En el caso, el decreto N° 1880/92 que dispuso adicionales de remuneración, no viola el principio de "igual remuneración por igual tarea", porque ninguna de las funciones enumeradas por dicha norma guarda relación con la que desempeñan los actores: escenotécnicos de teatro de la sección maquinaria. los únicos agentes del "cuerpo escenotécnico de teatro" que resultaron beneficiados con el suplemento, fueron los que realizaban tareas de conducción, mientras que los actores quienes cumplen funciones de ejecución.
Tampoco ha sido acreditado que existieran agentes que revistieran la función de los actores y que hubiesen percibido el suplemento, o que alguna de las funciones que sí fueron incluidas por el decreto N° 1880/92 guardara, al menos, alguna similitud con las tareas que realiza un escenotécnico de teatro de la sección maquinaria.

La Administración no puede desconocer el derecho de sus empleados a una justa retribución de los servicios prestados fundándose, sin más, en una disposición de su propio dictado, el artículo 15 del Decreto Nº 670/92, que de ninguna manera puede habilitar un apartamiento de preceptos constitucionales.
De esta manera, el hecho de que el Gobierno no remunere, de alguna forma, las funciones de mayor jerarquía dentro del Ballet cumplidas entre 1992 y 1997, resulta injustificado y viola los principios constitucionales antes citados.

En el caso, corresponde reconocer a los actores el derecho a ser retribuidos por sus desempeños en funciones superiores a sus categorías de revista durante el período 1992-1997. Ello, porque la derogación genérica realizada por el decreto 3544/91 y sus reglamentaciones posteriores, alcanzó a la asignación por diferencia de rol que percibían los integrantes del Ballet del Teatro Colón, quienes dejaron de percibir una remuneración por tal concepto, puesto que en el nuevo sistema no existía ninguna disposición que la hubiese previsto.
En consecuencia, se generó un vacío legal que perjudicó gravemente a los actores, quienes siguieron cumpliendo funciones superiores a las correspondientes a sus cargos, pero sin ser retribuidos.
El principio de "igual remuneración por igual tarea", que había sido reconocido por la ordenanza 33.673 y, a su vez, reglamentado por el decreto 4859/78, fue transgredido por la Administración cuando derogó estas disposiciones y dejó de retribuir las diferencias de roles.

Es indudable que en una profesión tan competitiva como la de intérprete en la orquesta estable del Teatro Colón, si, quien ocupó el cargo -aunque lo haya hecho durante 26 años-, es puesto a concursar con un sinnúmero de intérpretes, sus posibilidades de ganar un concurso son sumamente relativas. Eso no desmerece su labor, su trayectoria, ni sus aspiraciones. Lo que no es admisible, porque viola su derecho adquirido, es que una vez regularizado su ingreso a la planta permanente por un decreto del Jefe de Gobierno, se pretenda privar de ese derecho y para ello se recurra a la excusa del concurso previo, como si fuera una regla efectivamente cumplida por las autoridades a la hora de incorporar personal.
No se pone en duda que el sistema del concurso público sea el mejor modo de ingreso a la Administración, en cada una de sus áreas. De lo que se trata, en este caso, es de no hacer cargar al actor con la desidia de las autoridades administrativas, quienes luego de un cuarto de siglo ininterrumpido de tareas prescinden de sus servicios y para ello acuden al concurso como excusa, cuando la situación del actor ya había sido regularizada.
En todo caso, el Gobierno de la Ciudad no explica a que obedece la posterior decisión de incluir a la planta permanente, sin concurso, a todo el personal escenotécnico y auxiliar y, en cambio pretender excluir a los músicos. Es posible que exista alguna justificación al respecto, el problema es que no ha sido desarrollada ni en los considerandos de las normas, ni en las distintas presentaciones en la causa.

En el caso, el Gobierno de la Ciudad tomó la decisión de incluir a la planta permanente, sin concurso, a todo el personal escenotécnico y auxiliar del Teatro Colón y, en cambio, excluyó a los músicos.
Aún cuando existiera una norma que disponga la titularización sin concurso de dicho personal, no resulta arbitrario ni ilegal -y menos aún en forma manifiesta- la realización de concurso para cubrir definitivamente los cargos artísticos, por el contrario, implica lisa y llanamente la aplicabilidad a la especie del artículo 43 de la Constitución Nacional (ver CACAyT, Sala II, "De Santo Jósefa Rosa c/GCBA", expt. 11638, 18/03/04, disidencia de Esteban Centanaro).
Es claro que la disposición alcanza al actor ya que nadie puede alegar la existencia de un derecho adquirido contra expresas disposiciones constitucionales.
En sentido concordante, si bien en el marco de una medida cautelar, la Sala I de esta Cámara, resolvió in re "Galvan Julian Ernesto c/ GCBA s/ medida cautelar", exp. 4287/1, al revocar una medida cautelar que ordenaba suspender el proceso de selección para cubrir cargos vacantes en el Teatro Colón implementado por la resolución 2310/01 de la Secretaría de Cultura de la Ciudad. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

