, en los términos señalados "supra", una cuestión susceptible de control judicial. De modo que cuando los jueces revisan las conductas de la Administración en las causas en las cuales han sido llamados a conocer, más que invadir zonas de reserva de los otros poderes cumplen con su función esencial en el contexto de un Estado Social y Democrático de Derecho, esto es, garantizar el ejercicio pleno de los derechos. En sentido concordante, la Corte destacó el papel de los jueces en el restablecimiento de los derechos de las personas internadas en establecimientos de salud con enfermedades mentales (CSJN, causa “R., M. J. s/ Insania”, sentencia del día 19 de febrero de 2008).

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del último párrafo del artículo 60 del Código Contravencional (introducido por la Ley Nº 3.361) en cuanto dispone que no resulta de aplicación lo establecido en los artículos 45 y 46 del Título III de la Ley Nº 1472 (artículos 16 y 28 de la Constitución Nacional y 13 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).
En efecto, aplicando la denominada "tesis amplia" al mesurar el caso en abstracto tomando en consideración la escala penal estipulada, obervamos que en estos casos, aquella persona que suministrare a otro una sustancia prohibida por ley - conducta que ha merecido la categoría de "delito" por el legislador nacional - podría perfectamente acordar la suspensión del proceso a prueba. Ello, resalto, no mediando un contrato oneroso de por medio o un fin de lucro, e incluso teniendo como objeto la entrega de una sustancia prohibida por ley.
Ante tal escenario, y si bien no escapa al conocimiento del aquí firmante que la declaración de inconstitucionalidad de una norma resulta una medida de extrema excepcionalidad (Fallos 307:531, 328:91 y 1416, entre muchos otros), no es menos cierto que a los jueces les “… cabe ponderar la arbitrariedad y la irrazonabilidad de las decisiones de quienes ejercen el Poder Legislativo, a efectos de impugnarlas como inconstitucionales (Fallos 112:63, 118:278, 150:89, 181:264, 257:127, 261:409, 264:416) y que por otra parte, establecida la irrazonabilidad o iniquidad manifiesta de aquéllas, corresponde declarar su inconstitucionalidad.” (Fallos 171:348, 199:483, 200:450, 247:121, 250:418, 256:241, 263460, 302:456).

En el caso, corresponde establecer que el sujeto pasivo de la condena es la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de obtener el cobro de una indemnización por los daños y perjuicios derivados de la sanción y aplicación efectiva de la Ley Nº 1086 que dispuso una nueva integración de la Cámara del entonces fuero Contravencional y de Faltas.
Desde aquel enfoque, no puede compartirse el criterio de la Magistrada de primera instancia, quien, instaurada la demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires juzgó procedente integrar la litis con la Legislatura y el Consejo de la Magistratura, para luego condenar a la Legislatura. Ello así, pues, al elevar a esos órganos a la categoría de sujetos de derecho se incurre en la confusión de atribuir personalidad jurídica a cada uno de los órganos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (arts. 129, CN, 1, 68, 115, 134 y cctes., CCABA).
En efecto, tal como ha expresado la Sala I, en autos “Cavallari Juan José contra GCBA y otros / amparo (Art. 14 CCABA)”, EXP 9670 /0, del 09/05/2005, la teoría de la división de poderes sólo implica que a la separación tripartita de funciones (ejecutiva, legislativa y judicial) le corresponde una clasificación tripartita de órganos, los llamados ‘poderes’ ejecutivo, legislativo y judicial. Se trata, con toda evidencia, de una división orgánica, que no permite desmembrar la personalidad del Estado —en este caso, la Ciudad de Buenos Aires—, que es única (cfr. Sala I, in re “Spisso, Rodolfo S. c/ G.C.B.A. s/ Amparo”, expte. nº 1, sentencia del 8 de mayo de 2001; Bidegain, Carlos M., Cuadernos del curso de derecho constitucional, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, tº III, p. 110). Asimismo, se ha señalado anteriormente que “...la Ciudad constituye una unidad institucional, de forma que la demanda contra algún órgano o poder debe entenderse que es efectuada contra la Ciudad como tal...” (Sala I, in re “García Elorrio, Javier María c/ G.C.B.A. s/ Amparo”, EXP nº 3586/0, voto del Dr. Horacio G. A. Corti, consid. IV).
De modo tal que en este pleito –en el que se debaten los padecimientos del actor por la actuación del Estado en lo concerniente a su asunción efectiva de las funciones como Juez local– debe entenderse que la acción se dirige contra la Ciudad de Buenos Aires, sujeto de derecho que, por ser una de las partes de la relación jurídica sustancial que lo vincula con el demandante debe ostentar, paralelamente, el rol procesal pasivo.
Parece ocioso mencionar que un pronunciamiento judicial dictado con la debida intervención de la Procuración General —o del órgano que en cada caso corresponda— será directamente oponible a la Ciudad y, por lo tanto, todos sus órganos estarán jurídicamente obligados a acatarla en la medida que deban hacerlo al actuar en el marco de sus respectivas competencias. En función de ello, corresponde modificar en ese aspecto la sentencia apelada y disponer que la condena a indemnizar debe recaer sobre la Ciudad Autónoma de Buenos Aires como persona jurídica única.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor contra el Gobierno de la Ciudad, con el objeto de que se lo incorpore en alguno de los programas gubernamentales vigentes por encontrarse afectado, a su entender, el derecho a la vivienda, a la salud y a la dignidad, al haberle sido denegado arbitrariamente su inclusión en alguno de los mencionados programas.
En efecto, el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad contra la sentencia de grado impone abordar la pretendida existencia de una "zona de reserva de la administración", y en función de ello, cuál es el alcance del control del Poder Judicial en la actividad administrativa, ya que el mencionado recurso sostiene que el "a quo" se arrogó facultades propias de la Administración.
Ello así, existe en el concepto de zona de reserva administrativa una vinculación directa con el modelo francés, que se explica a partir de la “aislación de poderes”, que recibe su justificación histórico-política, entre otras razones, en evitar que los jueces ordinarios juzguen a la administración. Es por ello que en el modelo francés se puede sostener la existencia de una zona de reserva de la administración, sin embargo nada de eso se puede colegir de nuestro sistema constitucional; pues en nuestro sistema republicano (art. 1 C.N.) al cual debe corresponderse el Gobierno de la Nación, las Provincias y el de la Ciudad Autónoma (cf. arts. 5, 123, 124 y 129 C.N.), los derechos constitucionales se encuentran sujetos a reglamentación legislativa (arts. 14 y 28 de la C.N. y art. 80 CCABA). El concepto de Ley, según la opinión consultiva Nº 6/86 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se corresponde, únicamente, con aquella que es sancionada por los cuerpos deliberativos, de conformidad con el procedimiento constitucional previsto al efecto.
Esta interpretación, a su vez, es coherente con la nulidad absoluta con que se vicia el ejercicio, por parte del Poder Ejecutivo, de funciones legislativas (cf. art. 99, inc. 3 CN y en la Ciudad art. 103 de la CCABA). Ese temperamento aparece ratificado, en el ámbito local, por la prohibición de la delegación legislativa (art. 84 CCABA).
Por lo tanto, la pretendida zona de reserva de la administración, entonces, no tiene amparo en nuestro sistema constitucional. Sin embargo, esa afirmación no equivale a negar la existencia de atribuciones y funciones propias en cada uno de los poderes del Estado (Linares, Juan F., “Los reglamentos autónomos en el orden federal”, LL., 1981-D, 1217) y el estricto escrutinio judicial en el marco de un caso o controversia, sin que ello importe invadir ninguna esfera de otra rama del Gobierno.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor contra el Gobierno de la Ciudad, con el objeto de que se lo incorpore en alguno de los programas gubernamentales vigentes por encontrarse afectado, a su entender, el derecho a la vivienda, a la salud y a la dignidad, al haberle sido denegado arbitrariamente su inclusión en alguno de los mencionados programas.
En efecto, el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad contra la sentencia de grado impone abordar la pretendida existencia de una "zona de reserva de la administración", y en función de ello, cuál es el alcance del control del Poder Judicial en la actividad administrativa, ya que el mencionado recurso sostiene que el "a quo" se arrogó facultades propias de la Administración.
Ello así, la pretendida zona de reserva de la administración, entonces, no tiene amparo en nuestro sistema constitucional. Sin embargo, esa afirmación no equivale a negar la existencia de atribuciones y funciones propias en cada uno de los poderes del Estado (Linares, Juan F., “Los reglamentos autónomos en el orden federal”, LL., 1981-D, 1217) y el estricto escrutinio judicial en el marco de un caso o controversia, sin que ello importe invadir ninguna esfera de otra rama del Gobierno.
Por tanto, no hay zona excluida al contralor judicial. El tema, entonces, es el alcance del control. En otras palabras qué puede ordenar un juez a la administración en el marco de un caso. En el "sub examine" frente a una situación de vulnerabilidad social, ordenar a la autoridad administrativa que brinde asistencia al actor, que titulariza un derecho en tal sentido no implica en modo alguno invadir o profanar atribuciones del ejecutivo. Por el contrario, se trata de un estricto control de legalidad que incluso, por la forma en que lo resolvió el "a quo", preserva el equilibrio entre los poderes.

El control judicial de constitucionalidad de las normas consiste en verificar la adecuación de la norma inferior a la superior y su razonabilidad, por parte del Poder Judicial. En particular, el control de razonabilidad, permite verificar la “proporción entre el fin querido y la medida adoptada para lograrlo”(cf. BIDART CAMPOS, Germán, Manual de la Constitución Reformada, Edit. Ediar, T. I, pág. 368), evitando de esa forma los supuestos de arbitrariedad que –justamente- tornan inconstitucionales las leyes o actos de gobierno.
El ejercicio de esa delicada facultad se encuentra condicionado por diversas limitaciones, orientadas a preservar el principio de la división de poderes o separación de funciones que resulta esencial en el marco del sistema republicano de gobierno. De allí que no parece inapropiado sostener que la potestad jurisdiccional en cuestión tiende a reforzar la eficacia de la enérgica tutela de los derechos y garantías constitucionales y legales reconocidos a las personas. Ese propósito, en consecuencia, es el que ha de servir de guía en la materia, lo cual abona la prudencia con que ha de emplearse la atribución bajo examen en la medida en que, ausente aquella finalidad, los jueces deberían abstenerse de ejercerla.
Ya en el recordado caso “Municipalidad de la Capital c/ Elortondo” (Fallos, 33:184), la Corte Suprema de Justicia de la Nación expuso que “...es elemental en nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con ella”, criterio que sigue teniendo plena vigencia hasta la actualidad, sin perjuicio de observar que, el transcurso del tiempo, amplió el control de constitucionalidad respecto de aquellos casos en los que las partes no solicitan una declaración de inconstitucionalidad, señalando que ésta puede incluso ser dictada de oficio, postura adoptada por la Corte a partir del precedente “Mill de Pereyra”.
De la doctrina citada, se infiere que el control judicial difuso de constitucionalidad sólo puede ejercerse en una causa concreta, a fin de determinar el precepto normativo que gobierna el caso.

En el caso, corresponde dejar sin efecto la medida precautelar dictada por el Sr. Juez de grado que, en uso de las facultades conferidas por el artículo 29 de la Ley Nº 189, intimó al Gobierno de Ciudad a remitir la documentación que detalla sobre la Licitación Pública cuya suspensión solicitó el actor como medida cautelar.
En efecto, la viabilidad de suspender la ejecución de una obra pública, requiere de la presencia de un derecho que sea verosímil y de peligro en la demora. El recurso, sin otra mediación y argumentación jurídica, al principio de precaución en materia ambiental no puede, por sí, resultar suficiente para adoptar una decisión de tal magnitud; pues cabe destacar la importancia de la ponderación de los diferentes valores en juego en la particularidad de cada caso: los derechos fundamentales; los principios que subyacen a las cláusulas constitucionales; la organización institucional del Estado; la división de poderes, las características de la función judicial y la actividad continua de la Administración a cargo del órgano ejecutivo de gobierno.

La visión clásica del derecho concebía, únicamente, relaciones jurídicas intersubjetivas -de alteridad- entre el deudor y el acreedor de una prestación, dentro de un derecho objetivo. Y era resorte de ellos y de nadie más, la facultad de exigirse o reclamarse ante algún incumplimiento. Ciertamente que el constitucionalismo social implicó una primera aproximación al reconocimiento de que existen situaciones sociales que son dignas de protección jurídica (conf. FAYT, Carlos “Los derechos sociales en la Constitución Nacional”, LL 2008-A-779). En ese contexto, pueden citarse los llamados derechos de “segunda generación” reconocidos en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional, incorporados en la reforma constitucional de 1957. Entre ellos, por ejemplo, el derecho a una vivienda digna y los derechos colectivos del trabajo. En estos últimos, puede advertirse la existencia de situaciones jurídicas que trascienden el plano de lo individual. En otras palabras, el reconocimiento de un vínculo entre lo social y lo individual, y viceversa. Todos estos fenómenos si bien resultaron un progreso para la consolidación de un Estado de derecho basado en la justicia social y en la promoción de la igualdad de oportunidades (valores y principios receptados, demás está decirlo, por el art. 75 incs. 18 y 19 de la C.N.), se mostraban insuficientes frente al avance de los conflictos sociales, signados por grandes concentraciones económicas que -en algunos casos- disputan con mayores elementos, el poder al propio Estado, la corrupción, el desempleo y la marginalidad social, la despersonalización de las relaciones sociales y jurídicas y, con ello, el escaso control y participación ciudadano en la actividad estatal, la degradación ambiental, la categoría de “consumidor o usuario” y sus implicancias, etc. En suma, el desequilibrio en la distribución del poder y la presencia de perjuicios que exceden la lesión subjetiva, y que abarca a grupos de sujetos, bien sea en su individualidad o como un grupo inescindible. La innovación en las estructuras tradicionales, se consolidaron -finalmente- en la reforma constitucional de 1994 (en lo que nos importa: arts. 41, 42, 43 y 86 C.N.). Señala -con exactitud- GELLI que“[l]os nuevos derechos -o por lo menos el espacio subjetivo y colectivo que construyen- encierran una idea diferente de la persona humana, del Estado, de las corporaciones y de las relaciones entre todos ellos” (GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina – Comentada y Concordada-, 2005, Buenos Aires, La Ley, p. 460).

