La modalidad de ingreso a la Carrera de Profesionales de Acción Social se encuentra detallada en los términos de la ordenanza Nº 45.199, y debe producirse mediante la realización de concursos. Huelga señalar que dada la naturaleza legislativa de dicha norma, sus disposiciones no pueden ser alteradas por reglamentos del Poder Ejecutivo ni por convenciones colectivas celebradas por éste con la representación sindical.

Los estatutos particulares -tal el caso de la Carrera de Profesionales de Salud, Ordenanza nº 41.455 continúan vigentes hasta tanto las partes celebren un convenio colectivo de trabajo. Toda vez que no se ha celebrado un convenio colectivo de trabajo con respecto a los agentes de la Carrera de Profesionales de Salud, la ordenanza citada permanece vigente y, por lo tanto, las disposiciones de la Ley Nº 471 no resultan directamente aplicables al caso del actor.
Sin perjuicio de ello, tanto el estatuto particular (ord. nº 41.455) como el régimen general (Ley Nº 41.455) legislan en forma sustancialmente análoga la extinción de la relación de empleo público con respecto al personal en condiciones de jubilarse la sentencia es un todo inescindible, una unidad lógico-jurídica, cuya parte dispositiva debe ser la conclusión final y razonada del análisis de los extremos fácticos y normativos de su fundamentación. Sobre esta cuestión la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que "la sentencia es un todo único compuesto de diversas partes consideradas entre sí armónicas y solidarias" (CSJN, 10/4/90, LL 110-D 240).

En el caso, las designaciones efectuadas y el consecuente cese de la actora en la función de médica de guardia suplente en la sección hemoterapia, son manifiestamente ilegítimas y arbitrarias (arts. 43, C.N, 14, CCABA y 1, ley 16.986) dado que fueron efectuados sin observar los recaudos impuestos por las normas aplicables. Ello así, toda vez que se omitió dictar un acto que expusiera las razones que sustentan la medida. En efecto, debió fundarse, en primer lugar, el cese de la actora (ord. nº 41.455, art. 1.9) -es decir, exponer los argumentos que sustentan la conveniencia de reemplazar a la actora por otro profesional para brindar un mejor servicio- y, en segundo lugar, debió acreditarse que concurre alguno de los supuestos excepcionales que autorizan a designar como suplentes de guardia a técnicos en hemoterapia (ord. nº 43.562, art. 1), en lugar de un profesional de aquellos enumerados en el artículo 1 ordenanza Nº 41.455.

De la ordenanza Nº 41.455 -que regula la Carrera Municipal de Profesionales de Salud-- surge que, para su designación, los suplentes deben reunir las mismas condiciones que el personal titular (ord. nº 41.455, art. 1.6), lo cual supone, ante todo, que se trate de profesionales universitarios de alguna de las carreras enumeradas en el artículo 1 del cuerpo legal examinado, enumeración que no comprende a los técnicos en hemoterapia.
Los suplentes, para cubrir transitoriamente cargos vacantes en funciones de ejecución en el sector de urgencias deben ser designados mediante concurso (ord. citada, art. 3.10), aunque no es necesario el concurso abierto (ord. citada, art. 1.6).
Si bien no gozan de estabilidad en el empleo (ord. citada, art. 1.5), el cese de las funciones asignadas a los suplentes debe ser fundado con expresión de causa (art. 1.9).

De la interpretación armónica de los artículos 66 y 99 de la Ley Nº 471, surge que la Ordenanza Nº 41.455, que constituye el estatuto particular de los profesionales de la salud, se encuentra vigente, toda vez que no se ha celebrado un convenio colectivo que regule la actividad de los profesionales de salud. En forma concordante, la derogación establecida por el referido artículo 99 deja a salvo lo previsto en el artículo 66 respecto a los estatutos particulares.

El estatuto particular aplicable al personal de la salud y vigente en virtud de los artículos 66 y 99 de la Ley N° 471 es la Ordenanza Nº 41.455. Esta ordenanza, al regular el régimen de licencias en el artículo 7 efectúa una remisión a las previstas por la Ordenanza N° 40.401-. No es posible acudir a un régimen de licencias distinto al previsto en esta última pues ello importaría alterar las previsiones del estatuto especial porque, al efectuar la remisión, ha incorporado como propias las disposiciones del precepto al cual remite- y, al mismo tiempo, vulnerar lo dispuesto por los artículos 5, 66 y 99 de la Ley Nº 471, que consagran la vigencia de aquél.

El artículo 67 de la Ordenanza Nº 40.401 reviste el carácter de norma especial por dos motivos. Por un lado porque integra el régimen particular que alcanza al personal de la salud dependiente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (conf. remisión del art. 7 de la Ordenanza Nº 41.455), que se encuentra vigente. Por el otro, porque contempla una situación de hecho específica -madres de tres o más hijos menores de doce años- que no ha sido prevista en el artículo 22 de la Ley Nº 471.

Conferir una licencia por maternidad post parto de mayor duración -ciento veinte días- a las madres de tres o más hijos menores de doce años por aplicación del artículo 67 de la Ordenanza N° 40.401, no resulta irrazonable y, por lo tanto, no puede considerarse que se trate de una distinción arbitraria que contraríe la garantía de igualdad ante la ley prevista por los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Cabe destacar que, conforme el artículo 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño -norma de rango constitucional a tenor del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional- el interés superior ha de ser considerado primordial, y a él debe atenerse este tribunal en toda medida concerniente a los niños.

De las disposiciones del Decreto N° 587/93 no puede
colegirse que éste haya instrumentado la unificación de
las carreras de profesionales de salud nacional y municipal.
Por ello, hasta tanto no se instrumente dicha unificación
de las carreras, la situación de los agentes transferidos
debería regirse por el Decreto N° 277-PEN-1991, por
aplicación del inciso 21 de la cláusula 11 del Convenio de
Transferencia en función del inciso "c", del artículo 27 de
la Ley N° 24.061, a excepción de aquellos extremos que
fueron materia de decisión expresa como ser los regidos
por el Decreto N° 587/93.
La unificación de las carreras debe materializarse
mediante una decisión expresa que tenga en cuenta la
multiplicidad de las cuestiones regidas por esos estatutos
especiales, y no por una anárquica sucesión de hechos
materiales. Máxime cuando éstos afectan derechos
laborales cuya salvaguardia y preservación impuso la Ley
N° 24.061.
Ninguna expresión del articulado ni de los fundamentos
del Decreto N° 587/93 hace alusión expresa a la
unificación de las carreras, ni permite inferir
razonablemente una decisión al respecto, más allá del
referido encasillamiento.
En conclusión, el reglamento en cuestión sólo regula
aquello que indica en su articulado, sin que puedan
derivarse infundadamente disposiciones distintas de las
expresas ni atribuirle contenidos tácitos.

El régimen legal que rige la actividad de los profesionales de la salud surge de la Ordenanza Nº 41.455 y sus modificatorias.

