Corresponde apartar al Magistrado interviniente del conocimiento de la causa al verse afectado el principio de imparcialidad (art. 13 inc. 3° de la CCABA) de haber formulado opinión sobre el fondo de la cuestión, debiéndose proceder al sorteo de un nuevo juez.

La validez de las medidas de coerción realizadas en el marco de un proceso contravencional a fin de que no se vean vulnerados los derechos de la persona sometida a este exige un doble control: en primer lugar por parte del fiscal, quien dirige el procedimiento y se encuentra en estrecha comunicación con las fuerzas de seguridad. En segundo lugar, dispone que luego de la consulta inmediata al acusador, éste debe, de considerar que es procedente la medida – porque en caso contrario, puede directamente dejarla sin efecto-, dar intervención al Juez. Si bien el artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional no aclara su función específica, es importante destacar que, por razones constitucionales, su poder decisorio no puede quedar restringido al mantenimiento o no de la medida, sino que el juzgador deberá revisar (reexaminar) la actividad cumplida a través de un test de legalidad y razonabilidad – control jurisdiccional -. Al volver sobre el desempeño de los preventores, puede, en caso de no verificar los presupuestos que legalmente los habilitan a practicar medidas de este tipo, declarar su nulidad. En caso contrario, tras expresar fundadamente las razones por las cuales considera que dicha actividad es legal y razonable, recién podrá expedirse acerca de si corresponde mantenerla o no.

La restricción de la libertad de un individuo -mediante decisión jurisdiccional fundada- no implica per se la conculcación de los principios constitucionalmente consagrados en la materia. La prisión preventiva, y en consecuencia la denegatoria de la solicitud de excarcelación, se aplican con un exclusivo fin cautelar y no como un anticipo de pena sin proceso previo.

La “normal tolerancia” en cuanto a ruidos molestos se refiere debe ser interpretada de acuerdo con la ponderación social media de las reglas de convivencia a ese respecto, y, por ello al tratarse de un elemento normativo de tipo cultural, el apartamiento de la Ordenanza Nº 39.025 no afecta el principio de legalidad establecido en el artículo 13 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

El recaudo previsto por el artículo 45 de la Ley de Procedimiento Contravencional reglamenta un aspecto del derecho de defensa en juicio consistente en haber contado con el tiempo y medios necesarios para preparar su caso y embatir el del acusador (igualdad de armas).
Atendiendo a que esta norma reglamenta una garantía constitucional corresponde analizar, si aquélla ha permanecido incólume en el caso de su incumplimiento. En esta dirección “...La nulidad se vincula íntimamente con la idea de defensa (art. 18 CN). Sólo cuando surge algún vicio, defecto u omisión que haya privado a quien lo invoca del ejercicio de alguna facultad, afectando la garantía en cuestión, se produce una indefensión configurativa de nulidad...Además, debe existir interés respecto de quien la aduce; si se omite puntualizar las oposiciones de que se le privó al ejercer la pretensión nulificante, deviene abstracto...” (D´Albora, Francisco J., “Código Procesal Penal de la Nación, Ley 23.984, anotado, comentado, concordado”, Ed. Abeledo Perrot, 4ª edición, Buenos Aires, 1999, p. 258.).

El juicio abreviado procede como alternativa para evitar el juicio oral y público siempre y cuando él no sea imprescindible para arribar a una sentencia que resuelva el caso, con respecto a los principios de legalidad y verdad: condición “sine qua non” para ella será que la prueba reunida en la investigación preparatoria sea idónea a tal fin sin que sea necesario reproducirla en un debate, a criterio de los sujetos esenciales del proceso (Cafferata Nores, José I “Cuestiones actuales sobre el proceso penal”, Del Puerto, Bs. As., 1997, pág. 79). Es decir, que es viable cuando los elementos de juicio obrantes por su evidencia, obvien la recepción de toda otra prueba por innecesaria; en los que el material legalmente colectado en la investigación penal preparatoria, puede dar base a la sentencia, prescindiendo de una reiteración presumida como estéril, por los sujetos esenciales del proceso (autor citado “Juicio Penal Abreviado”; Revista de la Facultad, Córdoba, Volumen nro. 4, nro. 1,1996, pág.121, cita opiniones de Jorge Montero; Gustavo Vivas; Raúl Superti y Julio Maier).

La acreditación o no de extremos fácticos debe ser objeto de debate y discusión durante la audiencia oral, sobre todo a efectos de no afectar el principio de igualdad de partes y brindar así la posibilidad de que tanto la Defensa como la Fiscalía puedan producir pruebas de cargo y descargo ante un Juez imparcial. Ello así por cuanto aún cuando a la fecha no existan pruebas suficientes no puede descartarse “a priori” que el titular de la acción pueda acreditar en aquella etapa la base de la imputación.

En el caso resulta prima facie válido el decreto 331/GCBA/2004 en cuanto reglamenta el otorgamiento de licencias de conducir y, por ende, siendo una legítima reglamentación de derechos constitucionales consagrados, éste impone en cabeza de la autoridad de aplicación el deber de denegar licencias de conducir profesional cuando el solicitante posea, tal como ocurre en el caso, antecedentes penales por el delito de homicidio doloso.
Entonces, si encuentra antecedente de derecho en el Decreto 331/GCBA/2004 y de hecho en la certificación de condena penal aún no vencida, y se encuentra suficientemente motivado (art. 7 inc. b y e LPABA), desde la perspectiva expuesta no puede considerarse, tal como lo hizo la Sra. Juez de Grado, a la denegatoria de la solicitud de licencia de conductor profesional como una nueva sanción por el hecho en virtud del cual registra antecedentes condenatorios sino que debe apreciarse, al menos en esta instancia de la discusión, como el producto del cumplimiento de una norma cuya inconstitucionalidad lejos de haber sido suficientemente probada argumentalmente, el amparista ni siquiera repudió como tal.

Los actos de la Administración están subordinados a una norma habilitadora, como consecuencia del principio de legalidad. Cuando la Administración promueve acciones materiales restrictivas o cercenadoras de los derechos y garantías individuales, sin el sustento de una norma, se quebranta el principio de legalidad y se está en presencia de una vía de hecho, la cual conlleva la ilicitud del obrar administrativo con la consiguiente responsabilidad patrimonial.(Del voto en disidencia del Dr.Esteban Centanaro).

Las consecuencias de las vías de hecho -concepto procedente de la jurisprudencia francesa- inciden en la esfera personal de los administrados, ya que éstas restringen indebidamente los derechos y garantías individuales. La ilegitimidad obedece a la ausencia de la habilitación necesaria del obrar administrativo. Así, el concepto de vía hecho pertenece al campo de la ilegitimidad y comprende todos aquellos comportamientos materiales que impliquen una violación del ordenamiento jurídico. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El artículo 7 inciso e) del Decreto- ley N° 19459/72 (al igual que el artículo 7 de la Ley de Procedimientos Administrativos) establece como uno de los requisitos esenciales del acto administrativo la motivación.
La necesidad legal de fundar el acto administrativo no constituye una exigencia vacía de contenido ya que el propósito de la norma radica en garantizar el derecho de los administrados haciendo que sea factible conocer las razones que indujeron a emitir el acto.
Ello es así por cuanto los principios republicanos imponen la obligación a la Administración de dar cuenta de sus actos cumpliendo los recaudos exigidos para permitir que éstos puedan ser impugnados por quienes vean afectados sus derechos.

No cumple los requisitos de una motivación válida del acto administrativo cualquier frase o conjuntos de frases, carentes de contenido, expresiones de manifiesta generalidad, o la sola mención de todas las ordenanzas, no corresponde tampoco tomar como fundamentación los informes técnicos por cuanto para ello deberán haber sido comunicados al interesado juntamente con el pretendido acto. Se requiere el análisis de los hechos y el derecho aplicable al caso concreto, además debe existir un nexo lógico entre el supuesto fáctico y la decisión que se adopta. Admitir o convalidar un proceder contrario de la administración importaría una falta de compromiso con el Estado de Derecho.

Requerir la motivación explícita como recaudo de validez del acto administrativo no puede calificarse como un rigorismo formal, ya que se trata de una exigencia que es establecida como elemental condición para la real vigencia del principio de legalidad en la actuación de los órganos administrativos, presupuesto ineludible del Estado de derecho, del sistema republicano de gobierno, e implica el pleno respeto del derecho del debido proceso.
La motivación se erige así no solo en un requisito de racionalidad sino también de constitucionalidad de la decisión administrativa. (Dr. Esteban Centanaro, en disidencia)

La regla en materia de acto administrativo son las formalidades del acto, en el sentido de que ellas están concebidas como garantía del ciudadano y como tales deben ser aplicadas e interpretadas. No se trata, pues de meras cuestiones de forma, sino de formalidades que deben ser cumplidas en resguardo de la legalidad.
No puede sino concluirse que este acto debe reunir, para su validez, los requisitos esenciales enunciados en el artículo 7º de la Ley de Procedimientos Administrativos, de manera que su ausencia o la comprobación de un vicio que impida su existencia acarrea, necesariamente, su nulidad y la misma sanción se impone en virtud de lo dispuesto en el art. 14 inc. b). (Dr. Esteban Centanaro, en disidencia).

El vicio en la motivación y la inobservancia de los procedimientos que presente el acto administrativo no es susceptible de saneamiento posterior por el principio de legalidad objetiva que debe regir la actividad de la administración. Aceptar la inobservancia del ordenamiento jurídico del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires implicaría en primer lugar admitir la creación por vía pretoriana de una forma de saneamiento de actos nulos y en segundo lugar consentir judicialmente la sistemática violación de las normas por parte de un órgano del mismo estado que las crea.(Dr. Esteban Centanaro, en disidencia).

La administración se halla vinculada a la legalidad entendida como el ordenamiento jurídico todo.
Este principio de subordinación a la legalidad no se aplica solamente a las decisiones de la administración pública que crean relaciones con terceros, sino que se extiende a todas y cualquier clase de actividad de la administración. Tal regla lleva implícito el resonante llamado de la igualdad. El tratamiento igualitario tiende en el Estado de Derecho a evitar el privilegio de las discriminaciones que se producen cuando se olvida la aplicación de las normas que rigen determinada actuación.
Pretender que el Gobierno de la Ciudad, en virtud de su autonomía, puede apartarse de este principio cuando se trata del cumplimiento oportuno de sus deberes patrimoniales y las consecuencias jurídicas que su incumplimiento pudiera acarrear, es proclamar un gran error. Todo el derecho administrativo tiende a la desaparición de este equívoco que se destruye a través de la juridicidad y la legalidad administrativa.(Dr. Esteban Centanaro, en disidencia)

Debe reconocerse la forma peculiar que tienen de plasmarse, en el ámbito sancionador, los principios, correlativos, de legalidad y de tipicidad.
Entre otros rasgos singulares, es preciso admitir, como morigeración de una estricta legalidad, la utilización integradora de los reglamentos, en cuanto medio para precisar los términos de la conducta debida (ver lo dicho por la Corte Federal, con respecto a la integración del artículo 44, Ley Nº 11.683, con resoluciones de la autoridad administrativa encargada de la recaudación tributaria, en "Neli Adela Buombicci", Fallos: 316:1190, en particular el considerando 6) y, como flexibilización de un exigente mandato de tipificación, el uso de los llamados "conceptos jurídicos indeterminados".

Para que un recurso administrativo constituya un presupuesto procesal de admisión de la acción contenciosa debe estar impuesto preceptivamente por la ley, es decir, que la vía de control judicial recién quede habilitada a partir de su agotamiento en la administrativa con su empleo.
Es menester recordar que, como sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, las formas a las que deben ajustarse los procesos han de ser sopesadas en relación con el fin último a que éstos se enderezan, o sea, contribuir a la más efectiva realización del derecho (confr. Fallos 308: 552; y 311:2082 entre muchos otros).

No existiendo una ley formal que tipifique la conducta, debe concluirse sin más en su licitud ya que lo contrario implicaría un desconocimiento liso y llano del principio de legalidad, el que exige que la conducta y la sanción se encuentren previstas con anterioridad al hecho por una ley en sentido estricto. Aún cuando las sanciones administrativas no importen el ejercicio de la jurisdicción penal propiamente dicha, requieren para su validez la observancia del principio de legalidad, del que se deriva la obligación de determinar previamente la conducta prohibida, la clase y gravedad de la pena, la prohibición de la analogía.

El poder de imposición lleva consigo el poder de eximir. Como afirma Giuliani Fonrouge son el anverso y reverso de una misma moneda.
Es necesario que las exenciones se establezcan mediante ley. Al igual que el poder de imposición el poder de eximir debe respetar el principio de legalidad tributaria.

El principio de legalidad en materia de exenciones se funda en los principios que inspiran con carácter general la reserva de la ley en el ámbito tributario: garantizar la seguridad jurídica, "asegurar el tratamiento uniforme y la igualdad de todos los ciudadanos en relación con las prestaciones impuestas", "acentuar el contenido democrático de la intervención del Parlamento en cuanto a la materia tributaria (...) y marcar como directriz substancial la actuación del criterio de solidaridad" (Herrera Molina, Pedro Manuel , "La exención tributaria", Madrid 1990, pág. 120.).
La reserva de ley no se funda únicamente en la protección de la propiedad privada y la libertad del ciudadano. De ser así al importar la exención un beneficio y no una carga para el particular, el principio de legalidad no sería requisito constitucional, o tendría un sentido diverso, como sería proteger los derechos de la Hacienda. Esta contradicción puede resolverse fundando al principio de reserva legal en las razones antes expuestas, y admitiendo también que la libertad y la propiedad individual se ven protegidas por la ley en materia de exenciones, y que ésta facilita que se resuelvan por la autoridad legítima los problemas relativos al reparto de la carga impositiva entre los ciudadanos.

La reserva de ley afecta al derecho tributario material. Esto es al establecimiento del tributo y a la regulación de sus elementos esenciales: aquellos que determinan el nacimiento y cuantía de la obligación tributaria y los sujetos vinculados por ella. La exención es una configuración objetiva del tributo que puede establecerse a través de caminos muy diversos, pero siempre afecta a alguno de sus elementos esenciales, cuya regulación se encuentra reservada a la ley.

