A la luz de la normativa de fondo, el principio general que rige en nuestro derecho es el de legalidad, que impone que la persecución penal se realice ex officio. Ello implica que el Estado tiene el derecho y la obligación de perseguir penalmente en todos los casos previstos por la ley como delito, realizando su pretensión por sí mismo, sin consideración a la voluntad del ofendido.
Tal principio se desprende del artículo 71 y 274 del Código Penal que conmina con pena al órgano estatal competente para la promoción y el ejercicio de la acción penal “cuando dejare de promover la persecución y represión de delincuentes” (Maier, Julio, Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos, del Puerto, Bs. As., 2004, p. 830)
Sin embargo, tal principio no rige sin restricciones. El axioma de que el Estado interviene sin consideración a la voluntad del ofendido sufre limitaciones y excepciones que surgen del Código Penal y algunas leyes nacionales especiales.
Así, por un lado, los delitos dependientes de instancia privada, en los que la persecución se realiza únicamente a instancia del ofendido (art. 72 CP), quien es el dueño de la acción penal en tanto no decida impulsarla, aunque pierde el control de ella si decide hacerlo -caso en el que queda en manos del Estado-, y los delitos de acción privada (art.73 CP) en los que la víctima es en todo momento dueña de la acción penal; supuestos ambos ajenos a la regla general.
Por otro lado, los delitos en que resulta viable la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis CP), también conforman una excepción a ella, pues su introducción trasluce la búsqueda de opciones diferentes a la pena de prisión con el fin de reducir y obtener mayor racionalidad en su aplicación.
Ahora bien, la doctrina coincide en afirmar que existe una crisis en el sistema penal en general y mayoritariamente expresa la necesidad de incorporar -en determinados supuestos especificados legalmente-, vías distintas de solución del conflicto, descartando el castigo como única opción a quien infringe la ley penal.
En esta línea, se inserta la mediación penal que -como excepción al principio de legalidad- implica la introducción de una vía distinta a la imposición de una pena, limitando así el deber de persecución.
La mediación es considerada un medio idóneo para obtener una conciliación entre víctima, autor y Estado, la primera en cuanto se siente realmente reparada y amparada por el sistema en sus derechos; el segundo porque logra una reconciliación con el otro; y el tercero tanto por el hecho de que el autor se integra en forma voluntaria de modo positivo, como en cuanto vela por los derechos y garantías de los ciudadanos, que es su papel primigenio (Bustos Ramírez, Juan, “La problemática de las medidas sustitutivas y alternativas”, en De las penas. Homenaje al profesor Isidoro de Benedetti, Depalma, Bs. As., 1997, p. 94/95).
Compartimos las metas que persigue la introducción de esta vía alternativa, particularmente en el caso de conductas menos dañosas, a fin de consagrar el ámbito de la justicia penal a los temas de mayor trascendencia y gravedad.
Sin embargo, el interrogante es quien, cómo y con qué criterios se debe determinar qué hechos se persiguen y cuáles no, selección que si bien ya existe de facto, carece de transparencia y escapa a controles jurídicos.
Empero sea que se afirme la naturaleza penal de las normas incluidas en el Código Penal que regulan la acción, sea que se sostenga su carácter procesal, debe preservarse en esta cuestión la unidad de ordenamiento jurídico.
En definitiva, el Código Penal regula lo concerniente a las condiciones de ejercicio de la acción penal y a sus causas de extinción, por ser el Congreso Nacional el órgano competente para establecer el régimen de la acción en lo que hace a las condiciones para su ejercicio y las causas de extinción. La introducción de criterios de oportunidad para limitar la persecución penal de algunos hechos punibles, por necesarios que ellos sean, para mayor eficiencia de la persecución penal o por razones de justicia intrínseca del caso, colisiona con definiciones previamente determinadas por la ley nacional, para cuya sanción resulta competente el Congreso de la Nación.

