En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechaza una medida cautelar, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la inscripción y continuidad regular de una menor de 3 años, en la Sala de 4 años de un colegio.
La demandada garantiza el derecho de la menor a la educación, de la cual la escolaridad es sólo una parte; parte que también se encuentra asegurada por el Estado local.
Sentado ello, corresponder señalar que -dicho esto dentro del limitado ámbito cognoscitivo de las medidas cautelares- no parece manifiestamente irrazonable establecer una fecha límite (en el caso, el 30 de junio) para acceder a la educación inicial (conf. Disposición Nº 435/07).
Ahora bien, podría generar algún tipo de dudas la razonabilidad de impedir totalmente el planteo de excepciones al principio general que impone la Disposición Nº 435/DGEGP/2007; empero, para que proceda la revisión de dicha norma con tal sustento, debe, al menos mínimamente, acreditarse que la menor tiene una capacidad mayor que los niños de su edad, no resultando suficiente, al menos en este estado embrionario del proceso, el informe producido por un especialista médico de parte; única prueba agregada que debido al escaso desarrollo de sus fundamentos no puede dar lugar a tener por configurada la verosimilitud en el derecho con sustento en la arbitrariedad de la disposición recurrida cuando se encuentra en juego el desarrollo integral de la menor.
Con tan escasos elementos de juicio, resulta imposible, siquiera sumariamente y con el grado de certeza requerido en esta etapa embrionaria del proceso, tener por acreditado el fumus bonis iuris requerido para la procedencia de la cautela.
A lo expuesto, debe añadirse que, liminarmente, la finalidad de dicha reglamentación impugnada por los actores tiene por objetivo proteger al menor y evitar que aquél sea objeto de mayores presiones educativas que las que -por su edad- puede soportar. Es así que, la norma cuestionada respeta, dicho esto en este estado embrionario de la causa, el interés superior del niño que exigen las normas supremas del estado y los tratados internacionales.