En el caso, corresponde reconocer a la accionante –médica que presta servicios de guardia los días domingo en un hospital de la Ciudad- a trabajar 36 horas semanales (24 horas de guardia de domingo y 12 horas semanales en planta), de acuerdo con el régimen fijado por el artículo 6º del Decreto Nº 282/96, puesto que de acuerdo al contenido dispositivo de la mencionada norma todo profesional que se desempeñe en el sector de urgencia en los días domingo debe cumplimentar un horario mínimo en planta de 12 horas semanales.

El Decreto Nº 282/96 tuvo por objeto unificar el régimen de las guardias de los días domingo de los ex hospitales nacionales –de 24 horas- con el de los de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires –de 12 horas- al que se incorporaron. Así, en el caso de los profesionales de los hospitales transferidos, la aplicación del nuevo régimen exigía –a fin de cumplir un horario mínimo en planta de 12 horas semanales– que se prolongue su horario en esa cantidad de horas. Ahora bien, teniendo en cuenta la “existencia de limitados recursos presupuestarios que dificultan efectuar modificaciones al stock de vacantes de dotación del Sistema de Atención de Urgencia” (cfr. los considerandos del Decreto Nº 282/96) el artículo en análisis estableció un plazo para que la referida ampliación se hiciera efectiva. Operado el vencimiento del plazo de dos años previsto por el artículo 6º del Decreto Nº 282/96, “todos los profesionales que se desempeñen en el Sector de Urgencia en los días domingo deberán cumplimentar un horario mínimo en planta de doce (12) horas semanales”.

Del análisis de las previsiones del decreto Nº 282/96 surge claramente que del decreto analizado surgen dos clases de disposiciones, a saber; unas, de carácter permanente; otras, transitorias. En efecto, mientras que algunas se refieren a contemplar situaciones temporarias y tienen por destinatarios a profesionales de los días domingo designados bajo el régimen del Decreto Nº 6395/87, otras tienen vocación de permanencia por cuanto tienden a la reglamentación del funcionamiento de la atención de la urgencia en los días domingo.
El artículo 6º del Decreto Nº 282/96 reviste carácter permanente, en cuanto, en forma imperativa, prescribe que todos los profesionales que se desempeñen en el Sector de Urgencia en los días domingo deberán cumplimentar un horario mínimo en planta de doce (12) horas semanales.

El hecho de que el artículo 1º de la Resolución Nº 609/SHyF/05 ordene cumplir con los términos del Decreto Nº 282/96 –que modificó el artículo 5 de la reglamentación para el funcionamiento de la atención de la urgencia en hospitales en los días domingo (Decreto Nº 6395/87), dictado en cumplimiento de lo dispuesto por el punto 6.9 del artículo 6 de la Carrera Municipal de Profesionales de la Salud- respecto de los profesionales que venían desempeñando tareas de guardia en los hospitales con anterioridad a su dictado, no permite colegir sin más que no les asiste idéntico derecho a los profesionales designados con posterioridad. Por el contrario, se trata sencillamente de una norma operativa, sin que resulte posible afirmar, al mismo tiempo, que ésta excluye a quienes no han sido incorporados a su régimen, puesto que en este aspecto resultan de aplicación diversos principios y garantías que emanan de la Constitución Nacional y de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, la actora pretende por la vía del amparo que se le otorguen 12 horas de guardia en planta de conformidad con el régimen del Decreto Nº 282 de 1996, cuando tiene conocimiento fehaciente, desde el día en que fue designada en el hospital, que los términos de su nombramiento incluyen una guardia de 24 horas semanales los días domingo. Asimismo, la amparista pertenecía a la guardia de ese hospital y prestaba funciones como interina, por lo cual es razonable suponer el conocimiento del régimen jurídico en que se encontraba e incluso reconoce que presentó sendas notas en defensa de su trabajo y de su salario ante la autoridad administrativa en las que peticionaba el cumplimiento de la norma en cuestión.
Por tanto, es claro el conocimiento que desde diversas fuentes tenía de la omisión lesiva que invoca desde mucho tiempo antes de la interposición de la demanda de amparo. Establecidas estas circunstancias cabe concluir en la extemporaneidad de la acción, situación que lleva, a su vez, a su rechazo. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El artículo 10.1 e) del Reglamento de la Carrera Municipal de Profesionales de la Salud está enderezado a conjurar maniobras fraudulentas en la presentación de los curriculum de los participantes a los concursos, evitando que se invoquen antecedentes inexistentes que puedan otorgarles de tal modo puntaje que no les corresponda. No se trata, en modo alguno, de consagrar una suerte de rígido formalismo ad solemnitatem, por el cual cualquier error en la confección de la información presentada al concurso conduzca inevitablemente a la eliminación del postulante, lo que vulneraría el principio que impone garantizar la máxima concurrencia posible de participantes en el desarrollo de este tipo de procedimiento de selección. Ello así, dado que al tratarse de una norma referida al trámite de los concursos debe interpretarse en el marco de los principios que rigen tales procedimientos, como ser –entre otros- los de concurrencia, transparencia y buena fe.

La prestación de hacer que asume el médico no es una obligación de resultado o determinada de curar al paciente, sino solamente una obligación de medios, es decir que se compromete a atender al enfermo con diligencia y prudencia (Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, 9ª ed., p. 518, § 1376; Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, Hammurabi, 2006, 3ª ed., § 46, p. 469; Trigo Represas, Félix A. – López Mesa, Marclo J., Tratado de la responsabilidad civil, Buenos Aires, La Ley, 2004, pp. 347/8).
Concretamente en el caso de intervenciones quirúrgicas, ese deber de conducta no se agota con observar un diligente desempeño durante aquélla, sino que su obligación también alcanza al lapso ulterior, en que debe asistir y aconsejar al paciente, siendo culpable si no obra de esa manera.

La conducta diligente que corresponde a los médicos alcanza no sólo a la intervención quirúrgica que le practican a un paciente, sino que se extiende por el período posterior y hasta el momento en que se otorgue el alta médica. Su inobservancia en este último tramo de la relación entablada con el paciente determina atribución de responsabilidad.
Cuando los profesionales incumplen con el indelegable deber de dirigir y controlar la evolución del paciente intervenido quirúrgicamente, se viola de tal modo el Código Internacional de Etica Médica, adoptado por la Asociación Médica en sus Asambleas de Londres (1949 y Sidney (1968), al tratar los deberes de los médicos hacia los enfermos y también lo dispuesto por los artículos 1º, 2º, 5º y el capítulo II del Código de ética de la Confederación Médica Argentina, que obliga al médico a prestar servicios en función de la dificultades y exigencias de la enfermedad. En este mismo sentido se expresan las directivas consagradas en el artículo 19 de la Ley Nº 17.132, inciso 2º y 9º y en el artículo 20, inciso 22 de esa misma ley (CSJN, Fallos: 306: 187 y dictamen del Procurador de fs. 181/7; CNCiv., Sala F, L. 6.685, 29/9/84, voto del Dr. Yañez; íd., Sala A, L. 275.393, 13/12/99, voto del Dr. Molteni).