Este Tribunal resuelve declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
El artículo citado supone la asunción de facultades legislativas exclusivas del Congreso Nacional, en tanto y en cuanto el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional dispone que es atribución de aquél el dictado de los Códigos de fondo, en virtud del principio de unidad de legislación para todo el país, por lo que no puede la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires invadir ese ámbito en el ejercicio del propio en materia procesal. La introducción de la mediación al sistema penal requiere, pues, una necesaria reforma al Código Penal.
El mentado artículo posee a su vez una dificultad adicional, cual es la de habilitar su aplicación a casos decididamente graves. Así, podría resultar procedente la mediación -por ejemplo-, cuando se impute el delito de robo con armas -si fuera competencia de esta ciudad-, pues tal como surge de su letra cuando señala los delitos en que no procede, ha sido legislado teniendo en cuenta la totalidad de las figuras contenidas en el Código Penal. Paradójicamente, en el resto del país se aplicaría la pena allí prevista -de cinco a quince años de prisión-, circunstancia que pone en evidencia la violación a la igualdad que debe existir en la aplicación de la ley penal. Lo propio cabe afirmar, a la luz de este último principio, respecto de los delitos en los que resulta competente esta ciudad.

A la luz de la normativa de fondo, el principio general que rige en nuestro derecho es el de legalidad, que impone que la persecución penal se realice ex officio. Ello implica que el Estado tiene el derecho y la obligación de perseguir penalmente en todos los casos previstos por la ley como delito, realizando su pretensión por sí mismo, sin consideración a la voluntad del ofendido.
Tal principio se desprende del artículo 71 y 274 del Código Penal que conmina con pena al órgano estatal competente para la promoción y el ejercicio de la acción penal “cuando dejare de promover la persecución y represión de delincuentes” (Maier, Julio, Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos, del Puerto, Bs. As., 2004, p. 830)
Sin embargo, tal principio no rige sin restricciones. El axioma de que el Estado interviene sin consideración a la voluntad del ofendido sufre limitaciones y excepciones que surgen del Código Penal y algunas leyes nacionales especiales.
Así, por un lado, los delitos dependientes de instancia privada, en los que la persecución se realiza únicamente a instancia del ofendido (art. 72 CP), quien es el dueño de la acción penal en tanto no decida impulsarla, aunque pierde el control de ella si decide hacerlo -caso en el que queda en manos del Estado-, y los delitos de acción privada (art.73 CP) en los que la víctima es en todo momento dueña de la acción penal; supuestos ambos ajenos a la regla general.
Por otro lado, los delitos en que resulta viable la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis CP), también conforman una excepción a ella, pues su introducción trasluce la búsqueda de opciones diferentes a la pena de prisión con el fin de reducir y obtener mayor racionalidad en su aplicación.
Ahora bien, la doctrina coincide en afirmar que existe una crisis en el sistema penal en general y mayoritariamente expresa la necesidad de incorporar -en determinados supuestos especificados legalmente-, vías distintas de solución del conflicto, descartando el castigo como única opción a quien infringe la ley penal.
En esta línea, se inserta la mediación penal que -como excepción al principio de legalidad- implica la introducción de una vía distinta a la imposición de una pena, limitando así el deber de persecución.
La mediación es considerada un medio idóneo para obtener una conciliación entre víctima, autor y Estado, la primera en cuanto se siente realmente reparada y amparada por el sistema en sus derechos; el segundo porque logra una reconciliación con el otro; y el tercero tanto por el hecho de que el autor se integra en forma voluntaria de modo positivo, como en cuanto vela por los derechos y garantías de los ciudadanos, que es su papel primigenio (Bustos Ramírez, Juan, “La problemática de las medidas sustitutivas y alternativas”, en De las penas. Homenaje al profesor Isidoro de Benedetti, Depalma, Bs. As., 1997, p. 94/95)
Comparto las metas que persigue la introducción de esta vía alternativa, particularmente en el caso de conductas menos dañosas, a fin de consagrar el ámbito de la justicia penal a los temas de mayor trascendencia y gravedad.