El principio de legalidad fiscal obliga a que el monto o la medida de la obligación tributaria sea establecida por ley. La indeterminación tributaria no puede perjudicar al contribuyente ni puede ser invocada en su contra. De lo contrario los particulares se verían insumidos en un estado de incertidumbre, lo cual acarrearía a su vez una grave perturbación en las transacciones comerciales.
Nuestro orden constitucional reserva exclusivamente al Congreso la titularidad del poder fiscal en el ámbito de la creación del impuesto o de las exenciones. Es necesario que el Poder Legislativo establezca en el texto legal toda la normativa que define el hecho imponible en sus diferentes aspectos: objetivo,subjetivo, cuantitativo, temporal y espacial. La ley establece un impuesto porque verifica un hecho imponible específico.
Que exista otro hecho similar no gravado especialmente, no puede hacer surgir análogas obligaciones impositivas.
Debe prevalecer la interpretación que si bien el legislador tuvo en cuenta tal supuesto, decidió excluirlo de la imposición (conf. Dino Jarach, "Finanzas públicas y derecho tributario" tercera edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 19999, 313 ss).

El principio de subordinación a la legalidad no se aplica solamente a las decisiones de la administración pública que crean relaciones con terceros, sino que se extiende a todas y cualquier clase de actividad de la administración.
Tal regla lleva implícito el resonante llamado de la igualdad. El tratamiento igualitario tiende en el Estado de Derecho a evitar el privilegio de las discriminaciones que se producen cuando se olvida la aplicación de las normas que rigen determinada actuación.
Pretender que el Gobierno de la Ciudad, en virtud de su autonomía, puede apartarse de este principio cuando se trata del cumplimiento oportuno de sus deberes patrimoniales y las consecuencias jurídicas que su incumplimiento pudiera acarrear, es proclamar un gran error. Todo el derecho administrativo tiende a la desaparición de este equívoco que se destruye a través de la juridicidad y la legalidad administrativa.

Es la legitimidad ­constituida por la legalidad y la razonabilidad­, el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y permite a los jueces verificar su cumplimiento, sin que ello implique la violación del principio de división de poderes que consagra la Constitución Nacional.

Es deber de la administración, en virtud del principio de legalidad que rige su accionar -máxime en el marco del procedimiento administrativo en el que el particular se desenvuelve sin asistencia letrada-, obrar con buena fe e informar en forma adecuada el tributo que liquida. Es que de ningún modo puede presumirse el conocimiento por parte del contribuyente de una nueva liquidación de impuestos basada en una revaluación del inmueble (sin que exista una constancia que certifique la fehaciente notificación) y seguidamente, tornar exigible aquella deuda.
La actividad recaudatoria del estado está gobernada por un sistema de derechos y garantías constitucionales consagrados a favor de los particulares, tendientes a equilibrar las relaciones jurídicas existentes entre ambosen las cuales el contribuyente se encuentra en relación de sujeción.
La presente situación encuentra una adecuada composición en la aplicación de las normas que regulan la cuestión de las notificaciones en el procedimiento administrativo, no obstante tratarse de una cursada en el marco de una actuación administrativa de naturaleza tributaria regida por una norma específica, dado que se trata de asegurar el derecho de defensa de los administrados. Ello, en virtud de que la única norma aplicable de la Ordenanza Fiscal t. o. 1997, solo establece distintas modalidades de notificación (cap. V).
Así los contenidos del Decreto Nº 1510/97 deben apreciarse como integrantes y complementarios de las previsiones específicas que ordenen el actuar de la Administración (cf. esta Sala in re "Giussepino S.R.L. c/GCBA s/ Impugnación de Actos administrativos" exp. 828, 26/12/01).

Toda vez que la disposición denegó la licencia de conducir clase "D" subclase 2, por tener el solicitante antecedentes penales, fue dictada en ausencia de un marco normativo aplicable al caso, el acto resulta manifiestamente ilegítimo.

Las exenciones impositivas se rigen por el principio de reserva legal con sustento en los artículos 52 y 75 inciso 2 de la Constitución Nacional y, en el ámbito local, el artículo 51 y 80 inciso 2 a) de la Constitución de la Ciudad.
En virtud de dicha interpretación restrictiva no pueden extenderse por analogía los alcances del beneficio de la exención.

La lesión al derecho de igualdad no puede fundarse en la comparación con situaciones basadas en la violación de la legalidad. Por ello debe desestimarse la circunstancia que mencionan los amparistas, en apoyo de su reclamo, relativa a que en otros casos similares, la administración no procedió a revocar el acto administrativo por razones de ilegitimidad.

No puede sostenerse que el contribuyente haya actuado con dolo o culpa grave, cuando adopta todos los recaudos legales para constatar si la propiedad adeudaimpuestos en concepto de alumbrado, barrido y limpieza y, más aún no fue él quien llevó a cabo las supuestas refacciones o ampliaciones en las propiedades ya que éstas fueron realizadas antes de la adquisición del bien. En caso contrario, la Administración violaría los principios de legalidad y de seguridad jurídica, provocando incertidumbre a los particulares sobre las modalidades de la relación jurídico tributaria que debe preservar las garantías constitucionales de irretroactividad y de propiedad.

Toda exención implica la decisión política de excluir de los efectos de un determinado tributo a un sujeto o situación que, objetivamente, hubiesen quedado encuadrados dentro del presupuesto fáctico-jurídico del hecho imponible. De esta forma, por aplicación del principio de legalidad, para que exista exención tributaria siempre debe haber una norma que la consagre expresamente.

En cuanto a los antecedentes de derecho que hacen a la causa de los actos administrativos, establecidos en el artículo 7 inciso b) de la Ley de Procedimientos Administrativos local, la Procuración del Tesoro de la Nación ha señalado que las reglamentaciones dictadas por la propia Administración integran el bloque de legalidad al que ésta se debe ajustar al emitir los actos individuales de aplicación de aquellas y la circunstancia que determina la validez de un acto administrativo individual consiste en la correspondencia de este último con el derecho objetivo vigente al momento de su dictado; ello constituye la esencia del principio de legalidad de la actividad administrativa (conf. Dictámenes: 100:192 [pto. 2], 102:213 [pto. II] y Dictámenes: 221:124; en Comadira, Julio Rodolfo, Procedimientos Administrativos, Tomo I, pág. 197 Ed. La Ley). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Si bien el derecho disciplinario y el derecho penal constituyen categorías que no se confunden (esta Sala, in re “Anapios Ernesto c/Consejo Profesional de Ciencias Económicas s/Recurso de Apelación c/Resoluciones del C.P.C.E.”, Expte. RDC - 62) en cuanto ambas constituyen manifestaciones diferenciadas de la potestad punitiva estatal, a consecuencia de las características históricas de desarrollo del ordenamiento jurídico, el eje del derecho sancionatorio ha sido el derecho penal. Esto ha conducido a tomar a esta rama como “modelo” o “punto de referencia” de la totalidad del derecho sancionatorio, de forma que, por ejemplo, se considera que los principios constitucionales penales (y procesales-penales) son aplicables al resto del derecho sancionador, aunque con algunos matices (ver sobre el punto el ineludible texto de Alejandro Nieto, Derecho Administrativo Sancionador, segunda edición ampliada, Tecnos, Madrid, 1994).
Es ésta una forma tal vez inevitable de proceder hasta tanto se desarrolle plenamente el referido derecho constitucional sancionador, que contenga los principios comunes a la totalidad, para luego aprehender los matices de cada manifestación o subsector en particular. Asimismo, la aplicación con matices de los principios y reglas del derecho constitucional penal y procesal penal al ámbito derecho disciplinario requiere, previamente, un análisis en cuanto a su compatibilidad con: a) las características y fines de la potestad administrativa involucrada, y b) las características del procedimiento administrativo que debe utilizarse para ejercer este aspecto del poder punitivo-constitucional del Estado de Derecho. Así, en materia disciplinaria resultan de aplicación, entre otros y si bien con algunas particularidades, los principios correlativos de legalidad y de tipicidad.

El ejercicio de la potestad disciplinaria por parte de la Administración respecto de sus empleados se encuentra regido por el “principio de razonabilidad”, entendido éste como la debida proporción que debe existir entre, por un lado, los fines perseguidos por el legislador al autorizar a la Administración para aplicar una sanción disciplinaria frente a un determinado hecho o circunstancia y, por el otro, los medios cuyo empleo se ha autorizado para alcanzar dicho fin. Si el reconocimiento del ejercicio de la facultad disciplinaria por parte de la Administración tiene por objeto permitir a ésta tutelar su eficiencia y buen funcionamiento en el cumplimiento de cometidos de interés general, es evidente entonces que las sanciones que a tal efecto se le autoriza por vía legislativa a aplicar –en cumplimiento del principio de legalidad- deben necesariamente ser idóneas para alcanzar tal fin.

La Ordenanza de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires Nº 45.241 –que establece que el 40% de las sumas percibidas por las entidades asistenciales de la ciudad por parte de las obras sociales, mutuales y otros entes aseguradores o terceros responsables de la atención asistencial, debe ser distribuido en partes iguales entre el personal de cada establecimiento- creó un derecho subjetivo en cabeza de los agentes que estableció ciertas bases que le otorgan inmediata operatividad. La omisión de la Administración de cumplir con ese precepto lesiona el derecho subjetivo de los agentes a percibir en sus remuneraciones la asignación creada por la norma mencionada.
La administración no puede desconocer ni omitir el cumplimiento de una norma cuya majestad proviene del órgano representante de la voluntad popular de la comuna. Ello implicaría sustraerla del principio de legalidad, proceder éste que lesionaría el principio de la división de funciones.
En consecuencia, si la ley otorga un derecho y la administración lo desconoce, pues entonces los jueces nos encontramos obligados a restaurar la legalidad. Por lo demás, si la norma en cuestión concede el derecho y no lo subordina a ninguna actuación ulterior de la autoridad administrativa, ésta no tiene potestad alguna para cercenar el derecho o incumplirlo indefinidamente, toda vez que su cumplimiento no está en modo alguno diferido a que aquélla lo implemente conforme su criterio de la oportunidad.

De la redacción del artículo 2 de la Ordenanza de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires Nº 45.241 –que establece que el 40% de las sumas percibidas por las entidades asistenciales de la ciudad por parte de las obras sociales, mutuales y otros entes aseguradores o terceros responsables de la atención asistencial, debe ser distribuido en partes iguales entre el personal de cada establecimiento- se sigue que la misma está ordenada a regir una situación concreta, en la cual no parece configurarse un supuesto de “programicidad”. En efecto, el legislador no determinó que la suma reconocida al personal sea implementada cuando la administración lo considere pertinente u oportuno. Todo lo contrario, estableció un suplemento a favor de los agentes y pautas objetivas para su distribución, de las cuales la administración no puede prescindir.
Es, en todo caso, la omisión de la Administración la que impone al Poder Judicial local revertir una sinalagma de incumplimientos y ajustar la conducta de la Administración a la ley. Por lo demás, esa omisión y la necesidad de cumplir el temperamento que se sigue de la ley, conllevan la necesidad de una interpretación razonable de sus preceptos que tenga en cuenta la literalidad de la norma y la finalidad del legislador, para su pleno cumplimiento.
Por tanto, creada la asignación remunerativa que da cuenta la Ordenanza Nº 45.241, a la administración sólo le quedaba cumplir con los preceptos de la norma conforme las pautas objetivas que establece. Debe recordarse que la sujeción de la Administración a la ley es una vinculación positiva, razón por la cual sus potestades se circunscriben a los expresamente previsto por el legislador y hasta lo razonablemente implícito, pero nunca más allá. En ese orden, pretender sujetar el cumplimiento de la norma al infundado criterio que la Administración hace de su “programicidad” o mismo a su “oportunidad y mérito” o que aquélla pueda postergar su cumplimiento indefinidamente por cuestiones “presupuestarias”; culmina por subordinar el cumplimiento de la ley a extremos no previstos por ella, lo que no se ajusta al principio de legalidad. En efecto, la norma no remite para su cumplimiento a una reglamentación ulterior ni tampoco sus alcances son imprecisos como para requerir esa función reglamentaria para tornar operativo el derecho. De los preceptos de la ley se puede establecer el mecanismo para el cálculo del derecho de los actores, sin que se exija por tanto de una actividad reglamentaria para su acatamiento.

La omisión de la Administración de cumplir con la Ordenanza de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires Nº 45.241 –que establece que el 40% de las sumas percibidas por las entidades asistenciales de la ciudad por parte de las obras sociales, mutuales y otros entes aseguradores o terceros responsables de la atención asistencial, debe ser distribuido en partes iguales entre el personal de cada establecimiento- lesiona el derecho subjetivo de los agentes a percibir en sus remuneraciones la asignación creada por la norma mencionada, lo cual, de conformidad con el artículo 10 de la Constitución de la Ciudad, configura un proceder que no resiste frente al texto constitucional actual.
En rigor, las asignaciones establecidas se fijan en un porcentual determinado de ciertos ingresos de la entidad hospitalaria de que se trate, por tanto la actividad presupuestaria del Estado comunal (entendida como la previsión de ingresos y egresos) no puede sufrir menoscabo alguno toda vez que sus ingresos no pueden computar el 40% de la recaudación establecida en el artículo 1º de la Ordenanza Nº 45.241 para la cual se fijó un destino específico. Por lo tanto, la Administración se encontraría disponiendo de fondos que no le corresponden como ingresos para afrontar su régimen de egresos. Como puede notarse, la actividad presupuestaria de la Ciudad no tiene nada que ver con el derecho que por omisión ilegítima se desconoció a los actores.

Es de resorte del Poder Judicial restaurar la legalidad en casos concretos. Por tanto, frente a la ilegítima omisión de la administración en cumplir con un mandato del cuerpo legislativo, representativo de la voluntad popular del pueblo de la Ciudad, obliga a los jueces –sin que ello implique avanzar sobre funciones que son del resorte de los otros poderes- a restaurar la legalidad interpretando los alcances de cada uno de los preceptos en juego.

El denominado “poder de policía” no es un concepto de vigencia autónoma, a partir del cual se puedan ampliar las facultades de la administración y limitar los derechos individuales en aras del bien común.
En función del principio de legalidad, la administración no puede actuar sin una fundamentación legal expresa o razonablemente implícita, por lo que, a fortiori no podrá avanzar sobre derechos individuales ante la ausencia de tal previsión legislativa. Sentado ello, no es posible admitir una restricción antijurídica de los derechos individuales –en cuanto no proceda de leyes provenientes de órganos representativos- sustentada sólo en un impreciso “poder de policía”. Lo contrario implicaría adoptar un concepto autoritario del ejercicio de las potestades estatales, en un todo incompatibles con el principio rector de las instituciones de la Ciudad de Buenos Aires, por lo que se las califica de republicanas y representativas, organizadas como una democracia participativa (artículo 1º C.C.A.B.A.). Es que en el marco de una sociedad democrática, subordinada a la Constitución y las leyes, el principio general son los derechos individuales que, en los casos en que el legislador considere expresamente conveniente por razones de interés general, se someten a taxativas limitaciones por parte del poder estatal (conf. “Banque Nationale de Paris”, ya citado; “Kronopios S.R.L. c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA), sentencia del 6/3/2001).