En su dinámica institucional, la Constitución porteña es más amplia que la nacional al consagrar una legitimación que, en ciertas materias, faculta a litigar a quien invoque -simplemente- el título de “habitante” (de esta Sala ver el precedente “Barila, Carlos”, sentencia de fecha 5/2/2007 -confirmado, en este aspecto, por el Tribunal Superior de Justicia el 4/11/2009-, amp. Scheibler, Guillermo Martín, “Autonomía, participación y legitimación en el amparo porteño”, en Daniele, Mabel -directora-, Amparo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2008, La Plata, Buenos Aires, Librería Editora Platense, p. 237). Tal amplitud, es acorde con la Constitución local, que define -desde su primer artículo- a sus instituciones como una democracia participativa, y, a partir de allí, de modo coherente con su filosofía, reconoce no sólo la existencia de derechos individuales sino también colectivos, y respecto de éstos últimos establece variados medios para su salvaguarda. Es que los sistemas institucionales actuales procuran -ante la crisis de legitimidad de la democracia indirecta- superar la tradicional trilogía de poderes/funciones estatales, descentralizándolo entre diversos actores sociales funciones específicas de autogestión y control. Como dice Gordillo “... el sistema se perfecciona hoy en día con más transferencia [de atribuciones estatales] y hasta la fractura del poder, como medio de preservar la libertad...” (Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo,t. I, 2007, Buenos Aires, FDA). Es -en tal contexto- que la ampliación de la legitimación se inserta en la dinámica constitucional, como un mecanismo de participación ciudadana en el control de la gestión estatal, en un todo concorde -como se dijo- con la principio de democracia participativa (art. 1, CCABA) y con el carácter -por regla- público de los actos de gobierno (art. 1, CCABA) En ese orden de ideas, es útil destacar que el control de la actividad estadual -en un sistema que se autodefine como participativo y en el que, en algunas materias colectivas, sociales o comunitarias, la legitimación comprende a cualquier habitante-, el acceso a la justicia debe ser, obviamente, amplio (art. 12, inc. 6 CCABA).
En resumidas cuentas, el concepto de “caso o controversia” en la esfera local es distinto al de la órbita nacional y adquiere modulaciones propias que han procurado -desde los inicios fundacionales de la organización autónoma local- disociar el interés personal y directo, del que ha de promediar en la acción colectiva, condicionada -simplemente- a que el peticionante revista el carácter de habitante. En rigor, en la esfera local la legitimación -en ciertos aspectos- va más allá del concepto de afectado (v. el citado caso “Barila”).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez "a quo", en cuanto hizo lugar parcialmente a la acción de amparo y dispuso que el actor continue desempeñando funciones en carácter de empleado interino hasta tanto se sustancie concurso público abierto a fin de cubrir el cargo.
Toda vez que la demandada se agravió de que la decisión de grado ha invadido potestades predominantemente discrecionales de la Administración y transgredido así el principio de división de poderes, debe recordarse que las objeciones de la demandada encuentran respuesta en la sentencia de grado, cuyos fundamentos no han sido rebatidos. La Jueza ha ponderado el hecho de que el actor fue contratado de forma irregular durante varios años para prestar funciones propias del cargo.
Ahora bien, la demandada realiza una genérica invocación del principio de división de poderes pero soslaya que, en el presente caso, la verificación del fraude laboral en que ha incurrido la Administración desconoce un mandato constitucional expreso -art. 43, CCABA.
En este orden de ideas, debe ponerse de resalto que el Poder Judicial está facultado para determinar, en una causa concreta, si el demandado –en este caso, el Gobierno de la Ciudad–, incurrió en un acto u omisión ilegítima. Ello es así debido a que en este caso no se discute la oportunidad, mérito o conveniencia de las decisiones del gobierno sino la falta de cumplimiento del mandato impuesto por la Constitución local y las normas dictadas en consecuencia (conf. esta Sala en los autos “Bilbao, Fabiana c/ GCBA s/ amparo”, EXP 18152/0, sent. del 17 de mayo de 2007).
Los jueces deben resolver los conflictos traídos a su conocimiento, declarando el derecho aplicable a cada caso. Y como en un orden jurídico democrático ninguna actividad del Estado puede quedar por fuera del Derecho, resulta palmario que todos los actos de aquél son susceptibles de ser confrontados con el derecho vigente —en cuya cúspide se encuentra la Constitución Nacional— para analizar su grado de concordancia con él. En otras palabras, el Poder Judicial no puede arrogarse funciones reservadas por la Constitución a los otros poderes del Estado –esto es, el ejercicio razonable de sus potestades discrecionales–, pero sí debe ejercer la función judicial, esto es, la potestad de juzgar, entre otras cuestiones, las omisiones de la Administración respecto de los deberes que el ordenamiento jurídico le impone.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez "a quo", en cuanto hizo lugar parcialmente a la acción de amparo y dispuso que el actor continue desempeñando funciones en carácter de empleado interino hasta tanto se sustancie concurso público abierto a fin de cubrir el cargo.
Toda vez que la demandada se agravió de que la decisión de grado ha invadido potestades predominantemente discrecionales de la Administración y transgredido así el principio de división de poderes, debe recordarse que las objeciones de la demandada encuentran respuesta en la sentencia de grado, cuyos fundamentos no han sido rebatidos. La Jueza ha ponderado el hecho de que el actor fue contratado de forma irregular durante varios años para prestar funciones propias del cargo.
Ahora bien, la demandada realiza una genérica invocación del principio de división de poderes pero soslaya que, en el presente caso, la verificación del fraude laboral en que ha incurrido la Administración desconoce un mandato constitucional expreso -art. 43, CCABA.
Lo señalado no importa desconocer el marco de discrecionalidad propio de los otros poderes y, en particular en el caso bajo estudio, el modo en que el Poder local llevará a cabo el mandato del artículo 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siempre –claro- entre aquellos jurídicamente plausibles y respetuosos de los principios constitucionales.
Es más, en el presente caso el juez sólo debe analizar si la Administración ha cumplido con las normas constitucionales que establecen de modo claro, preciso y determinado la conducta a seguir por el Gobierno local. No se advierte, por tanto, en qué consiste la invasión de poderes por parte de los jueces. A su vez, la intervención judicial tiene por objeto no sólo el cumplimiento del mandato constitucional –principio de legalidad en sentido amplio– sino el reestablecimiento de derechos. Por tanto, la construcción contraria supone retrotraernos al concepto de derechos operativos y programáticos.
No desconozco que la decisión de crear un cargo es eminentemente discrecional, y en principio nada le cabe a los tribunales decidir al respecto. Por otra parte, no es posible soslayar que la actora ha sido contratada durante tres años para prestar tareas similares a las que desarrollan los agentes de la planta permanente. Así pues, resulta claro que la Administración ha decidido que la actora cumpla las tareas propias del cargo en cuestión en condiciones que resultan lesivas de sus derechos. En conclusión, el cumplimiento de la regla impuesta por el artículo 43 es un deber legal que debe ser cumplido.

Lo que resulta relevante y un límite infranqueable para que la descentralización tenga su exacta dimensión, y no culmine por exhibirse como una mera desconcentración, es su nota distintiva, en sentido de “impenetrabilidad” de las competencias. En rigor, ¿si el poder central tuviese facultades para avocarse o ejercer alguna en las competencias descentralizadas, cuál sería su sentido?. Evidentemente, si existiese un poder jerárquico disfrazado de relación de tutela, "prima facie", parece desvanecerse la finalidad de la descentralización, y por la natural tendencia del poder central a expandir sus funciones, progresivamente lo que se diseñó como un centro de decisión autónomo (en el caso de las autoridades independientes, claro está), en los hechos, no sería más que un órgano subordinado a aquél poder.
Esto no implica negar, ciertamente, las relaciones de coordinación, porque sería inviable sostener que la autonomía importe anular todo tipo de vínculo y transformarlo en una suerte de organización ajena al propio Estado del cual forma parte (por caso, ver en el supuesto de las Comunas lo establecido por los arts. 44 a 46 de la ley nº 1777).

En el caso, corresponde revocar el decisorio de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada y suspender el Decreto Nº 376/11 que crea las Unidades de Atención Ciudadana -UACs-. En función de la verosimilitud en el derecho existente, las responsabilidades primarias de las UACs serán desarrolladas bajo la órbita de la autoridad comunal respectiva.
Ahora bien, en este examen inaugural del asunto el Decreto en cuestión no parece ajustarse a las directivas de las Leyes Nº 1777 -Ley Orgánica de Comunas- y su modificatoria, Nº 3233. El anexo Nº II del Decreto Nº 376/11, al definir las funciones primarias de las UACs, acreditan, en principio, que titularizarían las competencias de los Centros de Gestión y Participación Ciudadana -CGPC.
En efecto, corresponde hacer notar el tratamiento que la Ley Nº 1777 otorgó a los Centros de Gestión y Participación. Según esta norma, en su artículo 47 se estableció un proceso de transición, que, en forma general, parecería responder a la necesaria adaptación de recursos y factores existentes para un fin determinado. Es decir, la transición no se podría, en principio, entender como dejar al arbitrio de la autoridad central decidir cómo y cuándo cumplir con la Constitución y la ley; por el contrario el cómo y el cuándo, "prima facie", estaría sujeto, en algunos casos, a cuestiones organizacionales y, en otros, en función de los términos del artículo 47 de la ley, se exhiben como reglados y de inmediata vigencia.
El caso de los CGPC, en esta visión liminar, parece encuadrar en esta última idea. Ello es así, por cuanto se dispone la descentralización de los servicios “… actualmente desconcentrados en los centros de gestión y participación…” (art. 47, inc. a.-) y, en forma coherente, el inciso c.- de la misma norma establece la disolución de los centros de gestión y participación una vez electas las autoridades comunales. Nótese que, en este caso, la transición parece ser inmediata, ya que se trata de una estructura de recursos que pasarían a ser asumidos por las autoridades comunales electas por los habitantes.

En el caso, corresponde revocar el decisorio de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada y suspender el Decreto Nº 376/11 que crea las Unidades de Atención Ciudadana -UACs-. En función de la verosimilitud en el derecho existente, las responsabilidades primarias de las UACs serán desarrolladas bajo la órbita de la autoridad comunal respectiva.
Ahora bien, en este examen inaugural del asunto el Decreto en cuestión no parece ajustarse a las directivas de las Leyes Nº 1777 -Ley Orgánica de Comunas- y su modificatoria, Nº 3233. El anexo Nº II del Decreto Nº 376/11, al definir las funciones primarias de las UACs, acreditan, en principio, que titularizarían las competencias de los Centros de Gestión y Participación Ciudadana -CGPC.
En efecto, corresponde hacer notar el tratamiento que la Ley Nº 1777 otorgó a los Centros de Gestión y Participación. Según esta norma, en su artículo 47 se estableció un proceso de transición, que, en forma general, parecería responder a la necesaria adaptación de recursos y factores existentes para un fin determinado. Es decir, la transición no se podría, en principio, entender como dejar al arbitrio de la autoridad central decidir cómo y cuándo cumplir con la Constitución y la ley; por el contrario el cómo y el cuándo, "prima facie", estaría sujeto, en algunos casos, a cuestiones organizacionales y, en otros, en función de los términos del artículo 47 de la ley, se exhiben como reglados y de inmediata vigencia.
El decreto en cuestión parece, en principio, mantener la misma estructura de los CGPC, simplemente modificando su nombre. Por lo demás, si bien es cierto que el Jefe de Gobierno tiene atribuciones para ejercer la coordinación entre las distintas áreas del Gobierno central con las Comunas (art. 104, inc. 15 de la CCABA), esa atribución se habría de ejercer en el marco establecido por la Ley Nº 1777 en sus artículos 39 a 41, sin que quepa desnaturalizar ese sistema por medio de un acto reglamentario de inferior jerarquía que se exhiba contrario a la ley, como manifestación compleja de los más diversos sectores de interés de la sociedad, inclusive del Poder Ejecutivo como colegislador negativo, en ejercicio de su facultad de veto.
Señalamos en otra ocasión que, en nuestro sistema institucional, la reserva es de ley (art. 80, inc. 1 de la CCABA), y en función del principio de legalidad, la Administración no puede apartarse de aquélla, y, en consecuencia, reglamentar en paralelo cuestiones sobre las que el legislador adoptó un temperamento específico (esta Sala in re “H.”, expte. 42386/1, sentencia del 9/3/12).
Así las cosas, incluso en este examen liminar del asunto, el Decreto Nº 376/11 parece, en principio, mantener en la estructura del Gobierno central y que, por explícita decisión legislativa (art. 47, inc. a.- y c.- de la ley 1777) deberían ser asumidas por las autoridades comunales.

En el caso, corresponde denegar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto.
Así, y en alusión a la crítica consistente en que el fallo recurrido vulnera el principio de división de poderes, cabe citar a este respecto lo manifestado por el Tribunal Superior de Justicia en una causa en la que el demandado –en ese caso, el Gobierno de la Ciudad– argumentó en el mismo sentido, a lo que se respondió “…dicha manifestación carece de todo respaldo y su sola enunciación no define una cuestión constitucional. Es más, al decidir en un caso concreto —como es el de autos—, los jueces en las más variadas circunstancias y en ejercicio de sus atribuciones interfieren en la actuación de otros poderes cuando los condenan al cumplimiento de deberes o prestaciones; tal como lo he señalado en otras causas (“GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Bayugar, Alicia Dolores y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)’”, expte. nº 3.898, resolución del 31 de agosto de 2005 y “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Abuin, Alicia Inés y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)’”, expte. nº 3.899, resolución del 31 de agosto de 2005, entre otros)… Dicha decisión, claro está, proyecta consecuencias en el ámbito de actuación de la demandada. Sin embargo, no implica —como ella pretende— un avance inadmisible del Poder Judicial sobre la Administración local toda vez que es propio de la labor de los jueces decidir las causas que sean sometidas a su consideración en los términos del artículo 106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (cf. mi voto en “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado” en ‘Marone, Héctor Rodolfo c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)’”, expte. nº 5190/07, sentencia del 14 de octubre de 2008).” (del voto de la jueza Alicia E. C. Ruiz in re “Lage, María Liliana c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. nº 6298/08, sentencia del 03-07-09).

No hay zona de la Administración excluida al contralor judicial. El tema, entonces, es el alcance del control. En otras palabras, qué puede ordenar un juez a la Administración en el marco de un caso concreto.
Se advierte, liminarmente, que cuando existe un mandato jurídico expreso, salvo que éste sea inconstitucional, el control resulta, generalmente, más sencillo, por cuanto de su lesión se colige el alcance de la decisión.
Más compleja consiste la omisión administrativa o incluso el control de las decisiones que se adoptan en el ejercicio de funciones en mayor medida discrecional. Sin embargo, la discrecionalidad administrativa no puede conducir a negar la tutela de los derechos fundamentales reconocidos a los habitantes de la Ciudad.
En pocas palabras, en la actividad en mayor medida discrecional, el control judicial si bien debe efectuarse con mayor prudencia, tal cosa no equivale a que se realice, con menor justicia o incluso con prescindencia del adecuado resguardo de los derechos humanos.
En ese sentido, el reciente pronunciamiento de la Corte Suprema ha expresado que las obligaciones de hacer a cargo del Estado en cumplimiento de los derechos elementales, se encuentran sometidas al control judicial e implican "... una garantía mínima del derecho fundamental que constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes públicos. Para que ello sea posible, debe acreditarse una afección de la garantía, es decir, una amenaza grave para la existencia misma de la persona." (cf. CS, "Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo s/ recurso de hecho", sentencia del 24/4/12, considerando 12).

La necesidad de arribar a una doctrina mayoritaria en cuanto a la tasa de interés aplicable en ausencia de convención o ley especial, no implica en modo alguno que los jueces de grado se vean obligados a acatarla. Ello por cuanto en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires la obligatoriedad de los plenarios no surge de la ley, como sucedía a nivel nacional hasta la reciente derogación de los artículos 302 y 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (v. art. 12 de la ley 26853, BO 32641, del 17/05/13).
Cabe recordar que los jueces del Poder Judicial de la Ciudad “…están sometidos únicamente a la Constitución Nacional, la Constitución de la Ciudad y al imperio de la ley” (cf. arts. 1º y 12, ley 7; cf. art. 109, CCABA), y no se advierte norma de jerarquía legal alguna que imponga a los magistrados el deber de seguir una interpretación normativa a la hora de resolver las causas sometidas a su estudio.
Además, como es sabido, en nuestro sistema judicial la sentencia que pone fin al juicio sólo tiene efecto obligatorio frente al caso decidido. La cosa juzgada no va normalmente más allá de los límites objetivos y subjetivos del caso litigioso.
Por lo tanto, prolongar el alcance de una sentencia en forma compulsiva a otras causas judiciales vulnera la división de poderes (cf. arts. 1º, 31, 33, CN; y 1º, CCABA) y la independencia judicial (cf. arts. 109, CCABA; y 8.1 de la CADH, cf. art. 75, inc. 22, CN), en tanto implica otorgar a una determinada jurisprudencia los alcances de una norma general, sin respetar las facultades de los magistrados.
En síntesis, ninguna duda hay acerca de la manifiesta inconstitucionalidad de la Disposición Transitoria 3º, punto 5º, de la Resolución Nº 152/99 del Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que establece la obligatoriedad de la doctrina plenaria para la misma Cámara y para los jueces de primera instancia de los que la Cámara sea Tribunal de Alzada, en tanto altera el sistema de jerarquía de las fuentes del derecho, dotando de fuerza de ley a la posición mayoritaria de la Cámara, en claro exceso de las potestades reglamentarias del Consejo de la Magistratura.

En el caso, corresponde denegar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, debe ser rechazada la crítica esgrimida por la accionada respecto a que la sentencia de este Tribunal resulta violatoria del principio constitucional de división de poderes y afecta facultades propias del Poder Ejecutivo dado que, como el propio Tribunal Superior Justicia ha manifestado en numerosas ocasiones “…en atención a que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sostiene que la sentencia de la Cámara genera un desequilibrio que conspira contra la división de poderes, es de destacar que sus manifestaciones no revelan la afectación de principios constitucionales, toda vez que la propia Constitución local confiere a los jueces el deber de controlar la legitimidad de la actividad de la Administración Pública (arg. art. 106 CCABA). Este deber de los magistrados no vulnera la división de poderes, sino que, por el contrario, consolida este principio fundamental del Estado democrático, ya que un adecuado funcionamiento de las instituciones requiere un control permanente y recíproco de los distintos poderes —u órganos del poder—. En efecto, el Tribunal ya ha señalado en ocasiones anteriores el anacronismo de argumentos como los invocados. En este sentido conviene recordar que “La genérica invocación de una lesión al principio de división de poderes y de la zona de reserva de la Administración (…), es manifiestamente improcedente. Tal argumentación vedaría cualquier intervención judicial cuando, como en el caso, se requiere la protección de un derecho conculcado por las autoridades administrativas. Estos principios solo se dirigen a establecer la competencia privativa de los órganos superiores del Estado, sin que tal circunstancia los haga inmunes de todo control judicial” (voto conjunto de los Dres. Ruiz, Conde, Muñoz y Maier en autos “González, Jorge Esteban c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte n° 1891/02, resolución del 11/12/02).

En el caso, corresponde no conceder el recurso de inconstitucionalidad interpuesto.
Así, en lo que respecta al agravio relativo a la alteración del principio de división de poderes, corresponde recordar que su mera invocación no suscita un caso constitucional, ya que tal argumentación vedaría cualquier intervención judicial cuando se requiere protección de un derecho constitucional conculcado por las autoridades administrativas, de modo que este principio se dirige a establecer la competencia privativa de los órganos superiores del Estado, sin que tal circunstancia los haga inmunes de todo control judicial (cf. TSJ de la Ciudad de Buenos Aires, Expte. 1891/02,"González, Jorge Esteban c/ GCBA s/ Amparo (Art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", del 11/12/2002).
Solo a mayor abundamiento, cabe señalar que el Tribunal Superior de Justicia, en forma posterior al precedente "Mazzaglia", se ha expedido en forma similar al presente, al señalar que los agravios del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en relación a la Ordenanza Nº 45241 se dirigen a aspectos fácticos, probatorios y de derecho intertemporal, todos ellos ajenos a su competencia de excepción (cf. TSJ de la Ciudad de Buenos Aires, Expte. 7559/10, "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en 'Iriarte, Hilda y otros c/ GCBA s/ Empleo Público (no cesantía ni exoneración)'", del 15/03/2011, del voto del Dr. Casás).

