De los considerandos del Decreto Nº 282/96 -que modificó el artículo 5 del Decreto Nº 6395/87 reglamentario del funcionamiento de la atención de urgencia en hospitales en los días domingo y que, por tanto, reviste el carácter de norma permanente- resulta que éste ha tenido, entre otras, la finalidad de unificar los regímenes existentes en el momento de su dictado.
Ello así dado que dicho Decreto Nº 282/96 prescribe en su artículo 6º que todos los profesionales que se desempeñen en el sector de urgencia los días domingo deberán cumplimentar un horario mínimo en planta de 12 horas semanales. Como en el caso de los profesionales de los hospitales transferidos a la Ciudad, la aplicación del nuevo régimen exigía –a fin de cumplir un horario mínimo en planta de 12 horas semanales- que se prolongase su horario en esa cantidad de horas, teniendo en cuenta la existencia de limitados recursos presupuestarios que dificultaban efectuar modificaciones al número de vacantes de dotación del sistema de atención de urgencia se fijó un término de dos años para que la referida ampliación se hiciera efectiva. Al cabo de aquel plazo todos los profesionales tendrían que cumplir con una carga semanal de treinta y seis (36) horas.

Si bien en precedentes similares, esta Sala resolvió no conceder la medida cautelar para que se proceda a la liquidación de haberes conforme lo previsto por la Ley N° 1.055 en favor de agentes no incorporados a la Carrera Profesional, y decidió que bastaba con suspender el plazo de sesenta días previsto en el artículo 3 de la mencionada ley para que opten por su incorporación en dicha Carrera hasta tanto se resuelva en forma definitiva el proceso principal (conf. esta Sala in re “Herbon, Carlos y Otros c/GCBA s/Otros Procesos Incidentales”, Expte. N° EXP 12180/1, sentencia del 14 de septiembre de 2004), lo cierto es que las normas que enmarcaban la pretensión original se han visto modificadas por el dictado de la Ley N° 1.423 (publicada el 7 de octubre del 2004 en el BOCBA N° 2041).
En virtud de esta última norma, se dispuso “por esta única vez, el nombramiento y titularización automática e inmediata de los profesionales incluidos en la Ordenanza N° 41.455/1986 y de aquellos agentes pertenecientes al Escalafón General que se desempeñan con carácter de interinos en cargos de ejecución y de conducción hasta el nivel de Jefe de Departamento, en los establecimientos asistenciales dependientes de la Secretaría de Salud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” (art. 1). Asimismo, se aclaró que “serán alcanzados por la presente Ley aquellos agentes incluidos en la carrera de profesionales de la Salud –Ordenanza N° 41.455- en virtud de la Ley N° 1.055. En este supuesto no será de aplicación el inciso a) del artículo 2°” (art. 4). En consecuencia, una medida cautelar en aquél sentido se ha tornado innecesaria, sin perjuicio de lo que pueda corresponder decidir en el curso de la causa.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la Asociación actora, a los efectos de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstenga de convocar a trabajar de manera presencial al personal de salud que es considerado de riesgo en los términos de la Resolución Nº 207/20, prorrogada por la Resolución Nº 296/20, y modificada por la Resolución N° 60/21 (todas del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación) que se aplicó una sola dosis de la vacuna contra el COVID-19, mientras mantenga vigencia el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 241/2021 y/o sus eventuales prórrogas.
Corresponde determinar si, tal como afirma la demandada, se ha dictado una medida cautelar en ausencia de verosimilitud del derecho, con fundamento en cuestiones que exceden el marco y la letra de la norma, lo que violentaría el principio de división de poderes.
En primer lugar, cabe señalar que la norma analizada por el Juez -Decreto N° 120/AJG/2021- y considerada legítima y razonable, es una norma de tipo prescriptiva en tanto es dictada por la autoridad estatal -en este caso el Poder Ejecutivo local-, con el fin de que los sujetos normativos a quien está destinada la norma -en este caso, los agentes del subsistema público de salud pública de la CABA dispensados que cuenten con una sola dosis-, realicen una determinada conducta -en este caso, que desempeñen tareas presenciales. No obstante, la norma opta por utilizar en voz pasiva un verbo que implica una facultad –“podrán ser”-. El modo en que esta utilizado el verbo, en voz pasiva, denota que dicha acción no está destinada a los agentes, sino a la autoridad que hará efectivo el cumplimiento de la norma y que, en definitiva, implica una facultad.