El artículo 45 del Código Contravencional regula el instituto de la suspensión del proceso a prueba el cual expresamente prevé los supuestos por los cuales el Magistrado tiene facultad de no aprobar el acuerdo suscripto entre las partes: “cuando tuviere fundados motivos para estimar que alguno de los intervinientes no estuvo en igualdad de condiciones para negociar o que ha actuado bajo coacción o amenaza”. El Juez de grado no puede apartarse de la letra de la norma y rechazar el acuerdo por razones distintas a las previstas por la misma, pues excedería de esta manera los límites que el ordenamiento resguarda.

La indemnidad del principio de legalidad no tolera que, a través de un análisis aislado y meramente gramatical de la ley, desconectado del espíritu que la informa y apartado de las circunstancias de la causa, devengan desincriminadas por vía interpretativa ciertas conductas que sin duda alguna aquélla ha calificado indeseables para el orden social pretendido. Ello, porque al sistema de ilicitudes subyace la evidencia respecto de cuáles fueron los valores sopesados y los disvalores asignados en la tarea de diseño normativo y a los que se ha dado cuerpo de protección y consecuente reflejo punitivo, a fin de construir y sostener en el tiempo una articulación que tiende a aquel modelo ético-social propugnado, cuyas bases no resultan sólo jurídicas, sino también políticas, históricas y filosóficas.

En el caso ha de tenerse en cuenta que el instituto del “beneficio de litigar sin gastos” debe interpretarse siempre de manera amplia sin que deba exigirse para su otorgamiento la falta absoluta de bienes o ingresos o un estado de total indigencia, pues su inclusión en los sistemas jurídicos tiende a preservar en toda su extensión el principio de igualdad ante la ley y la garantía de la defensa en juicio (arts. 16 y 18 CN y 11, 12 inc. 6 y 13 inc. 3 CCABA), los que resultarían palmariamente desconocidos si quienes carecen de recursos vieran cercenada la posibilidad de defender sus derechos contra los que poseen los medios para hacerlo o de recurrir ante los órganos jurisdiccionales pertinentes por la imposibilidad de sufragar los gastos que ello pudiera causar.

Resulta prima facie válido el Decreto Nº 331/GCBA/2004 en cuanto reglamenta el otorgamiento de licencias de conducir y, por ende, siendo una legítima reglamentación de derechos constitucionales consagrados, éste impone en cabeza de la autoridad de aplicación el deber de denegar licencias de conducir profesional cuando el solicitante posea, antecedentes penales por el delito de homicidio doloso.
Entonces, si el acto administrativo que deniega la licencia de conducir encuentra antecedente de derecho en el Decreto 331/GCBA/2004 y de hecho en la certificación de condena penal aún no vencida, y se encuentra suficientemente motivado (art. 7 inc. b y e LPABA), no puede considerarse a la denegatoria de la solicitud de licencia de conductor profesional como una nueva sanción por el hecho en virtud del cual registra antecedentes condenatorios sino que debe apreciarse, al menos en una primera instancia de la discusión, como el producto del cumplimiento de una norma cuya inconstitucionalidad debe ser suficientemente probada argumentalmente.

La obtención de una licencia de conducir profesional no es un derecho absoluto sino que resulta susceptible de reglamentación razonable.
Las restricciones impuestas por el Decreto 331-GCBA-2004 resultan en sí mismas, razonables y corresponde advertir que en modo alguno marginan a quienes hayan sido condenados por los delitos aludidos en el artículo 1 del mencionado decreto en forma drástica, consagrando una suerte de inhabilitación permanente, ello así por cuanto como expresamente lo prevé el artículo 2 “debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 51 del Código Penal, considerando únicamente antecedentes penales las sentencias condenatorias firmes cuyo registro no haya caducado”.
En este punto del razonamiento corresponde recordar que “Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma vigente conducente a resolver el caso sin la previa declaración de inconstitucionalidad, ya que la sentencia que prescindiera de tal declaración y desaplicase el derecho vigente queda descalificada por arbitraria” (Del voto de los Dres. Guillermo A. Muñoz, José O. Casás y Ana María Conde in re “Perrone Héctor Alejandro c/ Gobierno de la Ciudad s/ amparo”, Expte. TSJBA nº 30/99, del 21/04/1999).

Si bien en el fallo “Vera, Miguel Ángel c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Dirección General de Tránsito) s/ amparo s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte.1427/02, del 8/05/2002, el voto mayoritario del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad resolvió ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires otorgue al actor la licencia de conductor profesional solicitada -de verificarse el cumplimiento de los requisitos legales-, el marco jurídico que sustentó dicha decisión ha variado.
En efecto, en ella se tuvo en cuenta que el decreto 779/95 sólo restringe el otorgamiento de una licencia profesional en caso de registrar ciertos antecedentes penales para la subclase "transporte de escolares o niños"; mientras que para las demás subclases de la clase D es potestad de cada jurisdicción que adhiera a la ley establecer, en caso de considerarlo pertinente, qué antecedentes penales impedirían obtener la licencia profesional, concluyendo que en el ámbito de la ciudad, hasta dicho momento, no se había ejercido dicha potestad. Por ello, se consideró que en ausencia de norma reglamentaria general previa que estableciera las condiciones para acceder a la licencia a la que se refiere el artículo 20 inciso 6 del Decreto 779/95, no pueden establecerse por vía de la creación de una regla individual.
Ahora bien, tal situación jurídica se ha modificado, pues el Gobierno de la Ciudad sancionó el Decreto Nº 331 (9/3/04) que dispone que debe denegarse la solicitud de licencia profesional de conductor clase D en todas sus subclases cuando el solicitante tiene antecedentes penales por delitos que allí enumera, de modo que cualquiera sea el grado de comisión, como la forma de participación, se halla incluido en dicho decreto.
De este modo, los obstáculos legales señalados por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en las causas “Vera” -ya citada-; “Buenahora, Eduardo Rubén c/GCBA s/amparo” –queja-, del 11/12/03; “Hernández, Leonardo Javier c/GCBA s/amparo” –queja-, del 9/6/03, entre otras, que impedían considerar los antecedentes condenatorios para restringir las solicitudes de las licencias señaladas, ya no se encuentran presentes.

En el caso, el acto administrativo dictado por el Director General de Educación Vial y Licencias del GCBA que se objeta en la presente acción de amparo, mediante el cual se denegó al actor la renovación de la licencia de conductor profesional clase D, subclase 2 (licencia destinada al servicio de transporte de pasajeros), no presenta vicios ostensibles que permitan calificarlo de arbitrario o portador de ilegalidad manifiesta (art. 14 CCBA).
Los planteos introducidos por el amparista invocando el derecho a trabajar y ejercer industria lícita han recibido adecuada respuesta en el destacado voto del Dr. José O. Casás dictado en la causa “Vera, Miguel Ángel c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Dirección General de Tránsito) s/ amparo s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte.1427/02, del 8/05/2002, quien expresa que el invocado derecho a trabajar y ejercer industria lícita, que en términos amplios y generales enuncia el art. 14 CN, o la tutela laboral a que alude el artículo 43 de la Ley Suprema local, como así también los tratados internacionales, se encuentran condicionados, en determinados supuestos como el que nos ocupa, a la satisfacción por el interesado de standars de idoneidad; mas aún cuando se trata de habilitar a alguien para desplegar una actividad que reviste el carácter de servicio público impropio, al estar comprometida la conducción de vehículos destinados al transporte de pasajeros. Tal situación amerita la obligación irrenunciable del Estado de ejercitar cuidadosa, responsable, prudente y atinadamente el "poder de policía", potestad con la cual la sociedad y el ordenamiento constitucional y legal lo han investido.
Concluye así que el derecho constitucional de trabajar y ejercer toda industria lícita no es un derecho de todos los habitantes para todos los empleos, oficios o profesiones, ya que independientemente de las restricciones económicas a la demanda de trabajo, se suman las "razonables limitaciones jurídicas" que establecen condiciones, exigen aptitudes, imponen recaudos e incluso, contemplan exclusiones, las cuales serán válidas en tanto no estén inspiradas, en subalternas motivaciones de persecución, o indebido privilegio, carentes de respaldo constitucional.

Más allá de la técnica legislativa empleada, resulta claro que el tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional (Ley Nº 1472) acota la materialidad infraccionaria de la genérica prohibición del primero –actividades lucrativas no autorizadas- y por ello brinda mayor claridad y precisión al tipo contravencional entendido como definitorio de la tipicidad.
El mentado párrafo integra la tipicidad objetiva impidiendo que se desnaturalice la prohibición mediante el establecimiento de límites claros en función de garantizar la legalidad y jurisdiccionalidad estrictas en consonancia con los principios de más alto rango.

El recaudo previsto por el artículo 45 de la Ley de Procedimiento Contravencional reglamenta un aspecto del derecho de defensa en juicio consistente en haber contado con el tiempo y medios necesarios para preparar su caso y embatir el del acusador (igualdad de armas).
Atendiendo a que esta norma reglamenta una garantía constitucional corresponde analizar, si aquélla ha permanecido incólume pese al incumplimiento. En esta dirección “...La nulidad se vincula íntimamente con la idea de defensa (art. 18 CN). Sólo cuando surge algún vicio, defecto u omisión que haya privado a quien lo invoca del ejercicio de alguna facultad, afectando la garantía en cuestión, se produce una indefensión configurativa de nulidad...Además, debe existir interés respecto de quien la aduce; si se omite puntualizar las oposiciones de que se le privó al ejercer la pretensión nulificante, deviene abstracto...” (D´Albora, Francisco J., “Código Procesal Penal de la Nación, Ley 23.984, anotado, comentado, concordado”, Ed. Abeledo Perrot, 4ª edición, Buenos Aires, 1999, p. 258.).

La crisis de legalidad, es decir, del valor vinculante asociado a la ley por los titulares de los poderes públicos, se expresa en la ausencia o en la ineficacia de los controles, y, por tanto, en la variada y llamativa fenomenología de la ilegalidad del poder.
La ilegalidad pública se pone de manifiesto en forma de crisis constitucional, es decir en la progresiva degradación del valor de las reglas del juego institucional y del conjunto de límites y vínculos que impone al ejercicio de los poderes públicos.

La crisis constitucional corre el riesgo de traducirse en una crisis de la democracia, ya que traduce una crisis del principio de legalidad, es decir, de la sujeción de los poderes públicos a la ley, en la que se funden tanto la soberanía popular como el paradigma del Estado de Derecho. Y se resuelve en la reproducción de formas neo-absolutistas del poder público, carentes de límites y controles, gobernadas por ocultos intereses (ver Luigi Ferrajoli, “Derechos y Garantías. La ley del más débil”, Editorial Trotta, p. 15).
Esta crisis de validez de las normas en el Estado constitucional de derecho requiere un reforzamiento del papel de la jurisdicción, y una más amplia legitimación del ciudadano frente a violaciones de cualquier nivel de la legalidad por parte de los poderes públicos.

El hecho de que los Consejeros representantes de la Legislatura y del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal sigan percibiendo un haber que en algunos casos duplicaría prima facie el tope establecido por la Ley N° 1.007, es una cuestión en la que está comprometido seriamente el interés público sujeto a la legalidad, y la utilización de las rentas públicas en sumas nada despreciables cuya posterior devolución se tornaría sumamente gravosa para los Señores Consejeros en caso de que la sentencia definitiva fuera desfavorable. (Del voto en disidencia de la Dra. Nélida M. Daniele).

Dentro del delimitado marco cognoscitivo de la acción de amparo, no es posible afirmar que la remuneración percibida por los Sres. Consejeros representantes de la Legislatura y del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal no respete de manera manifiesta las pautas contenidas en el artículo 17 de la Ley N° 31.
En efecto, la cuestión requiere un estudio más profundo y mayor debate que el que es posible efectuar en esta instancia.
Nótese que son diversas las cuestiones a considerar y que el acto por el cual se modificó el presupuesto del Consejo, no reviste prima facie vicio alguno con la entidad suficiente para concluir su patente ilegalidad, extremo que tornaría inviable.

La Administración sólo puede sancionar a sus agentes con sustento en los incumplimientos y prohibiciones tipificadas previamente en cumplimiento del principio de legalidad y tipicidad.

En el caso, atendiendo al contenido de las providencias notificadas, por el juzgado, se observa que no surge semánticamente de ellas que pesaba sobre el accionado la obligación de comparecer, ni que habría de sufrir, de no hacerlo las consecuencias previstas en el artículo 42 de la Ley de Procedimiento de Faltas para tal supuesto.
No puede reprocharse al impugnante su comportamiento en estos obrados y dar por desistida su petición de pase a la Justicia Contravencional y de Faltas; tal temperamento implicaría pasar por alto una abierta vulneración al artículo 18 de la Constitución Nacional, mella que en el particular se trasluce de la equivocidad de las resoluciones notificadas y que generó una “oscuridad procesal” derivada en la circunstancia de que la apelante no ha sido escuchada en la etapa de juzgamiento.
A mayor abundamiento, cabe ilustrar el análisis hasta aquí efectuado con el criterio sustentado por nuestro Máximo Tribunal Nacional, que se ha expedido en cuanto que: “La adecuada notificación de las distintas etapas fundamentales del proceso (…) tiene por objeto proporcionar a los litigantes la oportunidad de ejercer sus defensas con la amplitud que exige el debido proceso y plantear las cuestiones que crean conducentes para la correcta solución de la causa -art. 18 CN” (CSJN: “Bernasconi, Hernán Gustavo s/ recurso de casación, rta. 11/07/2002, sumario Lexis nº 4/47034; “Compañía Papelera Sarandí S.A. y otro v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, rta. 23/04/2002, sumario Lexis nº 4/44692; “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires v. Aulet, Ema Marcela s/ ejecución fiscal”, rta. 09/08/2001, sumario Lexis nº 4/42457, entre muchos otros).
Corresponderá entonces declarar la nulidad de la decisión que dispone tener por desistida la solicitud de juzgamiento efectuada en sede administrativa por el presunto infractor y ordenar el reenvio del legajo al juzgado de origen, a fin de que el procedimiento se sustancie conforme a derecho.

El principio de legalidad, la prohibición de analogía y el mandato de estrictez en la interpretación -ambos consecuentes del de legalidad-, el de lesividad, la presunción de inocencia y el de “in dubio pro reo”, constituyen un corpus de garantías, que impone a la jurisdicción la circunscripción del poder punitivo.
Siendo necesaria la biunivocidad existente entre las garantías de estricta legalidad y estricta jurisdiccionalidad, de modo que una sin la otra dejan inerte el imperio de la ley como resguardo de los derechos individuales y colectivos.
En cuanto al significado, a los términos definitorios de la tipicidad, se debe aplicar el uso habitual y corriente de estos, en el marco del bien jurídico que la norma busca proteger, el que mejor se adecua a la voluntad del legislador dentro del corcet constitucional garante de la libertad, el resto constituyen proyecciones ilegítimas de la norma.
Dichos principios y reglas deben ser utilizados para dilucidar los alcances, interpretación y aplicación del tipo del artículo 56 del Código Contravencional referido al acceso a lugares distintos.