En el caso, dado que la Ley Nº 1055 fija un plazo de sesenta días para manifestar la voluntad de ser incorporados en la carrera profesional, de modo que, de insumir la tramitación del presente amparo un plazo mayor que el mencionado, los actores podrían verse imposibilitados de ejercer la opción allí prevista por temor a las consecuencias que su reglamentación agregó, a fin de evitar que ese temor pueda impedir el ejercicio de la opción prevista en la ley basta con suspender el plazo previsto en el artículo 3 hasta tanto se resuelva en forma definitiva el proceso principal.

Las disposiciones del Decreto Nº 587/93 no permiten suponer que, a través de dicha norma, se haya instrumentado la unificación de las carreras de profesionales de salud nacional y municipal. Ello así por cuanto en las distintas previsiones incluidas en el “Convenio de transferencia de establecimientos asistenciales de propiedad de la Nación” -principalmente en su cláusula 11- se detalló el modo en que se cumpliría, en el marco del procedimiento de traspaso, con el expreso mandato detallado respecto del personal transferido en los incisos “a”, “b” y “c” del artículo 27 de la Ley Nº 24.061, esto es, la salvaguardia de la equivalencia jerárquica y retributiva, la intangibilidad en el alcance de los derechos previsionales y asistenciales y el reconocimiento de derechos y obligaciones inherentes a su situación de revista. Así, se dispuso en el referido Convenio que el personal transferido no percibiría una remuneración inferior por todo concepto, se reconocieron los servicios prestados en un régimen de reciprocidad jubilatoria, y se dispuso que hasta que se instrumentase la unificación de las carreras profesionales nacional y municipal los agentes provenientes de la esfera nacional se seguirían rigiendo por el Decreto Nº 277-PEN-1991.
Por su parte, el Decreto Nº 587/93 reglamentó sólo algunas de estas cuestiones, comprensivas de la esfera de salvaguardia prevista por el inciso “a” del artículo 27 de la Ley Nº 24.061 y los incisos 2, 3, 5, 6 y 8 de la cláusula 11 del Convenio, es decir lo que compete a la equivalencia jerárquica y retributiva. En ese sentido, la norma dispuso el encasillamiento del personal en las categorías del Si.Mu.P.A., la equivalencia de los cargos, el pago de diferencias salariales y la concesión de un plazo al personal que requiriera un título habilitante para continuar en su función en el ámbito de la Ciudad.
Así, ninguna expresión del articulado ni de los fundamentos del Decreto Nº 587/93 hace alusión expresa a la unificación de las carreras, ni permite inferir razonablemente una decisión al respecto, más allá del referido encasillamiento

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la demanda y en consecuencia, condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a liquidar las futuras remuneraciones mensuales de acuerdo al régimen implementado por el SIMUPA y a abonar las diferencias salariales entre los haberes correspondientes a dicho encasillamiento y los efectivamente percibidos.
Contrariamente a lo sostenido por la Ciudad demandada, advierto que el cumplimiento del Decreto de alcance particular por medio del cual se reencasilla al actor en el régimen implementado por el SIMUPA, no se halla sujeto a condición alguna y, en particular, al cumplimiento efectivo de la función de médico de planta.
Al momento del reencasillamiento y por mandato de la propia Ciudad, el actor prestaba otras funciones de coordinación. Luego, y aún admitiendo por vía de hipótesis que el acto administrativo pudiera estar sujeto al cumplimiento de una condición implícita, no parece lógico que el cumplimiento de aquél dependiera de la efectiva ejecución de tareas (médico de planta) que el actor no podía cumplir en tanto la propia Ciudad continuara asignándole otras funciones diferentes (funciones de coordinación).
Más aún, nótese que una vez concluída las primeras tareas asignadas por la administración (designación como Miembro del Consejo de Administración del Hospital Garrahan), el actor solicitó tanto el reencasillamiento en el SIMUPA como el retorno a su cargo de médico de planta que revistaba y que la Ciudad, a pesar de no asignar al actor las tareas solicitadas, consideró viable su reencasillamiento, procediendo a dictar el ya citado decreto.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la demanda y en consecuencia, condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a liquidar las futuras remuneraciones mensuales de acuerdo al régimen implementado por el SIMUPA y a abonar las diferencias salariales entre los haberes correspondientes a dicho encasillamiento y los efectivamente percibidos.
Si la Administración pretende no abonar al actor la remuneración fijada en el SIMUPA invocando una situación (no cumplimiento de tareas como médico de planta) que ella misma creo (asignando de funciones de coordinación), no debió haber dictado el Decreto de alcance particular por medio del cual reencasilla al actor en el régimen implementado por el SIMUPA.
A su vez, dictado el acto en cuestión, su incumplimiento sólo es posible en tanto se controvierta judicialmente la legitimidad del decreto mediante una acción de lesividad, o a través de su cuestionamiento en este mismo proceso como defensa de fondo ––reconvención––. Sin embargo, ninguna de estas vías fue intentada por la demandada.

En orden a la determinación de la imputabilidad de los médicos por su actuar es necesario atenerse a las previsiones del artículo 512 del Código Civil que enuncia el concepto de culpa y contiene las premisas fundamentales para su valoración. Y del juego armónico de esa disposición con el precepto contenido en el artículo 902 del mismo cuerpo legal que dispone que “cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencia posibles de los hechos”, lleva a concluir que no corresponde un apartamiento de las reglas generales que rigen en la materia de culpa.
Y, a mi juicio, no puede ser de otro modo, ya que la atención médica, que tiende naturalmente a proteger la salud, y por ende la vida misma de una persona, obliga a los máximos cuidados y a poner la necesaria aptitud en el ejercicio de esa delicada actividad profesional, a tal punto que cualquier imprudencia o descuido adquiere, sin duda, singular gravedad. Claro está que lo dicho no puede obrar en el ánimo del juzgador a modo de preconcepto ni debe servir para morigerar la significación de las demás particularidades del caso, las cuales deben ser ponderadas en su totalidad, como mejor manera de efectuar una adecuada aplicación de la norma del artículo 902, debidamente armonizada con la establecida en el artículo 512.

