El contralor jurisdiccional inmediato que debe imprimirse a las diligencias procesales en la etapa instructoria encuentra su justificación cuando sus consecuencias puedan afectar derechos y garantías de índole constitucional, lo que no ocurre, con el mero anoticiamiento de la entrega de un elemento probatorio cuya validez no fuera cuestionada por el aportante.

La prueba de alcoholemia -máxime al tratarse de un procedimiento no invasivo- no puede ser interpretado como una violación al derecho a no declarar contra sí mismo; puesto que no se trata de una declaración, sino únicamente de una prueba sobre el nivel de alcohol en sangre del imputado.

La circunstancia de que no se le haya hecho saber al imputado que tenía el derecho de negarse a efectuar la prueba de alcoholemia de ninguna manera constituye un vicio del procedimiento prevencional ya que no existe una exigencia legal en tal sentido (conf. causas nros. 415-00-CC/2004 caratulada “P., I. M. s/ Inf. Art. 74 CC - Apelación” rta. 15/04/05, 34-01-CC/2004 “Incidente de nulidad en autos P., J. L. s/inf.art. 74 CC-apelación”, rta. 19/04/05, Sala II).
Parece adjudicarse al consentimiento expreso de quien va a realizar el test una importancia desmesurada en relación con la legalidad del procedimiento. No puede perderse de vista que la Ley Nacional de Tránsito dispone que estos controles son obligatorios y la negativa podrá eventualmente generar responsabilidad en orden a la infracción de una norma contravencional. (conf. causas 415-00-CC/2004, 34-01-CC/2005, Sala II).

En el caso, surge de las actuaciones que el encausado fue notificado debidamente sobre el régimen de control preventivo de alcoholemia, lo que se desprende con evidencia de las firmas colocadas por aquél en las actas correspondientes, inclusive en el denominado “instructivo”, en el cual se le recuerda la normativa aplicable y las alternativas que pueden sucederse. Por lo que puede sostenerse válidamente que el imputado no careció de libertad ni conocimiento para llevar a cabo la prueba, a la que prestó conformidad.
Cabe aclarar que dicho formulario se limita a consignar y explicar, aunque mínimamente, las disposiciones legales aplicables en las circunstancias de llevarse a cabo los controles de alcoholemia, legislación que como cualquier otra, en aras de la seguridad jurídica y de la paz, se presume conocida por todos, por lo que en modo alguno puede ello generar un vicio de la voluntad y menos aun considerarlo un elemento intimidante o vis compulsiva. A ello debe adunarse que el instructivo resultaba por demás claro sobre las consecuencias de la negativa establecidas por la ley, la que, como se dijo, se presume conocida por todos, máxime cuando se trata, como en el caso, de una actividad -conducción de vehículos- para cuya habilitación se requiere conocimientos especiales, evaluaciones de la autoridad de control, etc. (conf. causas 415-00-CC/2004, 34-01-CC/2005, Sala II).

Entiendo que debe reconocerse la existencia, en germen, de un derecho sancionatorio que abarca la totalidad de la potestad sancionatoria del Estado y, por ende, la existencia, también embrionaria, de un derecho constitucional sancionatorio. Es decir: de un derecho constitucional de la potestad punitiva estatal, que abarque sus aspectos sustanciales y procesales, aspectos que en esta materia, más enfáticamente que en otras, son inescindibles, todo ello sin afectar la distribución constitucional de competencias entre los gobiernos federal y local, en cuanto corresponde a estos últimos legislar en toda la materia sancionatoria no penal, en materia administrativa y, por último, en materia procesal.
Claro que, como consecuencia de las características históricas de desarrollo del derecho liberal de los dos siglos pasados, el eje del derecho sancionatorio ha sido el derecho penal (un subsector del derecho sancionatorio). Esto ha conducido a tomar a este subsector como "modelo" o "punto de referencia" de la totalidad del derecho sancionatorio, de forma que, por ejemplo, se considera que los principios constitucionales penales (y procesales-penales) son aplicables al resto del derecho sancionador "con matices" (ver sobre el punto el ineludible texto de Alejandro Nieto, Derecho
Administrativo Sancionador, segunda edición ampliada, Tecnos, Madrid, 1994). Es ésta una forma tal vez inevitable de proceder hasta tanto se desarrolle el mentado derecho constitucional sancionador, que contenga los principios comunes a la totalidad, para luego aprehender los matices de cada subsector.