El principio de razonabilidad constitucional en correcta conjugación con el de legalidad y el de reserva -sin los cuales flota en el vacío, careciendo de toda significación, subsistiendo únicamente como recurso retórico-, debe ser respetado y materializado en el momento jurisdiccional mediante la interpretación racional de la ley, situando a esta en el contexto del ordenamiento jurídico-constitucional, garantizando la operatividad de los derechos. En la fracción denominada penal, caracterizada por habilitar la competencia extraordinaria -o subsidiaria- del Estado de naturaleza materialmente coercitiva -restricción de derechos en vez de mera regulación-, la historia del pensamiento jurídico ha desarrollado y estructurado a la dogmática penal o teoría general del delito -así también el concepto de Bien Jurídico que actúa como eje de referencia- como parámetro hermenéutico fundamental para garantizar la aplicación válida de las leyes -y asimismo controlar su validez - a través del tamiz de la razonabilidad.

Si el juez considera que la decisión del Ministerio Público Fiscal de acordar con el imputado la suspensión del juicio a prueba vulnera el principio de legalidad establecido por el Código Penal (art. 71 y 274), no puede subrogar al fiscal en el ejercicio de la acción pública, so pena de volver al reinado de la inquisición judicial. La clara vigencia del principio de legalidad (entendido como la obligación por ley del Ministerio Público de perseguir e investigar ante los tribunales los delitos de acción pública que tiene noticia) no importa la sujeción de los fiscales a las órdenes que les dirijan los jueces.

Desde el punto de vista de la construcción del tipo legal -garantía cuya conceptualización responde al principio de legalidad- y de su necesaria coherencia interna, no es posible sostener que se aplique una parte de la norma como mas benigna y otro aspecto como opuesto a este principio, porque es un argumento “autocontradictorio”, que viola el principio de interpretación restrictiva (art .2 CPPN).
No es posible combinar varias leyes; es decir, que no es dable dividir la ley antigua y la nueva ley en varias partes para aplicar o no las disposiciones más benignas de la una y de la otra al mismo tiempo, sino que debiendo hacer uso el juez de la ley más benigna, no puede dar al imputado un trato jurídico que, por ser derivado de las dos, no es propio de la ley nueva ni de la anterior. Lo contrario sería autorizar al magistrado para crear una tercera ley - con disposiciones de la precedente y de la posterior - con lo cual se arrogaría funciones legislativas que no tiene. En suma, el juez crearía un nuevo tipo contravencional, violándose así los artículos 1 y 19 de la Constitución Nacional, que establecen los principios de legalidad y de división de poderes. (Del voto en disidencia del Dr. Sáez Capel).

La exigencia de motivación de las sentencias informa la base misma de imputación normativa sobre la que armónicamente los poderes del Estado deben desplegar su actividad. En este sentido, la seguridad del justiciable de que no será “condenado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso” del artículo 18 de la Constitución Nacional, obra tanto de principio rector del desempeño de la actividad judicante como de elemento plurisubjetivo de confirmación del modelo adoptado -en tanto se dirige a los “habitantes”, y, en su faz activa, a los órganos de “gobierno” en los términos del artículo 1º del mismo cuerpo fundamental-. De este modo, el sistema de “revisión” de las respuestas del poder que presenten déficits de observación a su respecto, debe traducirse en una herramienta de consecución de aquella pretendida armonía, y ello implica -siempre que ello resulte posible- la posibilidad de desechar aquellos actos que palmariamente se apartan de lo debido en función de los principios que determinan la dinámica estructurada.

Si la imposición de la pena de arresto deviene obligatoria de acuerdo al articulo 22 de la Ley Nº 10, en consecuencia aparece como inadecuado el pedido de una sanción diferente a aquella efectuada por la fiscalía en el requerimiento de juicio abreviado; circunstancia que vulnera el principio de legalidad (art. 13, inc. 3 de la CCABA), por lo que resulta acertada la tacha de nulidad del requerimiento de juicio abreviado y de la audiencia del artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional, ya que de otorgarle validez a la audiencia prescripta por el citado articulo oportunidad en la cual -obviamente en la inteligencia de que prosperaría el acuerdo de juicio abreviado- el encartado asume toda responsabilidad con respecto al hecho endilgado, reconociendo lisa y llanamente el hecho mencionado y consecuentemente aceptando la imputación tal como le fuera descripta, aparece claramente como violatoria del derecho de defensa en juicio y de las reglas del debido proceso legal.

En el caso, corresponde no hacer lugar a una medida cautelar en el marco de una acción de amparo, a los efectos de que se disponga la suspensión de la aplicación de la Ley Nº 1799 y de sus reglamentaciones.
No se pone en duda, en autos, la decisión libre y voluntaria de fumar, decisión que constituye, para el fumador, un derecho: el que tiene todo ser humano de decidir acerca de su salud (implícitamente reconocido en la Constitución) y el de hacer todo aquello que las normas no prohíben (artículo 19). Tampoco se trata de efectuar un examen de fondo acerca de la razonabilidad de la prohibición normativamente impuesta a la luz de los objetivos que la norma persigue. Abordar esa cuestión importaría dictar la decisión de fondo, a la que solo podrá arribarse una vez concluido el presente proceso.

La indemnidad del principio de legalidad no tolera que, a través de un análisis aislado y meramente gramatical de la ley, desconectado del espíritu que la informa y apartado de las circunstancias de la causa, devengan desincriminadas por vía interpretativa ciertas conductas que sin duda alguna aquélla ha calificado indeseables para el orden social pretendido. Ello, porque al sistema de ilicitudes subyace la evidencia respecto de cuáles fueron los valores sopesados y los disvalores asignados en la tarea de diseño normativo y a los que se ha dado cuerpo de protección y consecuente reflejo punitivo, a fin de construir y sostener en el tiempo una articulación que tiende a aquel modelo ético-social propugnado, cuyas bases no resultan sólo jurídicas. (“Local RITMO BAILANTERO SRL s/ falta de matafuego - APELACION” -causa nº 411-00/CC/2005, rta. el 16/12/2005-).

La primer pauta de interpretación de cualquier norma penal es la misma letra de la ley. Pero a su vez, la letra de la ley debe interpretarse conforme el principio de legalidad. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez).

Si la imposición de la pena de arresto deviene obligatoria de acuerdo al artículo 22 de la Ley Nº 10, aparece como inadecuado el pedido de una sanción diferente por la fiscalía en el requerimiento de juicio abreviado; circunstancia que vulnera el principio de legalidad (art. 13, inc. 3 de la CCABA), y nulifica tal requerimiento.

La permanencia del condenado en la Comisaría de su jurisdicción durante los partidos de fútbol, va más allá de lo establecido por la norma legal del artículo 17 del Código Contravencional que dispone que “prohibición de concurrencia es la prohibición impuesta al contraventor/a de concurrir a lugares determinados”.
La resolución recurrida, al disponer la modalidad de cumplimiento de una de las penas impuestas en la sentencia condenatoria, fija un alcance distinto al que es inherente a la pena escogida, agrega un “plus” que excede la sanción efectivamente recaída, y si bien ello se impone a los fines de establecer el control de su cumplimiento, se incorpora una nueva obligación al condenado que no está prevista legalmente por lo que viola el principio de legalidad contenido en el artículo 18, primera parte de la Constitución Nacional y en el artículo 13.3 Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

El principio de legalidad contiene la denominada garantía criminal, según la cual no puede castigarse como delito conducta alguna si no ha sido previamente declarada por una ley y la llamada garantía penal, en virtud de la cual los Tribunales no pueden imponer pena alguna que no haya sido establecida previamente en una ley, ésta debe fijar la clase de pena y su posible cuantía.
El juez no puede crear sanciones penales, dicha facultad es propia y exclusiva del legislador, como correlato del principio de la división de poderes establecido en nuestra Carta Magna. No se puede por vía de interpretación modificar la ley.

Si bien los supuestos acerca del requerimiento de la acción, se encuentran regulados en el código de fondo (por ejemplo: la suspensión del juicio a prueba), sólo son penales desde un punto de vista formal porque corresponden a la ciencia del derecho procesal penal y no a la ciencia del derecho penal material. Por lo tanto, se trata de normas de naturaleza adjetiva insertas en el código de fondo, que regulan el ejercicio de las acciones, por lo que, en la hipótesis de que se hubiera violado alguna garantía, ésta debería vincularse con el principio de legalidad desde un punto de vista procesal.

El instituto de suspensión de juicio a prueba se encuentra regulado en el Código de fondo y toda implementación debe respetar el principio de legalidad, imponiendo la igualdad de criterios a nivel nacional en cuanto a la posibilidad de extinguir la acción mediante esta forma de excepción.
Al respecto ha señalado el Dr. Julio Maier “...Pienso, como Nuñez, que el régimen de las acciones penales, de su ejercicio y extinción, al menos entre nosotros pertenece al Derecho penal material, no sólo porque sus reglas, en definitiva, representan condiciones para la punibilidad de un hecho, sino, también, porque se trata de decisiones políticas básicas que definen el sistema penal y que deben regir igualitariamente para toda la República, razón de ser racional de la delegación por las provincias del poder legislativo en el Congreso de la Nación para sancionar ciertas leyes comunes...” (citado por Bruzzone, Gustavo A. en “El procedimiento abreviado”, pág. 212, Editorial Del Puerto).
Esta concepción fue avalada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación al limitar la facultad de las provincias, para darse sus propias instituciones locales, a las disposiciones que dicte el Congreso cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos establecidos en los códigos fundamentales que le incumbe dictar (ver CSJN Fallos 162:376, entre otros).

La ley impone ciertos requisitos a la resolución sancionatoria impuesta por la Secretaría de Desarrollo Económico para ser válida. Así, al igual que todo acto administrativo, debe cumplir con el requisito de motivación.
La exigencia de motivación es la contracara de la observancia del principio de legalidad en la actuación de los órganos estatales. De su cumplimiento depende que el administrado pueda conocer de una manera efectiva y expresa los antecedentes y razones que justifiquen el dictado del acto.

En el caso, corresponde rechazar la acción de amparo interpuesta contra el Consejo de la Magistratura de la Ciudad, con el objeto de obtener la declaración de nulidad de lo actuado en el concurso convocado para seleccionar Secretarios del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario, debido a que la forma de integrar el tribunal examinador y la de designar sus miembros transgredió el principio de legalidad.
Si bien la actora, llega a sostener que ni siquiera después del día del examen tomó conocimiento de la integración definitiva del jurado, no ha planteado acerca de los designados causal de recusación atendible.
La demandada -Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-podía razonablemente integrar el jurado entre especialistas de derecho civil, administrativo y tributario, y ninguna norma impone que tales especialidades debieran ser proporcionalmente mantenidas.

La naturaleza ex lege de la obligación tributaria, consecuencia del principio de legalidad tributaria, determina que la disciplina en torno a los elementos esenciales del hecho imponible, tales como los sujetos o el régimen de extinción, debe ser determinada por la ley.
La obligación legal de que se trata es, además, una obligación tributaria es su indisponibilidad por la administración. La naturaleza legal de la obligación tributaria determina la exclusión de todo poder sustancial de la administración en orden a su constitución, existencia, extinción; la administración solo ha nacido- actioni nondum data non praescribitur- y, por lo tanto, el momento en que comienza a contarse el período prescriptivo es el del nacimiento de la acción.

Los contribuyentes tienen que cumplir con las obligaciones tributarias de acuerdo al mandato legal que establezca el Poder Legislativo (Congreso Nacional, Legislaturas o Consejo Deliberante) en su carácter de depositario de la voluntad general. Una de las consecuencias que se desprenden del principio de reserva de ley en materia tributaria es que, una vez acaecido el supuesto de hecho, descripto abstractamente en la ley (hipótesis de incidencia), la obligación tributaria resultante es indisponible aún para la propia Administración. Incluso, para disminuir el monto nominal en beneficio de deudores o morosos, se necesita la mayoría absoluta de los miembros de la legislatura; cfr. artículo 51, in fine, Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En el orden sustancial, el legislador debe respetar, entre otros, el principio de igualdad, que tiene varias facetas, entre ellas, la interdicción de la discriminación (que ocurre al establecer distinciones tediosas u hostiles; cfr. el precedente "Unanué", Fallos 138:313) y la doctrina según la cual, a semejante capacidad contributiva, el tributo debe ser semejante (cfr. la causa "Ana Masotti de Buso", Fallos 207:270, y el art. 51, segundo párrafo, CCABA).

El tipo legal del articulo 99 del Código Contravencional (Ley 1472), analizado en comunión con la finalidad del capítulo en el que ha sido dispuesto, demuestra claramente que cuando el legislador quiso incriminar cualquier conducta que afecte el normal desarrollo de un espectáculo deportivo - al ser éste el bien jurídico tutelado-, prescindió de efectuar mención expresa de acciones definitorios de tipicidad. De este modo, toda amplitud del articulo 99 (Ley Nº 1472) que pretenda hacerse queda restringida con la verificación de los artículos 1º y 10 de la citada ley - normas éstas que excluyen la tipicidad de la conducta - y cualquier extensión al respecto constituirá analogía violando los artículos 4 y 5 del mentado texto legal.

El principio de la "nulla coactio sine lege" se deduce del juego armónico de los artículos 18, 14 y 28 de la Constitución Nacional -cuyas disposiciones forman parte de la Constitución de la Ciudad en los artículos 10, 12 incisos 3 y 5, y 13 incisos 3 y 8- se deduce lógicamente la interpretación restrictiva de toda disposición que coarte la libertad personal o que limite el ejercicio de algún derecho.
Ello se deriva implícitamente, a su vez, del artículo 19 de la Ley de Procedimiento Contravencional y, explícitamente del artículo 2 del Código Procesal Penal de la Nación -de aplicación supletoria-.
Sobre la base de esas premisas la doctrina y la jurisprudencia han dado apoyatura al principio mentado, sobre el cual se ha dicho que: "...Todas esas consideraciones, y las valoradas por el Fiscal con referencias al derecho local y comparado, no pueden alterar el catálogo de disposiciones en materia de medidas de coerción que, taxativamente, establece la ley procesal. Y ello se debe a que, así como en el ámbito del derecho penal material existe el principio del "nullum crimen nulla poena sine lege", en el ámbito procesal penal existe su correlato en la "nulla coactio sine lege". Esto significa que, para la aplicación de medidas de coerción o de injerencia las pautas que utilizamos de tipicidad material son, mutantis mutandi, de aplicación a esas medidas procesales... Por eso, no habiendo un tipo de la medida de coerción previsto expresamente por el legislador, su utilización es contraria a lo dispuesto tanto en el artículo 2º del C.P.P.N. como, por extensión, a lo que surge del tipo de garantía que se desprende del artículo 18 de la Constitución Nacional". Este principio comprende, además de la intelección rigurosa de toda norma coercitiva, la prohibición de analogía "in malam partem".