Si bien es facultad del legislador ("lato sensu") crear diversas categorías y conceder distintos tratamientos, es función de los magistrados enjuiciar su razonabilidad para determinar, en el marco de un caso o controversia, si ellas son o no arbitrarias. Para realizarlo deberán, necesariamente, llegar a conocer su razón suficiente (conf. TSJ de la CABA, "in re" “Sánchez, Carlos”, de fecha 29.11.00, LL. 2000-F, 128).
Es decir, que para que los distintos tratamientos consagrados por la Administración cumplan con ese principio, deben justificarse en realidades que —de manera objetiva— respondan a un estado de cosas diferente. No debe entenderse que por esta circunstancia los jueces se están inmiscuyendo en la oportunidad, mérito o conveniencia de las políticas adoptadas por la Administración, sino que solo se trata de indagar si tienen sustento fáctico suficiente, y, a su vez, si existe proporción entre los medios elegidos y la finalidad perseguida.

Cuando los jueces revisan el accionar de la Administración en el marco de las causas en las cuales han sido llamados a conocer no invaden zona de reserva alguna, sino que se limitan a cumplir con su función, cual es la de examinar los actos o normas cuestionados a fin de constatar si se adecuan o no al derecho vigente.
Es de la esencia del Poder Judicial resolver los conflictos traídos a su conocimiento, declarando el derecho aplicable a cada caso. Y como en un orden jurídico democrático ninguna actividad del Estado puede quedar por fuera del Derecho, resulta palmario que todos los actos de aquél son susceptibles de ser confrontados con el derecho vigente -en cuya cúspide se encuentra la Constitución Nacional- para evaluar su grado de concordancia con él. En otras palabras, el Poder Judicial no puede arrogarse funciones reservadas por la Constitución a los otros poderes del Estado, pero lo que sí puede y debe hacer es ejercer la función judicial, dentro de la que se encuentra comprendida la potestad de juzgar, entre otras cuestiones, la constitucionalidad de las decisiones estatales.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de solicitar una solución que permita acceder a una vivienda adecuada, y en condiciones dignas de habitabilidad, preservándose la integridad familiar.
En cuanto al agravio referido a la invasión de la zona de reserva de la Administración, basta señalar que en autos no se ha dispuesto la adopción de medidas o la utilización de los recursos cuya selección y afectación corresponde primordialmente al Poder Legislativo y, en forma reglamentaria, al Ejecutivo. Simplemente, la intervención judicial, requerida por parte legitimada en el marco de una controversia concreta, se ha limitado a verificar que el orden de prioridades previsto en el artículo 31 y concordantes de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se cumpla y, en su defecto, ordenar el reestablecimiento de la prelación vulnerada.
Bajo esa perspectiva, cobra sentido recordar que “es incuestionable la facultad de los tribunales de revisar los actos de los otros poderes —nacionales o locales— limitada a los casos en que se requiere ineludiblemente su ejercicio para la decisión de los juicios regularmente seguidos ante ellos” (Fallos 320:2851). Tal es también el criterio aplicado por el Tribunal Superior de Justicia frente a objeciones análogas (cf. “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: `Mazzaglia, Cayetano y otros c/ GCBA s/ cobro de pesos'”, expte. nº 4804/06, sentencia del 13 de diciembre de 2006 y sus citas).

Los poderes políticos son los habilitados para planificar y definir las políticas públicas, y el juez sólo intervendrá en tal actividad cuando se vea forzado a hacerlo por incumplimiento de las funciones propias y esenciales ante una lesión cierta de derechos.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, declarar la competencia del fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad para entender en los presentes actuados.
En efecto, la Sra. Jueza de grado en su sentencia, resolvió declinar la competencia del Tribunal a su cargo para entender en los actuados a favor del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad por considerar que se presentaban elementos suficientes para que la controversia se ventile por el procedimiento de conflicto de poderes.
Sobre este instituto el Tribunal Superior ha tenido oportunidad de decir que: Un conflicto de poderes es un conflicto de competencias entre determinados órganos públicos de distintos poderes. Debe presentarse una situación de superposición, yuxtaposición, colisión o usurpación de funciones entre las diversas áreas del poder, que obstaculice el ejercicio de las atribuciones que la Constitución y las leyes confieren a cada una en miras de la acción de gobierno. En suma, son causas de competencia que versan sobre el alcance de las atribuciones constitucionales de cada uno de los Poderes locales (del voto de los Dres. Conde y Casas "in re" Expte. nº 6836/09 Poder Ejecutivo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires s/ conflicto de poderes) .
En este caso, se observa que en los términos en que la controversia se encuentra planteada, la misma se da entre un grupo de habitantes de la Ciudad de Buenos Aires -que además forman parte del Consejo Directivo del Instituto Espacio para la Memoria- y el Gobierno de la Ciudad. El hecho que la base del conflicto se encuentre en que los actores demanden el cumplimiento de una norma dictada por la Legislatura no hace partícipe a esta última de la contienda jurídica. Sostener lo contrario implicaría incurrir en los hechos en el extremo en que siempre que se demande ante el Poder Judicial el cumplimiento de una ley por parte de algún poder público estaríamos en presencia de un conflicto de poderes lo cual claramente carece de todo sentido.
A mayores argumentos tampoco se observa en autos la citada situación de superposición, yuxtaposición, colisión o usurpación de funciones entre las diversas áreas del poder. Se trata en definitiva de juzgar acerca de la utilización adecuada o no, de una prerrogativa que el Poder Ejecutivo ha recibido en función de la ley. Es decir, que no aparecería configurada en el caso una usurpación de competencia por parte de un poder a otro.
Por todo lo expuesto, entiendo que no se verifica en autos un supuesto de conflicto de poderes en los términos del artículo 11 de la Ley N° 402, siendo que existe en su lugar un caso contencioso administrativo y los actores se encuentran perfectamente legitimados para promover esta causa judicial contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo promovida por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del Decreto N° 376/11.
En efecto, el decreto en cuestión no se ajusta a las directivas de la Ley N° 1777 -Ley Orgánica de Comunas- y su modificatoria, Ley N° 3233.
Así, el anexo II del Decreto Nº 376/11, al definir las funciones primarias de las Unidades de Atención Ciudadana -UACs , acreditan que titularizarían las competencias de los Centros de Gestión y Participación Ciudadana -CGPC.
De esta forma, corresponde hacer notar el tratamiento que la Ley N° 1777 otorgó a los Centros de Gestión y Participación. Según esta norma, en su artículo 47 se estableció un proceso de transición, que, en forma general, parecería responder a la necesaria adaptación de recursos y factores existentes para un fin determinado. Es decir, la transición no se podría, en principio, entender como dejar al arbitrio de la autoridad central decidir cómo y cuándo cumplir con la Constitución y la ley; por el contrario el cómo y el cuándo, "prima facie", estaría sujeto, en algunos casos, a cuestiones organizacionales y, en otros, en función de los términos del artículo 47 de la ley, se exhiben como reglados y de inmediata vigencia.
En suma, el Decreto Nº 376/11 parece, en principio, mantener la misma estructura de los Centros de Gestión y Participación Ciudadana, simplemente modificando su nombre. Por lo demás, si bien es cierto que el Jefe de Gobierno tiene atribuciones para ejercer la coordinación entre las distintas áreas del Gobierno central con las Comunas (art. 104, inc. 15 de la CCABA), esa atribución se habría de ejercer en el marco establecido por la Ley N° 1777 en sus artículos 39 a 41, sin que quepa desnaturalizar ese sistema por medio de un acto reglamentario de inferior jerarquía que se exhiba contrario a la ley, como manifestación compleja de los más diversos sectores de interés de la sociedad.
Así las cosas, dicho decreto mantiene en la estructura del Gobierno central competencias que, por explícita decisión legislativa (art. 47, inc. a.- y c.- de la ley 1777) deberán ser asumidas por las autoridades comunales.

Las comunas son una clara manifestación de la democracia participativa. Éstas constituyen canales institucionales que exceden el derecho a elegir o ser elegido, pues hacen al ejercicio efectivo de los derechos políticos y civiles a través de una participación real y más activa en la determinación de las políticas públicas.
Su trascendencia –plasmada en su reconocimiento constitucional- impone, a su vez, un respeto absoluto de las competencias que la voluntad constituyente y legisferante –en tanto representativas de la sociedad- han reconocido a dichos órganos.
En esta línea de pensamiento, es dable resaltar que el legislador fundacional otorgó competencias propias de la gestión de gobierno a estas unidades político-administrativas separadas de la Administración central dotándolas de facultades de planificación, ejecución y control en forma exclusiva o concurrente con el gobierno local.
Estos entes territorialmente descentralizados representan un nuevo modelo de gestión y participación política, esto es, una forma de profundizar los consensos a través de la creación de espacios locales de interacción entre los vecinos y las autoridades, tal como postula la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires al adoptar en su artículo 1º el sistema democrático participativo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo promovida por la parte actora y declaró la inconstitucionalidad del Decreto N° 376/11.
Ahora bien, el Decreto Nº 376/11 –cuya impugnación motiva la actuación de esta Alzada- creó en el ámbito de la Subsecretaría de Atención Ciudadana, como organismos fuera de nivel y bajo su dependencia, las Unidades de Atención Ciudadana (UAC) –art. 2°, que tienen asignadas funciones similares a las que el Decreto N° 2075/2007 impuso a los Centros de Gestión y Participación Ciudadana -CGPC .
Pues bien, en primer lugar, el artículo 47 de la Ley N° 1777 impuso la obligación de descentralizar los servicios actualmente desconcentrados en los CGPC y transferir gradualmente las competencias centralizadas a las unidades descentralizadas.
En segundo término, la norma cuestionada (decreto 376/11) no tuvo en consideración la obligación impuesta al Ejecutivo por el artículo 4° de la Ley N° 3233, esto es, la abstención de emitir o producir actos que signifiquen una afectación de las competencias asignadas a las Comunas.
Por último, cualquier decisión respecto de tales traspasos debía ser analizada conjuntamente con las autoridades comunales (cf. una interpretación armónica de los arts. 4 –principio de planeamiento concertado y coordinado- y 47 de la ley 1777).
En conclusión, por imperio del Decreto N° 376/11, los Centros de Gestión y participación Ciudadana han sido reemplazados por organismos similares a los que se les asignó un nombre diferente: Unidades de Atención Ciudadana (UAC) . Dicha norma resulta de rango inferior respecto de los preceptos constitucionales plasmados en el Título Sexto y las normas legales reglamentarias (leyes 1777, 3233 y 3719).
Siendo ello así, el decreto en cuestión no puede, so riesgo de incurrir en un exceso reglamentario, apartarse de los límites impuestos por el ordenamiento superior máxime cuando a su respecto rige el principio de legalidad que impone a la Administración la obligación de ajustar sus decisiones y su actividad a la ley.
En definitiva, el Decreto N° 376/11 mantiene en la estructura del Gobierno central competencias que por decisión legislativa corresponden a las autoridades comunales y, en consecuencia, sólo cabe declarar su ilegitimidad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y ordenó al demandado que les garantice el acceso a una vivienda adecuada, mantenga a los amparistas en el programa creado por el Decreto Nº 690/2006, otorgando una suma que cubra las necesidades habitacionales de acuerdo al actual estado de mercado, y los oriente en la búsqueda de una solución definitiva a su situación de emergencia habitacional.
En cuanto al agravio referido a la invasión de la zona de reserva de la Administración, basta señalar que en autos no se ha dispuesto la adopción de medidas o la utilización de los recursos cuya selección y afectación corresponde primordialmente al Poder Legislativo y, en forma reglamentaria, al Ejecutivo. Simplemente, la intervención judicial, requerida por parte legitimada en el marco de una controversia concreta, se ha limitado a verificar que el orden de prioridades previsto en el artículo 31 y concordantes de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, se cumpla y, en su defecto, ordenar el reestablecimiento de la prelación vulnerada.
Bajo esa perspectiva, cobra sentido recordar que "es incuestionable la facultad de los tribunales de revisar los actos de los otros poderse —nacionales o locales— limitada a los casos en que se requiere ineludiblemente su ejercicio para la decisión de los juicios regularmente seguidos ante ellos" (Fallos 320:2851). Tal es también el criterio aplicado por el Tribunal Superior de Justicia frente a objeciones análogas (cf. "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: `Mazzaglia, Cayetano y otros c/ GCBA s/ cobro de pesos'", expte. nº 4804/06, sentencia del 13 de diciembre de 2006 y sus citas).

En el caso, corresponde declarar la nulidad parcial de la resolución de grado en lo que respecta a la sanción impuesta, y en consecuencia remitir el legajo a la primera instancia a fin de que el Juez de grado establezca la pena a imponer conforme las pautas estipuladas.
En efecto, en cuanto a la pena, la Juez de grado no aplicó el agravante del segundo párrafo del artículo 2.1.3 de la Ley N° 451 solicitado por la Fiscal interviniente porque si bien el encartado registra una condena por infracción a la misma norma, no había sido tenido en cuenta en sede administrativa y consideró que quien solicita el pase a sede judicial lo hace con el fin de mejorar su situación y no de empeorarla. Razón por la cual
mantuvo el mínimo de la sanción allí prevista.
Así las cosas, lo resuelto por el controlador en su sede -acto administrativo- no obliga en modo alguno al Juez de la causa, quien tiene a su cargo como primera cuestión, analizar la legalidad del proceso. Ello viene impuesto no sólo por el sistema de garantías de nuestra "Carta Magna" sino también por el principio de división de poderes que admite la posibilidad de que lo resuelto -en el caso concreto- por la Unidad Administrativa de Control de Faltas, sea revisable posteriormente para el Magistrado, "máxime" cuando la decisión fue dictada en violación a la ley o por errónea aplicación de una norma sustantiva, aunque ella beneficie evidentemente al imputado.
Entender lo contrario llevaría al absurdo de que la autoridad judicial vería impedida su función de control de legalidad y tendría que convalidar resoluciones administrativas adoptadas por fuera de la ley.

