Los dispositivos normativos en virtud de los cuales se pueden disponer la pena de arresto, responden a decisiones legislativas de política criminal y, en tanto no resulten irrazonables, no corresponde que el poder judicial examine su conveniencia.

El juicio del acusador acerca de la conveniencia de suspender o no el proceso a prueba se debe limitar a las razones político-criminales que ese Ministerio Público pueda legítimamente tener en cuenta para tomar su decisión (conf. Bovino, Alberto, “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino”, ed. del puerto, 2001, pág.160).
Sin embargo no toda argumentación que pretenda ampararse en la noción “política criminal”, deberá ser considerada suficiente como para negar la posibilidad de suspender el proceso a prueba.
Es posible afirmar que política criminal es la política estatal de control social y solución de conflictos dirigida hacia las acciones humanas consideradas (no sólo legalmente) más violentas y conflictivas en un país determinado en tiempos de paz. La prevención del delito es el objetivo de la política criminal. (“Hacia un plan nacional de política criminal. Ministerio de Justicia de la Nación. Dirección Nacional de Política Criminal, Capítulo I. Reflexiones Generales sobre Política Criminal”, en página web: http://www.polcrim.jus.gov.ar).

Las razones político criminales que el Ministerio Público pueda legítimamente tener en cuenta para oponerse a la concesión de la suspensión del juicio a prueba deben estar referidas a la conveniencia de la persecución respecto a ese caso particular y esas razones deben ser razones que, según el ordenamiento jurídico, puedan ser tomadas en cuenta para una decisión de este carácter. Si el Fiscal no opone ninguna razón legítima sobre la inconveniencia político criminal de suspender el procedimiento, el Tribunal puede suspender la persecución penal (ALBERTO BOVINO, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino, p. 161, Bs. As., ed. del Puerto, 1º reimp., 2005)

Comprobadas las condiciones para la procedencia de la suspensión del proceso a prueba por el cual el imputado fue condenado, no es posible soslayarlas so pretexto de una contradicción entre la aplicación del instituto y la “política criminal” toda vez que justamente la finalidad de ésta “sería letra muerta si el criterio de procedencia fuera dejado en manos del libre capricho, del fiscal o del juez, acerca de su viabilidad en el caso concreto.” Es que “el cumplimiento de las condiciones legales comunes y propias de admisibilidad (que son expresión de las razones político-criminales tenidas en miras por la legislación) genera el deber estatal de suspender el proceso ante cualquier solicitud correctamente fundada en ley” (“Suspensión del proceso penal a prueba”, Gustavo L. Vitale, Editores del Puerto S.R.L., 2ª edición actualizada, págs. 228 y 229).

Los jueces están siempre habilitados para efectuar un examen de razonabilidad sobre los criterios emanados del Ministerio Público en sus dictámenes sobre la concesión de suspensión del juicio a prueba (conf. José M. Orgeira y Eduardo M. Vaiani “La suspensión del juicio a prueba y los delitos con pena mayor a tres años”, L.L. 1995-E pág.813), y es por ello que podrán desvincularse de su opinión en el supuesto de que no cumpla con las exigencias requeridas.
En el caso, para determinar la inconveniencia de suspender el proceso a prueba el Fiscal de grado alegó haber recurrido a motivos propios de política criminal, como son las condiciones establecidas en el artículo 26 del Código Penal y el artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación. Sin embargo, cierto es que ambos artículos se refieren, respectivamente, a las condiciones necesarias a fin de imponer una condena condicional y a la inviabilidad de la excarcelación, siendo estos institutos de naturaleza opuesta a la suspensión del juicio a prueba.
Es por ello que, no son aplicables las pautas enumeradas en los preceptos citados, pues de ser así se estarían valorando condiciones que por su naturaleza deben analizarse cuando ya se ha arribado a un juicio de responsabilidad penal.

Las cuestiones de política criminal que pueda invocar el fiscal para oponerse a la procedencia del la Suspensión del Juicio a Prueba no deberían tan solo responder a individuales sensaciones o particulares criterios de “gravedad del hecho” sino, antes bien, a verdaderas razones de política criminal que, como ya Von Liszt definía “es el conjunto de principios, apoyados en la investigación científica de las causas del delito así como de los efectos de la pena, según los cuales el Estado por medio de la misma y de instituciones análogas tiene que conducir la lucha contra el delito” (cit. por Enrique Bacigalupo en “El debido proceso penal”, Hammurabi, 2005, Buenos Aires, p. 21).

La política criminal es la política estatal de control social y solución de conflictos dirigida públicamente hacia las acciones humanas, con el objeto de prevenir el delito (conf. “Hacia un plan nacional de política criminal. Ministerio de Justicia y de la Nación. Dirección Nacional de Política Criminal”, ver en www.polcrim.jus.gov.ar).