Sin embargo, el interrogante es quien, cómo y con qué criterios se debe determinar qué hechos se persiguen y cuáles no, selección que si bien ya existe de facto, carece de transparencia y escapa a controles jurídicos.
Empero sea que se afirme la naturaleza penal de las normas incluidas en el Código Penal que regulan la acción, sea que se sostenga su carácter procesal, debe preservarse en esta cuestión la unidad de ordenamiento jurídico.
En definitiva, el Código Penal regula lo concerniente a las condiciones de ejercicio de la acción penal y a sus causas de extinción, por ser el Congreso Nacional el órgano competente para establecer el régimen de la acción en lo que hace a las condiciones para su ejercicio y las causas de extinción. La introducción de criterios de oportunidad para limitar la persecución penal de algunos hechos punibles, por necesarios que ellos sean, para mayor eficiencia de la persecución penal o por razones de justicia intrínseca del caso, colisiona con definiciones previamente determinadas por la ley nacional, para cuya sanción resulta competente el Congreso de la Nación.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
El artículo citado supone la asunción de facultades legislativas exclusivas del Congreso Nacional, en tanto y en cuanto el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional dispone que es atribución de aquél el dictado de los Códigos de fondo, en virtud del principio de unidad de legislación para todo el país, por lo que no puede la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires invadir ese ámbito en el ejercicio del propio en materia procesal. La introducción de la mediación al sistema penal requiere, pues, una necesaria reforma al Código Penal.
El mentado artículo posee a su vez una dificultad adicional, cual es la de habilitar su aplicación a casos decididamente graves. Así, podría resultar procedente la mediación -por ejemplo-, cuando se impute el delito de robo con armas -si fuera competencia de esta ciudad-, pues tal como surge de su letra cuando señala los delitos en que no procede, ha sido legislado teniendo en cuenta la totalidad de las figuras contenidas en el Código Penal. Paradójicamente, en el resto del país se aplicaría la pena allí prevista -de cinco a quince años de prisión-, circunstancia que pone en evidencia la violación a la igualdad que debe existir en la aplicación de la ley penal. Lo propio cabe afirmar, a la luz de este último principio, respecto de los delitos en los que resulta competente esta ciudad.

Este Tribunal resuelve declarar la inconstitucionalidad del artículo 204, inciso 2º, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y, por tal motivo, confirmar la decisión de la Juez de grado que rechaza la audiencia de mediación penal solicitada en el caso por el Sr. Defensor.
En efecto, esta Sala comparte en su totalidad las consideraciones vertidas por nuestros colegas de Tribunal (ver al respecto, Sala I, c. 45966-02-CC/09, Incidente de nulidad en autos “González, Pedro s/ infr. art. 183 CP”, rta.: 29/05/2009; y Sala III, c. 45966-02-CC/09, Incidente de nulidad en autos “Batista, Ramón Andrés Pedro s/ infr. art. 149 bis CP”, rta.: 10/06/2009), a las que nos remitimos a fin de evitar reiteraciones innecesarias.
En tal sentido, en dichos precedentes se ha señalado suficientemente que el diseño del instituto en el ámbito local carece de un marco regulatorio adecuado, no sólo por la vaguedad de los términos utilizados y las escasas referencias normativas existentes –lo cual ha permitido diversas y disímiles interpretaciones que terminan por desnaturalizar la aplicación de la mediación– sino también por su contraposición con principios generales emanados de la legislación nacional que no pueden ser desoídos en razón de su jerarquía normativa superior.

Este Tribunal resuelve declarar la inconstitucionalidad del artículo 204, inciso 2º, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y, por tal motivo, confirmar la decisión de la Juez de grado que rechaza la audiencia de mediación penal solicitada en el caso por el Sr. Defensor.
En efecto, se debe destacar la incompatibilidad de lo legislado en el ámbito local con la norma prevista en el artículo 71 del Código Penal que consagra el principio de legalidad de la acción penal.
A ello cabe agregar la proscripción establecida en el artículo 842 del Código Civil.