La demostración de la culpa del facultativo resulta indispensable desde que la responsabilidad del hospital reposa en la existencia de una obligación tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia por facultativos adecuados. Es decir, la prueba de la culpa médica pondrá de manifiesto la transgresión de esa obligación. Aunque no exista una estricta relación de dependencia del médico, en el sentido de subordinación, por cuanto la labor científica de que se trata la excluiría, establecida la culpabilidad de los profesionales médicos la responsabilidad le incumbe al nosocomio en cuyo plantel éstos se desempeñan. (Del voto en disidencia parcial de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, entiendo que cabe excluir de la condena a los médicos residentes que asistieron el parto porque considero que resulta razonable su accionar en el marco del artículo 512 del Código Civil atendiendo a las circunstancias de tiempo, lugar, modo y al inexorable riesgo que se colocó al feto y a la madre que ameritó una solución apresurada a fin de evitar que sus vidas corran peligro.
En efecto, ha quedado comprobado que el cuerpo médico del hospital incumplió con la obligación primordial que tenía a su cargo, esto es, la de prestar la asistencia adecuada, habiéndose demostrado también que tal inactividad u omisión en efectuar un correcto análisis de los resultados de los estudios practicados a la actora, no pudiendo en consecuencia determinar la necesidad de practicar una cesárea y así evitar la compleja distocia de hombros que tuvieron que afrontar los médicos. Claramente, esta situación pudo preverse y prevista pudo evitarse. Sin embargo, como se vio la falta de profesionalismo y responsabilidad de los médicos que efectuaron el seguimiento de la internación previa al parto debe efectuársele el mayor reproche, toda vez que si bien la distocia de hombros no siempre resulta previsible, no lo es menos que éste no era el caso y pudo el cuerpo médico constatar a tiempo las eventuales complicaciones que un parto normal acarrearía y evitar: primero colocar a la madre y al feto en grave peligro sus vidas y segundo, poner a los médicos residentes en una compleja situación a resolver. Asimismo, los expertos codemandados desconocían los antecedentes y circunstancias que rodeaban a la actora.
Empero, esta circunstancia de excluir a los codemandados de la condena, no quita que los codemandados son profesionales graduados con suficiente aptitud para afrontar partos, aunque debido a su estado inicial de la especialidad, no se haya tenido que delegar la gravosa tarea de atender una de las más complejas situaciones en un parto como lo es la distocia de hombros grave. De allí que tales profesiones deben ser críticos y responsables al momento de ejercer su profesión y ser conscientes de la trascendente tarea que se le delega en el marco de la salud. (Del voto en disidencia parcial de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechaza la acción de amparo promovida por la actora a los fines de que se ordene el acto administrativo que la designe en el cargo al cual se postuló, con carácter interina, en virtud de haber obtenido el primer puesto en el orden de mérito establecido en el proceso de selección interna.
Es menester señalar que, en su origen, los cargos a concursarse contarían con partida presupuestaria expresamente otorgada. Tal aprobación resulta coherente con la necesidad de ampliar el servicio de salud, y que ha sido públicamente expresada por las autoridades del área (ver diarios Clarín y La Nación del día 13 de diciembre de 2007).
La falta de presupuesto que con posterioridad alegó la Procuración General al contestar la demanda carece en cambio de similar respaldo, pues no se encuentra fundada ni expresamente consignada en autos.
A la luz de lo antedicho, y tal como ha señalado por mayoría el Tribunal en casos análogos (autos “Pelacoff, Lisa Paola contra GCBA y otros sobre amparo [art. 14 CCABA], Expte. Nº EXP 24.784/0, resueltos por mayoría el 28 de noviembre de 2007), se observa un comportamiento arbitrario de la demandada al haber llevado adelante un proceso de selección que desde su convocatoria habría contado con reflejo presupuestario suficiente, para luego paralizar toda designación sin precisiones y mediante vagas referencias a la posterior ausencia de las partidas de rigor. Máxime cuando esta supuesta ausencia, contrariamente a lo ocurrido con la efectiva presencia original, en modo alguno se encuentra fundada, ni comunicada efectivamente a la interesada, ni acreditada fehacientemente en autos. Fundada, en este caso, significa argumentada suficientemente en relación a la provisión de cargos que, transcurrido un determinado ejercicio, oportunamente fueron declarados de necesidad por la ex Secretaría de Salud, en virtud de una creciente demanda de atención médica especializada. En otras palabras, en el presente caso se trata de una denuncia de falta de presupuesto que anula un proceso de selección realizado a los fines de perfeccionar el servicio de salud y que, a tal efecto, contó oportunamente con el presupuesto necesario.
Atendiendo a sus objetivos, y no existiendo motivos de peso explícitos que justifiquen y detallen la ausencia de partida alegada, se configura en autos el supuesto de arbitrariedad manifiesta que afecta el derecho de la actora, quien se sometió a un proceso selectivo que en modo alguno difirió la aprobación presupuestaria para el momento en que el orden de mérito se hallara establecido, sino que, al contrario, declaró su existencia al propio tiempo que expresaba la necesidad para el servicio de salud de ampliar la planta de diversos hospitales de la Ciudad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechaza la acción de amparo promovida por la actora a los fines de que se ordene el acto administrativo que la designe en el cargo al cual se postuló, con carácter interina, en virtud de haber obtenido el primer puesto en el orden de mérito establecido en el proceso de selección interna.
Así las cosas, no se han cumplido con todos los recaudos necesarios para la adquisición del derecho a desempeñar el cargo al que aspira la actora, toda vez que no ha existido acto de nombramiento por falta de partida presupuestaria. Es que, como lo señala la doctrina, el concurso sólo constituye un procedimiento de selección del funcionario o empleado público, cuyo ingreso al cargo tiene lugar recién con el nombramiento por parte de la autoridad respectiva (Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, t. III-B, pág. 98). Es sólo luego del nombramiento que nace un derecho subjetivo a favor del agente (CSJN, Fallos, 295:671), quien hasta ese momento tiene sólo una mera expectativa de acceder al cargo.
En efecto, es sabido que el perfeccionamiento del empleo público y el consecuente derecho y deber a su efectivo ejercicio nace del acto de designación.
Dentro de las amplias facultades con que cuenta la Administración en materia de selección y designación de su personal, ella se encuentra limitada por sus disponibilidades presupuestarias y escalafonarias, y, en supuestos como el debatido, en el necesario concurso de selección (conf. art. 43, 2º párr., CCABA). Es así que para proceder a la incorporación definitiva de la actora el cargo debe estar vacante y la partida presupuestaria autorizada. Excede la competencia del tribunal disponer la organización administrativa de otro poder del Estado, creando cargos que no existen dentro de la estructura orgánica de la dependencia en cuestión o para los cuales no ha sido asignada una partida presupuestaria.
De allí que no tenga incidencia en la solución de la causa la circunstancia de que la actora haya resultado vencedora en el procedimiento de preselección, atento a que participar en un procedimiento de formación de un contrato administrativo no da derecho a la celebración del contrato, sino que el derecho se limita a la regularidad del procedimiento.
El interesado no tiene un derecho subjetivo al contrato, sino solo una expectativa que consiste en la posibilidad de adquirir el empleo, si concurren simultánea o sucesivamente varios acontecimientos.
La falta de designación fundada en la carencia de partida presupuestaria, no resulta ser una actuación de la Administración que pueda ser considerada manifiestamente arbitraria o ilegítima. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde confirmar la decisión adoptada por el Sr. Juez aquo, en cuanto admite una medida cautelar y ordena a la demandada que se le abone a los actores el suplemento especial por actividad crítica, creado por el Decreto Nº 3544/91.
La demandada no controvierte la especialidad clínica de los actores -médicos neonatólogos- ni que revistan tareas en la carrera de profesionales de la salud. El fundamento de rechazo de su petición reside en la falta de cumplimiento de la carga horaria exigida para acceder al cobro de retribuciones por servicios extraordinarios.
Sin embargo, de la lectura del Decreto Nº 2154/89, la Ordenanza Nº 42.738 y el Decreto Nº 3544/91, surge que, por un lado, la especialidad en neonatología se encuentra reconocida como “actividad crítica” y que estas tareas implican la percepción de un suplemento salarial. Este beneficio es denominado por la norma como un “suplemento especial”. A continuación la ordenanza citada define lo que denomina “retribución por servicios extraordinarios”.
En la inteligencia de la recurrente las expresiones “suplemento especial” y “retribución por servicios extraordinarios” se encuentra asimilada; por ello, los actos impugnados rechazaron la pretensión de los actores por la falta de cumplimiento de la carga horaria estipulada por la Ordenanza Nº 42.738.
No obstante, se advierte prima facie que este razonamiento es incorrecto. El suplemento por servicios extraordinarios obedece al exceso de carga horaria, de acuerdo a la pauta general que fija el artículo 5º de la Ordenanza Nº 41.455 (modificada por Ordenanza Nº 42.738). En cambio, el artículo 11 de dicha ordenanza se refiere a las asignaciones de los profesionales de la carrera de la salud, de acuerdo a su situación de revista. De este modo, parecería, en este acotado marco de conocimiento, que la demandada ha asimilado adicionales salariales de distinta naturaleza y función y, por ende, habría exigido el cumplimiento de un requisito que no se encontraría normativamente involucrado en la pretensión de los actores.