Es una opinión personal del Sr. Fiscal la negativa de acordar la suspensión del juicio a prueba direccionada a una categoría de infractores ante los cuales se descarta “ab initio” la procedencia del instituto regulado en el artículo 45 del Código Contravencional. No corresponde negar su procedencia en todos los casos prescindiendo de las calidades personales del autor y de la existencia de requisitos legales previstos en la norma, con basamento en la afirmación de que su implementación contradiría los fines legitimantes de la pena, desde una perspectiva preventivo general tanto en su faz positiva como negativa.
Sin perjuicio de entender que la probation ha sido legislada de conformidad con los principios rectores de la prevención especial y que tal circunstancia impide evaluar el instituto con los parámetros que brindan las escuelas de la prevención general, no puede desconocerse que, de validarse el fundamento fiscal esgrimido, resultaría posible que cada uno de los representantes del Ministerio Público ejerciera la acción o acordara suspenderla conforme un individual diseño de política criminal/contravencional –cuestión ésta por entero diversa de la independencia de actuación en el caso concreto que deriva del artículo 13 de la constitución de la Ciudad-. De este modo, se generarían situaciones de notoria desigualdad en la aplicación de la suspensión del proceso a prueba pues se desvincularía el análisis de la viabilidad del instituto a la luz de las exigencias legales previstas para ello reemplazándose el criterio del legislador por la particular sensación del fiscal interviniente frente a determinadas infracciones.
Es decir, las razones de política criminal o contravencional deben ser públicamente definidas y revestir carácter institucional, de otro modo se genera el riesgo del trato desigual de casos similares según el libre arbitrio de cada Unidad Fiscal, en desmedro evidente de la seguridad jurídica. Algunos funcionarios no acordarían en supuestos de contravenciones de juego pero sí en las restantes; otros no lo harían en las contravenciones cometidas en espectáculos deportivos pero sí acordarían en cambio en las de juego, resultando también posible que la oposición se fundare “por resultarle particularmente grave” a otro funcionario fiscal, en relación a aquellas que tutelan la seguridad y tranquilidad públicas, pero sí acordarían respecto de las contravenciones de juego y las cometidas en espectáculos deportivos, a diferencia de sus colegas. Y así podría suceder con cada uno de los títulos y capítulos del código contravencional.

La legislación penal procura, con la suspensión del proceso a prueba, impedir la continuación del trámite judicial en todos aquellos casos que cumplen con los recaudos que ella establece, con el objeto de cumplir con ciertos fines político - criminales (entre los cuales la más drástica reacción coercitiva estatal procura reservarse sólo para las conductas más dañinas de bienes jurídicos ajenos).
Esa finalidad sería letra muerta si el criterio de procedencia fuera dejado en manos del libre capricho, del fiscal o del juez, acerca de su viabilidad en el caso concreto (conf. Gustavo Vitale, Suspensión del proceso penal a prueba, Editores del Puerto S.R.L.,1996, Buenos Aires, pág. 228).
No toda argumentación que pretenda ampararse en la noción “política criminal” deberá ser considerada suficiente como para negar la posibilidad de suspender el proceso a prueba. Algunas cuestiones terminológicas merecen ser tenidas en cuenta a fin de analizar tal argumentación.
Política criminal es la política estatal de control social y solución de conflictos dirigida hacia las acciones humanas consideradas (no sólo legalmente) más violentas y conflictivas en un país determinado en tiempos de paz. La prevención del delito es el objetivo de la política criminal (“Hacia un plan nacional de política criminal. Ministerio de Justicia de la Nación , Dirección Nacional de Politica Criminal , Capitulo I . Reflexiones Generales sobre Política Criminal , en página web: http://www.polcrim.jus.gov.ar).
De ahí que la fundamentación basada en razones de política criminal debe responder al objetivo de contrarrestar el fenómeno de la criminalidad y por lo tanto, a un juicio legítimo de conveniencia, cuya formulación está en cabeza del Representante del Ministerio Público.

La negativa del fiscal a la concesión de la suspensión del Juicio a Prueba -motivada en que ya se le había concedido una "probation" anterior por la misma ilicitud, con idéntica regla de conducta que la que ahora dispuso el Magistrado- se encuentra fundada en razones de política criminal que no corresponde reexaminar, en tanto no se advierte un irrazonable ejercicio de la facultad del Ministerio Público relativa al otorgamiento del instituto en cuestión. En efecto, su decisión aparece sustentada en circunstancias fácticas que surgen del caso concreto y en las condiciones personales del imputado que la justifican plenamente, de acuerdo con una evaluación lógica y razonable que aleja todo atisbo de arbitrariedad.