Es necesario destacar que, si bien las sanciones administrativas poseen naturaleza jurídica represiva, de todas formas permanecen fuera del campo del derecho penal común, dado el diferente objeto de protección. En efecto, mientras las sanciones penales protegen en forma directa los valores sociales y, de manera indirecta los derechos del individuo, las sanciones disciplinarias tienden a la protección del orden derivado de una relación especial de sujeción de carácter público (VERA BARROS Oscar, "El derecho penal disciplinario, sus características y su prescripción" Instituto de Derecho Penal de la UBA, Cuaderno Nº 21, pág. 9).
No obstante, si bien como se dijo las sanciones disciplinarias no se integran al derecho penal, igualmente se encuentran alcanzadas por los principios y, en particular, por las garantías constitucionales que rigen la facultad que se reconoce al Estado para aplicar sanciones.

Como es sabido, el ejercicio de la potestad de imposición estatal, correlativa al deber de contribuir, se encuentra condicionado al respeto de diversas directivas constitucionales, de índole adjetiva y sustantiva. La principal directiva adjetiva está constituida por el principio de reserva de ley en materia tributaria, que es esencial dentro el sistema pluralista, deliberativo y republicano que adopta nuestra Constitución.

En sus comienzos, la protección de los datos personales sólo parecía necesaria respecto a los llamados "datos sensibles", esto es, los relacionados con la religión, procedencia étnica, ideas políticas, participación sindical, situación financiera, tendencias sexuales, etc., pero la posibilidad del cruzamiento de datos por medios informáticos demostró la creciente necesidad de que aquélla se extienda a toda clase de información.
El hecho de que el habeas data haya surgido como garantía para preservar la autodeterminación informativa y la privacidad de datos personales no alcanza para agotar en ese ámbito su operatividad, pues toda garantía constitucional debe ser tan elástica cuanto la realidad lo demande.
La mayor parte de los problemas sometidos actualmente a decisión jurisdiccional, en esta materia, se relaciona con los registros sobre el cumplimiento de las obligaciones de las personas. Y se ha puntualizado que una interpretación constitucional plausible conduce a aceptar la posibilidad de que un particular solicite la supresión de información que, por el transcurso del tiempo, ha perdido virtualidad. En este orden de ideas, la negativa a suprimir un datocaduco ha sido considerada arbitraria.

Las facultades disciplinarias otorgadas al magistrado por el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, tienen por finalidad mantener el buen orden y decoro en los juicios, debiendo entenderse en este caso por orden (del latín ordo, ordinis) la regla o modo de hacer las cosas, es decir el comportamiento debido en el tribunal y hacia donde se determina con claridad el decoro
(del latín decorum) como el honor, respeto y reverencia que se debe a una persona por su dignidad.
Acerca de la naturaleza jurídica de las multas previstas en el mencionado artículo, si bien es cierto que, conforme la nota al artículo 43 del Código Civil, párrafo 6 in fine, las multas que pueden imponerse en un proceso no son verdaderas penas, para la imposición de la sanción, deberán respetarse las garantías constitucionales del derecho penal. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El principio de “non bis in idem” prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena –entendida ésta como un dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal (Corte Suprema de Justicia en Fallos 311:1452, causa “L´Eveque, R.R. s/robo”; 311:551, “Valdez, Enrique Carmelo y otra s/robo con armas y encubrimiento”, del 21 de abril de 1988; en igual sentido, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, en “Sosa, Claudio M.”, del 14/5/98 (La Ley 1999-C, 302)).