No es irrazonable presumir que, de acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas, quien se ha desempeñado durante más de un década como violinista del Teatro Colón se vería seriamente perjudicado en caso de suprimirse esa fuente laboral. De modo que se configura en el caso, de manera calificada, el peligro en la demora necesario para la procedencia de la medida cautelar solicitada a fin de que se impida su exclusión de los cuerpos artísticos del teatro, sin que, paralelamente se observe que la permanencia provisoria del actor en su cargo hasta tanto se resuelva el juicio de amparo tenga entidad para afectar el interés público.
Si bien el actor no se hallaría incluido en principio dentro de las previsiones del Decreto Nº 558/03 y el concurso es un requisito exigido constitucionalmente para el ingreso y el ascenso en la función pública (art. 43, CCABA), las particulares circunstancias de la causa –entre ellas, el hecho de que el accionante ha comenzado su vinculación con el Teatro Colón más de una década antes de la sanción de la mencionada normativa- tornan necesario, a fin de darles adecuada respuesta, un complejo análisis jurídico que excede el marco de esta liminar instancia. En esas condiciones, el mantenimiento de la situación de hecho existente se revela como la solución más prudente, teniendo en cuenta, particularmente, la ya mentada ausencia de afectación del interés público y el fuerte periculum in mora que presenta la situación del actor.

Si bien esta Sala ha accedido a la concesión de una medida cautelar en el caso en que la actora había obtenido el segundo puesto en el concurso abierto para cubrir el cargo correspondiente, y la persona que había resultado ganadora –primer puesto- había renunciado antes de asumir el cargo (in re “Bay, Ingrid Ivanna c/GCBA s/Amparo (art. 14 CCABA), Expte. Nº 9490/0), en el sub lite, en cambio, el actor perdió el concurso abierto para cubrir el cargo que de hecho desempeñaba en Planta Transitoria. Esa circunstancia obsta a tener por configurada la verosimilitud del derecho invocado con la intensidad suficiente como para hacer lugar a la medida cautelar a fin de que se impida su exclusión de los cuerpos artísticos del teatro.
Es que tanto el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires cuanto la Ley Nº 471 –de relaciones laborales en la administración pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (BOCBA Nº 1026)- establecen el concurso como público abierto como la condición para el ingreso y la promoción en el empleo público. Así las cosas, la pretensión del actor en el sentido de ingresar a la planta permanente de la Orquesta Estable del Teatro Colón pese a no haber resultado seleccionado en el concurso no cuenta –dicho esto con la provisionalidad propia de la instancia cautelar- con suficiente fumus bonis iuris como para hacer lugar a la cautela impetrada.

De acuerdo a la normativa aplicable al caso, la única vía de promoción al cargo de primera bailarina del Ballet Estable del Teatro Colón es el concurso público (cf. arts. 16 CN, 43 CCABA, Ley 471 y Decreto Nº 720/02).
En el caso, la actora no pretende el llamado al procedimiento de selección de una primera bailarina, ni prueba la necesidad del mismo y la omisión arbitraria o ilegal de la administración, sino su designación en tal puesto como si el concurso hubiera existido. Ello es contrario al principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional, toda vez que si se necesitara una nueva primera bailarina para el Ballet Estable del Teatro Colón, la amparista debería concursar en igualdad de condiciones con las otras personas que aspiren al cargo.
El hecho de que la actora haya prestado servicios, durante años, en un rol superior a su categoría de revista, no convierte en permanente dicha relación transitoria.

De conformidad con el Decreto Nº 977/98, perciben un suplemento especial no remunerativo por diferencia de función, aquellos agentes que desempeñen funciones de una jerarquía superior a la de revista y mientras dure el desempeño de esa función.
Ahora bien, cabe recordar que esta Sala se ha expedido negando el carácter de remunerativo de ese suplemento en tanto el mismo no era percibido con habitualidad (in re “Martínez, Liliana Noemí c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, Expte. nº 2607/0, del 28/12/2006).