En este sentido, Llambías enseña que en nuestro régimen no cabe transigir sobre la acción penal por la cual es dable acusar al autor de un delito criminal para que se le imponga la pena respectiva, cualquiera sea la índole del hecho cometido. En cambio –agrega–, no hay objeción para que se transija sobre la acción civil, originada en el mismo delito, tendiente a la reparación del perjuicio que ha sufrido la víctima como lo autoriza el artículo 842 del Código Civil. Así concluye el autor en que la distinción está justificada pues en la acción civil por reparación de perjuicios sólo juega el interés particular del damnificado: de ahí que él pueda convenir lo que sea de su conveniencia con el responsable. En cambio, la acción penal es de interés público y atiende a la satisfacción de la justicia en resguardo de la digna subsistencia de la sociedad (Jorge Joaquín Llambías, Código Civil Anotado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, Tomo II-A, p. 601).
Lo anterior nos convence de que la importancia y utilidad del instituto de la mediación en el ámbito penal imponen la ineludible necesidad de un estudio profundo de la materia para dar lugar a la modificación legislativa pertinente, como resultado de un amplio debate parlamentario, que contemple los extremos apuntados precedentemente a efectos de producir una regulación acabada de su implementación que compatibilice las diversas normas en juego y posibilite la aplicación racional de la ley penal, asegurando la igual solución para casos iguales.
Ello apunta a impedir la arbitraria discrecionalidad de los funcionarios que tienen a su cargo la instrumentación y decisión en supuestos de mediación, evitando que ésta se transforme en un mero acto individual y voluntarista de aquellos actores del proceso que pretenden sustentar las bondades del instituto en una confianza basada en convicciones personales, pero desentendida de la imprescindible legalidad que demanda su aplicación, para alcanzar resultados compatibles con las normas vigentes.

Para determinar si el ejercicio de la acción debió formar parte del Código de fondo, se debe dilucidar qué entendió el Poder Constituyente de 1853 por “código penal”. Para ello se debe traer a colación la discusión (ver “Actas del Congreso General Constituyente”, Ed. 1898, pag. 342) que derivó en la norma del originario artículo 64 inciso 11 de la Constitución Nacional (67 después de 1860 y actual art.75, inc. 12), cláusula que fue cuestionada por el diputado tucumano Salustiano Zavalía, quien sostuvo que al igual que la Constitución de Filadelfia, la facultad de dictar los códigos de fondo debía ser de las legislaturas provinciales y no del Congreso de la Nación, pues de lo contrario se atentaba contra la forma de gobierno adoptada, demostrando un desconocimiento del sistema federal. Esta impugnación fue contestada por el santiagueño José Benjamín Gorostiaga, quien alegó que de abandonar a cada provincia esta facultad, la legislación sería un inmenso laberinto y sobrevendrían males incalculables. Después de los males sufridos en dos siglos, bajo el imperio de las leyes españolas, tan confusas por su número como incoherentes entre sí, el país estaba ansioso de una nueva legislación, afirmando además que la situación era muy distinta a la de los estados del norte, quienes al emanciparse de la metrópolis contaban ya con un cuerpo de leyes. Y respecto de las necesidades particulares de cada provincia, sostuvo que se “verían satisfechas por medio de los códigos de procedimientos”(De Vedia, Agustín. Constitución Argentina, Buenos Aires, 1907, pag. 263 y Asambleas Constituyentes Argentinas. Ravignani. T. IV. pags. 528/529). Ahora bien, la esencia de la discusión consiste en lo siguiente: Zavalía sostuvo que "lo más esencial de las facultades de las provincias, consiste en darse las leyes adecuadas a su organización, costumbre y peculiaridad" y Gorostiaga le replica que "esas modalidades cabían dentro de los Códigos de Procedimientos" (Longui, "Historia Constitucional Argentina", Editorial Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1946, pag. 565). De lo que se infiere necesariamente, que no estaban pensando en los códigos de procedimientos como meros rituales, sino como el esencial mecanismo de las provincias para adaptar la legislación común a sus peculiaridades (conf. Oscar Raúl Pandolfi, "¿Tienen las provincias facultades constitucionales para legislar en materia de criterios de oportunidad y probation? La esencial inconstitucionalidad del art. 71 Código Penal", Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Lexis-Nexis, dirigida por Andrés J. D'Alessio y Pedro J.Bertolino, 6/2007, junio de 2007, págs. 1047/1071).