Si bien este Tribunal, en numerosos precedentes ha admitido acciones de amparo tendientes a que se ordene a la administración la designación en el cargo al cual se postularon las actoras, por haber obtenido el primer puesto en el orden de mérito establecido en el proceso de selección; razones de economía y celeridad procesal aconsejan modificar el criterio otrora sustentado y adoptar la doctrina que emana de la causa "Pelacoff, Luisa Paola c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) exp. 24784/0, del 28/11/07) dictada por el Tribunal Superior el día 7/7/08; ello, sin perjuicio, claro está, de dejar a salvo la opinión mayoritaria antes mencionada.
Quienes conformaron los argumentos mayoritarios (jueces Maier, Ruiz, Conde y Casás) establecieron —con matices en cuanto a la precisión de sus términos— que la actora contaba con la posibilidad de hacer valer, por vía administrativa y/o judicial, su derecho a que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se expidiera formalmente acerca del procedimiento de designación y/o estado del trámite en el que se solicitó su nombramiento (cons. 3º, últ. párr. del voto del Dr. Maier, cons. 3º, últ. párr. del voto de la Dra. Ruiz y cons. 5º del voto conjunto de los Dres. Conde y Casás).

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por los actores, ordenando a la demandada que les abone el Suplemento Especial por Actividad Crítica -de acuerdo a los términos y pautas que establecen los artículos 11.3 y 11.3.3 de la Ordenanza Nº 42.738 y el artículo 24 del Decreto Nº 3544/91-.
Así las cosas, de la lectura de la normativa citada surgiría que, prima facie, la especialidad en neonatología se encuentra reconocida como “actividad crítica” y, asimismo, que el desempeño de estas tareas supone la percepción del suplemento que corresponde a las actividades así calificadas.
Por otro lado, es necesario también tener en consideración que ha quedado en principio demostrado en autos la especialidad clínica de los actores –neonatología–, así como también que éstos se encuentran incorporados a la carrera de profesionales de la salud.
Así las cosas, este Tribunal considera que los actores habrían demostrado la titularidad de un derecho prima facie suficientemente verosímil que justifica, en tal caso, acceder a la tutela cautelar requerida.

En el caso, debe confirmarse la sentencia de grado en cuanto ordena al Gobierno de la Ciudad la designación de personal en el Hospital, pero modificarse, en cuanto al término. Ello dado que debe considerarse el tiempo que podría demandar el trámite para las designaciones aún con el carácter de transitorias. En tal sentido, se establecerá el término de treinta días para cumplimentar el requerimiento de profesionales, de acuerdo con la nómina establecida en el incidente. Idéntico término se fija para la designación de los 20 enfermeros que aún no se han designado.
No se discute la aplicación de los mecanismos de selección establecidos en la Ley Nº 471 de Empleo Público para la cobertura de las vacantes definitivas, pero la sentencia de grado simplemente ordena que se designe el personal requerido, lo que perfectamente puede hacerse en forma transitoria ante la emergencia.-
En el orden local, el artículo 20 de la Constitución local, garantiza el derecho de los ciudadanos a la salud integral, y establece que el gasto público en materia de salud constituye una inversión prioritaria. Además, asegura – a través del área estatal de salud- las acciones colectivas e individuales de promoción, protección, prevención atención y rehabilitación gratuitas con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad.-
Asimismo, el artículo 10 de la Constitución de la Ciudad, establece que rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen. Y agrega que “ (l)os derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos”.-
Finalmente, la Ley Nº 153 – Ley básica de salud de la Ciudad de Buenos Aires – también garantiza el derecho a la salud integral (artículo 1º) y establece que esta garantía se sustenta – entre otros principios – en la solidaridad social como filosofía rectora de todo el sistema de salud, y en la cobertura universal de la población (artículo 3, inciso “d” y “e”).-

En el caso, corresponde confirmar la resolución recurrida mediante la cual se rechazó la medida cautelar que pretendía que se ordene al Jefe de Gobierno de la Ciudad que se abstenga de cubrir los cargos de directores y subdirectores de los hospitales públicos de la Ciudad de acuerdo con el sistema instaurado por los decretos impugnados Nº 809/08 y 868/08, cuyos efectos peticiona que se suspendan, y que, asimismo, el Ministro de Salud deje sin efecto cualquier acto encaminado a producir la renuncia o la cesantía de los directores y subdirectores de esos nosocomios sin causa justa, mientras no existan funcionarios legalmente designados.
Ello así por cuanto el examen de las constancias de la causa conduce al Tribunal a concluir que no existen elementos suficientes para considerar reunido —en el actual estado del proceso y con la provisoriedad que caracteriza a este estadio del análisis— el recaudo de verosimilitud del derecho invocado por la parte actora, toda vez que el caso presenta complejidad fáctica y jurídica y, a su vez, el planteo excede el ámbito precautorio.

En principio para acceder a la titularidad de los cargos de conducción de los hospitales públicos de la Ciudad –cargos de Director y Subdirector– debe efectuarse un concurso, conforme lo prevé la Ordenanza Nº 41.455. No obstante, las designaciones efectuadas en base al sistema instituido por los Decretos Nº 809/08 y 868/08 se tratarían de una titularidad con carácter transitorio.
Ello así, no se advierte “prima facie” que a través de los Decretos Nº 809/08 y 868/08 se afecte el sistema instaurado por la citada ordenanza para la designación por concurso de titulares transitorios para el desempeño de los referidos cargos. Ello así, toda vez que, a través del Decreto Nº 809/08 sólo se habría dejado sin efecto el concurso convocado y regulado por los Decretos Nº 1317/04, 1318/04 y sus modificatorios (los que habían sido declarados inconstitucionales en distintos precedentes de este fuero y confirmados por esta Sala), y luego, a través del Decreto Nº 868/08, se habría establecido un procedimiento para la designación de Directores y Subdirectores médicos del área técnica administrativa y asistencial con carácter interino. Es decir que, a través de esta última norma “prima facie” sólo se habría reglado la facultad del Poder Ejecutivo de designar profesionales con carácter interino para cubrir los cargos vacantes de Director y Subdirector (prevista en el artículo 3.8 de la Ordenanza Nº 41.455), instaurando a tal efecto una Junta Asesora. Por ende, parece en principio no afectarse el sistema establecido por la Ordenanza Nº 41.455 para el nombramiento por concurso de titulares transitorios.