En el caso,corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido y revocar la decisión de grado que rechazó la tutela cautelar solicitada y ordenar al Gobierno de la Ciudad que por los conductos administrativos pertinentes garantice la inscripción del menor en la sala de preescolar del Instituto Educativo hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos o finalice el ciclo escolar, lo que ocurra primero.
Es dable señalar que esta Alzada ha tenido oportunidad de expedirse en un caso análogo al presente (“R., S. J. A.y otros c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, Expte. nº EXP 29109/1). En dicho precedente, se rechazó la medida cautelar con sustento en la carencia de elementos de prueba que demostrasen la conveniencia de que el menor sea inscripto en un año superior al que le correspondería cursar conforme su edad cronológica. También se afirmó que –cautelarmente- no parecía manifiestamente irrazonable establecer una fecha límite (en el caso, el 30 de junio) para acceder a la educación inicial, al tiempo que se sostuvo que sí podría generar algún tipo de dudas la razonabilidad de impedir totalmente el planteo de excepciones al principio general que impone la Disposición nº 435/DGEGP/2007. Es así que se entendió que la norma cuestionada, en principio, propugnaba el respeto del interés superior del niño que exigen las normas supremas del estado y los tratados internacionales.
Sin embargo,las circunstancias descriptas en relación a la prueba agregada a la causa imponen una solución diferente a la adoptada en el citado precedente.
En efecto,es dable poner de resalto que, en principio, toda la cuestión que dio origen a esta causa se remontaría a un error del colegio que admitió la inscripción del niño en un grado superior al que le correspondería conforme su edad cronológica y el ordenamiento vigente. Debe destacarse que el menor haría dos años que estaría compartiendo su escolaridad inicial con un mismo grupo de pares.
En la especie, es suficiente para considerar el peligro en la demora, que el ciclo lectivo se encuentre transcurriendo sin que el menor, "prima facie" asista al colegio.
Asimismo, del informe producido por la pericia psicopedagógica solicitada por el Sr. Asesor Tutelar, se desprende, "prima facie", que si bien el niño no presentaría una capacidad mayor a la que le correspondería de acuerdo a su edad cronólogica (la experta manifestó en sendas oportunidades que su desarrollo sería “acorde” a su edad), no sería pertinente que permanezca en sala de 4 años con sustento, esencialmente –dicho esto dentro del marco cautelar y con la provisoriedad que dicha instancia impone- en el aspecto social que tal permanencia podría generar en el menor debido al cambio de compañeros de grupo.
Por ello, de las consideraciones efectuadas, sólo cabe revocar la decisión de grado.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que convalidó el archivo de las actuaciones por inimputabilidad y disponer el sobreseimiento de los encausados.
En efecto, la decisión de grado también se fundó en que los encausados resultaban inimputables de acuerdo a su edad al momento de los hechos, a tenor de la penalidad prevista en el artículo 150 del Código Penal para el delito de violación de domicilio que se les atribuía y a lo establecido en el artículo 1° de la Ley N° 22.278 pues, la prueba testimonial producida ha sido coincidente en cuanto a que no tendrían más de entre 13 y 15 años de edad.
Los jóvenes demorados fueron identificados por los datos que ellos mismos aportaron al personal preventor, pues se hallaban indocumentados, lo cual es lógico y esperable en casos de personas que, como ellos, se hallaban en situación de calle.
Atento lo dispuesto en los artículos 4, 12 y 3 del Régimen Procesal Penal Juvenil, frente a la expresa directiva del artículo 3, a la falta de identificación fehaciente inicial de los jóvenes y a los coincidentes testimonios de las personas escuchadas en autos, en orden a que no tendrían más de entre trece y quince años de edad, la solución adoptada no ha hecho más que aplicar la presunción establecida en el artículo 3° la que no ha sido desvirtuada por ninguna prueba en contrario.
Aún de pensarse que los jóvenes imputados podrían tener entre 16 y 17 años de edad, ello en nada conmovería la convalidación del archivo de las actuaciones por inimputabilidad de los encausados, pues a tenor de la penalidad prevista para el delito de violación de domicilio (de seis meses a dos años de prisión, conforme artículo 150 del Código Penal), también resultarían inimputables en función del artículo 1° de la Ley N° 22.278.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto hizo lugar al planteo de atipicidad de la Defensa y sobreseyó al imputado.
La Defensa sostuvo que el elemento subjetivo requerido por el tipo penal del artículo 128 del Código Penal no se encuentra presente en autos.
Sin embargo, una interpretación sistemática del tipo penal de pornografía infantil debe ser al menos conciliable con las demás formas de protección del bien jurídico previstas en el mismo título del Código Penal.
En tanto no existan razones específicas de la figura penal que veden una lectura similar del alcance del delito de pornografía infantil, se debe trasladar la misma interpretación restrictiva del delito de estupro dado que, en ciertos aspectos de este caso concreto, las situaciones son análogas.
Esto se debe a que, de acuerdo a las constancias de la causa, el acusado (que al momento de los hechos imputados tenía dieciséis años) entraba a blogs de adolescentes de su edad y de su misma orientación sexual en los que la manera de participar era intercambiar fotografías. Fue en ese contexto en el que el encausado habría facilitado dos archivos de imagen en los que se observarían menores de edad realizando actividades sexuales explícitas.
Aunque el consentimiento para participar de tales actividades es limitado, pues se trata de personas que, según el Legislador, por su edad no tienen la experiencia ni la madurez sexual como para prestarlo, en esta clase de casos también es menester tomar en consideración la edad del “autor” y la gravedad de la conducta.
Entonces, se debe reconocer cierta autonomía a los menores de edad para decidir acerca de su propio desarrollo sexual, en la medida en que pueda descartarse, como en el caso de autos, un aprovechamiento de la otra parte en virtud, por ejemplo de la mayoría de edad o de fines de explotación.