En ocasión de advertir la existencia de irregularidades procesales distintas a la señaladas por el recurrente la Cámara “puede examinar de oficio el cumplimiento de garantías constitucionales conferidas al imputado cuya privación importe una nulidad insubsanable, dejando constancia de la facultad que posee la de efectuar un control integral de la desición, pese al silencio o consentimiento de recurrente” (“Navalle y Escudero s/ Recurso de Queja”, del 25/4/96, Sala III CNCP)

Una de las funciones propias del Juez es velar por el cumplimiento de las garantías constitucionales, entre las que se encuentra el control jurisdiccional del debido proceso legal, por ello es él y no el representante del Ministerio Público Fiscal quien debe discernir si se dan los supuestos legalmente exigidos para expedir una orden de allanamiento, es decir, evaluar la existencia de elementos suficientes que permitan dictarla y, en caso de no ser así, rechazar la petición, pues la diligencia se relaciona con el ámbito de privacidad garantizado constitucionalmente. Ello así dado que debe asegurar el debido respeto a las garantías del imputado frente a la persecución estatal; centrándose su actividad en la función de control y no sólo en una mera contemplación del transcurso del proceso.

La adopción de una medida restrictiva de derechos garantizados constitucionalmente, requiere no sólo una orden motivada por parte de un Juez y que en cada caso evalúe la petición con suma prudencia y detenimiento ordenándola sólo cuando haya indicios suficientes, sino que la petición que formule el representante del Ministerio Público Fiscal se encuentre debidamente fundamentada.

El tratamiento de la competencia material está presidido por el principio constitucional (juez natural) de que ningún habitante de la Nación puede ser sacado de los jueces que intervienen en los hechos de una causa sino es por razones especialmente previstas por la ley, asentadas en los principios de legalidad y del debido proceso adjetivo asegurados en el orden nacional y en especial por el artículo 13. 3, de la Carta Magna local.

En el caso, las afirmaciones generales y meramente dogmáticas efectuadas por la Defensa resultan insuficientes para considerar que se encontraría vulnerada la garantía de imparcialidad. Puesto que ello implicaría que pudiera apartarse al juez natural de la causa sin que fuera necesario efectuar consideración alguna respecto del caso en particular. Esto es lo que sucede en la presente donde la defensa ni siquiera ha explicado mínimamente los motivos que le permiten afirmar que la mera intervención previa de la Sra. Juez de Grado, que ha fallado respecto de otras infracciones, afectaría la garantía constitucional en cuestión.

En el caso el juez a quo declaró la nulidad parcial del requerimiento de elevación a juicio atento a no habérsele recibido declaración a la imputada.
Es erróneo considerar que la declaración en los términos del artículo 41 es obligatoria para el imputado, cuando es claro que es meramente facultativa.
Justamente, el meollo radica en que la declaración ante el filscal es un derecho que puede o no ejercer el imputado, es una potestad, no un deber. La interpretación contraria afecta el derecho de defensa en juicio y la decisión del juez, al final del camino, resulta “in malam partem”, al transformar el derecho a ser oído ante el fiscal en una obligación.
Nada obsta además que la imputada declare posteriormente, cuando desee efectivamente ejercer ese derecho que le acuerda la ley contravencional, justamente en el “juicio” propiamente dicho, esto es, la audiencia de debate oral y público.
Ello así, corresponde revocar la resolución del juez a quo en cuanto declara la nulidad parcial del requerimiento.