En el caso, no corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la accionante que consiste en la suspensión de la Resolución nº 1174/MSGC/2007 -hasta tanto se declare su nulidad-
Ello así, toda vez que dicha resolución, dictada por el Ministerio de Salud de la Ciudad, tiene por objeto simplemente establecer el procedimiento para la atención de los casos de aborto no punible –en los términos previstos en el artículo 86, inciso 1 y 2, Código Penal–, por parte de los profesionales del sub-sector estatal del sistema de salud de la Ciudad de Buenos Aires, por lo que corresponde concluir que, "prima facie", el Ministerio de Salud –nivel jerárquico superior del Gobierno de la Ciudad en materia de salud– resulta en principio competente para regular la materia (cfr. art. 17, inc. ‘a’ y ‘d’, ley 1925).

La reglamentación sustantiva de los derechos comprometidos en la Resolución Nº 1174/MSGC/2007, esto es los derechos de la mujer embarazada y los de la persona por nacer que involucran la dignidad humana, el derecho a la vida y a la salud integral- no surgen de esta resolución sino de la legislación nacional aplicable: el Código Civil, el Código Penal, las reglas y los principios constitucionales y de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. En particular, la colisión entre los derechos de las personas por nacer y los de la mujer es resuelta por el articulo 86 del Código Penal con respecto a los casos previstos en esa norma.
El legislador nacional ha regulado claramente la cuestión del aborto no punible en el Código Penal, de manera tal que resulta improcedente requerir que un juez autorice a hacer aquello que según la ley es lícito; y, paralelamente, carece de sentido formular esa petición con respecto a las conductas ilícitas, por cuanto en tales supuestos la autorización no podría ser concedida (imposibilidad jurídica). La decisión depende, entonces, de un juicio médico debidamente fundado en criterios científicos admisibles, sobre la base de las circunstancias objetivas.

La Resolución Nº 1174/MSGC/2007 sólo establece —de manera acorde con el resto del ordenamiento jurídico vigente y su interpretación por la jurisprudencia— que los médicos no deben requerir autorización judicial para proceder a interrumpir la gestación en los supuestos regulados por el artículo 86 del Código Penal. Pero ello no supone sustraer esta materia de la posibilidad de conocimiento judicial.
Si bien la pretensión de que la generalidad de los casos de aborto no punible deba originar un proceso judicial resultaría, en principio, improcedente, ello no implica negar la posibilidad de actuación de los jueces, si su intervención es requerida en el marco de un caso concreto cuya dilucidación requiera la intervención de la jurisdicción (cfr. art. 106, CCBA).

Cuando se pretende activar la responsabilidad del Estado por "mala praxis" de sus órganos, resulta fundamental la participación de los médicos en el proceso, aún en supuestos en los que no sean demandados en forma directa, toda vez que la falta de servicio que se imputa a la institución necesariamente debe acreditarse con su presencia. Sus manifestaciones y aportes resultarán de vital importancia para establecer la existencia de responsabilidad imputable al hospital público, y su acercamiento a las actuaciones -donde se ventilen cuestiones relativas a su desenvolvimiento profesional- garantizará además su derecho a ser oído, por cuanto la sentencia podría eventualmente afectar sus derechos.
Sin embargo, en el caso de autos la ausencia de historia clínica impide identificar a los profesionales intervinientes en la atención médica y, por lo tanto, su falta de citación y posterior intervención en el juicio es imputable a la demandada y no puede constituir presunción en contra para el actor.
En esos términos, el adecuado funcionamiento del sistema médico asistencial no se cumple tan sólo con la yuxtaposición de agentes y medios -o con su presencia pasiva o su uso meramente potencial- sino que resulta imprescindible además que todos ellos se articulen activamente en cada momento y en relación con cada paciente. Cada individuo que requiere atención médica pone en acción todo el sistema y un acto de cualquiera de sus partes -sea en lo que hace a la faz de la prestación médica en sí o al aspecto sanitario, en el control de una y otra-, en la medida en que pueda incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil o riesgoso o doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su control -Fallos: 306:178; y también 317:1921 y 322:1393 arriba citados-.

Aún cuando la facultad de designar funcionarios o empleados es discrecional de la administración, en el caso, la reglamentación de la Ordenanza Nº 41.455 establece que: “Una vez concluidas las distintas instancias la designación del profesional se formalizará dentro de los noventa (90) días hábiles siguientes” (artículo 10.6 del reglamento aprobado por Decreto Nº 2745/87), lo que permite sostener que, en principio, el nombramiento de la actora debería haberse efectuado dentro del aludido lapso temporal.
En el caso, la actora fue propuesta por el jurado para cubrir el cargo de Fonoaudiólogo interino, y dicha selección fue aprobada por el Consejo Asesor Técnico Administrativo (C.A.T.A.). Sin embargo, nunca se dictó el acto administrativo de nombramiento, toda vez que no se cuenta en la actualidad con horas profesionales disponibles. Si bien la amparista no tiene un derecho adquirido, en caso de que finalmente se disponga cubrir el cargo para el que la actora concursara, el mismo deberá ser asignado a la accionante, en virtud de haber resultado ganadora del concurso respectivo y en los términos del artículo 10.7 de la Ordenanza Nº 41.455.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr Juez aquo, en cuanto hace lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de que se ordene el dictado del acto administrativo que haga efectivo su nombramiento en el cargo concursado de médico interino de guardia de terapia intensiva en el Hospital Público.
En este sentido, debe destacarse que el informe administrativo ponderó el lugar obtenido por el actor en el marco del proceso de selección interna para la cobertura de tres cargos de Especialista en la Guardia Médica (Terapia Intensiva) para el Hospital, la facultad conjunta para realizar designaciones en el área de salud de los titulares de los Ministerios de Salud y de Hacienda y, finalmente, la inclusión de la propuesta de designación del actor en el proyecto de presupuesto del Ministerio de Salud para el año 2008 para su tratamiento y aprobación por la Legislatura. Asimismo, corresponde poner de resalto que, como consecuencia de este trámite, la resolución administrativa, al designar al actor en el cargo aludido, dio cuenta de la intervención y conformidad de las áreas pertinentes; a saber: el Consejo Asesor Técnico Administrativo y la Dirección General de Desarrollo y Capacitación de Personal Técnico, Administrativo y Profesional en Salud.
De este modo, a partir de la situación acreditada con el informe, que da cuenta de la inclusión presupuestaria de la propuesta de designación del actor, del dictado de la resolución conjunta, que efectivizó ese nombramiento, así como las constancias adjuntadas por las dependencias pertinentes de los Ministerios de Hacienda y de Salud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que señalaron la existencia de previsión presupuestaria y, en orden a ello, el mantenimiento de la designación del actor en el cargo concursado, no puede sino concluirse que, en rigor, el único óbice opuesto por la demandada a la procedencia de la acción pierde toda entidad frente a las constancias existentes en autos, en tanto demuestran que la invocada ausencia de posibilidades presupuestarias para hacer frente a la designación del actor no es tal.
En suma, admitir los argumentos esgrimidos por la apelante importaría, frente al actual estado del trámite, consagrar una solución puramente formal y absolutamente contradictoria con las probanzas existentes en autos.