No es dable discurrir sobre si la suspensión del proceso a prueba se trata de un “derecho” o de un “beneficio” -como sucede desde antaño con el planteo excarcelatorio en causas penales- ya que, en definitiva, ello no quita ni pone rey a la cuestión de momento que, sea en una u otra hipótesis, lo cierto es que constituye el puntapié inicial para negociar o acordar con la Fiscalía, siendo éste y no otro el verdadero meollo del asunto. Por lo demás no debe perderse de vista que como todo derecho -como en la especie creo lo es- no posee carácter absoluto y su ejercicio aparece circunscripto a las leyes que así lo reglamenten y en el tema que nos ocupa lo hace puntualmente el artículo 45 del Código Contravencional, el cual, pese a ser una norma de derecho sustantivo, estipula también los pasos procedimentales a seguir.
Una cosa es que la negativa de la Fiscalía a la concesión de la "probation" deba ser fundada -como tiene que serlo para erigirse, eventualmente, en impedimento legítimo que obste a su otorgamiento- y otra muy distinta es que se compartan o no los motivos esgrimidos para sustentarla. No siempre lo que no comulga con mi parecer es por ello “irracional” y debe, con basamento en ello, ser desechado.
En el caso, el Sr. Juez no sólo suplió la voluntad del representante del Ministerio Público Fiscal sino que se arrogó facultades que le son ajenas al tiempo de decidir conceder la suspensión del proceso respecto del imputado, estableciendo las pautas que se debían observar; competencia que es propia del órgano acusador, violentando de este modo el principio acusatorio consagrado constitucionalmente en el ámbito local (art. 13, inc. 3º, de la Constitución de la C.A.B.A). (Del voto en disidencia del Dr. Bacigalupo)

La norma contenida en el artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires vino a establecer que “la oposición del Ministerio Público Fiscal, fundamentada en razones de política criminal o en la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, será vinculante para el Tribunal”. Sin embargo la fórmula terminológica “razones de política criminal” no puede funcionar a modo de palabra mágica que se desenfunde y esgrima de un modo vacío o carente de contenido. Muy por el contrario, la norma exige que la oposición, para producir los efectos establecidos, se encuentre “fundamentada”. Y, es deber del órgano jurisdiccional verificar que la exigencia normativa se encuentre satisfecha.

No resulta acertada la tesis de la defensa que sostiene que el consentimiento fiscal para otorgar la suspensión del juicio a prueba es requerido únicamente para supuestos como el del cuarto párrafo del artículo 76 bis del Código Penal.
En efecto, si se reservara el consentimiento fiscal únicamente para supuestos como el del cuarto párrafo, llevaría a la errada conclusión de afirmar que en los casos del 1º párrafo, el pronóstico de pena de ejecución condicional sería indiferente, puesto que este “requisito” recién se introduce en el párrafo cuarto, junto con la conformidad fiscal.
Es decir, -y siguiendo esta tesis, habría un primer grupo de casos –primer párrafo- de delitos cuyo máximo no supere los tres años de prisión, respecto de los cuales no regiría la oposición fiscal -puesto que ella recién sería operante para las hipótesis previstas en el cuarto párrafo-, que sería viable incluso para supuestos en que el imputado contara ya con antecedentes penales que no permitieran dejar en suspenso la sanción –lo que también recién se computa en el cuarto párrafo- (discordancia que fue resaltada por Luis M. García en su trabajo “La Suspensión del Juicio a Prueba según la doctrina y la jurisprudencia”, pág. 328 y 329, publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Ad Hoc). De adherir a la interpretación propugnada, la reparación funcionaría para el primer grupo, pero no para el segundo.
Es claro que ésta no ha sido la intención del legislador ni guarda relación con el espíritu del instituto. Entiendo, sin embargo, que la cuestión no se vincula con las disquisiciones relativas a si el articulado contempla uno o varios supuestos, esto es, tesis estricta o amplia, sino con el sistema acusatorio material que nos rige, alejando así la discusión de las diversas interpretaciones que la norma pudiera suscitar.
Sucede que la oposición o conformidad fiscal en el ámbito local adquiere una relevancia particular, tanto desde el texto constitucional como de los precedentes del Tribunal Superior a partir de “Pariasca”. Está en juego la decisión colocada en cabeza del Fiscal, en tanto titular de la acción, de acceder a su suspensión o de continuar ejerciéndola, por expreso mandato del artículo 13.3 de la Constitución de la Ciudad en sintonía con la directriz trazada por el artículo 120 de la Constitución Nacional.