En el caso, aunque no esté prevista en el articulo 7 de la ley Nº 12 la causal de recusacion invocada por el contraventor para solicitar el apartamiento del fiscal - y no existan elementos que permitan inferir la real afectación a la garatía de imparcialidad, lo decisivo no es lo que piense en su fuero interno el recusado, sino la existencia de elementos objetivos que autoricen tal afectación (D.81.XLI. - “ Dieser, María Graciela y Fraticelli, Carlos Andrés s/ homicidio calificado por el vinculo y por alevosía- causa Nº 120/02- .08/08/2006) - no puede dejar de considerarse el temor manifestado por el imputado de que se vea afectado su derecho constitucional a la legitima defensa en juicio al haber denunciado penalmente con anterioridad al Fiscal de la Causa, apareciendo entonces como un motivo genérico de exclusión de un integrante del Ministerio Público, y que como tal debe ser considerado.
Para que prospere se requiere un mínimo de acreditación de la situación especial en que se halla el fiscal en los actuados y su relación con la sospecha de afectación al derecho de defensa en juicio.
Y en este sentido, el recusante aportó fundamento para sustentar el temor de prejuzgamiento, al haber presentado copia de la denuncia penal, causa que , conforme surge de la certificación obrante, se encuentra en pleno trámite actualmente.
Sentado ello, resulta procedente el apartamiento del fiscal de grado en este caso en particular, como modo de garantizar adecuadamente el derecho de defensa en juicio.

El artículo 1 de la Resolución Nº 136/2006 del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires dispone “implementar en este fuero a partir del mes de abril del corriente año, una prueba piloto para la oralización de diversos procedimientos que hoy se llevan a cabo en forma escrita, entre ellos la adopción de medidas cautelares previas al juicio contravencional y de faltas, en función de las técnicas desarrolladas en los talleres llevados a cabo en el marco del Acuerdo Suplementari CS/WebPublisher PRO internal error WRTHTML:100. Please contact Inmagic, Inc. o firmado por el Consejo de la Magistratura y el CEJA -Centro de Estudios de Justicia de las Américas-”.
La escasa regulación sobre el tema solo presta confusión en el procedimiento a seguir en el híbrido universo de leyes en el que ya de por sí se encuentra sumergida la justicia contravencional y de faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En efecto, la vaguedad de que adolece la alusión a “diversos procesos que hoy se llevan a cabo en forma escrita” impide establecer con precisión cuál es el ámbito de aplicación de la oralidad que se pretende implementar, con excepción, claro está del trámite de las medidas cautelares. De este modo, la ausencia de contornos definidos, genera una irremediable incertidumbre y deja al arbitrio de los jueces que integran el “plan piloto” no sólo la decisión en torno a qué cuestiones serán resueltas en audiencia oral, sino también las específicas modalidades que deben guiar su desarrollo.
Sin embargo, el plan piloto no autoriza a que los jueces gocen de un poder creador ilimitado, pues más allá de la zona de penumbra que ha dejado la mencionada Resolución Nº 136/2006, la finalidad de oralizar “diversos procedimientos” no debe ser interpretada de modo que entre en colisión con la normativa de forma aplicable en esta ciudad. En otras palabras, ninguna duda cabe que todo proceso contravencional que se lleve a cabo en esta ciudad, se encuentre o no sometido al “plan piloto”, debe adecuarse a la ley de procedimientos vigente (Ley Nº 12).
Dicha exigencia no implica en forma alguna oposición a la celeridad de los procesos, oralización de las distintas etapas, utilización de otros medios no convencionales, registración por videoconferencias, etc. Sin embargo, tales avances de la justicia hacia un régimen procesal moderno deben ejecutarse desde la perspectiva anteriormente señalada.
Así, se ha sostenido que las audiencias por videoconferencias, las notificaciones por medios electrónicos, la recepción de escritos por medio de la informática, las Mesas de Entradas virtuales, etc., son temas de realidades cada vez más cercanas. Estas tecnologías aplicadas al proceso necesariamente deben partir del respeto de las garantías constitucionales, principalmente las del art. 18 de la Constitución Nacional., norma que logra la operatividad de los derechos de los ciudadanos (Rauek de Yanzón, Inés “La implementación del principio procesal de digitalización”, La Ley on line, publicado en Sup. Act. 7/12/2006).