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, en cuanto se ordena al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que les abone el Suplemento Especial por Actividad Crítica correspondiente a las tareas que desarrollan para la demandada en el sector Terapia Intensiva, por aplicación del artículo 2º del Decreto Nº 2851/89, en el artículo 11.3 y el artículo 11.3.3 de la Ordenanza Nº 41.455 (modificados, respectivamente, por el artículo 2º de la Ordenanza Nº 42.738 y el artículo 24 del Decreto Nº 3544/91).
Así las cosas, de la lectura de la normativa transcripta surgiría que, "prima facie", la especialidad en Terapia Intensiva se encuentra reconocida como actividad crítica y, asimismo, que el desempeño de estas tareas supone la percepción del suplemento que corresponde a las actividades así calificadas.
Por otro lado, es necesario también tener en consideración que ha quedado en principio demostrado en autos que los actores se desempeñan en el sector de terapia intensiva, así como que éstos se encuentran incorporados a la carrera de profesionales de la salud.
Así las cosas, y de conformidad con lo resuelto por esta Sala en precedentes análogos respecto de médicos especialistas en neonatología (in re “JAUME ESTELA BEATRIZ Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE EMPLEO PÚBLICO”, expte: EXP 29725/0, sentencia del 02/12/2008, entre otros), este Tribunal considera que los aquí actores habrían demostrado en el "sub exámine" la titularidad de un derecho "prima facie" suficientemente verosímil que justifica acceder a la tutela cautelar requerida.