En el caso, corresponde declarar la nulidad parcial de la resolución de grado en lo que respecta a la sanción impuesta, y en consecuencia remitir el legajo a la primera instancia a fin de que el Juez de grado establezca la pena a imponer conforme las pautas estipuladas.
En efecto, en cuanto a la pena, la Juez de grado no aplicó el agravante del segundo párrafo del artículo 2.1.3 de la Ley N° 451 solicitado por la Fiscal interviniente porque si bien el encartado registra una condena por infracción a la misma norma, no había sido tenido en cuenta en sede administrativa y consideró que quien solicita el pase a sede judicial lo hace con el fin de mejorar su situación y no de empeorarla. Razón por la cual
mantuvo el mínimo de la sanción allí prevista.
Ello así, lo sostenido por la Judicante implicaría convertir al Juez en lo Penal, Contravencional y de Faltas en una suerte de mero controlador de la actividad desarrollada en la instancia administrativa, sin imperio jurisdiccional para rever las decisiones que allí se toman.
Al mantener el monto impuesto en la etapa administrativa en donde no se aplicó el agravante, violenta la logicidad de su decisión y desconoce el principio de aplicación integral de la ley que ya se comentara.
Por tanto, una eventual sentencia que aplicara una pena distinta a la impuesta por el Controlador, no incurriría en "reformatio in pejus" aunque el resultado fuera la imposición de una sanción mayor, porque se trata de instancias independientes y existe un solo y primer “juzgamiento”, que es el que lleva a cabo el Juez, quien no puede apartarse de las escalas que el legislador expresamente concibió en sus límites mínimo y máximo para la imposición de una multa por la falta cometida.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó "in limine" la presente acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se asegurase el funcionamiento normal del Consejo Consultivo de la Comuna.
En efecto, la admisibilidad de la demanda se encuentra liminarmente subordinada a la concurrencia de varios requisitos, entre los cuales se destaca la necesidad de la existencia de un "caso" o "causa" o "controversia", en tanto la pretensión debe estar referida a situaciones concretas y concluyentes sobre las que le quepa intervenir al Poder Judicial. De esta forma, la existencia de “caso” requiere de una colisión efectiva de derechos entre partes adversas, y descarta la posibilidad de que los jueces realicen reconocimientos que, a partir de la generalidad e indeterminación de la pretensión procesal, avancen sobre atribuciones exclusivas de los otros poderes del Estado, ello con menoscabo, naturalmente, del principio de la división de poderes.
En este sentido, cabe concluir que en el "sub lite", a tenor del modo en que los actores plantearon su demanda, no existe un “caso contencioso” en los términos que se exige en el artículo 106 de la Constitución de la Ciudad. En efecto, en su presentación inaugural los actores postularon como pretensión la normalización y regularización del Consejo Consultivo Comunal.
Ello es así, pues lo que requieren los actores, para la eventual satisfacción de su pretensión, sería una decisión judicial que importaría, expresado inclusive por los propios actores, la intervención en el funcionamiento de la Comuna para reestablecer su orden, decisión que, por la naturaleza de los planteos que efectúan los amparistas, importaría avanzar sobre la atribución de otro poder del Estado, como es la Legislatura. Es decir, el Poder Legislativo sería quien, frente a la gravedad de los hechos denunciados, tendría la atribución constitucional para decidir la intervención, y con ello las medidas que se deberían arbitrar para la normalización de su funcionamiento (artículo 82, inciso 3°, de la CCABA y 44 de la ley N°1.777).
En otros términos, más allá que en su recurso el co-actor introduce consideraciones genéricas con las que pretendería sostener que no solicita la intervención de la Comuna, lo cierto es que los hechos denunciados así como también las medidas que peticiona que se arbitren, exigirían, por lo pronto, avanzar sobre decisiones que por sus alcances podrían involucrar la competencia del Poder Legislativo.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, declarar la competencia de este fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad para entender en la presente acción de amparo, con el objeto de que se asegurase el funcionamiento normal del Consejo Consultivo de la Comuna.
En efecto, los actores, en su presentación no solicitaron la intervención de la Comuna en el sentido de una decisión política que es atribución exclusiva y excluyente del Poder Legislativo, por el contrario, su pretensión, en rigor, consiste en que garantice el derecho a participar en el Consejo Consultivo Comunal. Sin perjuicio de ello, las medidas que se deben arbitrar para satisfacer, eventualmente, el derecho en disputa y los alcances de éste, es un examen que, en todo caso, corresponde ponderar en una etapa posterior, es decir, cuando se evalúe el mérito de la acción.
Entiéndase bien, los actores solicitan al Poder Judicial que se dicte sentencia normalizando y regularizando el funcionamiento del Consejo Consultivo Comunal, de forma de preservar el derecho que postulan en función del artículo 131 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. En tales términos, frente a la naturaleza del conflicto traído a sede judicial, corresponderá al juez evaluar si se encuentra o no turbado el derecho constitucional que se invoca (a la participación) y el modo en que se debe proceder, eventualmente, a su reparación.
En definitiva, cabe concluir que “[l]os jueces tienen no sólo la facultad sino también el deber de discurrir los conflictos y dirimirlos según el derecho aplicable, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes” (CSJN, "in re" “Correa, Teresa de J. c. Sagaría de Guarracino, Angela V.”, del 25/9/02). Por ello, el caso aquí en debate, a tenor de lo dispuesto en los artículos 1° y 2° del Código Contencioso Administrativo y Tributario, corresponde al conocimiento de este fuero. (Del voto en disidencia de la Dra. N. Mabel Daniele)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar "in extremis" solicitada por la coactora, consistente en que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que la mantenga en el cargo hasta tanto se dicte sentencia definitiva sin que deba cumplir funciones de Controladora sino cualquier otra función que se le asigne conforme a su grado de idoneidad funcional.
Entre sus agravios la recurrente sostiene que la Magistrada de primera instancia obvió dos aspectos sustanciales que daban cuenta de la existencia de un daño concreto en cabeza de la peticionaria: la pérdida concreta y efectiva del trabajo -quedó fuera del concurso de controladores de faltas- y la afectación de su salud.
En efecto, es de sustancial importancia no perder de vista que el daño invocado debe estar enlazado a la presunta conducta ilegítima del sujeto que se indica como su causante. Esa sería la única forma de acceder a una medida como la aquí pretendida. Ello es así por cuanto lo contrario importaría avalar que pudiera elegirse a un sujeto para que repare o corrija cierto menoscabo al derecho de que se trate, sin que mediara título que habilitara a exigirle una conducta de ese tipo. Y claro es que esa no es la lógica del sistema a través del cual el Estado provee a los ciudadanos de mecanismos aptos para obtener la tutela de sus derechos cuando ellos se ven vulnerados.
Ahora bien, su estado de salud o el resultado obtenido en el concurso pertinente no son consecuencias que pudieran desprenderse del accionar del sujeto respecto del cual se pretende que cumpla la orden judicial que, a través de la medida peticionada, se intenta obtener. Cualquiera de las situaciones sobrevinientes denunciadas en los escritos previos al dictado de la resolución apelada, resultan ajenas a una conducta que pueda apreciarse, aun en este estado del proceso, como manifiestamente ilegítima por parte de la Administración.
Esa circunstancia, impone considerar que acceder a una medida como la requerida implicaría, como se dijo, contravenir la lógica del sistema e incluso avanzar sobre atribuciones que, en su caso, le corresponderían al Poder Ejecutivo, alterando, por ende, el principio de división de poderes.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar "in extremis" solicitada por la coactora, consistente en que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que la mantenga en el cargo hasta tanto se dicte sentencia definitiva sin que deba cumplir funciones de Controladora sino cualquier otra función que se le asigne conforme a su grado de idoneidad funcional.
Entre sus agravios la recurrente sostiene que la Magistrada de primera instancia obvió dos aspectos sustanciales que daban cuenta de la existencia de un daño concreto en cabeza de la peticionaria: la pérdida concreta y efectiva del trabajo -quedó fuera del concurso de controladores de faltas- y la afectación de su salud.
En efecto, el daño invocado -en el "sub exámine"- debería tener origen y causa en el accionar antijurídico del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. El Estado local, al cabo, debe constituirse en el sujeto pasivo de la relación jurídica sustancial, debiendo afectarse en ese marco el derecho que pretende ser protegido. De no ser así, el Poder Judicial se convertiría en un reducto a través del cual los ciudadanos se acercarían en búsqueda de soluciones a cualquier perjuicio que eventualmente ocurriera sobre sus personas o patrimonios sin importar si dicho evento se produjo como consecuencia de la conducta antijurídica de determinado miembro de la sociedad, sobre el que debiera recaer el deber de reparar. Esto sería, ni más ni menos, desconocer la base del sistema judicial que se sostiene ante la presencia de un caso o controversia, elemento que no pareciera mediar en esta oportunidad.
Es que la medida pretendida se centra en hechos vinculados con una situación particular que estaría atravesando la coactora, que, en lo que aquí interesa, no podría endilgarse a actividad alguna del demandado. Su estado de salud o el resultado obtenido en el concurso pertinente no son consecuencias que pudieran desprenderse del accionar del sujeto respecto del cual se pretende que cumpla la orden judicial que, a través de la medida peticionada, se intenta obtener. Cualquiera de las situaciones sobrevinientes denunciadas en los escritos previos al dictado de la resolución apelada, resultan ajenas a una conducta que pueda apreciarse, aun en este estado del proceso, como manifiestamente ilegítima por parte de la Administración.
Esa circunstancia, impone considerar que acceder a una medida como la requerida implicaría, como se dijo, contravenir la lógica del sistema e incluso avanzar sobre atribuciones que, en su caso, le corresponderían al Poder Ejecutivo, alterando, por ende, el principio de división de poderes.

En el caso, corresponde rechazar la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se suspenda la resolución administrativa dictada y se reintegre a sus puestos de trabajo a los docentes y auxiliar de portería alcanzados por dicha medida.
En ese contexto, hay que dilucidar si existe un agravio concreto susceptible de habilitar la intervención del Poder Judicial o bien, si estamos frente a un perjuicio conjetural, lo cual impediría la actuación de este poder del Estado.
La demandante, a partir de un hecho concreto vinculado con un grupo determinado y reducido de personas, infiere –de modo asertivo– la existencia de repercusiones futuras sobre el conjunto de la comunidad educativa. Es decir, asimila la conducta desplegada por la Administración ante un evento cierto a prácticas que se llevan a cabo con un ánimo determinado (persecutorio en el caso), al tiempo que le confiere consecuencias hacia adelante en cuanto a que producirían lesión en la forma de pensar, de sentir y de comportarse de dicha comunidad, lo cual, a su vez, concluye, permanecerían en el inconsciente de ese colectivo y serían difíciles de revertir.
Pues bien, si lo que se pretende es determinar la posible existencia de una afectación del colectivo identificado por la actora, dichas afirmaciones no podrían ser asumidas de otro modo que no fuera conjetural.
El punto es que, hasta ahí, dicha práctica no deja de ser una observación personal carente de los requisitos necesarios como para consolidar, a partir de la conducta imputada, la existencia de una controversia en la cual pueda conocer la Justicia como órgano de gobierno habilitado al efecto.
Las repercusiones son eventuales y, en consecuencia, no se presenta un supuesto que sea permeable a lo que importa la tutela preventiva colectiva (inhibitoria en el caso) que merezca atención judicial.
En tales condiciones, pareciera que la demanda interpuesta, como lo expone la propia parte actora en su relato, se trataría de la denuncia de un acto de gobierno respecto del que, por todo lo hasta aquí dicho, no puede hacerse eco el Poder Judicial, por carecer de las atribuciones como para hacerlo. De lo contrario, estaría instruyendo de oficio un proceso o tendiendo a satisfacer aspectos que no superarían el campo de lo que podría importar una función consultiva, quedando a las claras que es actividad no es propia de un tribunal de estas características, que sólo puede actuar ante casos concretos.
En síntesis, si esta Sala diera respuesta a la pretensión de la actora, lo estaría haciendo en el marco de lo que implica una acción popular, esto es, expidiéndose sobre la mera legalidad del acto cuestionado, siendo impropio de la función constitucional atribuida, del sistema republicano de gobierno y del control difuso de constitucionalidad, único supuesto ante el que puede intervenir.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de declarar nulos de nulidad absoluta e insanable los Decretos N° 1247/05 y N° 2036/06, que ordenan el desalojo de los moradores del Barrio de emergencia de Costanera Sur.
Una de las cuestiones que debe ponderarse, a la hora de analizar el planteo central de la causa, es que los actores reivindican su derecho a una vivienda digna y si ello se encontraría resguardado por un proceso de urbanización del asentamiento en que habitan.
En efecto, constituye un valladar a la posición de la actora el hecho de que el predio en cuestión constituye un bien del dominio público, según surge de los informes del Registro Único de Bienes Inmuebles del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Así, se detalla en la ficha del registro que se encuentra destinado al Uso Público, como Parque. En esa senda, se observó que, de conformidad con la Ley N° 21.825 y la Ordenanza N° 34821/79, el Estado Nacional había transferido a la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, los derechos del Estado Nacional sobre las tierras con una superficie de 447 hectáreas limitando al norte el Malecón del antepuerto, al oeste el murallón del Balneario Municipal Sur, al sur la línea establecida por la Ley N° 15.575, como límite norte de la Ciudad Deportiva del Club Atlético Boca Juniors y al este una línea perpendicular que une los extremos mencionados. Luego, mediante la Ordenanza N° 41.247, se declaró Parque Natural y Zona de Reserva Ecológica.
En conclusión, lo que surge de estas actuaciones es que no se ha probado que exista un derecho a que se adopte la específica solución que se pretende, susceptible de ser dispuesta por el Poder Judicial. En este sentido, los tribunales deberían tener siempre presente los límites de su jurisdicción para evitar que con sus propios excesos contribuyan a agravar los problemas, invadir la órbita de actuación de los otros poderes del Estado y generar falsas expectativas en relación con supuestas soluciones inaceptables e improponibles en nuestro sistema constitucional.

El acceso a la infraestructura y los servicios públicos indispensables en un proceso de urbanización, el derecho a un medio ambiente sano y el derecho a la vida se entrecruzan aquí de un modo inseparable. El derecho a la vida no podría tutelarse sin tomar medidas de mitigación de la situación ambiental y de la infraestructura y servicios públicos para evitar enfermedades y plagas.
En tal sentido, cabe recordar que el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, en su discurso de marzo de 2013, con motivo de los 150 años de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sostuvo, en relación con la misión de la Corte y al rol del Poder Judicial que “…debe ser un poder del Estado que contribuye al diseño de un país. Nunca hemos dicho al poder político lo que tiene que hacer, sino que hemos dicho lo que es contrario a la Constitución, o hemos afirmado lo que la Constitución quiere que se haga. En el marco de ese discurso y tras ponderar diversos avances jurisprudenciales en materia de igualdad, derechos laborales, derecho a la salud, alimentación y vivienda de los sectores más postergados manifestó que: “debemos tener siempre la capacidad de conmovernos ante alguien que padece necesidades extremas, porque tolerar lo intolerable nos hace menos civilizados. Esta afirmación es muy importante en un mundo donde hay un retroceso del bienestar de los ciudadanos, en un mundo donde hay madres que no pueden prometer un futuro a sus hijos, un mundo donde se llama ciudadanos a quienes no tienen nada de nada, casi como una ofensa.
Tras enumerar una serie de desafíos para la justicia, recalcó que “es necesario impulsar nuevos modelos. El juez que se mira a sí mismo debe dejar paso al juez que mira a la sociedad […] el juez pasivo debe dar paso al juez activo. Durante muchos años el Poder Judicial y la Corte cumplieron un rol pasivo, de autorrestricción, lo cual hizo que el Poder Judicial fuera un lugar donde se restringían derechos como instrumento de control social. Nosotros desarrollamos un rol activo..”. (Del voto en disidencia de la Dra. N. Mabel Daniele)

En nuestro ordenamiento jurídico, el control de constitucionalidad ha sido confiado a todos los magistrados de los diversos fueros e instancias, en su condición natural de custodios de la Constitución, salvo el peculiar supuesto de control concentrado y abstracto que el constituyente ha puesto exclusivamente en la órbita del Superior Tribunal (artículo 113, inciso 2º, de la Constitución de la Ciudad).
El ejercicio de esa delicada facultad se encuentra condicionado por diversas limitaciones, orientadas a preservar el principio de la división de poderes que resulta esencial al sistema republicano de gobierno.
Consiste en verificar la adecuación de la norma inferior a la superior y su razonabilidad por parte del PoderJudicial. En particular, el control de razonabilidad permite verificar la “proporción entre el fin querido y la medida adoptada para lograrlo”(cf. BIDART CAMPOS, Germán, Manual de la Constitución Reformada, Edit. Ediar, T. I, pág. 368), evitando de esa forma los supuestos de arbitrariedad que –justamente- tornan inconstitucionales las leyes o actos de gobierno.
La potestad jurisdiccional en cuestión tiende a reforzar la eficacia de la enérgica tutela de los derechos y garantías constitucionales y legales reconocidos a las personas. Ese propósito, en consecuencia, es el que ha de servir de guía en la materia, lo cual abona la prudencia con que ha de emplearse la atribución bajo examen en la medida en que, ausente aquella finalidad, los jueces deberían abstenerse de ejercerla.

De acuerdo a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en “Mill de Pereyra” y confirmada en el precedente de fecha 19/8/2004, “Banco Comercial de Finanzas (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra” (fallos 327:3117), la declaración de inconstitucionalidad de oficio es admisible bajo los siguientes parámetros: a) que no exista ningún otro medio para la solución adecuada del caso; b) que no se trate de una declaración en abstracto, sino de un caso o conflicto concreto; c) que sólo produzca efecto en la causa, pues esa declaración no tiene efecto derogatorio de la normativa en cuestión (Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina comentada y concordada, 3º Ed., La Ley, 2005, p. 975).
De lo anteriormente expuesto, se infiere que el control judicial difuso de constitucionalidad se ejerce en el marco de una causa concreta, a fin de determinar el precepto normativo que gobierna el caso. Es decir, que no resulta imperioso que la declaración se efectúe en el marco de una controversia concreta de derechos, sino que es preciso que la emisión de tal juicio, de máxima gravedad institucional, resulte imprescindible para alcanzar la solución que el caso reclama.
En otros términos, la descalificación constitucional de una norma, concebida como "ultima ratio" del orden jurídico, sólo resulta procedente cuando ello se muestre necesario para decidir conforme a derecho en el caso particular sometido a conocimiento y conforme a las específicas circunstancias vigentes al tiempo de adoptar la decisión.
De lo precedentemente expuesto, es dable concluir que: a) la finalidad del control de constitucionalidad es impedir que una causa sea resuelta con sustento en una norma inferior que infringe el bloque de constitucionalidad; b) la misión de los jueces como garantes del orden constitucional es restablecer su supremacía adoptando las medidas necesarias a tal fin (vgr. declarando la inaplicabilidad de las normas inferiores); c) la declaración judicial de inconstitucionalidad debe ser dispuesta a pedido de parte o de oficio; d) es exigencia del ejercicio de tan cara misión la existencia de un caso; y e) sólo es posible resolver la cuestión sometida a conocimiento del poder judicial mediante la declaración de inconstitucionalidad.

La revisión judicial en los planteos de inconstitucionalidad, por ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal, sólo es apreciable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe llegarse a una declaración de esta índole sino cuando ello es de estricta necesidad (conf. Fallos: 252:238; 260:163; CNCiv., Sala F. r. 225.729 del 11/9/97).
Por su gravedad, el control de constitucionalidad resulta entonces la "última ratio" del ordenamiento jurídico y requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, El Poder Judicial, Depalma 1989, p. 235/250; íd., Fallos: 156:202; 258:255; 302:1066, entre otros).
Ello así, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia en los autos "Haydée María del Carmen Alberti" (Fallos: 260:154) sostuvo que “…la declaración de inconstitucionalidad de una norma de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y es sólo, en consecuencia, practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere. Que, consecuentemente, se ha declarado también que la gravedad de tales declaraciones judiciales de inconstitucionalidad debe estimarse como una "ultima ratio" del orden jurídico. De tal manera que no debe recurrirse a ella sino cuando una estricta necesidad lo requiera”.
Se trata, pues, de un derecho y de un deber de la judicatura, de una tarea suprema y fundamental para los magistrados judiciales, de una función moderadora a cargo del Poder Judicial respecto de los demás poderes del Estado, circunstancia que confiere a tal quehacer matices político-institucionales de índole gubernativa (conf. Sagüés, Nestor Pedro; Derecho Procesal Constitucional, Recurso Extraordinario, Tº I; p. 104; Nº 45; íd. Linares Quintana, Segundo Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, p. 541 y sigtes., Nº 4; íd. Badeni, Gregorio Derecho Constitucional, p. 193 y sigtes. Nº 14.2).