En el caso, el Sr. Juez a quo condenó a la imputada a la pena de $ 5000 (pesos cinco mil) por la infracción prevista en el artículo 1.3.17 de la Ley Nº 451, que fuera encuadradra en la figura de gestión y disposición de residuos patogénicos.
El artículo 1.3.17 de la Ley Nº 451 establece que el/la que gestione o disponga en un lugar no autorizado residuos patogénicos o lo haga sin observar las disposiciones previstas en la legislación vigente, es sancionado/a con multa de $ 5000 a $50.000 y/o inhabilitación, y/o clausura del local o el establecimiento.
Por su parte, la Ley Nº 2195 publicada en el Boletín Oficial Nº 2635 del 1 de marzo de 2007, en su artículo 36, deroga el artículo 1.3.17 de la Ley Nº 451, e incorpora como Capítulo IV “Residuos patogénicos” del Libro II “ De las faltas en particular, Sección 1ª, del Anexo I de la Ley Nº 451, al siguiente texto: “Art. 1.4.1 GENERACION, TRANSPORTE, TRATAMIENTO Y DISPOSICION DE RESIDUOS PATOGENICOS, prescribiendo que “ el/la que genere, transporte, opere o disponga residuos patogénicos sin contar con el correspondiente certificado de aptitud ambiental, o éste se encuentre vencido, o realice dichas actividades sin cumplir con los requisitos que prevé la legislación vigente o en lugares o con vehículos no autorizados, es sancionado/a con multa de 500 a 100.000 unidades fijas y/o inhabilitación y/o clasura del local o establecimiento”
De lo expuesto precedentemente se sigue que la Ley Nº 2195, es decir la ley posterior que modifica la Ley Nº 451, varia la escala penal prevista para la infracción en análisis, estableciendo un mínimo inferior al previsto en la ley original ( Ley Nº 451), es decir multa de $ 500 a $ 100.000 en lugar de $ 5.000 a $ 50.000.
Si bien el artículo 1.4.1 de la Ley Nº 2195 incorpora nuevas conductas no previstas en el artículo 1.3.17 de la Ley Nº 451, las acciones por las cuales la infractora fue condenada- gestión y disposición de residuos patogénicos- se mantienen como prohibidas, sin afectar por ende el principio de legalidad.
Como consecuencia de lo expuesto, y por aplicación del principio de benignidad del artículo 3 del Régimen de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el caso cabe modificar la pena impuesta respecto del hecho nº 6 aplicando la escala penal prevista en el artículo 1.4.1 de la Ley Nº 451 (modificada por la Ley 2195)

En el caso, corresponde analizar si la aprobación del curso de educación vial para suspensión del juicio a prueba y penas en suspenso de contraventores de tránsito, puede ser impuesta legítimamente como regla de conducta.
Desde la perspectiva del Código Contravencional, la imposición de esta regla de conducta, no resulta violatoria del principio de legalidad. Del artículo 39 del Código Contravencional se desprende que las instrucciones enunciadas en la ley son ejemplificativas y no taxativas, no sólo porque cuando las enumera pueden ser “entre otras”, sino también porque la regla general es que las instrucciones consisten en un plan de acciones que elige el Juez teniendo en cuenta los fines legalmente establecidos -modificar los comportamientos que hayan incidido en la realización del hecho-, con las limitaciones que establece el segundo párrafo de la mencionada norma -que no sean vejatorias, que no afecten sus convicciones o su privacidad, que no sean discriminatorias o que no se relacionen directamente con la contravención cometida-. De modo que si se dan estas exigencias y partiendo de la base de que los supuestos enumerados son simplemente patrones normativos, aún cuando no se encuentre expresamente prevista, su inclusión como regla no excede el marco legal.
(Del voto en disidencia parcial de la Dra. Marum).

En materia tributaria rige el principio de legalidad o de reserva de ley y se funda en los artículos 4, 17, 75, incisos 1 y 2, y 52 de nuestra Constitución Nacional y, en el ámbito local tiene su sustento normativo en el artículos 12, inciso 5, 51; 80, inciso 1 y 2 a).
Este principio, que incluye, en la interpretación de la Corte y de la doctrina, el de tipicidad determina que la disciplina de todos los elementos estructurales de la obligación, tales como los sujetos o el régimen de extinción, debe ser determinada por la ley. La obligación legal de que se trata es, además, una obligación de Derecho Público. Sobre la base del interés jurídico protegido, el régimen jurídico aplicable difiere del contenido para las relaciones del derecho privado. Consecuencia del carácter "ex lege" de la obligación tributaria es su indisponibilidad por la Administración. La naturaleza legal de la obligación tributaria determina la exclusión de todo poder sustancial de la Administración en orden a su constitución, existencia, extinción; la Administración solo ha de buscar su realización en los términos queridos por la ley.
Conforme lo expuesto, cabe concluir, que, la regla general en materia tributaria, exige la observancia de los principios de reserva de ley y de indisponibilidad de la renta pública, por los cuales la Administración Pública no puede hacer convenciones con los contribuyentes que impliquen una dispensa en el cumplimiento de sus obligaciones legales.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto rechazó la excepción de inhabilidad de título deducida por la accionada y mandó a llevar adelante la ejecución fiscal.
En principio, es dable concluir, por un lado, que sólo mediante el dictado de una ley, la ejecutada podría haber sido eximida del pago de la tasa de alumbrado, barrido y limpieza que se reclama -circunstancia que no se verifica en la especie-; y, por el otro, que la ejecutante no posee facultades constitucionales para disponer de la renta pública como pretendió hacerlo. También debe dejarse asentado que desde hace aproximadamente 14 años la ejecutada puso -de buena fé- a disposición de la demandante el uso de sus instalaciones sin que la accionante haya observado la palabra empeñada o compensado a la ejecutada por la imposibilidad de cumplir con aquélla.
Ahora bien, esta Alzada a fin de resolver la contienda sometida a su conocimiento debe ponderar todos los siguientes principios jurídicos: reserva de ley en materia tributaria, indisponibilidad de la renta pública y buena fé.
Dadas las particularidades de la situación planteada (evidenciadas en particular en el extenso lapso de tiempo que transcurrió desde que la demandada puso a disposición de la actora sus servicios y ésta los usufructuó sin contraprestación alguna, toda vez que no condonó la deuda como había convenido) y advirtiendo que se trata de un caso excepcional, no puede más que concluirse que debe primar el principio general de la buena fé.
Ello así, debido a que la falta de admisión de la excepción incoada importa avalar la actitud poco diligente de la demandante -que perdura desde el año 1994- que, tras gozar de los beneficios del convenio suscripto con la ejecutada, procede a reclamar los importes que, en contraposición con sus deberes legales, se comprometió a compensar -conforme surge expresamente de las cláusulas del contrato-, dando lugar a una verdadera situación de injusticia por el perjuicio económico que le produce a la accionada.

En el caso, corresponde tener por no presentado el escrito donde se oponen excepciones previas, atento a que la letrada apoderada de la demandada omitió adjuntar en dicho escrito, la copia del poder que acredita la personería que invoca.
Más allá de las resoluciones judiciales adoptadas con posterioridad a dicha presentación por parte de los funcionarios del juzgado de grado que tuvo por opuestas en término las excepciones previas, lo cierto es que, por un lado, la apoderada de la accionada no virtió fundamento alguno a fin de demostrar las causas que imposibilitaron la agregación del poder; y, por el otro, la señora Secretaria del Juzgado se limitó a señalar que debía acreditarse la personería en forma previa a proveer dicha presentación.
Ahora bien, de la letra de la ley (art. 40, CCAyT) se desprende que la presentación del documento que demuestra el mandato conferido no puede ser realizada en cualquier momento. Más aún, la norma prevé que, en el mejor de los casos, el juzgado podrá conceder un término de hasta 20 días, siempre que se manifiesten los motivos que impiden su presentación en tiempo y forma oportuno, circunstancia que, vale reiterar, no se verifica en la especie. Nótese que la presentación efectiva del poder por parte de otra letrada, se efectivizó algunos meses después, sin que hasta el presente se hayan expuesto las causales impeditivas tendientes a justificar la omisión.
A mayor abundamiento, debe agregarse que la solución que se adopta es la que mejor resguarda los principios de legalidad y seguridad jurídica.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto admitió la medida cautelar peticionada, y por lo tanto, dispuso que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires incorpore a la Asociación de Trabajadores del Estado (ATE) a todas y cada una de las actividades que se desarrollen en el marco de las negociaciones paritarias que impliquen la discusión, modificación, disposición o ampliación de derechos de los trabajadores, de cualquiera de las categorías laborales existentes, en el ámbito del Poder Ejecutivo, se encuentren o no incluídas en las previsiones de la Comisión Negociadora Central.
El progreso de la pretensión cautelar puede constituir una medida prima facie idónea para garantizar la libertad sindical (arts. 14 bis, CN; 10, CCBA; y 11, Convenio OIT nº 87) y fomentar la negociación colectiva entre el Estado y los trabajadores del sector público (cfr. arts. 43, CCBA; 4, Convenio OIT nº 98; 7, Convenio OIT nº 151; y 1, Convenio OIT nº 154), preservándose el interés público relacionado con la observancia irrestricta del principio de legalidad en el marco de las relaciones laborales entre los trabajadores y el Estado empleador.

Cuando el ordenamiento jurídico prohíbe una acción, lógicamente todas las conductas que no pueden ser específicamente encuadradas en el marco de ella quedan fuera del campo sancionatorio, conformando el ámbito de reserva garantizado por el artículo 19 de la Constitución Nacional. Inversamente, cuando una norma prescribe la acción debida, sancionando su omisión, toda conducta distinta a aquélla puede ser reprimida, ampliando así el espectro punitivo del estado, con poco margen para la libertad individual.
Es por ello que algunos autores, han afirmado con razón que, a los fines de respetar al principio de legalidad, la imputación omisiva debe estar expresamente prescripta. En ese sentido, la admisión de tipos omisivos impropios (no escritos) resulta inconstitucional, ya sea que se la sustente a través de una conversión o equivalencia implícita con los tipos comisivos previstos o recurriendo a la aplicación analógica de los omisivos propios (expresamente contemplados en la ley), supuesto este último que, sin lugar a dudas, desconoce la prohibición de utilizar la analogía “in malam partem”.

No es lo mismo defenderse de una atribución comisiva dolosa activa por “suministrar alcohol” a varias menores (por lo que fue acusado el imputado en el caso), que defenderse de la omisión derivada de “no haber hecho nada para evitar el consumo de alcohol” (por lo que fue condenado), modalidad esta última que, importando claramente una imputación a título omisivo, requiere, además del respecto al principio de legalidad un alto grado de determinación por parte del órgano acusador, así como, en virtud de ello, una estrategia defensista diametralmente distinta a la ensayada para contrarrestar una imputación comisiva de “suministro”.
Es más, al imputar inicialmente una comisión para luego condenar por una omisión, la violación al principio de congruencia es aún más grave por la carga adicional que implica para la parte acusada desarrollar estrategias de defensa contra un no hacer.
En conclusión, la errónea interpretación del término “suministrar” viola, no sólo el principio de legalidad, sino también el de congruencia, por lo que corresponde declarar la nulidad de dicho pronunciamiento.

En el caso, el objeto del planteo radica en la intención de la recurrente de incluir la figura del “concubino” dentro del elemento normativo “cónyuge” previsto en el tipo penal del artículo 2, inciso d) de la Ley de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar Nº 13944.
Una de las aristas del principio de legalidad penal versa sobre la cuestión de la “lex stricta”, esto es, que la norma penal debe ser clara y precisa, de modo que no exista posibilidad de equívoco sobre cuál o cuáles son los comportamientos que se encuentran alcanzados, garantizando, de esa forma, un acabado derecho de defensa en juicio.
De conformidad con estos conceptos, no puede contemplarse la unión de hecho como comprendida dentro del término “cónyuge” previsto por el legislador, pues éste ha sido indudablemente consignado para hacer referencia únicamente a quienes estén unidos legalmente en matrimonio.
Así las cosas, si la denunciante no es cónyuge del denunciado no puede actuar por derecho propio en cuanto a los delitos previstos en la Ley 13.944 al no reunir los requisitos normativos en cuanto a las características especiales que debe tener el autor.

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, tendiente a que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires su inmediata reincorporación a la planta transitoria.
No se advierte que la concesión de la tutela preventiva conlleve la frustración del interés público, toda vez que dicho interés no puede servir de sustento para admitir la inobservancia del ordenamiento jurídico. Al respecto, cabe agregar que el principio de legalidad obliga a la Administración a actuar conforme el orden normativo vigente teniendo en cuenta en su proceder el interés público. Es así que la falta de respeto del principio de legalidad atenta contra el interés público. De allí que debe prevalecer el principio enunciado.
Más aún, no puede perderse de vista que la tutela cautelar requerida tiene por finalidad la reincorporación de la actora a la planta transitoria de la demandada. Así pues, no resulta razonable sostener que la reincorporación de un sólo agente atente contra el interés público cuando, la accionante sustenta su planteo en la existencia de fraude laboral y, en consecuencia, el quebrantamiento de la legalidad.

Requerir la motivación explícita como recaudo de validez del acto administrativo no puede calificarse como un rigorismo formal, ya que se trata de una exigencia que es establecida como elemental condición para la real vigencia del principio de legalidad en la actuación de los órganos administrativos, presupuesto ineludible del Estado de derecho, del sistema republicano de gobierno, e implica el pleno respeto del derecho del debido proceso. La motivación se erige así no solo en un requisito de racionalidad sino también de constitucionalidad de la decisión administrativa.