En el caso, corresponde archivar las actuaciones respecto del joven, por encontrarse amparado por una condición personal de la exclusión de punibilidad (art. 1°, Ley 22.278, -Rég. Penal de la Minoridad-, art. 1, 4, 12 y 34 del RPPJ -Rég. Procesal Penal Juvenil de la Ciudad).
La Magistrada autorizó al Fiscal la pericia sobre el teléfono celular desde el que habían salido frases amenazantes para la denunciante, al tiempo que rechazó el archivo respecto del joven requerido por la Asesora Tutelar interviniente, por exclusión de punibilidad, por considerarlo prematuro. La titular del teléfono en cuestión había dicho que quien utilizaba ese teléfono no era ella, sino su hijo de quince años.
Ahora bien, en el ámbito nacional se ha establecido una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales; ese margen etario está delimitado por el artículo 1° del Decreto-ley N° 22.278 (según Decreto- ley N° 22.803), en el cual se dispuso que “no es punible el menor que no haya cumplido dieciséis (16) años de edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho (18) años, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, con multa o con inhabilitación...”.
De esta forma, el legislador nacional trazó una barrera político criminal, estructurando la situación en dos grupos de sujetos separándolos del régimen punitivo.
El primero, compuesto por las personas que no han cumplido 16 años de edad, y el segundo, integrado por adolescentes entre 16 y 18 años de edad, cuya no punibilidad se vincula con la gravedad del hecho cometido, medidos por un límite de pena.
Consecuentemente, se fijó un piso y un techo para la intervención estatal coactiva juvenil, de manera que los niños y adolescentes a quienes se les imputa la comisión de un delito deben encuadrar dentro de los parámetros legales señalados, ya que de lo contrario no son susceptibles de ingresar al sistema penal.

En el caso, corresponde archivar las actuaciones respecto del joven por encontrarse amparado por una condición personal de la exclusión de punibilidad (art. 1°, Ley 22.278, -Rég. Penal de la Minoridad-, art. 1, 4, 12 y 34 del RPPJ - Rég. Procesal Penal Juvenil de la Ciudad).
La Magistrada autorizó al Fiscal la pericia sobre el teléfono celular desde el que habían salido frases amenazantes para la denunciante, al tiempo que rechazó el archivo respecto del joven de quince años -que había sido indicado por su madre, titular del teléfono en cuentión, como el único que lo utilizaba-, por considerar prematura la exclusión de punibilidad requerido por la Asesora Tutelar.
Sin embargo, nuestro RPPJ (Ley N° 2.451) en su artículo 1° acoge a la determinación de la edad de punibilidad dispuesta en el artículo 1° del Decreto- ley N° 22.278 (según Decreto-ley N° 22.803, y ordena en su artículo 4° que “…En caso de comprobarse que el acusado tiene una edad en la cual no es punible, el procedimiento se archiva inmediatamente notificando al/la imputado/a, a la defensa y a la fiscalía”.

En el caso, corresponde archivar las actuaciones respecto del joven por encontrarse amparado por una condición personal de la exclusión de punibilidad (art. 1°, Ley 22.278, -Rég. Penal de la Minoridad-, art. 1, 4, 12 y 34 del RPPJ - Rég. Procesal Penal Juvenil de la Ciudad).
La Magistrada autorizó al Fiscal la pericia sobre el teléfono celular desde el que habían salido frases amenazantes para la denunciante, al tiempo que rechazó el archivo respecto del joven de quince años -que había sido indicado por su madre, titular del teléfono en cuestión, como el único que lo utilizaba-, por considerar prematura la exclusión de punibilidad requerido por la Asesora Tutelar.
Sin embargo, nuestro RPPJ (Ley N° 2.451) en su artículo 12 dice que “Nadie puede ser sometido a la intervención del Ministerio Público ni a la jurisdicción de los/as Jueces/zas Penales Juveniles si no tiene la edad requerida por la ley penal para ser considerado punible”; y define al imputado en su artículo 34 como “…toda persona que tenga entre dieciséis (16) y dieciocho (18) años de edad no cumplidos a quien se le atribuye la comisión o participación en una acción tipificada como delito en la ley”.