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto.
En efecto, el Fiscal sostiene que el fallo cuestionado, al avalar la concesión de la probation pese a la oposición que plasmara esa parte, fundamentada en razones de política criminal y en la necesidad de que el caso se resolviera en juicio, desconoció que ello resulta vinculante para el juez y, en tales condiciones, efectuó una interpretación de los artículo 76 bis y ter del Código Penal y 205 del Código Procesal Penal "contra legem", que afectan los principios constitucionales de legalidad, sistema acusatorio y de división de poderes, contenidos en los artículos 13.3, 81.2, 124 y 125 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires 18 y 120 de la Constitución Nacional.
Ello así, la crítica efectuada excede la frontera de un mero desacuerdo con lo decidido o con la interpretación de normas infraconstitucionales y expone un verdadero caso constitucional, pues logra conectar válidamente la relación existente entre la violación a los principios de orden superior que menciona y los fundamentos del fallo recurrido, todo lo cual lo torna formalmente admisible –más allá de la opinión personal del suscripto en orden a su acierto o error- también en su aspecto sustancial.

En el caso, corresponde revocar la resolución que no hizo lugar a la suspensión de juicio a prueba solicitada por la Defensa.
En efecto, con relación a los argumentos vertidos por los representantes del Ministerio Público Fiscal, basados en cuestiones de política criminal plasmadas en el Criterio General de Actuación N° 178/08, evidencian el incesante afán del órgano acusador por imponer criterios inamovibles para una cierta generalidad de casos, lo que sin lugar a dudas implica una clara actividad legislativa, facultad vedada al Ministerio Público Fiscal en virtud del principio de división de poderes.
Resulta inadmisible que el órgano se oponga sistemáticamente al otorgamiento de la suspensión de juicio a prueba en casos en que se investigan conductas enmarcables en el tipo penal del artículo 189 bis del Código Penal sin mayor fundamentación que el mero hecho de ser subsumible en tal figura.
El simple peligro potencial al bien jurídico tutelado -seguridad pública- no constituye pauta razonable de política criminal, al menos si no se pretende justificar tal peligro en el caso concreto, pues de lo contrario se interfiere directamente con las facultades que en ese sentido posee el/la legislador/a y no el Ministerio Público.
La real puesta en peligro del objeto de protección de la norma debe extraerse directamente de los hechos investigados en la causa y no del encuadre legal. (Del voto en disidencia de la Dra. Manes)

En el caso, corresponde confirmar la resolución que revocó la suspensión del proceso a prueba dictada respecto del encartado.
En efecto, más allá de que la "a quo" convocó a la audiencia dispuesta en el artículo 311 del Código Procesal Penal y fue el imputado quien no compareció, debe recordarse que “la audiencia que prevé el art. 311 del CPP no resulta obligatoria en materia contravencional, por cuanto no se comparte el criterio referido a la aplicación supletoria de la Ley 2303, de conformidad con lo normado por el art 6 de la Ley 12, en razón de que encontrando regulación procesal el instituto de la suspensión del juicio a prueba en esta última, no procede aplicar supletoriamente un ordenamiento procesal distinto en reemplazo de aquélla, pues ello implicaría lisa y llanamente desconocer la voluntad del legislador contravencional ejercida en el marco de sus atribuciones legales y constitucionales dispensadas en el art. 129 de la Carta Magna” (Cfr. Sala de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA, Sala II, CNº 21536- 00-CC/2006, “Arce Gotilla, Guillermo Federico s/ infr. art. 111 C.C.- Apelación”, rta. el 11/03/2008; cnº 17121-00-CC/2007, cnº 23368-00-CC/2007, “Mondillo, José s/ infr. art. 111 CC- Apelación”, rta. el 22/10/2008; cnº 6824-00-CC/2007, “Navarro, Diego Alejandro s/ infr. art. 111 C.C.- Apelación”, rta. el 15/9/2008; cnº 37989-00-CC/2009, “Heide, Martha Sofía s/ infr. art. 111 C.C.- Apelación”, rta. el 10/06/2011; entre otras.)

En el caso, corresponde confirmar la resolución que rechazó la suspensión del proceso a prueba.
En efecto, el instituto regulado en el artículo 45 del Código Contravencional debe ser interpretado y aplicado a la luz de los principios constitucionales que rigen en el ámbito local: el sistema acusatorio, la inviolabilidad de la defensa en juicio y la autonomía funcional y autarquía del Ministerio Público dentro del Poder Judicial, a fin de asegurar, la estricta separación que debe existir entre las funciones de acusar y sentenciar, separación que justamente, viene a resguardar la imparcialidad y la defensa en juicio. (Cf. TSJ, in re: "Jiménez, Juan Alberto”, del voto de los Dres. Luis F. Lozano y José O. Casás.- Cámara deApelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas Causa Nº 851-00/CC/2015)
Ello así, cuando el derecho a solicitar la “probation” no haya sido ejercido respetando las pautas legales, los Magistrados mantienen incólume su potestad de controlar que “los representantes del ministerio fiscal formulen, motivada y específicamente, sus requerimientos” en todo dictamen o presentación, teniendo a su alcance la herramienta de la nulificación para aquellos supuestos en que estos últimos por carecer de fundamentos válidos se conviertan en arbitrarios (conf. art. 42 del C.P.P.C.A.B.A.).

En el caso, corresponde confirmar la decisión que rechazó el pedido de aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba respecto del contraventor.
En efecto, en el sistema acusatorio (art. 13.3 Constitución CABA), la voluntad persecutoria se encuentra en cabeza del Ministerio Público Fiscal -como organismo con autonomía funcional- (art. 13.3 CCABA y art. 1 ley 1903), por lo cual, ante su independencia de actuación, cualquier directiva expresa o tácita que provenga de otro poder del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la convierte en antijurídica.
Ello así, por expresa aplicación de la ley (art. 45 CC), la negativa fundada del Fiscal de arribar a un acuerdo vincula al Juez, al haber superado el control de legalidad y razonabilidad por parte de éste.

En el caso, corresponde revocar la resolución que declaró la inconstitucionalidad del último
párrafo del artículo 45 del Código Contravencional.
En efecto, sostiene la Fiscal que la declaración de inconstitucionalidad cuestionada resultó violatoria de la división de poderes y el principio republicano, del sistema acusatorio y del contradictorio e invadió atribuciones exclusivas del Tribunal Superior de Justicia.
La función del órgano jurisdiccional se limita, en este caso, a la notificación de la conclusión del proceso y de ninguna manera es éste el que determina la aplicación directa de una sanción administrativa. Como consecuencia de ello, la norma no puede entrar en contradicción con derecho ni principio constitucional alguno del presunto contraventor, ya que la ejecución (la notificación) no importa por sí una restricción de su esfera jurídica.
En cambio, sí podrá ser la eventual decisión posterior que adopte la Unidad de Control de Faltas que recibe la comunicación (art. 11.1.3, Anexo I, Ley 2148) la que tenga capacidad para lesionar ese ámbito de derechos.
La ilegitimidad de la actuación administrativa no puede presumirse, y tampoco se sigue necesariamente del texto normativo, puesto que se traduciría en un control abstracto de constitucionalidad.
En caso de tener lugar, de cualquier manera, el interesado podrá recurrir a las vías de revisión pertinentes, sin que este potencial conflicto pueda ser resuelto preventivamente del modo escogido por el Magistrado.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, ordenar a la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires que adopte las medidas necesarias para garantizar el ejercicio inmediato de la Tribuna Popular regulada en los artículos 76 y 77 del Reglamento Interno de ese cuerpo.
En efecto, la Legislatura considera que los tribunales no pueden decidir el caso, debido a que ello importaría una violación al principio de la división de poderes.
Toda la doctrina de la división de poderes se afinca en una idea central, disponer las cosas de manera tal que el poder limite al poder. Es decir que todo órgano político encuentre otro órgano que pueda oponerse a su voluntad, impidiendo imponerla (Charles Eisenmann, “L'Esprit des lois et la séparation des pouvoirs”, en Me´langes R. Carre´ de Malberg, Paris, Libr. du Recueil Sirey, 1933).
Muy abundante es la jurisprudencia en materia de otras facultades del Congreso y su revisión judicial. A modo de apretada síntesis puede afirmarse que la doctrina judicial acuerda en que las facultades de los órganos legislativos deben ser ejercidas dentro del marco de las respectivas competencias asignadas por el ordenamiento jurídico, y que decidir al respecto no afecta la división de poderes (Silvia B. Palacio de Caeiro, Constitución Nacional en la Doctrina del Corte Suprema de Justicia de la Nación, LL, Buenos Aires, 2011, Capítulo IX).
Por otra parte, no se debate en autos acerca del procedimiento de formación o sanción de una ley, sino que se discute acerca de la vigencia de un instituto previsto en el reglamento de la Legislatura relativo a las sesiones del órgano, y su falta de operatividad fundada en la ausencia de reglamentación.
Dicho en otros términos: dictar su reglamento interno es facultad de la legislatura; una vez dictado, debe cumplirse. Cualquier omisión en tal sentido es materia justiciable y habilita el ejercicio de la jurisdicción.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar las acciones de amparo interpuestas por la parte actora, a fin de que se declare la inconstitucionalidad del Decreto N° 5041/12, mediante el cual el Jefe de Gobierno vetó la Ley N° 4318, reglamentaria del derecho de las mujeres a acceder a la práctica de aborto no punible contemplado en el artículo 86 del Código Penal, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, toda vez que los agravios planteados por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el Ministerio Público Fiscal con relación al punto se dirigen a cuestionar la imposibilidad de revisión judicial del veto del Poder Ejecutivo en el caso y por los motivos sustentados por los actores, .i.e. su fundamentación, es oportuno señalar que, de acuerdo con la doctrina sentada por la mayoría del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, asiste razón a los recurrentes.
En este sentido, de conformidad con el criterio explicitado en los antecedentes “Naddeo, María Elena y otros c/GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad” (Expte. 8696/12, del 23/05/2012) y “Di Filippo, Facundo y otro c/GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad” (Expte. 6371/09, del 26/03/2009) el estudio judicial del veto del Poder Ejecutivo con fundamento en su irrazonabilidad resulta vedado para el Poder Judicial por distintos motivos concurrentes. Un aspecto es el hecho de que “el veto de una ley se encuadra dentro del procedimiento legislativo de sanción de leyes, atribuido constitucionalmente en forma exclusiva a los Poderes Legislativo y Ejecutivo, en su medida, de modo que ni este Tribunal, ni ningún otro órgano del Poder Judicial se encuentran habilitados, en principio, y hasta tanto no se encuentre concluido tal procedimiento, a tomar intervención en el ejercicio de las competencias privativas de los otros dos poderes de esta Ciudad”.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar las acciones de amparo interpuestas por la parte actora, a fin de que se declare la inconstitucionalidad del Decreto 5041/12, mediante el cual el Jefe de Gobierno vetó la Ley N° 4318, reglamentaria del derecho de las mujeres a acceder a la práctica de aborto no punible contemplado en el artículo 86 del Código Penal, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, toda vez que los agravios planteados por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el Ministerio Público Fiscal con relación al punto se dirigen a cuestionar la imposibilidad de revisión judicial del veto del Poder Ejecutivo en el caso y por los motivos sustentados por los actores, .i.e. su fundamentación, es oportuno señalar que, de acuerdo con la doctrina sentada por la mayoría del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad, asiste razón a los recurrentes.
En efecto, de conformidad con el criterio explicitado en los antecedentes “Naddeo, María Elena y otros c/GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad” (Expte. 8696/12, del 23/05/2012) y “Di Filippo, Facundo y otro c/GCBA s/acción declarativa de inconstitucionalidad” (Expte. 6371/09, del 26/03/2009) se sostuvo que “en el diseño de frenos y contrapesos que disciplina la actuación de los distintos departamentos del Gobierno, en principio, es la Legislatura –no el Poder Judicial- el órgano encargado de evaluar el contenido preceptivo de un veto (…) los accionantes no han cuestionado el decreto (…) por considerar que su emisión vicia de algún modo el procedimiento de creación de la ley, por haberse realizado sin respetar los recaudos constitucionales. En este juicio, por el contrario, se ha objetado directamente la razonabilidad (en abstracto) del contenido del decreto (…), es decir, de las concretas objeciones que el Sr. Jefe de Gobierno formuló en relación al proyecto de ley sancionado (…) –realizadas, cabe añadir, desde un punto de vista que se sustenta en razones de legitimidad y oportunidad, mérito y conveniencia política-. Por lo tanto, también es posible afirmar que la presente acción, enderezada a impugnar un veto (…) propone al Tribunal una cuestión no revisable por la vía intentada, en mérito al rol prevalente que nuestra Carta Magna asigna a la Legislatura, marcando la necesidad de reenvío de la norma para que ella se allane a la objeción del Poder Ejecutivo o insista con mayoría calificada en el proyecto original” (del voto del Dr. Casás, en la causa “Di Filippo”).
De acuerdo con la postura citada, al examinar los fundamentos del veto el Poder Judicial intervendría en un proceso en el cual la Constitución no admite su intervención, pues el paso siguiente a la emisión del veto no es su análisis por parte de la judicatura sino por parte del Poder Legislativo. De tal modo, de adentrarse en su conocimiento, los tribunales impedirían que el procedimiento previsto se desarrolle plenamente de acuerdo con las prescripciones constitucionales, inmiscuyéndose en un ámbito ajeno a sus facultades.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado en tanto determina la forma de ejecutar las obras a realizar previstas en la Ley N° 3.199 (Plan de Recuperación y puesta en valor del Barrio Mariano Castex).
Sin perjuicio de ello, cabe señalar que el Magistrado de Primera Instancia podrá tener en cuenta las recomendaciones y propuestas señaladas por el Perito Ingeniero interviniente en autos, en la etapa de ejecución de la sentencia.
En efecto, se advierte que el sentenciante condenó a las demandadas a dar cumplimiento con los trabajos indicados en la Ley N° 3.199 y también determinó la forma de ejecutarlas tomando como referencia las recomendaciones y propuestas señaladas por el Perito Ingeniero interviniente en autos.
Al respecto, se ha dicho que la sentencia debe estar orientada a obtener un resultado determinado, supuesto en el cual el órgano decisor reconoce la discrecionalidad de la Administración y le ordena que cumpla un objetivo, sin decir cómo, dado que los medios son ajenos a la decisión judicial (Lorenzetti, Ricardo Luis Justicia Colectiva, Rubinzal Culzoni, año 2010, pág. 182).

En el caso, corresponde desestimar el planteo de inconstitucioalidad efectuado por la parte actora con relación a la Resolución N° 4151/03 de la Secretaría de Hacienda y Finanzas del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Así, cabe señalar que los argumentos esgrimidos por la parte actora carecen de entidad suficiente para sustentar el planteo referido.
En efecto, los planteos efectuados por el contribuyente en torno a una supuesta violación al artículo 84 de la Constitución local resultan ser de una generalidad tal que impiden ingresar en el análisis de la declaración de inconstitucionalidad que pretendió.
Al respecto, no debe soslayarse que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como la "ultima ratio" del orden jurídico. Sólo debe acudirse a aquélla cuando la repugnancia de la ley inferior con la norma calificada de suprema sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 285:322, entre muchos otros).
Por lo demás, corresponde recordar que con respecto a las deudas fiscales se ha sostenido que no resulta admisible hacer valer en materia de intereses idénticos principios a los que regulan la cuestión en otro tipo de créditos, por cuanto las mayores tasas que se aplican se justifican por el necesario estímulo para el pago puntual y exacto de aquéllos y por la vital función que cumplen en el funcionamiento del Estado, aspecto que pesa sobre todos los contribuyentes. Tienden en definitiva a que la actitud de algún contribuyente no perjudique injustificadamente a los restantes (CNCivil, Sala B, "in re" “MCBA c/ Listas Argentinas S.A. s/ ejecución fiscal”, del 19/12/90; Sala K, en autos “MCBA c/ Obra Social Líneas Marítimas Argentinas”, del 21/12/93).
Asimismo, es dable añadir que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido la existencia de diferentes tasas de interés en atención al fin que se persiga con cada una de ellas (Fallos: 308:283).