Toda la actividad sancionatoria del Estado (tanto penal como infraccional), está sujeta tanto al debido proceso adjetivo cuanto el sustantivo, como garantía de legalidad y razonabilidad. Tales pautas, constituyen un estándar mínimo que responden a exigencias de seguridad y justicia en un Estado de Derecho. Por lo demás, tampoco puede pensarse que en materia impositiva, el fisco se encuentre habilitado para aplicar sanciones desproporcionadas o irrazonables que ignoren que la primer fuente de derecho es la Constitución A su vez, la naturaleza represiva de las infracciones tributarias (formales o sustanciales), próximas —en sustancia— tal como lo desarrolló luego el derecho penal, hacen exigible para su procedencia la culpabilidad del contribuyente (CSJN, Fallos: 183:216, 271:297, 292:195, 303:1548, 312:149, conf. Lilian Gurfinkel De Wendy y Eduardo Ángel Russo, Ilícitos Tributarios en las leyes 11.683 y 23.771, Buenos Aires, Depalma, 3º ed., v. CNAp. CA Fed., sala III, in re “Bilicich, Juan M.”, de fecha 25.09.80, sala IV, in re “Giocattoli S.A.” del 04.04.95). No se trata, de una sanción objetiva, sino que, en rigor, se invierte la carga probatoria. Vale decir, se establece una presunción iuris tantum, de que acaecidos los extremos referidos en la norma, el infractor debe comprobar algún eximente que exculpe su conducta. Por tanto, bien se trate de sanciones penales o, como se debate en la especie, de infracciones tributarias, el poder punitivo del Estado está sujeto, en primer término, a los principios constitucionales de debido proceso, legalidad, razonabilidad, etc. De ello se colige, entre otras cosas, la necesidad que la sanción sea proporcional a la conducta reprochada y a la afectación del bien jurídico que se trate

Las causales de cesantía de los agentes dependientes de la Administración, se encuentran taxativamente enumeradas en la ley y la sanción de cesantía rígida, e impuesta por la ley. Es una sanción única, imposible de estimar en más o en menos, que reconoce un presupuesto objetivo. Constatando éste, la consecuencia es única y necesaria, pero también es de hacer notar que cualquier normativa que se esté aplicando, sea por parte del GCBA o por el propio poder judicial, no puede ser valorada aisladamente y sin el análisis del marco contextual en el que la misma se despliega, el que, sin lugar a dudas, marcará las circunstancias propias del caso concreto.
Cualquier conducta que pudiera ser potencialmente reprochable a un agente dependiente de la Administración, debe considerarse, sobre todo cuando una de sus consecuencias pudiere ser el dictado de un acto de suma gravedad —como es la cesantía—, en forma global y como consecuencia de un detenido análisis fáctico, en donde lo que necesariamente debe primar es su razonabilidad, como predominante por sobre la racionalidad —como estructura— tanto de un sistema administrativo como judicial.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Sin perjuicio de ello, corresponde declarar la falta de personería de la demandada con sustento en el principio de legalidad que impone el deber de respetar, en el sub examine, no sólo el principio de división de poderes sino también los expresos términos de la Ley Nº 1218. Por ello, cabe confirmar la resolución de primera instancia que ordenó correr traslado de la demanda instaurada, conforme lo dispuesto por el artículo 276 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, al Estado local -la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires- a los efectos de que comparezca y la conteste dentro del plazo de sesenta (60) días bajo apercibimiento de lo previsto por los artículos 53 y 279 del mismo cuerpo legal.
Dado que el objeto de la pretensión deducida en este amparo concierne a la actuación del Poder Legislativo, y toda vez que la propia excepcionante (GCBA) denuncia en el expediente que no ha existido un requerimiento a la Procuración General para que desempeñe la representación y/o el patrocinio letrado de la Ciudad, no cabe ninguna duda de que el ejercicio de estas funciones le resulta ajeno.
Por lo demás, un criterio contrario al aquí expuesto, que postulase, por ejemplo, que la Procuración General —órgano dependiente del Poder Ejecutivo— deba representar en juicio a la Ciudad en una causa en la que se debaten cuestiones estrechamente vinculadas con el Poder Legislativo, sin que exista un pedido en este sentido, podría afectar seriamente la independencia de este último.

En el caso, la circunstancia de que el edificio en infracción al régimen de faltas fuera construido con anterioridad a la entrada en vigencia de la normativa en pugna, no implica una conculcación del principio de legalidad, desde que el ajuste a los cambios normativos se reputa conocido por el obligado dada la publicidad de las normas.

El llamado “poder de policía” no es un concepto con vigencia jurídica autónoma a partir del cual se puedan ampliar las facultades de la administración y limitar los derechos individuales en aras del bien común.
En función del principio de legalidad, la administración no puede actuar sin una fundamentación legal expresa o razonablemente implícita, por lo que, a fortiori no podrá avanzar sobre derechos individuales ante la ausencia de tal previsión legislativa.
Sentado ello, no es posible admitir una restricción antijurídica de los derechos individuales -en cuanto no proceda de leyes provenientes de órganos representativos-, sustentada sólo en un impreciso “poder de policía”.
Lo contrario implicaría adoptar un concepto autoritario del ejercicio de las potestades estatales, en un todo incompatibles con el principio rector de las instituciones de la ciudad de Buenos Aires, por el que se las califica de republicanas y representativas, organizadas como una democracia participativa (artículo 1º CCABA).
En el marco de una sociedad democrática, subordinada a la constitución y las leyes, el principio general son los derechos individuales que, en los casos que el legislador considere expresamente conveniente por razones de interés general, se someten a taxativas limitaciones por parte del poder estatal.

No resulta exigible el previo agotamiento de la vía administrativa cuando el cuestionamiento se funde en la inconstitucionalidad de una norma legislativa formal, ello así ante la imposibilidad del órgano administrativo de pronunciarse al respecto, pues se encuentra constreñido al cumplimiento del ordenamiento jurídico en virtud del principio de legalidad. (CNFed. Contencioso Administrativo, Sala II, en Autos “Aguirre, Miguel A. y otros c/M.T. y S.S. y otro” del 03/08/2000).

El derecho a la tutela cautelar implica correlativamente el deber tanto de la administración como de los tribunales, de acordar la suspensión cuando sea necesario para asegurar la plena efectividad de la sentencia.
Desde este enfoque preliminar en el que se debe apreciar todo proceso cautelar, no es dudoso que de no poder accederse a la medida solicitada, en el caso de corresponder, podría quedar configurado un estado de cosas difícilmente reversibles, teniendo en cuenta el monto involucrado en autos, que podría afectar la continuación de la empresa. La efectividad de la garantía de defensa se encontraría suprimida si la ejecución se hiciera efectiva antes del examen de la cuestión sometida a análisis ante este Tribunal.
Si la mera existencia del acto, con independencia de su legitimidad y del consentimiento o discrepancia de los administrados, es la que determina sus efectos, su presunción de legalidad crearía complejos y delicados problemas, al llevar adelante las decisiones administrativas sin siquiera poder cuestionar aquélla. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

La rigurosidad de la regla de la no suspensión en el supuesto de haberse iniciado la ejecución fiscal generaría en el caso una situación irreversible, carente de justificación respecto al acceso a la justicia, pudiendo impedir la efectividad de la garantía de defensa, dentro de las particularidades propias de las ejecuciones fiscales.
El derecho a la tutela cautelar implica correlativamente el deber tanto de la administración como de los tribunales, de acordar la suspensión cuando sea necesario para asegurar la plena efectividad de la sentencia. Esta imperiosa necesidad de garantizar la plena eficacia de la decisión judicial del conflicto obliga a abandonar el principio de protección a ultranza del interés público del que se considera portador el acto recurrido.
En el caso, la efectividad de la garantía de defensa se encontraría suprimida si la ejecución se hiciera efectiva antes del examen de la cuestión sometida a análisis ante este Tribunal.
Si la mera existencia del acto, con independencia de su legitimidad y del consentimiento o discrepancia de los administrados, es la que determina sus efectos, su presunción de legalidad crearía complejos y delicados problemas, al llevar adelante las decisiones administrativas sin siquiera poder cuestionar aquélla. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

A la luz de la normativa de fondo, el principio general que rige en nuestro derecho es el de legalidad, que impone que la persecución penal se realice ex officio. Ello implica que el Estado tiene el derecho y la obligación de perseguir penalmente en todos los casos previstos por la ley como delito, realizando su pretensión por sí mismo, sin consideración a la voluntad del ofendido.
Tal principio se desprende del artículo 71 y 274 del Código Penal que conmina con pena al órgano estatal competente para la promoción y el ejercicio de la acción penal “cuando dejare de promover la persecución y represión de delincuentes” (Maier, Julio, Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos, del Puerto, Bs. As., 2004, p. 830)
Sin embargo, tal principio no rige sin restricciones. El axioma de que el Estado interviene sin consideración a la voluntad del ofendido sufre limitaciones y excepciones que surgen del Código Penal y algunas leyes nacionales especiales.
Así, por un lado, los delitos dependientes de instancia privada, en los que la persecución se realiza únicamente a instancia del ofendido (art. 72 CP), quien es el dueño de la acción penal en tanto no decida impulsarla, aunque pierde el control de ella si decide hacerlo -caso en el que queda en manos del Estado-, y los delitos de acción privada (art.73 CP) en los que la víctima es en todo momento dueña de la acción penal; supuestos ambos ajenos a la regla general.
Por otro lado, los delitos en que resulta viable la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis CP), también conforman una excepción a ella, pues su introducción trasluce la búsqueda de opciones diferentes a la pena de prisión con el fin de reducir y obtener mayor racionalidad en su aplicación.
Ahora bien, la doctrina coincide en afirmar que existe una crisis en el sistema penal en general y mayoritariamente expresa la necesidad de incorporar -en determinados supuestos especificados legalmente-, vías distintas de solución del conflicto, descartando el castigo como única opción a quien infringe la ley penal.
En esta línea, se inserta la mediación penal que -como excepción al principio de legalidad- implica la introducción de una vía distinta a la imposición de una pena, limitando así el deber de persecución.
La mediación es considerada un medio idóneo para obtener una conciliación entre víctima, autor y Estado, la primera en cuanto se siente realmente reparada y amparada por el sistema en sus derechos; el segundo porque logra una reconciliación con el otro; y el tercero tanto por el hecho de que el autor se integra en forma voluntaria de modo positivo, como en cuanto vela por los derechos y garantías de los ciudadanos, que es su papel primigenio (Bustos Ramírez, Juan, “La problemática de las medidas sustitutivas y alternativas”, en De las penas. Homenaje al profesor Isidoro de Benedetti, Depalma, Bs. As., 1997, p. 94/95).
Compartimos las metas que persigue la introducción de esta vía alternativa, particularmente en el caso de conductas menos dañosas, a fin de consagrar el ámbito de la justicia penal a los temas de mayor trascendencia y gravedad.
Sin embargo, el interrogante es quien, cómo y con qué criterios se debe determinar qué hechos se persiguen y cuáles no, selección que si bien ya existe de facto, carece de transparencia y escapa a controles jurídicos.
Empero sea que se afirme la naturaleza penal de las normas incluidas en el Código Penal que regulan la acción, sea que se sostenga su carácter procesal, debe preservarse en esta cuestión la unidad de ordenamiento jurídico.
En definitiva, el Código Penal regula lo concerniente a las condiciones de ejercicio de la acción penal y a sus causas de extinción, por ser el Congreso Nacional el órgano competente para establecer el régimen de la acción en lo que hace a las condiciones para su ejercicio y las causas de extinción. La introducción de criterios de oportunidad para limitar la persecución penal de algunos hechos punibles, por necesarios que ellos sean, para mayor eficiencia de la persecución penal o por razones de justicia intrínseca del caso, colisiona con definiciones previamente determinadas por la ley nacional, para cuya sanción resulta competente el Congreso de la Nación.

A la luz de la normativa de fondo, el principio general que rige en nuestro derecho es el de legalidad, que impone que la persecución penal se realice ex officio. Ello implica que el Estado tiene el derecho y la obligación de perseguir penalmente en todos los casos previstos por la ley como delito, realizando su pretensión por sí mismo, sin consideración a la voluntad del ofendido.
Tal principio se desprende del artículo 71 y 274 del Código Penal que conmina con pena al órgano estatal competente para la promoción y el ejercicio de la acción penal “cuando dejare de promover la persecución y represión de delincuentes” (Maier, Julio, Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos, del Puerto, Bs. As., 2004, p. 830)
Sin embargo, tal principio no rige sin restricciones. El axioma de que el Estado interviene sin consideración a la voluntad del ofendido sufre limitaciones y excepciones que surgen del Código Penal y algunas leyes nacionales especiales.
Así, por un lado, los delitos dependientes de instancia privada, en los que la persecución se realiza únicamente a instancia del ofendido (art. 72 CP), quien es el dueño de la acción penal en tanto no decida impulsarla, aunque pierde el control de ella si decide hacerlo -caso en el que queda en manos del Estado-, y los delitos de acción privada (art.73 CP) en los que la víctima es en todo momento dueña de la acción penal; supuestos ambos ajenos a la regla general.
Por otro lado, los delitos en que resulta viable la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis CP), también conforman una excepción a ella, pues su introducción trasluce la búsqueda de opciones diferentes a la pena de prisión con el fin de reducir y obtener mayor racionalidad en su aplicación.
Ahora bien, la doctrina coincide en afirmar que existe una crisis en el sistema penal en general y mayoritariamente expresa la necesidad de incorporar -en determinados supuestos especificados legalmente-, vías distintas de solución del conflicto, descartando el castigo como única opción a quien infringe la ley penal.
En esta línea, se inserta la mediación penal que -como excepción al principio de legalidad- implica la introducción de una vía distinta a la imposición de una pena, limitando así el deber de persecución.
La mediación es considerada un medio idóneo para obtener una conciliación entre víctima, autor y Estado, la primera en cuanto se siente realmente reparada y amparada por el sistema en sus derechos; el segundo porque logra una reconciliación con el otro; y el tercero tanto por el hecho de que el autor se integra en forma voluntaria de modo positivo, como en cuanto vela por los derechos y garantías de los ciudadanos, que es su papel primigenio (Bustos Ramírez, Juan, “La problemática de las medidas sustitutivas y alternativas”, en De las penas. Homenaje al profesor Isidoro de Benedetti, Depalma, Bs. As., 1997, p. 94/95)
Comparto las metas que persigue la introducción de esta vía alternativa, particularmente en el caso de conductas menos dañosas, a fin de consagrar el ámbito de la justicia penal a los temas de mayor trascendencia y gravedad.
Sin embargo, el interrogante es quien, cómo y con qué criterios se debe determinar qué hechos se persiguen y cuáles no, selección que si bien ya existe de facto, carece de transparencia y escapa a controles jurídicos.
Empero sea que se afirme la naturaleza penal de las normas incluidas en el Código Penal que regulan la acción, sea que se sostenga su carácter procesal, debe preservarse en esta cuestión la unidad de ordenamiento jurídico.
En definitiva, el Código Penal regula lo concerniente a las condiciones de ejercicio de la acción penal y a sus causas de extinción, por ser el Congreso Nacional el órgano competente para establecer el régimen de la acción en lo que hace a las condiciones para su ejercicio y las causas de extinción. La introducción de criterios de oportunidad para limitar la persecución penal de algunos hechos punibles, por necesarios que ellos sean, para mayor eficiencia de la persecución penal o por razones de justicia intrínseca del caso, colisiona con definiciones previamente determinadas por la ley nacional, para cuya sanción resulta competente el Congreso de la Nación.

El Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no puede declarar por sí y ante sí la inconstitucionalidad de una ley y, por consiguiente, no podía en el caso abstenerse de cumplir con la Ley Nº 350 so pretexto de su supuesta invalidez constitucional.
Por el contrario, si consideraba que la misma era inconstitucional, el ordenamiento jurídico contempla expresos remedios para esta situación, por caso, el veto de la norma en cuestión, el ejercicio de su derecho de iniciativa legislativa para obtener la derogación de la ley cuestionada, o su impugnación judicial ya sea mediante el cauce previsto en el artículo 113 inciso 2 de la Constitución de la Ciudad o por las vías ordinarias. Pero lo que en modo alguno puede admitirse, es que la Administración omita cumplir con una ley vigente, para luego, una vez demandada judicialmente su ejecución, alegar la supuesta inconstitucionalidad de aquélla. Este comportamiento importaría poco menos que tornar facultativo, en la práctica, el cumplimiento de las leyes por parte de la Administración, con grave lesión al principio de legalidad y a la seguridad jurídica.

El interés público reside en el mayor respeto por el principio de legalidad. En el caso, toda vez que, “prima facie”, podrían estar las demandantes abonando por la contribución del impuesto de Alumbrado Barrido y Limpieza sumas mayores a las que el ordenamiento vigente admite, no puede sostenerse que la medida cautelar que ordena a los actores a abonar los tributos de Alumbrado Barrido y Limpieza en los valores que resulten de tener en cuenta las valuaciones inmobiliarias presentadas por los mismos y el tope legal hasta tanto quede firme la valuación oficial del bien por parte del Banco de la Ciudad de Buenos Aires, desconozca el interés público, toda vez que justamente la tutela preventiva intenta resguardar el principio de legalidad.

En el caso, corresponde rechazar la demanda interpuesta por la parte actora por cobro de pesos, con el objeto de reclamar el pago de unas facturas de fecha posterior al vencimiento del contrato suscripto con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires como consecuencia del llamado a licitación pública.
Resulta que en el "sub lite" la prórroga pretendida por la empresa que mantuvo vigente la relación entre la actora y la accionada varios años después de concluido el contrato, mal puede ampararse en éste. De ser admitida tal hipótesis se culminaría por cohonestar una flagrante violación a los procedimientos de selección previstos en la normativa aplicable, extremo que es inadmisible.
Es decir, previsto un vínculo contractual por una determinada cantidad de años, sostener que existirían prórrogas fuera de las previsiones de la documentación contractual (específicamente las cláusulas particulares que rigen el contrato) y que ella, además, pueda prolongarse por varios años (lo cual denota, a su vez, que no mediaron circunstancias de fuerza mayor, o estado de necesidad), puede —únicamente— responder al escaso respeto por las normas, y a la consiguiente lesión al régimen jurídico que regula la selección del cocontratante estatal.
La propia jurisprudencia de la Corte es conteste con este criterio al sostener que no puede soslayarse que la validez de los contratos administrativos se encuentra supeditada, en razón del principio de legalidad que rige toda acción u omisión administrativa, al cumplimiento de los procedimientos de selección impuestos por las disposiciones legales o reglamentarias pertinentes (Fallos, 316:382 y 323:1515, entre otros). La forma, en tal aspecto, no obedece a un extremo simplemente ritual, responde a cuestiones sustanciales que procuran, a obtener vínculos contractuales que sean oportunos y adecuados al interés público, todo ello en un marco de transparencia.

En el caso, corresponde rechazar la demanda interpuesta por la parte actora por cobro de pesos, con el objeto de reclamar el pago de unas facturas de fecha posterior al vencimiento del contrato suscripto con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires como consecuencia del llamado a licitación pública.
No puede admitirse la hipótesis de que exista una suerte de contrato tácito, ya que ello también lleva ínsito a una grave irregularidad en la génesis de la formación de la voluntad administrativa, que rompe abruptamente con las reglas que regulan el procedimiento de selección en general y la licitación pública en especial. Es oportuno remarcar que de aceptarse la tesitura que propone la actora se avalaría que en base a un contrato originariamente válido, pero ya extinto, existieran “prórrogas” que desconocen la ley del contrato, lo cual implica romper las más elementales pautas de la selección, no configurándose siquiera una suerte de etérea e irregular contratación directa, sino lisa y llanamente un supuesto de libre elección.
No escapa a la consideración de este Tribunal —por la cantidad de casos análogos que hemos tenido que sentenciar— que este tipo de prácticas comprueban una desviación sistemática al ordenamiento jurídico, que generan, también, una situación de desequilibrio entre las partes, ya que en la mayoría de los casos el Estado recibió efectivamente las prestaciones y no abonó la suma pactada. Ante tal situación, esta Sala, entendió que razones de equidad imponían revertir tal circunstancia en base a la teoría del enriquecimiento sin causa, y así ordenar la restitución no del “precio” (es decir, excluir la ganancia programada) sino del “costo” de los insumos a valores históricos y sus accesorios en caso de ser procedente, todo ello sujeto —como es obvio— a la pertinente prueba judicial (v. esta Sala in re “Asociación Cooperadora Almirante Brown”, Expte. 4335/0, sentencia de fecha 04.05.06). No obstante, en el caso que nos ocupa ello no fue peticionado y por tanto no es un capítulo propuesto a la jurisdicción.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de que se ordene a la Secretaría de Educación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstenga de continuar con la implementación del concurso para el cargo de supervisor docente, dejando sin efecto la convocatoria al curso de ascenso del CEPA (Centro de Pedagogías de Anticipación) y se establezca que corresponde la implementación del llamado a concurso a la Junta de Clasificación Media V.
El proceder adoptado no se ajusta a la normativa vigente. En efecto, por un lado, no es posible que la autoridad administrativa “ignore” las “razones” o “acuerdos” para incluir personal en una lista que no es aquélla en la que legalmente deben estar. Por el otro, dicha ignorancia permite advertir que la Administración no tenía certeza de que su proceder se ajustaba a las normas vigentes; caso contrario, hubiera descrito los preceptos en que fundó su decisión.
La necesidad de autorizar la elaboración de un sólo listado con sustento en el saneamiento de una situación anómala, demuestra que dicha anomalía no se condice con el orden jurídico vigente, ya que de otra forma no hubiera sido imperioso brindar la mentada autorización.
Vale recordar que el principio de legalidad es un principio básico del estado de derecho “...en el que rige no la voluntad de los hombres sino la voluntad de la ley” (cf. Haro, Ricardo, El control de constitucionalidad, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 2003, pág. 200). Con sustento en este principio, es posible sostener que la realización de una sola lista de aspirantes de diferentes subáreas de la educación que, además, quedan bajo la jurisdicción de distintas Juntas de Clasificación, transgrede la letra expresa de la Ordenanza Nº 40.593. El principio de legalidad exige que la actividad de la administración se funde en el ordenamiento jurídico vigente.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 204, inciso 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por resultar violatorio de los artículos 1, 16, 18 y 28 de la Constitución Nacional y por afectar en el caso el principio de legalidad (art. 18 de la CN).
Advertimos desde ya, por tratarse de uno similar en su planteo al formulado in re “Batista”, que la norma en estudio, aplicada al caso de autos, aparece contraria a nuestra Constitución Nacional
La mediación penal incorporada en el artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece un criterio de oportunidad absolutamente discrecional por parte del Ministerio Público Fiscal.
No se preveen los extremos requeridos para solicitar una audiencia de mediación; o alguna forma de control jurisdiccional sobre el debate entre fiscal y defensa, a fin de asegurar la igualdad de armas. En definitiva, los criterios objetivos de procedibilidad del instituto, cuya constitucionalidad se analiza.
Por otra parte, también ha dispuesto la norma que llegado el caso que en el marco de esa negociación se suscribiera un acuerdo, el fiscal “dispondrá el archivo de las actuaciones sin más trámite”. Destacamos que, dicho acuerdo, tal cual está establecido carace de todo control jurisdiccional.
Si las facultades que la ley otorga al Ministerio Público con relación a la posibilidad de proponer a las partes que transiten el camino de la mediación, constituyen una cuestión de mera discrecionalidad fiscal, se rompe el equilibrio que exige el acusatorio, que necesariamente requiere dos partes en igualdad de condiciones y con igualdad de armas y un juez imparcial
De la manera en que ha quedado plasmado el instituto de la mediación penal en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, éste colisiona no sólo con el principio de legalidad establecido en el artículo 71 del Código Penal, sino que, también vulnera la garantía de igualdad, del debido proceso legal y el principio de inocencia (art 16 y 18 de la C.N).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Administración mediante la cual impuso al colegio privado una sanción pecuniaria, por infracción a lo normado en los artículos 128 de la Ley Nº 20.744 , 17 inciso c) y 19 inciso b) de la Ley Nº 265 por no abonar a sus docentes las asignaciones no remunerativas previstas en el Decreto Nº 1273/2002 y Decreto Nº 2641/2002.
Ello así debido a que al momento de constatarse la infracción – mayo de 2003-, existía una norma específica – esto es la Resolución Nº 1884/02 del Consejo Gremial de Enseñanza Privada- que se encontraba vigente y habilitaba al colegio a no abonar las asignaciones no remunerativas previstas en los citados decretos. Por tanto, no se configuró el tipo previsto en la norma sancionatoria – la infracción de normas laborales que exige el artículo 17 de la Ley Nº 265 para aplicar la sanción de multa-.

El principio de legalidad prohíbe condenar por conductas –acciones u omisiones- que no constituyen falta o infracción administrativa, según el régimen jurídico vigente aplicable al momento de producirse el hecho imputado. Así pues, en primer lugar, cabe concluir que la Administración sólo puede imponer sanciones con sustento en los incumplimientos tipificados previamente en la ley -principios de legalidad y tipicidad-. Estos principios constituyen “una garantía de orden material y alcance absoluto, que supone la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, mediante preceptos jurídicos que permitan predecir, con suficiente grado de certeza, las conductas que constituyen infracción y las sanciones aplicables... El principio de tipicidad exige la adecuada correspondencia entre el hecho real y el tipo disciplinario. Esta vertiente va dirigida a la Administración Pública prohibiendo el poder discrecional en la calificación jurídica de las conductas y la analogía” (cf. TRAYTER, Juan Manuel, Manual de Derecho Disciplinario de los Funcionarios Públicos, Marcial Pons Ediciones Jurídicas, 1992, Madrid, España, pág. 152 y ss.).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto admitió la medida cautelar solicitada por el actor y en consecuencia, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, una vez vencido el contrato de locación de servicios actualmente vigente, renueve la relación contractual por idéntico término.
Así pues, entiendo que el desempeño del actor a las órdenes de la demandada desde el año 2006 hasta el presente en la planta transitoria cumpliendo funciones, "ab initio", como operario –sea mediante contratos de locación de servicios o con sustento en el artículo 39, 1º parte, Ley Nº 471– demostrarían –dicho esto con la provisoriedad propia de las medidas cautelares– la existencia de verosimilitud en el derecho y, consecuentemente, el derecho lesionado.
Con relación al "periculum in mora", cabe señalar que por tratarse de una cuestión laboral, se encontrarían en juego los derechos alimentarios del amparista.
A lo expuesto, debe agregarse que no advierto que la concesión de la tutela preventiva conlleve la frustración del interés público, toda vez que dicho interés no puede servir de sustento para admitir la inobservancia del ordenamiento jurídico. Al respecto, cabe agregar que el principio de legalidad obliga a la Administración a actuar conforme el orden normativo vigente teniendo en cuenta en su proceder el interés público. Es así que la falta de respeto del principio de legalidad atenta contra el interés público. De allí que debe prevalecer el principio enunciado.
Más aún, no puede perderse de vista que la tutela cautelar requerida tiene por finalidad la renovación de la relación contractual. Así pues, no resulta razonable sostener que la renovación de la relación contractual de un sólo agente atente contra el interés público cuando, como se dijera, el accionante sustenta su planteo en la existencia de fraude laboral y, en consecuencia, el quebrantamiento de la legalidad.

En el caso corresponde confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto dispone no hacer lugar a la solicitud de diferir el pronunciamiento sobre el cumplimiento de la "probation" hasta tanto se dicte sentencia en el proceso en curso ante el fuero Correccional- y en consecuencia declarar la extinción de la acción sobreseyendo al imputado del hecho imputado (artículo 189 bis del Código Penal) con más el comiso de los elementos secuestrados.
En efecto, jurisprudencialmente se ha evaluado si puede crearse una vía para mantener vigente la pretensión punitiva del Estado a la espera de un pronunciamiento judicial firme respecto del hecho que podría obstar a la extinción de la acción en este proceso. Y es precisamente en este punto donde se hace palmario el quebrantamiento del principio de legalidad, pues esta pretensión supone prorrogar, en forma pretoriana, es decir, sin fundamento legal, la competencia del Estado para punir (conf. c/n° 30672-00/CC/07, “Consenza, Adriana Silvia s/ inf. art. 73 CC. Apelación”, del 18/12/08).
Esta decisión es acorde con el criterio postulado por un importante sector de la doctrina nacional que niega la posibilidad de suspender la decisión sobre la extinción de la acción penal en el sentido solicitado por el recurrente. Al respecto se sostiene que “ni la condición de imputado en otra causa ni la prisión preventiva pueden considerarse comisión de un nuevo delito que permita revocar el beneficio y reanudar el proceso penal”; en consecuencia, “si el segundo delito lo comete dentro del término de prueba del juicio suspendido, para su reanudación se requiere sentencia condenatoria firme antes de la culminación del plazo fijado por la probation, pues, si fuese posterior a ese plazo, la acción por el primer delito estaría extinguida” (Zaffaroni, Eugenio R. /Alagia, Alejandro / Slokar, Alejandro, Derecho Penal, Parte General, p. 930 bastardillas en el original; en este sentido también Bovino, Alberto, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal argentino, 1ª ed., 1ª reimpr., Buenos Aires, 2005, p. 209 s.; Vitale, Gustavo L., Suspensión del proceso penal a prueba, 2ª ed., Buenos Aires, 2004, p. 238; Devoto, Eleonora A., “Probation” e institutos análogos, 2ª ed., Buenos Aires, 2005, p. 265)

La Ordenanza de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires Nº 45.241 –que establece que el 40% de las sumas percibidas por las entidades asistenciales de la Ciudad por parte de las obras sociales, mutuales y otros entes aseguradores o terceros responsables de la atención asistencial, debe ser distribuido en partes iguales entre el personal de cada establecimiento- creó un derecho subjetivo en cabeza de los agentes que estableció ciertas bases que le otorgan inmediata operatividad. La omisión de la Administración de cumplir con ese precepto lesiona el derecho subjetivo de los agentes a percibir en sus remuneraciones la asignación creada por la norma mencionada.
La Administración no puede desconocer ni omitir el cumplimiento de una norma cuya majestad proviene del órgano representante de la voluntad popular de la comuna. Ello implicaría sustraerla del principio de legalidad, proceder éste que lesionaría el principio de la división de funciones.
En consecuencia, si la ley otorga un derecho y la Administración lo desconoce, pues entonces los jueces nos encontramos obligados a restaurar la legalidad. Por lo demás, si la norma en cuestión concede el derecho y no lo subordina a ninguna actuación ulterior de la autoridad administrativa, ésta no tiene potestad alguna para cercenar el derecho o incumplirlo indefinidamente, toda vez que su cumplimiento no está en modo alguno diferido a que aquélla lo implemente conforme su criterio de la oportunidad.