En el caso, corresponde archivar las actuaciones respecto del joven por encontrarse amparado por una condición personal de la exclusión de punibilidad (art. 1°, Ley 22.278, -Rég. Penal de la Minoridad-, art. 1, 4, 12 y 34 del RPPJ - Rég. Procesal Penal Juvenil de la Ciudad).
La Magistrada autorizó al Fiscal la pericia sobre el teléfono celular desde el que habían salido frases amenazantes para la denunciante, al tiempo que rechazó el archivo respecto del joven de quince años -que había sido indicado por su madre, titular del teléfono en cuestión, como el único que lo utilizaba-, por considerar prematura la exclusión de punibilidad requerido por la Asesora Tutelar.
Sin embargo, no cabe ninguna duda que de la lectura armoniosa de la normativa vigente en materia penal juvenil de esta Ciudad, surge claramente el reconocimiento liso y llano de la ausencia de jurisdicción por parte de los órganos del sistema de administración de justicia penal, respecto de todo niño, niña o adolescente que por razón de su edad al momento del hecho atribuido quede comprendido en alguna de las hipótesis de no punibilidad.

En el caso, corresponde archivar las actuaciones respecto del joven por encontrarse amparado por una condición personal de la exclusión de punibilidad (art. 1°, Ley 22.278, -Rég. Penal de la Minoridad-, art. 1, 4, 12 y 34 del RPPJ - Rég. Procesal Penal Juvenil de la Ciudad).
La Magistrada autorizó al Fiscal la pericia sobre el teléfono celular desde el que habían salido frases amenazantes para la denunciante, al tiempo que rechazó el archivo respecto del joven de quince años -que había sido indicado por su madre, titular del teléfono en cuestión, como el único que lo utilizaba-, por considerar prematura la exclusión de punibilidad requerido por la Asesora Tutelar.
Sin embargo, contrariamente a lo indicado por la Judicante, una vez acreditado en autos que el joven contaba con 15 años de edad al momento del hecho endilgado correspondía disponer el archivo de las actuaciones respecto de éste y no supeditarlo a la realización de pericia alguna, entendiendo que la determinación de no punibilidad por razón de la edad es de pleno derecho y, consecuentemente, no puede quedar sometida a condicionamientos de ninguna naturaleza.

En el caso, corresponde archivar las actuaciones respecto del joven por encontrarse amparado por una condición personal de la exclusión de punibilidad (art. 1°, Ley 22.278, -Rég. Penal de la Minoridad-, art. 1, 4, 12 y 34 del RPPJ - Rég. Procesal Penal Juvenil de la Ciudad).
La Magistrada autorizó al Fiscal la pericia sobre el teléfono celular desde el que habían salido frases amenazantes para la denunciante, al tiempo que rechazó el archivo respecto del joven de quince años -que había sido indicado por su madre, titular del teléfono en cuestión, como el único que lo utilizaba-, por considerar prematura la exclusión de punibilidad requerido por la Asesora Tutelar.
Sin embargo, los pronunciamientos dictados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia explican que, de acuerdo con normas nacionales, constitucionales e internacionales, el límite de edad impide la formación del proceso respecto del niño o la niña, y que constituye un presupuesto irrefutable que los menores comprendidos en esa franja etaria no pueden ser formalmente acusados.
En tal sentido, recientemente el Alto Tribunal dejó sin efecto una decisión que había confirmado el impulso de la acción penal contra un menor de catorce años de edad en el marco de la investigación para determinar el conocimiento del menor, realizar nuevos informes conducentes al estudio de su personalidad y sus condiciones familiares y ambientales y, en su caso, disponer otras medidas ajenas al procedimiento judicial, en protección de sus derechos, por considerarla contraria a lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 22.278 (CSJN, B., P. H. E. s/Abuso sexual - art. 119 1° párrafo y Amenazas, rta.16/05/2024 con remisión al dictamen del Procurador General de la Nación).
Bajo este prisma, y toda vez que es función del juez en el sistema acusatorio la de comprobar el cumplimiento de los requisitos legales, lo que conlleva a la corrección de decisiones contrarias a las garantías constitucionales, por imperio de lo normado por el artículo 4° de la Ley N° 2.451 que faculta y obliga al juez penal juvenil al archivo inmediato de la causa “en caso de comprobarse que tiene una edad en la cual no es punible”, corresponde disponer el archivo de las presentes actuaciones en relación al joven.