La interpretación de que utilización de la conjugación “podrán” implica el dictado de un acto administrativo no se desprende "a priori", de los términos de la norma. Es un principio sostenido reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la primera fuente de interpretación de la ley es su letra (Fallos 344:307; 300:687; 301:958 y 307:928 y 326:4909, entre otros). De allí que no puede señalarse que en ninguno de los artículos del Decreto N° 120/21 ni de la norma que lo complementa (Resolución N° 793/MSG/2021) se haga referencia a que se precisa el dictado de un acto administrativo para ponerlo en práctica.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la Asociación actora, a los efectos de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstenga de convocar a trabajar de manera presencial al personal de salud que es considerado de riesgo en los términos de la Resolución Nº 207/20, prorrogada por la Resolución Nº 296/20, y modificada por la Resolución N° 60/21 (todas del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación) que se aplicó una sola dosis de la vacuna contra el COVID-19, mientras mantenga vigencia el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 241/2021 y/o sus eventuales prórrogas.
Corresponde determinar si los restantes grupos de riesgo -los sujetos considerados como de riesgo por los incisos c) y g) del artículo 1° del Anexo I a la resolución 2600/GCABA/SSGRH/21 continúan exceptuados del deber de asistencia- que hayan recibido al menos una dosis de la vacuna pueden ser intimados a desempeñar su trabajo de manera presencial en áreas de baja circulación del virus, conforme lo determinan los artículos 1° y 2° del Decreto N° 120/21 o si, como afirmó el Juez de grado, es necesario previamente el dictado de un acto administrativo motivado.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que es adecuado, en principio, dar a las palabras de la ley el significado que tienen en el lenguaje común, o bien el sentido más obvio al entendimiento común (Fallos: 325:2500; 324:291; 321:153; 320:1962; 318:1012 324:3345; 324:2603; entre otros). De esta manera, no se advierte de qué manera el Juez concluye que el término “podrá” exige el dictado de un acto administrativo, cuando en realidad, en su acepción ordinaría implica una facultad que puede o no ser ejercida y para la Real Academia Española -RAE- “Tener expedita la facultad o potencia de hacer algo” (https://dle.rae.es/poder?m=form). Es decir, que no implica una obligación, sino que implica una atribución discrecional, que, en este caso, puede ser ejercida por la Administración local.
No obstante, ni de la literalidad de la norma, ni del uso coloquial de la palabra “podrá” se advierten razones que hagan suponer que la intención del Decreto es ejercer las atribuciones allí dispuestas bajo la condición de dictar actos administrativos individuales y motivados en los criterios científicos ponderados por el Juez en un análisis posterior.
Por tanto, entiendo que asiste razón al Gobierno local en tanto el Juez se extralimitó de su competencia, puesto que no se limitó a analizar la constitucionalidad de la norma y, en su caso, la razonabilidad y proporcionalidad, sino que bajo tales argumentos impuso un requisito ajeno a los términos de la norma, alzándose no ya como un intérprete del Decreto, sino como un legislador, asignando elementos ajenos a la norma.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la Asociación actora, a los efectos de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstenga de convocar a trabajar de manera presencial al personal de salud que es considerado de riesgo en los términos de la Resolución Nº 207/20, prorrogada por la Resolución Nº 296/20, y modificada por la Resolución N° 60/21 (todas del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación) que se aplicó una sola dosis de la vacuna contra el COVID-19, mientras mantenga vigencia el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 241/2021 y/o sus eventuales prórrogas.
En efecto, entiendo que asiste razón al Gobierno local en tanto el Juez se extralimitó de su competencia, puesto que no se limitó a analizar la constitucionalidad de la norma y, en su caso, la razonabilidad y proporcionalidad, sino que bajo tales argumentos impuso un requisito ajeno a los términos de la norma, alzándose no ya como un intérprete del Decreto, sino como un legislador, asignando elementos ajenos a la norma.