La conformidad fiscal en la concesión del instituto de suspensión de juicio a prueba aparece como una condición ineludible que reconoce su génesis en la Constitución de la Ciudad, no ya en el código de fondo. El artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad no sólo regula el artículo 76 bis del Código Penal sino que encauza la facultad fiscal derivada del artículo 13.3 de la Constitución de la Ciudad. Y en este sentido el legislador ha dispuesto que esta oposición pudiera responder a criterios de política criminal, los que deberán ser debidamente explicitados para satisfacer la motivación de los actos procesales.

En el caso corresponde hacer lugar a la oposición de la Sra. Fiscal y rechazar la suspensión del juicio a prueba solicitada por el imputado.
En efecto, la Sra. Fiscal ha basado su oposición en la concesión del instituto de suspensión de juicio a prueba, en el criterio de actuación emanado de la Resolución de Fiscalía General Nº 178/08, adecuándolo al caso en concreto. Ha explicado suficientemente que no hay pautas objetivas en la investigación que permitan descartar, por el momento, que el arma haya sido tenida por el imputado sin fines espurios, atento a las circunstancias que rodearon el hallazgo del arma, que motivaron además la imputación por tenencia de estupefacientes para comercialización que afronta en la justicia federal. Por otra parte, el análisis de la fiscal ha sido formulado con el grado de probabilidad propio de este momento procesal, sin adentrarse en la cuestión de fondo. Presentado el dictamen fiscal con fundamento en una instrucción de su superior, que ajustó al caso, y que ningún reparo merece en cuanto expresión de política criminal, atribución que no es excluyente del Congreso Nacional, conclusión a la que se arriba a poco de repasar el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional –el cual establece la facultad de dictar códigos de fondo, pero no de fijar la política criminal como un todo- en consonancia con la autonomía porteña y de las facultades reservadas a las provincias (art. 5, 121, 122 y 129 CN).

Con relación a la concesión del instituto de suspensión de juicio a prueba, por medio de la Resolución de Fiscalía General Nº 178/08 , el Sr. Fiscal General ha instruido a los fiscales que de él dependen en ejercicio de la facultad otorgada por la Legislatura porteña , en virtud de las Leyes Nº 21 y Nº 1903. Cabe recordar el texto del artículo 1º de la Ley Nº 1903 “el Ministerio Público (..) cuya función esencial consiste en promover la actuación de la Justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, velar por la normal prestación del servicio de justicia y procurar ante los tribunales la satisfacción del interés social”. Y también el artículo 5 cuando establece que “Los titulares de cada uno de los tres organismos que componen el Ministerio Público elaboran criterios generales de actuación de sus integrantes, los que deben ser públicos y comunicados por escrito a cada uno de ellos/as y simultáneamente a la Legislatura y al Consejo de la Magistratura de la Ciudad. Estos criterios no pueden referirse a causas o asuntos particulares ni ser contradictorios con la misión de cada integrante del Ministerio Público de promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y los intereses generales de la sociedad.”Por otra parte, la decisión a la que se arriba en la resolución mencionada no responde a un designio antojadizo del Sr. Fiscal General, sino a la intención de solucionar una problemática de seguridad vivenciada a nivel nacional, y en definitiva, de promover la defensa de los intereses sociales de los vecinos de esta ciudad, basada en previas investigaciones de conflictividad en el ámbito local. Lejos de invadir esferas propias de otro poder de carácter nacional, ha utilizado las herramientas legales a su alcance para encauzar el ejercicio de la acción penal, brindando un criterio general que permita dar más uniformidad a la actuación del órgano persecutor, en aras del interés general.

La Resolución de Fiscalía General Nº 178/08 que establece los criterios generales para la concesión del instituto de suspensión de juicio a prueba, responde a diversos lineamientos brindados por el Tribunal Superior de Justicia, si bien “obiter dictum”, en ocasión de tratar un caso similar al presente (Expte. Nº 4994/06 Ministerio Público, Defensoría Oficial en lo Contravencional y Faltas Nº 4 s/ Queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en B, S. D. s/ portación de arma de uso civil, rta. el 23/5/07). Cabe traer a colación extractos del voto del Dr. Lozano, quien ha dicho en esa oportunidad que la solicitud de suspender el proceso a prueba del imputado, podría ser denegada por quien es el responsable de administrar la acción pública por razones de índole muy diversa, aunque funcionales, no personales, pero la ley ha obligado a exponerlas en el juicio. Podría por ejemplo basarse en un aumento de determinado índice delictivo o en la carga de trabajo trabajo que posea el sistema de justicia (...). Similar postura respecto de la autonomía del Ministerio Público Fiscal y de las facultades que le asisten como promotor de la acción penal pueden verse también en el voto de la Dra. Conde.