Es dable concluir entonces que a partir de una interpretación constitucional histórica, las condiciones de procedibilidad de la acción penal, jamás fueron facultad delegada por las Provincias a la Nación.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la excepción de falta de acción por aplicación del artículo 1097 del Código Civil, interpuesta por la defensa.
En efecto, en virtud del principio de legalidad, se impone que la persecución penal se realice ex officio. Ello implica que el Estado tiene el derecho y la obligación de perseguir penalmente en todos los casos previstos por la ley como delito, realizando su pretensión por sí mismo, sin consideración a la voluntad del ofendido. Tal principio se desprende del artículo 71 Código Penal y ello implica que frente a la hipótesis de comisión de un delito necesariamente se tiene que poner en marcha el mecanismo estatal para la investigación y juzgamiento; y que, promovida la acción penal, tal ejercicio no puede interrumpirse, suspenderse ni hacerse cesar (“El principio de oportunidad en el derecho argentino. Teoría, realidad y perspectivas”, en Nueva Doctrina Penal A/1996, del Puerto; y en Cuestiones actuales sobre el proceso penal, del Puerto, Bs. As., 2005, p. 23).
Asimismo, el principio de legalidad se vincula al de igualdad ante la ley (CN 16), el que, unido a la determinación legislativa de los hechos punibles (CN art. 18 y 19), recomienda que sea la ley (el legislador) y no la decisión particular de los órganos (funcionarios) de la persecución penal o de las partes, quien determine en los casos concretos, cuándo una persona debe ser sometida a una pena. En otras palabras, en los delitos de acción pública, como regla general, ni la voluntad de la víctima en el sentido de que el autor no sea castigado, ni la de quien debe ejercer la acción pueden, por sí solas, determinar el cese de dicho ejercicio.

A fin de determinar qué normativa resulta aplicable en materia de prescripción de las deudas en concepto de Impuesto Sobre los Ingresos Brutos –ISIB-, resultan relevantes los lineamientos dados por la Corte Suprema de Justicia en los autos “Volkswagen de Ahorro para Fines Determinados S.A. c/ Provincia de Misiones - Dirección General de Rentas y otro s/ demanda contenciosa administrativa”, sentencia del 05/11/2019.
Allí, recordó el criterio que ha sostenido a partir del precedente “Filcrosa S.A s/ quiebra s/ incidente de verificación de Municipalidad de Avellaneda” (Fallos: 326:3899), en el cual expresó que la prescripción no es un instituto propio del derecho público local, sino un instituto general del derecho, lo que ha justificado que, en ejercicio de la habilitación conferida al legislador nacional por el artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional, aquel estableciera un régimen destinado a comprender la generalidad de las acciones susceptibles de extinguirse por esa vía y que, en consecuencia, las legislaturas locales no se hallaran habilitadas para dictar leyes incompatibles con las previsiones que al respecto contenían los códigos de fondo.
Sobre tales bases, la Corte Suprema de Justicia consideró que la prescripción de las obligaciones tributarias locales tanto en lo relativo a sus plazos, como al momento de su inicio, y a sus causales de interrupción o suspensión, se rigen por lo estatuido por el Congreso de la Nación de manera uniforme para todo el país (conf. “Municipalidad de la Ciudad de Corrientes c/ Herrmann, Alejandro Enrique s/ apremio”, del 11/02/2014 y “Municipalidad de San Pedro c/ Monte Yaboti S.A. s/ ejecución fiscal”, del 27/11/2014, entre otros).