En este sentido, tal forma de resolver no solo es contraria a derecho, en tanto implica forzar la interpretación de la norma evaluada, sino que implica arrogarse atribuciones que exceden el marco de competencia jurisdiccional, en tanto, tal como menciona la Corte Suprema de Justicia de la Nación “El ingente papel que en la interpretación y sistematización de las normas infraconstitucionales incumbe a los jueces, no llega hasta la facultad de instituir la ley misma, siendo la misión más delicada de la justicia la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que le incumben a los otros poderes, por lo cual el principio de división de poderes no consiente a los magistrados el poder de prescindir de lo dispuesto por la ley respecto del caso, so color de desacierto injusticia.” (Fallos: 338:488).
Por tales razones, toda vez que la interpretación sostenida resulta contraria a derecho, ella no puede sostener la verosimilitud en derecho que intenta configurar, con lo cual, este agravio debe ser admitido.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la Asociación actora, a los efectos de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstenga de convocar a trabajar de manera presencial al personal de salud que es considerado de riesgo en los términos de la Resolución Nº 207/20, prorrogada por la Resolución Nº 296/20, y modificada por la Resolución N° 60/21 (todas del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación) que se aplicó una sola dosis de la vacuna contra el COVID-19, mientras mantenga vigencia el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 241/2021 y/o sus eventuales prórrogas.
En efecto, el Juez estimó acreditado el peligro en la demora en su resolutorio, en tanto consideró que de la nota elaborada por la Subsecretaria de Atención Hospitalaria, se desprendía un riesgo cierto para la salud del personal del subsistema público de salud pública afectado que, contando con una dosis e integrando alguno de los grupos de riesgo previstos en los incisos a), b), d), e) y f) del artículo 1° del Anexo I a la Resolución N° 2600/GCABA/SSGRH/21, en tanto “debería presentarse automáticamente a prestar servicios de manera presencial”.
Ahora bien, tal argumentación es falaz. En primer lugar, porque la Nota allí mencionada únicamente se limita replicar lo dispuesto por el Decreto N° 120/21, norma considerada legítima y razonable por el propio Juez. En virtud de ello, digo que su argumentación es falaz porque utiliza como fundamento del riesgo cierto una nota administrativa que replica una norma declarada legítima y por lo tanto, cuya peligrosidad ha sido considerada necesaria y razonable.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la Asociación actora, a los efectos de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstenga de convocar a trabajar de manera presencial al personal de salud que es considerado de riesgo en los términos de la Resolución Nº 207/20, prorrogada por la Resolución Nº 296/20, y modificada por la Resolución N° 60/21 (todas del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación) que se aplicó una sola dosis de la vacuna contra el COVID-19, mientras mantenga vigencia el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 241/2021 y/o sus eventuales prórrogas.
En efecto, el Juez estimó acreditado el peligro en la demora en su resolutorio, en tanto consideró que de la nota elaborada por la Subsecretaria de Atención Hospitalaria, se desprendía un riesgo cierto para la salud del personal del subsistema público de salud pública afectado que, contando con una dosis e integrando alguno de los grupos de riesgo previstos en los incisos a), b), d), e) y f) del artículo 1° del Anexo I a la Resolución N° 2600/GCABA/SSGRH/21, en tanto “debería presentarse automáticamente a prestar servicios de manera presencial”.
Ahora bien, tal argumentación es falaz. Ello así, porque la fundamentación del peligro se apoya en una premisa falsa: en una ilegitimidad que no es tal. Esencialmente, el Juez asienta el riesgo cierto en la última oración transcripta, en tanto señala que los grupos involucrados “deberían presentarse automáticamente a prestar servicios de manera presencial”. Y tal modo de presentarse, automáticamente, implica para el Juez una ilegitimidad que, tal como se analizó en el fallo, no se desprende de los términos de la norma analizada -Decreto N° 120/21-, ni encuentra fundamentación alguna.