De la redacción del artículo 2 de la Ordenanza de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires Nº 45.241 –que establece que el 40% de las sumas percibidas por las entidades asistenciales de la Ciudad por parte de las obras sociales, mutuales y otros entes aseguradores o terceros responsables de la atención asistencial, debe ser distribuido en partes iguales entre el personal de cada establecimiento- se sigue que la misma está ordenada a regir una situación concreta, en la cual no parece configurarse un supuesto de “programicidad”. En efecto, el legislador no determinó que la suma reconocida al personal sea implementada cuando la administración lo considere pertinente u oportuno. Todo lo contrario, estableció un suplemento a favor de los agentes y pautas objetivas para su distribución, de las cuales la administración no puede prescindir.
Es, en todo caso, la omisión de la Administración la que impone al Poder Judicial local revertir una sinalagma de incumplimientos y ajustar la conducta de la Administración a la ley. Por lo demás, esa omisión y la necesidad de cumplir el temperamento que se sigue de la ley, conllevan la necesidad de una interpretación razonable de sus preceptos que tenga en cuenta la literalidad de la norma y la finalidad del legislador, para su pleno cumplimiento.
Por tanto, creada la asignación remunerativa que da cuenta la Ordenanza Nº 45.241, a la Administración sólo le quedaba cumplir con los preceptos de la norma conforme las pautas objetivas que establece. Debe recordarse que la sujeción de la Administración a la ley es una vinculación positiva, razón por la cual sus potestades se circunscriben a los expresamente previsto por el legislador y hasta lo razonablemente implícito, pero nunca más allá. En ese orden, pretender sujetar el cumplimiento de la norma al infundado criterio que la Administración hace de su “programicidad” o mismo a su “oportunidad y mérito” o que aquélla pueda postergar su cumplimiento indefinidamente por cuestiones “presupuestarias”; culmina por subordinar el cumplimiento de la ley a extremos no previstos por ella, lo que no se ajusta al principio de legalidad. En efecto, la norma no remite para su cumplimiento a una reglamentación ulterior ni tampoco sus alcances son imprecisos como para requerir esa función reglamentaria para tornar operativo el derecho. De los preceptos de la ley se puede establecer el mecanismo para el cálculo del derecho de los actores, sin que se exija por tanto de una actividad reglamentaria para su acatamiento.

La omisión de la Administración de cumplir con la Ordenanza de la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires Nº 45.241 –que establece que el 40% de las sumas percibidas por las entidades asistenciales de la ciudad por parte de las obras sociales, mutuales y otros entes aseguradores o terceros responsables de la atención asistencial, debe ser distribuido en partes iguales entre el personal de cada establecimiento- lesiona el derecho subjetivo de los agentes a percibir en sus remuneraciones la asignación creada por la norma mencionada, lo cual, de conformidad con el artículo 10 de la Constitución de la Ciudad, configura un proceder que no resiste frente al texto constitucional actual.
En rigor, las asignaciones establecidas se fijan en un porcentual determinado de ciertos ingresos de la entidad hospitalaria de que se trate, por tanto la actividad presupuestaria del Estado comunal (entendida como la previsión de ingresos y egresos) no puede sufrir menoscabo alguno toda vez que sus ingresos no pueden computar el 40% de la recaudación establecida en el artículo 1º de la Ordenanza Nº 45.241 para la cual se fijó un destino específico. Por lo tanto, la Administración se encontraría disponiendo de fondos que no le corresponden como ingresos para afrontar su régimen de egresos. Como puede notarse, la actividad presupuestaria de la Ciudad no tiene nada que ver con el derecho que por omisión ilegítima se desconoció a los actores.

Es de resorte del Poder Judicial restaurar la legalidad en casos concretos. Por tanto, frente a la ilegítima omisión de la Administración en cumplir con un mandato del cuerpo legislativo, representativo de la voluntad popular del pueblo de la Ciudad, obliga a los jueces –sin que ello implique avanzar sobre funciones que son del resorte de los otros poderes- a restaurar la legalidad interpretando los alcances de cada uno de los preceptos en juego.

El vicio que padece el acto impugnado en las presentes actuaciones (omisión del recaudo previsto por el artículo 116 inc. 25 del Código Fiscal y carencia del Dictamen de la Dependencia Jurídica de la DGR) no es susceptible de saneamiento posterior por el principio de legalidad objetiva que debe regir la actividad de la administración. Aceptar la inobservancia del ordenamiento jurídico del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires implicaría en primer lugar admitir la creación por vía pretoriana de una forma de saneamiento de los actos nulos y en segundo lugar consentir judicialmente la sistemática violación de las normas por parte de un órgano del mismo Estado que las crea.
Considerar que la falta de dictamen jurídico previo no es un vicio insanable de acto administrativo implicaría prescindir de aquél y privar al asesor letrado permanente de su objetividad e imparcialidad, dado que su posterior opinión estará signada por el compromiso que genera el acto ya emitido. En síntesis, el dictamen ha sido concebido legalmente para ilustrar la toma de decisión o informar sobre una acción futura y convalidar su omisión constituiría una violación a la disposición constitucional que expresamente prevé que la Procuración General de la Ciudad dictamina sobre la legalidad de los actos administrativos (art. 134 de la CCABA).
La ausencia de manifestación del organismo jurídico constituye un vicio en la voluntad de la administración, por cuanto la autoridad administrativa encargada de tomar una decisión se pronunció sin que se hayan efectuado las consultas requeridas legalmente. Ello encuentra sustento en que el trámite omitido pudo haber ejercido influencia en el conocimiento o en la voluntad que ha formulado la declaración final, podríamos suponer que en el caso de haberlo oído, el acto no se hubiera dictado u otra hubiese sido la decisión. Sin duda, es relevante que el dictamen se efectúe con anterioridad a la decisión administrativa. Se concluye, en el caso, que la gravedad del vicio que afecta a la resolución de la Dirección General de Rentas acarrea su nulidad. (Del voto en disidencia de fundamentos de la Dra. Nélida M. Daniele).

La administración se halla vinculada a la legalidad entendida como el ordenamiento jurídico todo. Este principio de subordinación a la legalidad no se aplica solamente a las decisiones de la administración pública que crean relaciones con terceros, sino que se extiende a todas y cualquier clase de actividad de la administración. Tal regla lleva implícito el resonante llamado de la igualdad. El tratamiento igualitario tiende en el Estado de Derecho a evitar el privilegio de las discriminaciones que se producen cuando se olvida la aplicación de las normas que rigen determinada actuación.
Pretender que el Gobierno de la Ciudad, en virtud de su autonomía, puede apartarse de este principio cuando se trata del cumplimiento oportuno de sus deberes patrimoniales y las consecuencias jurídicas que su incumplimiento pudiera acarrear, es proclamar un gran error. Todo el derecho administrativo tiende a la desaparición de este equívoco que se destruye a través de la juridicidad y la legalidad administrativa.

La regla del solve et repete prescribe que cualquier contribuyente que pretenda discutir la procedencia de un tributo debe previamente pagado y sus fundamentos se encuentran en la presunción de legitimidad y ejecutoriedad de los actos administrativos, la finalidad práctica que aquél viene a cumplir, relacionada con la necesidad de asegurar la recaudación y evitar dilaciones en la recaudación de los tributos.
Toda persona tiene derecho a ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia (CSJN, Fallos, 288:64), y este derecho de acceso a la jurisdicción, consagrado en los artículos 18 de la Constitución Nacional y 12 inciso 6 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, impide al intérprete crear limitaciones en el acceso a la instancia jurisdiccional que no surjan de manera clara y precisa de la propia ley.
Tal conclusión se ve reforzada por las disposiciones de numerosos tratados internacionales con jerarquía constitucional, entre los que cabe mencionar el artículo 8 primer párrafo del Pacto de San José de Costa Rica. Por su parte, el artículo 12 inciso 6 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establece expresamente que el acceso a la justicia en ningún caso puede limitarse por cuestiones económicas. De allí que la necesidad del previo pago de tributos como condición de acceso a la instancia jurisdiccional no puede constituir un principio implícito en el ordenamiento jurídico, sino que debe surgir en cada caso de forma expresa de las leyes que regulen la cuestión.

En el caso, a la apelante le podría haber correspondido al momento del otorgamiento de la concesión de obra pública un beneficio tributario en virtud de estar vinculada por medio de un contrato de concesión de obra pública, pero no una disminución o exención del impuesto a los ingresos brutos, ya que estas últimas deben estar establecidas por ley.
Se configura una decisión política, plasmada en una norma, de excluir del pago del tributo a quienes están comprendidos dentro del presupuesto fáctico-jurídico del hecho imponible. El principio de legalidad exige tanto que el hecho imponible como su liberación estén precisados en la ley. La exención debe ser concebida con criterio de tipicidad.
Los beneficios impositivos de los que podría gozar la apelante por el hecho de ser el contrato que vincula a ambas partes una concesión de obra pública deberían figurar en el Pliego de las Condiciones Particulares, el cual no es el caso de autos.

La facultad revocatoria de la administración consentida en el artículo 17 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires, encuentra justificación en la necesidad de restablecer prontamente la juridicidad -comprometida por la existencia de un acto afectado de nulidad absoluta que, por esta razón, carece de la estabilidad propia de los actos regulares- involucrándose en esta materia el orden público interesado en la plena vigencia de la legalidad.

En el campo del derecho sancionador tanto el principio de legalidad como el de tipicidad exigen la precisión por parte del legislador de los hechos punibles y de las penas. Es decir, el legislador debe dar instrucciones precisas y suficientes de cuáles son las conductas prohibidas –infracciones– y, cuál es el castigo –sanciones–. Ello, sin perjuicio de que pueda dejar librado al ejecutivo la reglamentación de las circunstancias o condiciones concretas de las acciones reprimidas o, en su caso, los montos de las penas dentro de un mínimo y máximo.
En síntesis, el intérprete debe inferir desde el propio texto legal cuál es la acción u omisión que exige el ordenamiento, y cuál es la consecuencia en caso de incumplimiento de ese mandato.

Al haber sido derogada por la ley la figura típica cuya comisión se le reprochara al imputado, dicha conducta ha devenido atípica. Esta situación impone resolver a su respecto por aplicación del principio de legalidad, así como también por cuestiones de celeridad y economía procesal.
Habida cuenta de que los hechos investigados no pueden ser encuadrados en ninguna figura contravencional típica vigente, corresponde sobreseer al imputado y torna innecesario, por superfluo, resolver sobre la cuestión.

En el caso, corresponde modificar parcialmente la sentencia recurrida y ordenar que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires resuelva la solicitud de otorgamiento de permiso de uso en la vía pública para la elaboración y expendio de productos alimenticios tramitada por el apelante en el término de 10 días hábiles, a partir de la notificación de este pronunciamiento, de conformidad con el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.
Si bien se trataría de una activ CS/WebPublisher PRO internal error WRTHTML:100. Please contact Inmagic, Inc. idad que en principio se halla prohibida, la Administración se encontraría facultada a conceder permisos de uso para el ejercicio de esa actividad siempre que el peticionante cumpla con los requisitos prefijados, de conformidad con lo establecido en la Ley Nº 1166 y el Decreto Nº 612/04.
Ahora bien, a través de la resolución de la Administración se estableció que la adjudicación de nuevos permisos de usos en la vía pública para la elaboración y expendio por cuenta propia de productos alimenticios en ubicaciones fijas y determinadas, Categorías I, II y III y venta ambulante por cuenta propia, quedará supeditada al dictado del correspondiente acto administrativo- decreto, ley o resolución- que modifique el Decreto Reglamentario Nº 612/04 (art. 2).
Con sustento en esta previsión la Administración habría denegado el permiso solicitado por la actora.
Se advierte entonces que –dicho esto con la provisoriedad propia de la instancia cautelar–, a través de una norma dictada por un subsecretario, se habría suspendido el otorgamiento de permisos de uso previsto por normas de alcance superior, esto es, la Ley Nº 1166, reglamentada por el Decreto Nº 612/04, situación que atentaría contra el principio de legalidad que emana del artículo 19 de la Constitución Nacional.
Así las cosas, el examen de las constancias del expediente a la luz de las normas enunciadas, conduce al Tribunal a concluir que existen elementos suficientes –en el estado actual de la causa y con la provisoriedad propia de este estadio de análisis– para tener por acreditada la verosimilitud del derecho invocado por la actora.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se suspenda la ejecución -en forma provisoria- de la resolución de la Administración, mediante la cual los trabajadores dependientes de la Ciudad debían informar con caráter de declaración jurada -y bajo apercibimiento de incurrir en falta grave- si poseen otro empleo en relación de dependencia en cualquier repartición pública o privada, o en carácter autónomo.
Sentado lo anterior, cabe destacar que si bien –en principio– la finalidad de la disposición sería razonable en tanto consistiría en controlar, a través de la presentación de una declaración jurada, el régimen de incompatibilidad de cargos y horaria de los agentes que se desempeñan para el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires; lo cierto es que su faz sancionadora sí resulta "prima facie" cuestionable –dicho ésto con la provisoriedad propia de este estadio del análisis–.
Ello así, en tanto a través de una norma infralegal se tipificaría una infracción administrativa que, en razón de la naturaleza represiva de la sanción que apareja, solo podría ser establecida por una ley formal, de conformidad con el principio de legalidad y tipicidad que emanan de los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional y 13.3 de la Local.
En efecto, en virtud del principio de legalidad no sería posible sancionar a un empleado público con sustento en una conducta cuya tipificación como infracción administrativa no proviene de una ley formal.