A continuación, destacó que no era posible soslayar que el 1º de agosto de 2015, entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación –CCyCN- aprobado por la Ley Nº 26.994 (art. 1° de la Ley Nº 2.777), ordenamiento que estableció normas relativas a la aplicación intertemporal de las leyes (v. arts. 70 y 2537) y produjo reformas significativas en cuanto a la prescripción contemplada en su Libro Sexto, que consistieron en reducir ciertos plazos y facultar a las legislaciones locales a regular el plazo de la prescripción liberatoria en materia de tributos (conf., arts. 2532; 2560; 2562, inciso c, del CCyCN y arts. 30; 4023 y 4027, inciso 30 y 4051 del CC).
Sin embargo, concluyó que en los supuestos en que la deuda tributaria fue constituida y se tornó exigible bajo la vigencia de la ley anterior, de manera tal que el plazo de prescripción para reclamar el ingreso de aquel gravamen se ha iniciado y ha corrido durante la vigencia del antiguo régimen, no correspondía juzgar los hechos a la luz del mencionado CCyCN ni sobre la base del principio de la aplicación inmediata de la nueva ley (conf. doctrina de Fallos: 297:117 y 317:44) sino de conformidad con la legislación anterior.

Con relación a la normativa aplicable en materia de prescripción del Impuesto Sobre los Ingresos Brutos, esta Sala ha tenido la oportunidad de expedirse en “OSDE (Organización de Servicios Directos Empresarios) contra GCBA y otros sobre impugnación actos administrativos”, expediente N°45297/2012-0, del 31/05/2023.
Allí, con el fin de determinar qué normativa resultaba aplicable para resolver el quid de la cuestión, se recordó que la Corte Suprema de Justicia en las causas “Volkswagen” (Fallos: 342:1903) y “Filcrosa” (Fallos: 326:3899) había determinado que la prescripción no era un instituto propio del derecho público local, sino un instituto general del derecho, lo que justificaba que, en ejercicio de la habilitación conferida al legislador nacional por el artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional, aquel estableciera un régimen destinado a comprender la generalidad de las acciones susceptibles de extinguirse por esa vía y que, en consecuencia, las legislaturas locales no se hallaban habilitadas para dictar leyes incompatibles con las previsiones que al respecto contenían los códigos de fondo.
En ese entendimiento, se indicó que la Corte Suprema de Justicia había considerado que la prescripción de las obligaciones tributarias locales, tanto en lo relativo a sus plazos, como al momento de su inicio y a sus causales de interrupción o suspensión, se regían por lo estatuido por el Congreso de la Nación de manera uniforme para todo el país (conf. “Municipalidad de la Ciudad de Corrientes c/ Herrmann, Alejandro Enrique s/ apremio”, del 11/02/2014 y “Municipalidad de San Pedro c/ Monte Yaboti S.A. s/ ejecución fiscal”, del 27/11/2014, entre otros).
En este orden de ideas, se destacó que no era posible soslayar que, el 1º de agosto de 2015, había entrado en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación -CCyCN-, ordenamiento que establecía normas relativas a la aplicación intertemporal de las leyes (v. arts. 70 y 2537) y que produjo reformas significativas en cuanto a la prescripción contemplada en su Libro Sexto, que consistieron en reducir ciertos plazos y facultar a las legislaciones locales a regular el plazo de la prescripción liberatoria en materia de tributos (conf., en especial, arts. 2532; 2560; 2562, inciso c, del CCyCN y arts. 30; 4023 y 4027, inciso 30 y 4051 del CC).
Sin embargo, se concluyó en que en aquellos supuestos en que la deuda tributaria había sido constituida y se había tornado exigible bajo la vigencia de la ley anterior (es decir, el CC), de manera tal que el plazo de prescripción para reclamar el ingreso de aquel gravamen se había iniciado y había corrido durante la vigencia del antiguo régimen, no correspondía juzgar los hechos del caso a la luz del mencionado CCyCN ni sobre la base del principio de la aplicación inmediata de la nueva ley (conf. doctrina de Fallos: 297:117 y 317:44), sino de conformidad con la legislación anterior.