Lo que distingue al Estado de Derecho de otro tipo de organizaciones es su sometimiento a procedimientos normativos preestablecidos, como garantía para el ciudadano de que la conducta de la autoridad pública, sea la resultante de un procedimiento institucional que resguarde los derechos y garantías reconocidos por el texto constitucional.
De tal modo, el proceder del Estado se halla limitado por un principio, con dos órdenes de aplicación, uno tendiente a resguardar la legalidad desde su faz adjetiva, esto es un procedimiento para el dictado de normas de alcance general o decisiones de alcance particular; y otro vinculado a un estándar o patrón de justicia, que se refiere con su legalidad sustantiva, es decir, con la razonabilidad de la medida (LINARES, JUAN FRANCISCO, Razonabilidad de las leyes, cap. IIII, Buenos Aires, Astrea, 2ª ed., p. 27).
El Estado de Derecho impone, entonces, una vinculación positiva de la Administración a la ley, entendida como el resguardo de la juridicidad (Fallos, 315:1363). De tal modo, los mandatos y órdenes en el Estado constitucional, no responden a la voluntad omnímoda de la autoridad (menos aún a conductas intrusivas de los derechos individuales), sino a la normatividad previamente formulada, producto de la existencia de una autolimitación del poder de quien resulta a su vez creador de las normas (del voto del juez AUGUSTO CÉSAR BELLUSCIO, "in re" “Leiva, Amelia”, sentencia del 10/09/89).
Ello así, la existencia de un Estado de Derecho presupone aceptar un condicionamiento legal para los órganos estatales, producto de un régimen donde el derecho preexiste a la actuación del Estado y la actividad de éste se subordina al ordenamiento jurídico (del voto del juez BELLUSCIO en los autos señalados).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado en cuanto ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que arbitre las medidas necesarias a los fines de dotar a la Escuela Pública de un cerramiento móvil en el patio descubierto de 229 metros cuadrados destinado a actividades deportivas y recreativas.
Cabe señalar que cuando un pedido vinculado con la ejecución de obras nuevas queda desligado de toda otra precisión, en realidad la pretensión impactaría directamente sobre el modo en que se distribuyen, en el conjunto de las escuelas de enseñanza media, los recursos disponibles de acuerdo a evaluaciones que resuelven cómo hacer frente a las necesidades de la población global de los alumnos que asisten a los colegios en la Ciudad de Buenos Aires (cfr. "mutatis mutandi" en “Asesoría Tutelar Nº2 ATCAYT 212/12 C/ GCBA S/ otros procesos incidentales”, EXP Nº44138/2, sentencia del 18/12/2012 y en “Asesoría Tutelar Nº2 ATCAYT 212/12 C/ GCBA S/ Otros procesos incidentales”, EXP Nº42018/1, sentencia del 13/12/2012).
En efecto, la cuestión ha quedado ligada a una decisión referida a aspectos edilicios vinculados con políticas públicas de la Administración en materia de infraestructura escolar que no ha sido vinculada de modo concreto con el menoscabo del derecho a la educación invocado. Las exigencias legales en cuanto a la superficie cubierta aparecen cumplidas en el establecimiento en cuestión según los informes técnicos.
Conviene recordar que el ámbito de potestades asignado a la judicatura, por regla, está destinado a resolver controversias de derechos y no a tomar posición en torno al mérito o conveniencia de las políticas adoptadas por las otras ramas del Estado.
La obligación estatal de mejorar los ámbitos educativos abarca diversas posibilidades y las distintas iniciativas vinculadas a lograrlo mediante nuevas obras depende de una evaluación técnica y de conjunto que corresponde a la Administración y que no puede ser suplida por vía de sentencia cuando, como en autos, no se acredita el menoscabo del derecho invocado según la normativa que lo regula.

En el caso, corresponde modificar la medida cautelar otorgada por el Juez de grado, y en consecuencia, disponer que la Dirección General de Administración de Medicina del Trabajo deberá expedirse en el término de 30 días sobre la situación de salud actual de la actora, el cambio de función solicitado, y las tareas que puede cumplir, a fin que las autoridades competentes establezcan las tareas que corresponde que cumpla y el destino al efecto.
Ello no implica sustituir al Poder Ejecutivo en el ejercicio de la gestión pública y en la ponderación de la forma en que debe distribuir las funciones de sus agentes y su supervisión (conf. artículo 104, inciso 9 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo ordenando al Gobierno de la Ciudad que elabore un “Proyecto Eléctrico Adecuado” para solucionar las falencias y peligros del deficiente servicio de electricidad en el Barrio, en el plazo de sesenta días.
En efecto, la demandada se agravia por cuanto para la elaboración de un proyecto eléctrico adecuado resultaba necesaria la implementación de las políticas públicas diseñadas para la urbanización de las villas, la afectación de recursos presupuestarios, cuestiones cuyo debate y decisión son de competencia de los órganos Ejecutivo y Legislativo de la Ciudad (art. 80 inc. 2º. b y h, incs. 7º y 12 y art. 104, inc. 27 de la CCBA) por lo que la condena objetada invadiría atribuciones constitucionales de las ramas del gobierno mencionadas.
Tal agravio debe ser rechazado, ya que en el caso "sub examine" no se ha dispuesto la adopción de medidas o la utilización de los recursos cuya selección y afectación corresponde primordialmente al Poder Legislativo y, en forma reglamentaria, al Ejecutivo.
Cabe recordar que “es incuestionable la facultad de los tribunales de revisar los actos de los otros poderes —nacionales o locales— limitada a los casos en que se requiere ineludiblemente su ejercicio para la decisión de los juicios regularmente seguidos ante ellos” (CSJN, Fallos 320:2851). Tal es también el criterio aplicado por el Tribunal Superior de Justicia frente a objeciones análogas (cfr. “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: "Mazzaglia, Cayetano y otros c/ GCBA s/ cobro de pesos", expte. 4804/06, sentencia del 13 de diciembre de 2006 y sus citas).

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la sentencia de la Sala que confirmó el decreto mediante el cual se solicitó a la la remisión del legajo de la investigación original al Juzgado de garantías.
En efecto, el Fiscal de Cámara ha logrado delinear un caso constitucional debido a la errónea aplicación de los artículos 209 y 210 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Los argumentos mediante los cuales la Sala decisión confirmar el auto que ordenaba “el envío de los autos originales” a los efectos del artículo 210 del Código Procesal Penal no es una derivación razonada del derecho vigente.
El resolutorio impugnado representa un acto arbitrario, como así también devela una confusión respecto del ejercicio del jurisdiccional en tanto y afecta el sistema acusatorio, la garantía de juez imparcial, el principio republicano de fundamentación de los actos de poder y la división de poderes.
De la letra del artículo 209 del Código Procesal Penal no surge razón alguna que faculte al Juez a exigir al Fiscal la remisión del legajo original.
Por lo demás, no puede soslayarse que la cuestión ya ha sido oportunamente zanjada por el Tribunal Superior de Justicia en el fallo “Ministerio Público -Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ´Incidente de competencia en autos Galantine, Atilio Javiet s/inf. Art. 1 ley 13.944 (recurso de inconstitucionalidad)”, Expte. N° 9443/12, rto. el 18/12/13.
Ello así, corresponde declarar admisible el recurso. (Del voto en disidencia de la Dra. Manes)

En el caso, corresponde confirmar la decisión apelada en cuanto hizo lugar a la acción de amparo y en consecuencia, declaró la prescripción de la acción disciplinaria en virtud de hallarse vulnerada la garantía del plazo razonable.
En efecto, en cuanto al agravio referido a la invasión de la zona de reserva de la Administración, cabe señalar que en autos, precisamente, el control judicial fue instado por la parte actora para que el poder judicial determinara si un derecho reconocido a su favor por la ley había sido conculcado a partir del modo en que la Administración había ejercido sus potestades disciplinarias. Ello implica resolver una controversia sin que medie invasión alguna de la división de poderes (cfr. esta Sala "in re" “Hiura Higa Rodolfo Yoshihiko c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA), EXPTE: EXP 40409/0, sentencia del 21 de agosto de 2013; y TSJ "in re" “Luna, Hugo c/ GCBA s/ amparo s/ recurso de inconstitucionalidad” expte. Nº 2132/03, sentencia del 26/03/03).
Por tanto, al haberse fundado el agravio en meras afirmaciones dogmáticas de la demandada, corresponde su rechazo.

El procedimiento de faltas trata de dos instancias independientes, lo cual equivale a decir que lo resuelto por el controlador en su sede -acto administrativo- no obliga en modo alguno al juez de la causa, quien tiene a su cargo como primera cuestión, analizar la legalidad del proceso.
Ello viene impuesto no sólo por el sistema de garantías de nuestra Carta Magna sino también por el principio de división de poderes que admite la posibilidad de que lo resuelto -en el caso concreto- por la Unidad Administrativa de Control de Faltas, sea revisable posteriormente para el juez, máxime cuando la decisión fue dictada en violación a la ley o por errónea aplicación de una norma sustantiva, aunque ella beneficie evidentemente al imputado.
Entender lo contrario llevaría al absurdo de que la autoridad judicial vería impedida su función de control de legalidad y tendría que convalidar resoluciones administrativas adoptadas por fuera de la ley, por ejemplo, en caso de calificarse erróneamente la conducta, a contrario de lo que establece la Ley Nº 1217 que impone la sustanciación de una nueva etapa distinta de la anterior, de carácter meramente jurisdiccional con plenas facultades para dictar una sentencia ajustada a derecho tomando en cuenta incluso pruebas no sustanciadas o aplicando leyes no tenidas en cuenta en esa instancia.
Asimismo, una eventual sentencia que aplicara una pena distinta a la impuesta por el Controlador, no incurriría en “reformatio in pejus” aunque el resultado fuera la imposición de una sanción mayor, porque, como ya se dijo, se trata de instancias independientes y existe un solo y primer “juzgamiento”, que es el que lleva a cabo el Juez, quien no puede apartarse de las escalas que el legislador expresamente concibió en sus límites mínimo y máximo para la imposición de una multa por la falta cometida.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de clausura del establecimiento solicitado por la Fiscalía.
En efecto, para así resolver, el A-Quo entendió que la medida judicial, al ser de carácter excepcional, sólo podía aplicarse cuando constituía un medio idóneo para evitar un grave, claro e inminente peligro para la salud o la seguridad pública. Sostuvo que en autos los riesgos que se pretendían neutralizar con la imposición de la clausura judicial no provenían de contravención alguna sino más bien de aquellos que habían motivado que se ordenara la clausura administrativa. Advirtió, en consecuencia, que si se procedía conforme al pedido Fiscal el Juez se arrogaría competencias constitucionalmente establecidas al Poder Ejecutivo y no al Judicial.
Ahora bien, el acusador público solicita que se ordene una clausura judicial cuando aún persiste una clausura de tipo administrativa. Sin embargo, la pretensión de aplicar lisa y llanamente la normativa en cuestión podría superponer el ejercicio de la función judicial con la administrativa. Esto llevaría a correr el riesgo de apartarse del objeto de la investigación que radica en la “violación de clausura”, precisamente impuesta por la autoridad administrativa competente, y arrogarse facultades que son propias del poder de policía que por mandato constitucional ejerce el ejecutivo.
Bajo este panorama, pretender a que la clausura judicial sobrevenga a la administrativa para ejercer un control que no se efectúa en debida forma sobre la cautelar ya dispuesta, no sólo no resulta viable, sino que no encuadra en ninguno de los extremos que requiere la normativa de aplicación en la especie.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe aclarar que lo dicho no implica desconocer la preocupación que genera al Ministerio Público Fiscal el desprecio a la normativa vigente por parte de los responsables de la actividad que se desarrolla en el local en examen. No obstante, es al Gobierno de esta Ciudad a quien le corresponde examinar las condiciones de higiene y seguridad del inmueble de marras accionando al respecto.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el actor, con el objeto de suspender los efectos de la Resolución General del Honorable Consejo Directivo N° 349 dictada por el Colegio Único de Corredores Inmobiliarios de la Ciudad de Buenos Aires (CUCICBA).
En los considerandos de la resolución no se invoca ninguna norma que autorice la potestad reglamentaria que allí se ejerce, la que se funda solamente en la necesidad de “establecer normas deontológicas relativas a la publicidad y difusión de los servicios de los corredores inmobiliarios”. Con ese objetivo se afirma que el alcance que debe otorgarse a la participación de los “dependientes” –citados en el artículo 13, inciso 1, de la ley 2340- que utilicen el nombre o denominación del matriculado se circunscribe a su participación dentro del ámbito interno “evitando identificarse públicamente como personas en apariencia habilitadas para ejercer la profesión del corredor inmobiliario”.
Toda potestad administrativa para avanzar sobre la esfera jurídica de los particulares depende de una ley que la establezca. Tomando palabras de Grecco puede afirmarse que las decisiones de la Administración resultan actuaciones de la ley y es la ley, justamente, la que habilita las potestades administrativas (v. Carlos M. Grecco, “Tipicidad del acto administrativo y reservas de revocación”, en Guillermo A. Muñoz y Carlos M. Grecco, Fragmentos y testimonios del Derecho Administrativo, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, pág. 237).
Una interpretación respetuosa del principio de separación de los poderes y de la regla de que nadie está obligado frente al Estado sin ley que así lo establezca permite concluir que, en el ejercicio de su potestad reglamentaria, el Colegio Único de Corredores no puede restringir la esfera de derechos de los particulares si no goza de una potestad fundada en ley específica.
Las potestades de la Administración frente a los individuos no son genéricas sino específicas, y limitadas por el alcance de las normas que las establecen.
No es posible advertir de qué manera la atribución legal de otorgar matrículas y ejercer su control (art. 18 de la ley 2340) faculta al Colegio a prohibir determinadas conductas.
En síntesis, teniendo en cuenta el alcance de la prohibición cuestionada y las facultades otorgadas normativamente al Colegio puede afirmarse que la Resolución N° 349 resulta "prima facie" ilegítima por exceder el ámbito de competencia del órgano administrativo que la dictó. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde rechazar la recusación con causa del Magistrado de grado planteada por el Gobierno de la Ciudad demandado en los términos del inciso 5° del artículo 11 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.
En efecto, el hecho de que el juez revista el carácter de denunciado no implica necesariamente que se encuentre incurso de modo automático en la causal. Una solución en sentido contrario implicaría vedar la competencia constitucionalmente atribuída al juez ante cualquier situación particular que pudiese circunstancialmente colocarlo en litigio con la Ciudad, so pena de verse obligado a dejar de intervenir en la abrumadora mayoría de las causas radicadas por ante el tribunal en la medida en que el Gobierno local es parte en casi la totalidad de las causas en trámite por ante cada dependencia de este fuero.
En consecuencia, hacer lugar al pedido de recusación del Gobierno demandado, con asiento en una causal del estilo de la invocada, supondría una severa lesión al principio republicano de división de poderes así como al de independencia judicial en tanto el recusante podría vedar el conocimiento e intervención de determinados jueces respecto a las actuaciones en las que fuere parte, aparejando “… el vaciamiento de la jurisdicción del magistrado, para cuyo ejercicio fue regularmente designado y que debe desempeñar en tanto dure su buena conducta (art. 110, Constitución Nacional)…” (CSJN "in re" “Aguilera Grueso Emilio c/ ANSES y otro s/ reajustes varios”, del 04/12/12).

En el caso, corresponde rechazar la acción de amparo iniciada con la finalidad de obtener la declaración de inconstitucionalidad de la omisión del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de presentar el proyecto de Ley de Presupuesto en el plazo que prevé el artículo 53 de la Constitución de la Ciudad.
En efecto, corresponde destacar que no compete al Poder Judicial declarar la inconstitucionalidad de una acción o de una omisión.
Desde el fallo de la Corte Suprema estadounidense, “Marbury vs. Madison” (5 U.S. 137 1803), se entiende que el Poder Judicial conoce sobre todos los casos que versen sobre puntos regidos en la Constitución, determinando que toda ley repugnante a ella es nula (o inconstitucional).
El control de constitucionalidad, que debe realizarse sobre derecho y no sobre hechos, supone “… la atribución que tienen y el deber en que se hallan los Tribunales de Justicia, de examinar las leyes en los casos concretos en que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con esta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayorías garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos” (Fallos: 33:162).

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto declaró abstracto el objeto de la presente acción de amparo, dado que el Poder Ejecutivo local ya remitió a la Legislatura de la Ciudad el proyecto de Ley de Presupuesto para el Ejercicio Fiscal 2016.
En efecto, la actora requirió que se declarase la violación de deberes legales constitucionales y se exhortase al Poder Ejecutivo a respetar los plazos constitucionales en futuros ejercicios.
Pues bien, conforme reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, las decisiones en materia de amparo deben atender a la situación fáctica y jurídica en el momento de su dictado, por lo que, atento a que la cuestión había quedado definitivamente zanjada, y que el apelante no brindó razones para advertir la necesidad de resolver de otro modo, corresponde desestimar el agravio de la recurrente, en tanto no resulta suficiente para demostrar la existencia de error en la sentencia recurrida.

En el caso, corresponde rechazar la acción de amparo iniciada.
En efecto, la actora solicitó que se declarase la inconstitucionalidad por haber omitido el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la presentación del proyecto de Ley de Presupuesto en el plazo que se prevé en el artículo 53 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Por otro lado, solicitó que se declarase la violación de deberes legales constitucionales y se exhortase al Poder Ejecutivo a respetar los plazos constitucionales en futuros ejercicios.
Sin perjuicio de que el proyecto de ley ingresó al Poder Legislativo casi dos meses después de lo previsto en la Constitución de la Ciudad, el artículo 53 de la misma establece un plazo, pero no una sanción ante el incumplimiento de este, máxime, cuando el mismo artículo dispone que si al inicio del ejercicio financiero no se encontrase aprobado el presupuesto, regirá hasta su aprobación el que estuvo en vigencia el año anterior.
Entonces, si bien resulta fundamental el respeto de los plazos constitucionales previstos, la propia norma trae una solución, en caso de falta de la ley.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto rechazó "in limine" la acción entablada por la parte actora -en su carácter de miembro de la Junta Comunal- contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con la finalidad de impugnar el acto administrativo correspondiente al llamado de licitación privada para llevar adelante reparaciones de aceras y obras en una Comuna de la Ciudad.
En efecto, la pretensión, en los términos y por el modo en la que fue formulada, al relacionarse con la forma en la que actuaron los miembros de la Junta Comunal y de quien ejercía la Presidencia, a partir de los hechos denunciados por la recurrente, excede lo que es propio de la resolución de un “caso”.
Ello es así, puesto que lo requerido por la actora importaría intervenir en el funcionamiento de la Comuna para restablecer su orden, decisión que, por la naturaleza de los planteos realizados en el escrito de inicio, conllevaría a avanzar sobre la atribución de otro poder del Estado, como es la Legislatura.
De modo tal que, el Poder Legislativo sería quien, eventualmente, tendría la atribución constitucional para decidir la intervención, y con ello las medidas que se deberían arbitrar para la normalización de su funcionamiento –arts. 82, inciso 3º, de la CCABA y 44 de la Ley 1777– (conf. esta Sala “Castañeda, Ricardo Daniel y otros c/ GCBA s/ incidente de apelación”, A64347-2013/0, del 10/07/14).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, en cuanto dicta la medida precautelar consistente en la suspensión del tratamiento legislativo del proyecto de ley hasta tanto la parte demanda informe en el plazo de cinco días, el estado parlamentario dicho proyecto, los antecedentes del mismo y si efectivamente se ha convocado a audiencia pública previo a su tratamiento legislativo.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
Así, la parte recurrente de agravia de la sentencia que “el dictado de la resolución que suspende el procedimiento Legislativo de un Proyecto del Poder Ejecutivo, que ya tuvo ingreso en el Poder Legislativo, constituye una violación de la División de Poderes, y el antecedente necesario que da inicio a un Conflicto de Poderes”.
Ahora bien, entre las facultades que la Constitución de la Ciudad establece respecto de la Legislatura, está la de aprobar y modificar los Códigos de Planeamiento Urbano, Ambiental y de Edificación (artículo 81, inciso 3). A su vez, el inciso 1° del artículo 89 prevé el procedimiento de doble lectura con relación a las siguientes cuestiones: normas de edificación, planeamiento urbano, emplazamientos industriales o comerciales, o ante modificaciones de uso o dominio de bienes públicos, cuyo trámite se encuentra delineado en el artículo 90.
Ello así, advierto que en apretada síntesis la parte actora persigue, mediante el dictado de la cautela requerida en el escrito de inicio, la suspensión del tratamiento legislativo del proyecto de ley y la convocatoria a audiencia pública en los términos del artículo 63 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires con relación al “proyecto y las normas de planeamiento” contenidas en el mismo.
Así presentado el planteo sometido a estudio del Tribunal, advierto que no se advierte, al menos con la claridad que pregona la actora, y con las limitaciones de conocimiento que presenta la etapa cautelar, que se encuentren reunidos en el caso los extremos que autorizan la concesión de la medida solicitada.
Ello así, por cuanto la afirmación en torno a la supuesta vulneración del derecho a la participación ciudadana se construye a partir de una interpretación del plexo normativo transcripto que no refleja el sentido que razonable y preliminarmente cabe extraer del conjunto de las normas implicadas, por lo que la conclusión a la que arriba se presentaría forzada y aislada respecto del resto de las normas que, asimismo, atienden el aspecto en ciernes.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda de expropiación promovida por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, los demandados se quejaron del rechazo del planteo de inconstitucionalidad de la Ley N° 4004.
En primer término, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que “…la declaración de inconstitucionalidad de una norma de jerarquía legal constituye la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y es sólo, en consecuencia, practicable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere. Que, consecuentemente, se ha declarado también que la gravedad de tales declaraciones judiciales de inconstitucionalidad debe estimarse como una ultima ratio del orden jurídico. De tal manera que no debe recurrirse a ella sino cuando una estricta necesidad lo requiera” (Fallos: 260:154).
En este orden de ideas, cabe señalar que, la revisión judicial en juego en los planteos de inconstitucionalidad, por ser la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal, sólo es apreciable como razón ineludible del pronunciamiento que la causa requiere, de manera que no debe llegarse a una declaración de esta índole sino cuando ello es de estricta necesidad (conf. Fallos: 252:238; 260:163; CNCiv., Sala F. r. 225.729 del 11/9/97).
Por su gravedad, el control de constitucionalidad resulta entonces la última ratio del ordenamiento jurídico y requiere inexcusablemente la demostración del agravio en el caso concreto (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, El Poder Judicial, Depalma 1989, p. 235/250; íd., Fallos: 156:202; 258:255; 302:1066, entre otros).
Así las cosas, encuentro que los argumentos de los apelantes no logran refutar, ni siquiera mínimamente, el pronunciamiento de grado. Es que frente a la interpretación normativa efectuada por el Juez de grado donde quedó evidenciado el error del planteo de los demandados, los recurrentes se limitan a reiterar argumentos expuestos en su contestación de demanda y transcribir doctrina que estima atinente a la cuestión en debate.

En el caso, corresponde modificar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo y condenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a que presente, en el plazo que disponga el Juez de grado, una propuesta para hacer frente a la obligación de brindar a la parte actora asistencia, que incluya alojamiento, que reúna las condiciones adecuadas a la situación de la amparista.
En efecto, respecto al agravio referido a la invasión de la zona de reserva de la Administración, basta señalar que en autos no se ha dispuesto la adopción de medidas o la utilización de los recursos cuya selección y afectación corresponde primordialmente al Poder Legislativo y, en forma reglamentaria, al Ejecutivo. Simplemente, la intervención judicial, requerida por parte legitimada en el marco de una controversia concreta, se ha limitado a verificar que el orden de prioridades previsto en el artículo 31 y concordantes de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, se cumpla y, en su defecto, ordenar el reestablecimiento de la prelación vulnerada.
Cabe recordar que “es incuestionable la facultad de los tribunales de revisar los actos de los otros poderes -nacionales o locales- limitada a los casos en que se requiere ineludiblemente su ejercicio para la decisión de los juicios regularmente seguidos ante ellos” (Fallos 320:2851).

Se ha señalado que no corresponde invadir a través de una decisión jurisdiccional competencias propias de otros poderes, sino determinar si la Administración ha cumplido con las normas jurídicas y con los programas creados por el propio Gobierno en cuanto a los derechos allí reconocidos, como así también controlar su razonabilidad.
En este aspecto no es posible soslayar que la implementación de los derechos constitucionales a través de políticas públicas depende de actividades de planificación, previsión presupuestaria e implementación que, por su naturaleza, corresponden a los poderes políticos.
Sin perjuicio de ello, tal como sostuvo esta Sala, frente a una controversia -y en caso de resultar procedente la acción por encontrarse reunidos los diferentes presupuestos procesales de admisibilidad-, corresponde al órgano jurisdiccional corroborar, en primer lugar, el modo en que el órgano político cumplió con su deber constitucional de reglamentar los derechos y los mecanismos o programas tendientes a asegurar su efectiva vigencia.
Finalmente, es necesario que el magistrado compruebe si, una vez delineadas las políticas y creados los programas respectivos, éstos efectivamente se cumplen, o señalar cuando un derecho constitucional es vulnerado ante la ausencia de una política pública (cfr. esta Sala "in re" “Acuña, María Soledad c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA)”, Expte: EXP 15558/0, sentencia de 23 de diciembre de 2008).

Las remuneraciones del personal del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no pueden ser analizadas aisladamente, toda vez que cada uno de los suplementos y/o adicionales por él creados obedecen a políticas públicas que tienden a contemplar las diversas situaciones que acontecen en el marco del “empleo público”, circunstancia que impone la necesidad de que el Poder Judicial extreme los recaudos a fin de que la decisión que adopte no configure una intromisión ilegítima en una competencia exclusiva y excluyente de otro Poder.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora en materia habitacional.
En efecto, respecto al agravio referido a la invasión de la zona de reserva de la Administración, basta señalar que en autos no se ha dispuesto la adopción de medidas o la utilización de los recursos cuya selección y afectación corresponde primordialmente al Poder Legislativo y, en forma reglamentaria, al Ejecutivo. Simplemente, la intervención judicial, requerida por parte legitimada en el marco de una controversia concreta, se ha limitado a verificar que el orden de prioridades previsto en el artículo 31 y concordantes de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, se cumpla y, en su defecto, ordenar el reestablecimiento de la prelación vulnerada.
Bajo esa perspectiva, cobra sentido recordar que “es incuestionable la facultad de los tribunales de revisar los actos de los otros poderes —nacionales o locales— limitada a los casos en que se requiere ineludiblemente su ejercicio para la decisión de los juicios regularmente seguidos ante ellos” (Fallos 320:2851). Tal es también el criterio aplicado por el Tribunal Superior de Justicia frente a objeciones análogas (cf. “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: `Mazzaglia, Cayetano y otros c/ GCBA s/ cobro de pesos'”, expte. nº4804/06, sentencia del 13 de diciembre de 2006 y sus citas).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en tanto al hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que garantice en forma efectiva el derecho a la vivienda de la actora y su grupo familiar, arbitrando los medios necesarios a fin de incluirlos en alguno de los programas vigentes, que no sea parador ni hogar.
En efecto, determinar cómo los derechos habrán de ser garantizados es una función que recae esencialmente en el Poder Legislativo (cf. Art. 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) en virtud del carácter representativo del pueblo, su función creadora de las leyes y su mejor condición para conciliar el reconocimiento y disfrute de los derechos fundamentales y la distribución más justa y equitativa de los recursos disponibles. A su vez, el Poder Ejecutivo es responsable en el diseño de las políticas públicas al reglamentar y aplicar la ley.
En cambio, el Poder Judicial asume la función tuitiva frente a las violaciones u omisiones de los otros poderes que impidan o dificulten el ejercicio de tales derechos.
De modo al que no es función del Poder Judicial establecer un orden de prioridades entre personas que se encuentran en situación de exclusión social. Su función se limita a constatar, en cada caso individual, que –frente a un derecho constitucional- el Estado garantice el goce de ese piso mínimo que no puede desconocerse bajo riesgo de incurrir en una violación a la Ley Fundamental. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín).

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que garantice en forma efectiva el derecho a la vivienda de la actora y su grupo familiar, arbitrando los medios necesarios a fin de incluirlos en alguno de los programas vigentes, que no sea parador ni hogar, y si decidiera cumplir mediante la entrega de una prestación dineraria, ésta debe abarcar los fondos suficientes para garantizar el acceso a una vivienda digna teniendo en consideración la conformación del grupo familiar, sus circunstancias específicas y el contexto económico y social.
En efecto, determinar cómo los derechos habrán de ser garantizados es una función que recae esencialmente en el Poder Legislativo (cf. Art. 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) en virtud del carácter representativo del pueblo, su función creadora de las leyes y su mejor condición para conciliar el reconocimiento y disfrute de los derechos fundamentales y la distribución más justa y equitativa de los recursos disponibles. A su vez, el Poder Ejecutivo es responsable en el diseño de las políticas públicas al reglamentar y aplicar la ley.
En cambio, el Poder Judicial asume la función tuitiva frente a las violaciones u omisiones de los otros poderes que impidan o dificulten el ejercicio de tales derechos.
De modo al que no es función del Poder Judicial establecer un orden de prioridades entre personas que se encuentran en situación de exclusión social. Su función se limita a constatar, en cada caso individual, que –frente a un derecho constitucional- el Estado garantice el goce de ese piso mínimo que no puede desconocerse bajo riesgo de incurrir en una violación a la Ley Fundamental.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, y en consecuencia, ordenó al Ministerio de Educación del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que adopte las medidas necesarias tendientes a la realización de los trabajos de mantenimiento preventivo y correctivo en el edificio del establecimiento educativo público en cuestión.
En efecto, y en cuanto al agravio referido a la invasión de la zona de reserva de la Administración, basta señalar que en autos no se ha dispuesto la adopción de medidas o la utilización de los recursos cuya selección y afectación corresponde primordialmente al Poder Legislativo y, en forma reglamentaria, al Ejecutivo. Simplemente, la intervención judicial, requerida por parte legitimada en el marco de una controversia concreta, se ha limitado a verificar el cumplimiento de lo previsto en el artículo 24 y concordantes de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y sus normas reglamentarias.
Bajo esa perspectiva, cobra sentido recordar que “…es incuestionable la facultad de los tribunales de revisar los actos de los otros poderes —nacionales o locales— limitada a los casos en que se requiere ineludiblemente su ejercicio para la decisión de los juicios regularmente seguidos ante ellos” (Fallos 320:2851).
Tal es también el criterio aplicado por el Tribunal Superior de Justicia frente a objeciones análogas (cf. “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: `Mazzaglia, Cayetano y otros c/ GCBA s/ cobro de pesos'”, Expte. Nº4804/06, 13/12/06 y sus citas).
A esta altura debe recordarse que la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que cada poder "…dentro de los límites de su competencia, obra con independencia de los otros dos en cuanto a la oportunidad y extensión de las medidas que adopta y a los hechos y circunstancias que la determinan" (CSJN, Fallos, 243:513).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida autosatisfactiva solicitada por los actores, en el marco de una movilización en las inmediaciones del Congreso de la Nación.
En la sentencia de grado se dispuso que la actuación del personal policial de la Ciudad de Buenos Aires se encuentra sujeta al principio de oportunidad, proporcionalidad, gradualidad, responsabilidad y sujeción a la ley (art. 83 Ley N° 5.688).
En efecto, asumir la selección de las herramientas previstas por la ley en relación con el “uso de la fuerza en concentraciones públicas”, por vía de una sentencia, compromete competencias propias de otras ramas de gobierno (cap. V de la Ley Nº 5688) y, a la vez, podría afectar el regular funcionamiento de las instituciones previsto en el marco de un Estado de derecho, la seguridad de quienes pretendan manifestarse pacíficamente, así como la del resto de los ciudadanos.
De la lectura del fallo impugnado surge que incurre en una innecesaria reiteración de obligaciones previstas en la Ley N° 5.688 y luego se aparta de las reglas allí enunciadas, en cuanto a la asignación de las funciones en juego.
Las medidas ordenadas en un pronunciamiento judicial como el aquí cuestionado carece de aptitud para adaptarse a situaciones que por su naturaleza se modifican y, por tanto, requieren respuestas que se vayan ajustandos a esas fluctuaciones. Definir a "priori" la oportunidad, gradualismo y proporcionalidad legalmente exigible en torno a la actuación del personal policial en circunstancias como las que nos ocupan no resulta posible ni, en rigor, adecuado (art. 83, ya citado).
Respecto al derecho de reunión invocado por los actores, debe señalarse que su existencia nace de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Este derecho tiene su origen en la libertad de asociación, intimamente ligado a los beneficios de la libertad. La reunión pacífica debe ser reconocida por las instituciones de los poderes públicos, no obstante su ejercicio no puede comprometer el orden, la seguridad y la paz pública (Fallos 329:5266).
En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que “de todos los derechos puede abusarse y de ahí nace una serie de limitaciones como resultado de la aplicación de otros principios y de la necesaria tutela de otros derechos, y en consecuencia la necesidad de reglamentación” (Fallos 119:139).
En consecuencia, las normas citadas y los fundamentos expuestos en la sentencia atacada no brindan respaldo a la solución allí adoptada. (Del voto en disidencia de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde modificar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y al Instituto de Vivienda de la Ciudad de Buenos Aires a que presenten, en el plazo que disponga el Juez de grado, una propuesta para hacer frente a la obligación de brindar a la parte actora asistencia, que incluya alojamiento, que reúna las condiciones adecuadas a la situación de la amparista.
En efecto, determinar cómo los derechos habrán de ser garantizados es una función que recae esencialmente en el Poder Legislativo (cf. Art. 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) en virtud del carácter representativo del pueblo, su función creadora de las leyes y su mejor condición para conciliar el reconocimiento y disfrute de los derechos fundamentales y la distribución más justa y equitativa de los recursos disponibles. A su vez, el Poder Ejecutivo es responsable en el diseño de las políticas públicas al reglamentar y aplicar la ley.
En síntesis, son los Poderes Públicos electivos quienes tienen a su cargo la obligación de adoptar medidas positivas a favor de los grupos vulnerables tendientes a que éstos gocen de los derechos fundamentales que no pueden satisfacer por sus propios medios.
En cambio, el Poder Judicial asume la función tuitiva frente a las violaciones u omisiones de los otros poderes que impidan o dificulten el ejercicio de tales derechos.
De modo al que no es función del Poder Judicial establecer un orden de prioridades entre personas que se encuentran en situación de exclusión social. Su función se limita a constatar, en cada caso individual, que –frente a un derecho constitucional- el Estado garantice el goce de ese piso mínimo que no puede desconocerse bajo riesgo de incurrir en una violación a la ley fundamental.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo promovida, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado cubrir las necesidades nutricionales de la actora, y garantizar el acceso a los alimentos y medicamentos indicados por los profesionales tratantes.
En cuanto al agravio referido a la invasión de la zona de reserva de la Administración, basta señalar que en autos no se ha dispuesto la adopción de medidas o la utilización de los recursos cuya selección y afectación corresponde primordialmente al Poder Legislativo y, en forma reglamentaria, al Ejecutivo. Simplemente, la intervención judicial, requerida por parte legitimada en el marco de una controversia concreta, se ha limitado a verificar que el orden de prioridades previsto en el artículo 31 y concordantes de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, se cumpla y, en su defecto, ordenar el reestablecimiento de la prelación vulnerada.
Bajo esa perspectiva, cobra sentido recordar que “es incuestionable la facultad de los tribunales de revisar los actos de los otros poderes —nacionales o locales— limitada a los casos en que se requiere ineludiblemente su ejercicio para la decisión de los juicios regularmente seguidos ante ellos” (Fallos 320:2851). Tal es también el criterio aplicado por el Tribunal Superior de Justicia frente a objeciones análogas (cf. “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: `Mazzaglia, Cayetano y otros c/ GCBA s/ cobro de pesos'”, Expte. Nº4804/06, del 13/12/06 y sus citas).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo promovida, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado cubrir las necesidades nutricionales de la actora, y garantizar el acceso a los alimentos y medicamentos indicados por los profesionales tratantes.
En cuanto a la referencia a que el Poder Judicial no puede asumir la misión de elaborar políticas públicas, debe recordarse que este Tribunal ha sostenido innumerables veces que cuando los jueces revisan el accionar de la Administración en el marco de las causas en las cuales han sido llamados a conocer no invaden zona de reserva alguna, sino que se limitan a cumplir con su función, cual es la de examinar los actos o normas cuestionados a fin de constatar si se adecuan o no al derecho vigente.
Es de la esencia del Poder Judicial resolver los conflictos traídos a su conocimiento, declarando el derecho aplicable a cada caso. Y como en un orden jurídico democrático ninguna actividad del Estado puede quedar por fuera del Derecho, resulta palmario que todos los actos de aquél son susceptibles de ser confrontados con el derecho vigente -en cuya cúspide se encuentra la Constitución Nacional- para evaluar su grado de concordancia con él.
En otras palabras, el Poder Judicial no puede arrogarse funciones reservadas por la Constitución a los otros poderes del Estado, pero lo que sí puede y debe hacer es ejercer la función judicial, dentro de la que se encuentra comprendida la potestad de juzgar, entre otras cuestiones, la constitucionalidad de las decisiones estatales.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Fiscal, contra la resolución de la Cámara Penal Contravencional y de Faltas que concedió la suspensión del juicio a prueba pese a su oposición fundada y en consecuencia, elevar las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad.
El Fiscal se agravió y sostuvo que se vulneró el principio de legalidad al haber efectuado una interpretación de la ley (artículo 45 del Código Contravencional de la Ciudad) manifiestamente contra legem, y que terminó recortando ilegítimamente las facultades que la Ley y la Constitución de la Ciudad le otorgan al Ministerio Público Fiscal como titular de la acción contravencional (artículos 39 de la Ley Nº 12 y 124 y 125 Constitución local), afectando el sistema acusatorio (artículo 13.3 Constitución local) y ampliando ilegítimamente las propias que tienen los jueces (artículo 106).
En efecto, la interpretación realizada por la mayoría de esta Alzada del artículo 45 del Código Contravencional de la Ciudad, en cuanto sostuvo que la suspensión del juicio a prueba resulta un derecho del imputado y su consecuente aplicación -pese a la oposición fiscal-, pudo haber atentado contra los principios de división de poderes y forma republicana de gobierno (artículo 1° de la Constitución Nacional y artículo 1° Constitución de la Ciudad), y de legalidad (artículo 18 de la Constitución Nacional y artículo 13.3 de la Constitución local), así como haber vulnerado el principio acusatorio establecido en el artículo 13.3 de la Constitución local, habilitando por lo tanto la instancia de revisión extraordinaria.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Fiscal, contra la resolución de la Cámara Penal Contravencional y de Faltas que concedió la suspensión del juicio a prueba pese su oposición fundada y en consecuencia, elevar las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad.
El Fiscal se agravió y sostuvo que se vulneró el principio de legalidad al haber efectuado una interpretación de la ley (artículo 45 del Código Contravencional de la Ciudad) manifiestamente contra legem y que terminó recortando ilegítimamente las facultades que la ley y la Constitución de la Ciudad le otorgan al Ministerio Público Fiscal como titular de la acción contravencional, afectando el sistema acusatorio y ampliando ilegítimamente las propias que tienen los jueces.
En efecto, si bien en su análisis el impugnante hace referencia a una norma infraconstitucional, su aplicación por la mayoría de esta Alzada vulneró los derechos y garantías enumerados por aquel, ya que al conceder la suspensión del proceso a prueba pese a la oposición Fiscal, no sólo se está efectuando una interpretación errónea de dicha norma -que exige el consentimiento Fiscal para la concesión de la "probation" en materia contravencional-, sino que está yendo en contra de los lineamientos fijados en reiteradas oportunidades por el Tribunal Superior de Justicia, el cual tiene dicho que "el modo en que ha quedado resuelta la cuestión por el A-Quo configura un manifiesto exceso jurisdiccional. Las atribuciones y el margen de control que los Jueces se atribuyeron en relación con el instituto aplicado en el caso desborda el que marca la Ley y permite la Constitución de la Ciudad. Los Jueces de la causa han reemplazado con su actuación la que corresponde, según la específica regulación del instituto, al Ministerio Público Fiscal, haciendo suyo el ámbito de discreción que sin dudas ha sido atribuido al titular del ejercicio de la acción contravencional, tomando el lugar de una de las partes del proceso y que, por lo tanto el efecto no es el de una sentencia que resuelve un caso desacertadamente sino, en cambio, el de una que permitirá apartarse sistemáticamente de la Ley y de la Constitución de la Ciudad". (Tribunal Superior de Justicia, del voto de la mayoría en Expediente Número 9876/13 "Ministerio Público -Fiscalía de Cámara Este de la CABA- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Incidente de apelación en autos Blanco Vallejos, Vidal s/ infr. art. 111, conducir en estado de ebriedad o bajo los efectos de estupefacientes, CC", resuelto el 20/11/2013).

En el caso, corresponde conceder el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la demandada.
En efecto, al fundar su recurso de inconstitucionalidad, la recurrente adujo que la sentencia de este Tribunal vulnera la garantía del debido proceso y los principios de división de poderes y de legalidad.
Cabe señalar que el recurso planteado fue articulado en tiempo y forma, contra una sentencia dictada por el Tribunal superior de la causa (conf. artículo 27, ley 402).
Ello así, el pronunciamiento impugnado no se encuentra, en principio, comprendido entre los supuestos que habilitan la intervención del Tribunal Superior de Justicia por vía del recurso de inconstitucionalidad, por cuanto tratándose de la apelación de una decisión adoptada en la etapa de ejecución de sentencia, lo resuelto no reúne la condición de definitivo.
Ahora bien, el Tribunal Superior de Justicia ha dicho que cabe realizar una excepción cuando se dicten medidas judiciales que impliquen un ostensible apartamiento de lo resuelto por ella o generen un gravamen irreparable ("in re" “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Comisión de vecinos Lugano en marcha c/ GCBA s/ queja por apelación denegada’”, expte. Nº 8207/11, del 23/05/12).
Al respecto, la recurrente sostiene entre sus agravios que la sentencia cuestionada “…vulnera la división de poderes ya que impone a la "a-quo" el tratamiento de una cuestión (condonación o no de una sanción) que por derecho le corresponde tratar al Poder Ejecutivo de mi representada”. (Del voto en disidencia de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó el planteo de nulidad del procedimiento por falta de determinación de oficio conforme lo exige el artículo 18 de la Ley Penal Tributaria.
En efecto, la determinación previa de la deuda no constituye ni una cuestión prejudicial ni un presupuesto de procedibilidad.
Como bien sostiene el Sr. Fiscal de Cámara, el artículo 18 de la Ley Penal Tributaria invocado por el recurrente no prevé la sanción de nulidad ante el inicio de un legajo sin la correspondiente determinación de oficio previa, por lo que debe descartarse la invalidez pretendida en dichos términos.
Tampoco se ha previsto aquel trámite en la normativa local que faculta ampliamente al Ministerio Público Fiscal para el inicio oficioso de investigaciones penales.
En este sentido, el artículo 77 del Código Procesal Penal de la Ciudad dispone que “ …la investigación preparatoria se iniciará: 1. Por el Ministerio Público Fiscal de oficio, cuando tome conocimiento directo de la presunta comisión de un delito de acción pública dentro del ámbito correspondiente. 2. Por el Ministerio Público Fiscal de oficio, como resultado de una actuación de prevención que lo justifique…”.
La pretendida cuestión previa al inicio del legajo penal no constituye una cuestión prejudicial, dado que, entender lo contrario, implicaría atribuir a la Administración prevalencia con respecto a la Justicia Penal en la decisión sobre la concurrencia o no de cierto elemento del tipo penal fiscal, lo que sería inadmisible en orden al ámbito de incumbencia de cada uno de los poderes constitucionales.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la disposición transitoria 3ª, inciso 5°, de la Resolución N° 152/99 del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires.
Ello así, la inconstitucionalidad de dicha disposición, es manifiesta en tanto altera el sistema de jerarquía de fuentes del derecho, en claro exceso de las potestades reglamentarias del Consejo de la Magistratura.
En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, la obligatoriedad de los plenarios no surge de la ley, como sucedía hasta la derogación de los artículos 302 y 303 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (cf. art. 12 de la ley 26853, BORA 32641 del 17/05/13). En el artículo 252 del Código Contencioso Administrativo y Tributario sólo se prevé que “[c]uando la sentencia de una Sala de Cámara contradiga a otra de distinta Sala, dictada en los dos (2) años anteriores, es susceptible de inaplicabilidad de ley. El recurso se interpone por escrito fundado ante la Sala que dictó la sentencia, dentro de los cinco (5) días de notificada. La Cámara en pleno, debe resolver la doctrina aplicable y fallar el caso”.
En este sentido, si bien –conforme el inciso 3° del artículo 116 de la Constitución local (v. arts. 2°, incs. 3° y 20, de la ley 31, y 20, incs. a y e, de la ley 2386)–, el Consejo tiene la potestad de dictar los reglamentos internos del Poder Judicial, esta atribución no le permite alterar el elenco acotado de lo que llamamos “fuentes del derecho”. Cabe recordar que los jueces del Poder Judicial de la Ciudad “están sometidos únicamente a la Constitución Nacional, la Constitución de la Ciudad y al imperio de la ley” (cf. arts. 1° y 12, ley 7; art. 109, CCABA), y no se advierte norma de jerarquía legal que imponga a los magistrados el deber de seguir una jurisprudencia determinada a la hora de resolver las causas sometidas a su estudio. Como es sabido, en nuestro sistema judicial la sentencia que pone fin al juicio sólo tiene efecto obligatorio frente al caso decidido.
Por tanto, dar alcance obligatorio a una doctrina judicial vulnera la división de poderes (cf. arts. 1°, 31, 33 de la CN; y 1° de la CCABA) y la independencia judicial (cf. arts. 109, CCABA; y 8.1 de la CADH, cf. art. 75, inc. 22, de la CN), en tanto implica otorgar a una determinada jurisprudencia los alcances de una norma general, en detrimento de las facultades de los magistrados. Tal situación contraría el principio elemental de nuestro régimen constitucional en el que el reglamento siempre estará por debajo de la ley, en tanto es una manifestación "secundum legem". (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Gabriela Seijas)

Una interpretación armónica del artículo 252 del Código Contencioso Administrativo y Tributario permite concluir que los plenarios están al servicio de unificar criterios en las Salas, con el objeto de cumplir con el deber que pesa sobre los magistrados de resolver los casos sometidos a su decisión, pero sin descuidar que tal doctrina no es obligatoria y que los jueces de grado al fundar sus sentencias podrán apartarse de lo decidido, con el único deber de argumentar sus decisiones, tal como sucede con todos los casos donde la pacífica jurisprudencia de las salas interpela a los magistrados en la resolución de los casos semejantes. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Gabriela Seijas)

La facultad de fijar indemnizaciones en concepto de daño directo ocasionado al consumidor, establecida en el artículo 40 bis de la Ley N° 24.240 (Ley de Defensa del Consumidor), constituye una de las potestades judiciales de los órganos de la Administración, también llamadas jurisdiccionales, que están sujetas a control judicial amplio y suficiente (confr. CSJN, “Fernandez Arias”, Fallos: 247:646). Esto es, el juez debe controlar el derecho, los hechos, los elementos probatorios y, además, las cuestiones técnicas.
Se trata de una de las potestades del Poder Ejecutivo ajenas o de excepción, es decir, materias esencialmente de los otros poderes, de acuerdo con el principio de división de poderes vigente en nuestro país, que surgen de la Constitución Nacional con el objeto de alcanzar el equilibrio entre los poderes (Balbín, Carlos F., en “Tratado de Derecho Administrativo”, La Ley, 2ª edición actualizada y ampliada, tomo I, pág. 91 y 92).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto resolvió rechazar el pedido de embargo en las cuentas bancarias de la demandada, mediante el Sistema de Oficios Judiciales del Banco Central de la República Argentina.
Ello así, la actora se presentó y solicitó que, atento no haber logrado determinar la exietencia de bienes de la deudora, que se dispusiera el embargo sobre las cuentas bancarias que existiesen a nombre de la demandada, y que dicha medida tramitase de acuerdo con ese Sistema mencionado. Frente a ello, la Sra. Juez de grado concluyó que no podía accederse a lo solicitado porque debía evitarse la traba de embargo sobre sumas que excedieran el monto reclamado, y dicho sistema no impedía la multiplicidad de medidas cautelares sobre las cuentas de la demandada, motivo por el cual correspondía al Gobierno identificar la entidad financiera sobre la que pretendía la traba de la medida.
En efecto, del repaso del sistema en cuestión (Comunicaciones del Banco Central de la República Argentina N° A4421, A4422, A5119, A6281 y A6286), más allá de que pudiese existir una orden emitida por un magistrado, lo cierto es que prevé la centralización de los datos provistos por las distintas entidades financieras en la agencia fiscal interviniente y, a su turno, que será el organismo fiscal quien determinará los importes, las entidades finalmente sujetas a embargo definitivo, y que estas últimas deberán comunicar a los embargados el organismo que ordenó la medida cautelar.
Ahora bien, en este contexto, debe recordarse que la medida de embargo, en términos generales, importa la afectación, por orden del órgano judicial, de uno o de varios bienes del deudor, o presunto deudor, al pago del crédito sobre el cual versa un proceso de ejecución, o de un crédito que se reclama o ha de ser reclamado en un proceso de conocimiento. Si bien el embargo cumple, en cierto sentido, una función semejante a la de la afectación convencional de determinados bienes por obra de la constitución de un derecho real de garantía (hipoteca, prenda), pero la característica que fundamentalmente lo separa de esa situación consiste en que aquél requiere, ineludiblemente, una resolución judicial que lo disponga (conf. Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, t. VII, Procesos de conocimiento [sumarios] y de ejecución, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 230).
De este modo, puede advertirse que la forma en la que pretende aplicarse el sistema implicaría un avance de la Administración sobre facultades que, en definitiva, resultan propias y exclusivas del Poder Judicial.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto resolvió rechazar el pedido de embargo en las cuentas bancarias de la demandada, mediante el Sistema de Oficios Judiciales del Banco Central de la República Argentina -SOJ-.
Una vez acreditada la inexistencia, insuficiencia o desconocimiento de bienes de la deudora, la actora solicitó que se dispusiera el embargo sobre las cuentas bancarias que existiesen a nombre de la demandada, y que dicha medida tramitase de acuerdo con el SOJ. Frente a ello, la Sra. Juez de grado concluyó que no podía accederse a lo solicitado porque debía evitarse la traba de embargo sobre sumas que excedieran el monto reclamado, y dicho sistema no impedía la multiplicidad de medidas cautelares sobre las cuentas de la demandada, motivo por el cual correspondía al Gobierno identificar la entidad financiera sobre la que pretendía la traba de la medida.
En efecto, la forma en la que pretende aplicarse el sistema implicaría un avance de la Administración sobre facultades que, en definitiva, resultan propias y exclusivas del Poder Judicial.
En consonancia con ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, respecto a las facultades que en el artículo 92 de la Ley N° 11.683 (t.o. Ley 25.239) se le otorgaran a la Administración Federal de Ingresos Públicos en orden a decretar y trabar, por sí, medidas precautorias sobre los bienes del responsable ejecutado, estableció que disposiciones de esa naturaleza violentaban, no solo el principio constitucional de la división de poderes, sino que, además, desconocían los más elementales fundamentos del principio de la tutela judicial efectiva y de la defensa en juicio (art. 18 de la CN), al tiempo que tampoco superaban el test de constitucionalidad en su confrontación con el artículo 17 de la Constitución Nacional.
En esa dirección, señaló la Corte que “… el esquema diseñado ..., al permitir que el agente fiscal pueda, por sí y sin necesidad de esperar siquiera la conformidad del juez, disponer embargos, inhibiciones o cualquier otra medida sobre bienes y cuentas del deudor, ha introducido una sustancial modificación del rol del magistrado que simplemente es ‘informado’ de las medidas que una de las partes adopta sobre el patrimonio de su contraria” (cons. 11 de Fallos: 333:935). Es que, aun cuando “… la agilización de los procedimientos para la percepción de los créditos tributarios resulta ser un objetivo a lograr y a cuya concreción deben colaborar, dentro de la órbita de su competencia, todos los poderes públicos…” (conf. CSJN, cons. 19 del precedente citado), ello no puede implicar, precisamente, un avance sobre las atribuciones constitucionalmente asignadas a cada uno de los poderes del Estado.