En relación con la finalidad que se persigue con la sanción de exclusión de la selección que fija la Ordenanza Nº 41.455 en su artículo 10.1 e) (Régimen de Concursos de la Carrera Municipal de Profesionales de la Salud –reglamentado por el decreto nº 282/96-), una vez verificado el supuesto de hecho -presentar en el curriculum vitae información que no se condice con la realidad-, esta Sala ha dicho que “resulta evidente que la reglamentación citada pretende evitar que los concursantes defrauden a los jurados de evaluación acerca del contenido de su pasado profesional. En este sentido debe entenderse la “consideración” aludida en la norma citada cuando ésta ordena la elevación a la Secretaría de Salud de la currícula que contiene uno o varios datos falsos. Es dable recordar que la imprevisión legislativa o reglamentaria no puede ser presumida. Por lo tanto, es necesario destacar que la norma bajo análisis no exige la simple constatación o verificación de la existencia de un dato que no encuentra correspondencia en los estados de cosas, sino que prescribe considerar la situación planteada” (“Miranda, Marta Lilian c/ GCBA s/ amparo”, sentencia del 9/5/2007).
Asimismo, en aquella oportunidad se afirmó que la consideración que exige la normativa no se limita a la mera verificación de que un dato denunciado como antecedente por un concursante resulte falso, pues, precisamente, de ser así se trataría de un mero acto de comprobación que nada exige considerar.
Por lo tanto, se interpretó que cuando la norma reglamentaria utilizaba la voz “consideración” se refería a la evaluación de si el dato falso constatado había sido inserto en la currícula de mala fe, es decir, con intención de mover a engaño al jurado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto rechaza la demanda interpuesta por la actora, con el objeto de solicitar la declaración de nulidad de la resolución de la Administración que resolvió excluirla de la selección interna convocada por el hospital público, por aplicación del artículo 10.1 e) de la Ordenanza Nº 41.455 (que regula la Carrera Municipal de Profesionales de la Salud).
Del análisis de las constancias de autos surge que la inclusión del cargo en su curriculum vitae que no se condecía con la realidad, efectivamente indujo a error al Jurado, ya que procedió a otorgarle puntaje por un antecedente que, en los hechos, resultaba falso.
Ello así porque fue recién con motivo de la impugnación de otro concursante que éste advirtió tal situación, y procedió a descontarle la puntuación correspondiente. Por lo tanto, fue necesario que su contrincante impugnara el puntaje primigenio para que tal circunstancia saliera a la luz.
Asimismo, cabe destacar que, como resultado de aquella primera impugnación, la diferencia de puntajes entre ambos concursantes se redujo drásticamente -tan sólo ocho centésimas-, motivo por el cual el Jurado debió aclarar que, eventualmente, el criterio de desempate sería la antigüedad, tal como lo establece la normativa.
Por ende, se puede apreciar que tanto el otro concursante como la actora son profesionales altamente capacitados en su especialidad, concursando para un cargo jerárquico (Jefe de Unidad de Psiquiatría Interino) dentro del establecimiento donde se desempeñaban. Entonces, ante este nivel de excelencia y competitividad, resulta sumamente importante extremar los recaudos para evitar que algún concursante pudiera invocar un antecedente no ajustado a la realidad, ya que cada punto otorgado puede resultar crucial para decidir la suerte de un procedimiento de selección como el que nos ocupa.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto rechaza la demanda interpuesta por la actora, con el objeto de solicitar la declaración de nulidad de la resolución de la Administración que resolvió excluirla de la selección interna convocada por el hospital público, por aplicación del artículo 10.1 e) de la Ordenanza Nº 41.455 (que regula la Carrera Municipal de Profesionales de la Salud).
Si bien la actora afirma que la sentenciante de grado no advirtió que ella “contaba con calificación suficiente para obtener el cargo, sin necesidad de considerar los antecedentes erróneamente descriptos en el curriculum”, y, por ende, la exclusión del procedimiento habría importado un exceso de punición, ello no resulta óbice para desvirtuar la conducta asumida por la Administración, ya que, en primer lugar, como se ha analizado, la diferencia de puntajes entre ambos postulantes resultaba ínfima, por lo que, justamente, se debían extremar los recaudos respecto de la evaluación de los antecedentes.
A su vez, si bien luego de las sucesivas impugnaciones -y ya descontado el puntaje correspondiente a los antecedentes no ajustados a la realidad- la actora igualmente quedaba en primer lugar en el orden de mérito, lo cierto es que el reglamento de la Carrera Municipal de Profesionales de la Salud resulta sumamente claro cuando establece que “comprobada la anormalidad [el Secretario de Salud] deberá proceder a la eliminación del postulante” (artículo 10.1 “e”).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto rechaza la demanda interpuesta por la actora, con el objeto de solicitar la declaración de nulidad de la resolución de la Administración que resolvió excluirla de la selección interna convocada por el hospital público, por aplicación del artículo 10.1 e) de la Ordenanza Nº 41.455 (que regula la Carrera Municipal de Profesionales de la Salud).
Si bien la actora afirma en su expresión de agravios que, a todo evento, debió aplicarse una solución menos gravosa -la cual, a su criterio, sería la sustracción del puntaje asignado pero con el permiso de continuar en el concurso- tal razonamiento merece la siguiente objeción.
En primer lugar, ello no se condice con la finalidad del supuesto en estudio (la exclusión del procedimiento de selección) en el reglamento de concursos, ya que, una vez verificado el antecedente de hecho -presentar en el curriculum vitae información que no se condice con la realidad-, la normativa prevé la exclusión del concursante como sanción frente a la intención de defraudar a los jurados de evaluación acerca del contenido de su pasado profesional.
Por lo tanto, el hecho de que, igualmente -aunque, caber aclarar, por muy poco margen- resultara primera en el orden de mérito a pesar de habérsele descontado el punto correspondiente al antecedente cuestionado, no resulta relevante a los fines de merituar su situación, ya que la normativa establece la exclusión del procedimiento de selección con independencia de este factor.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto rechaza la demanda interpuesta por la actora, con el objeto de solicitar la declaración de nulidad de la resolución de la Administración que resolvió excluirla de la selección interna convocada por el hospital público, por aplicación del artículo 10.1 e) de la Ordenanza Nº 41.455 (que regula la Carrera Municipal de Profesionales de la Salud).
Si bien la accionante plantea que, a todo evento, la sanción razonable hubiera sido la sustracción del puntaje pertinente (hecho que, efectivamente, ocurrió), pero permitirle continuar con el procedimiento, ello no resulta posible, ya que la baja en el puntaje constituye simplemente la consecuencia de la impugnación efectuada por su concursante, una vez revisados los antecedentes.
Entonces, tal supuesto no constituye una sanción, sino que forma parte necesaria del desenvolvimiento de un procedimiento concursal, en el cual luego de efectuadas las impugnaciones pertinentes, se revisan los puntajes otorgados, lo cual puede derivar a una baja del puntaje, pero ello no constituye de ninguna manera una sanción.
Por lo tanto, comprobado en el caso el supuesto de hecho establecido en la reglamentación del artículo 10.1 “e” de la Ordenanza Nº 41.455, la Administración, luego de considerar la situación planteada y su gravedad, procedió a eliminar a la postulante del procedimiento, única consecuencia posible que prevé la normativa.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez "a quo", mediante la cual hizo lugar a la demanda promovida por los actores, y en consecuencia, ordenó incorporarlos en la Carrera Municipal de Profesionales de Acción Social, en los términos del Decreto Nº 1489/2002 y que se les asignara las categorías que correspondieran según aquel régimen, con efecto a partir del 1/4/1992, con el correspondiente reajuste salarial.
El hecho que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires controvierte, radica en la circunstancia de que, según el criterio de la demandada, las funciones materiales desarrolladas por los actores -profesionales médicos pertenecientes a la Dirección General de Deportes- no se condecirían con las actividades propias del área social.
Al respecto, entiendo que tal argumento no podrá prosperar, ya que, a tenor de la Ordenanza Nº 45.199, no se advierte la mentada incompatibilidad, ya que las responsabilidades primarias de la Dirección General de Deportes no resultan incompatibles con las “actividades de programación, normatización y asistencia” para la “protección, recuperación, rehabilitación, de orden individual, familiar, grupal y comunitaria de la sociedad” exigidas por la Carrera de Acción Social para poder ser encasillado en ella.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez "a quo", mediante la cual hizo lugar a la demanda promovida por los actores, y en consecuencia, ordenó incorporarlos en la Carrera Municipal de Profesionales de Acción Social, en los términos del Decreto Nº 1489/2002 y que se les asignara las categorías que correspondieran según aquel régimen, con efecto a partir del 1/4/1992, con el correspondiente reajuste salarial.
El hecho que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires controvierte, radica en la circunstancia de que, según el criterio de la demandada, las funciones materiales desarrolladas por los actores -profesionales médicos pertenecientes a la Dirección General de Deportes- no se condecirían con las actividades propias del área social.
En este orden de ideas, cabe destacar, a su vez, que los actores dependieron históricamente de la Secretaría de Acción Social, y recién en el año 2001 se operó la transferencia de la Dirección en la que se desempeñaban a la Secretaría de Medio Ambiente y Espacio Público.
Así las cosas, el hecho de que en el año 2001 los actores hubieran sido traspasados al área de medio Ambiente y Espacio Público no obsta a la viabilidad de su reclamo, ya que si bien se encuentra dentro de las facultades propias de la demandada el adecuar su estructura organizativa a las necesidades y fines que considere oportunos, ello no impide que al momento del mencionado traspaso se respete la situación escalafonaria adquirida por los actores.
Entonces, en atención a que los actores debieron haber sido reencasillados de manera oportuna en el marco de la carrera de Acción Social, ese derecho a adquirir una situación escalafonaria por cumplir con los requisitos objetivos previstos en la normativa no se desvanece por el hecho de que el área donde se desempeñaban los actores pase a depender de otra secretaría sino que, por el contrario, debe respetarse aquella situación y, en todo caso, adecuarla a su nueva situación de revista.
Por lo tanto, a la luz de los hechos descriptos, se puede concluir que si bien, la Administración posee la innegable facultad de organizar sus estructuras de la forma en que lo considere más conveniente o eficiente, ello no obsta a que, al hacerlo, actúe con un criterio de justicia respecto de la situación escalafonaria de sus agentes, ya que la retrogradación en su situación de revista derivada de aquellos cambios por una conducta unilateral de su empleador no resulta admisible.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez "a quo", mediante la cual hizo lugar a la demanda promovida por los actores, y en consecuencia, ordenó incorporarlos en la Carrera Municipal de Profesionales de Acción Social, en los términos del Decreto Nº 1489/2002 y que se les asignara las categorías que correspondieran según aquel régimen, con efecto a partir del 1/4/1992, con el correspondiente reajuste salarial.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se agravió por considerar que el pronunciamiento apelado soslayaba la directiva constitucional del ingreso a la Administración por concurso, ya que la incorporación de personal sin el cumplimiento del mencionado requisito resultaba “limitada y excepcional”.
Al respecto, debo adelantar que el presente agravio será rechazado, por los fundamentos expuestos por la propia demandada en el Decreto Nº 1489/2002, en virtud del cual se incorporó a todos los profesionales que se desempeñaban en el área de Acción Social a la Carrera por especialidad de aquella área.
Ello así porque el Gobierno local consideró -al aprobar las sucesivas actas de negociación colectiva donde se arribaron a los acuerdos necesarios para solucionar la situación de injusticia derivada de la incorporación inequitativa de los profesionales a la mencionada carrera-, que se estaba procediendo a “readecuar la situación escalafonaria de los profesionales”, por lo que no se trataba de un ingreso sino de una adecuación de la situación de revista de los agentes al marco normativo y fáctico que la Administración consideró les era aplicable.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez "a quo", mediante la cual hizo lugar a la demanda promovida por los actores, y en consecuencia, ordenó incorporarlos en la Carrera Municipal de Profesionales de Acción Social, en los términos del Decreto Nº 1489/2002 y que se les asignara las categorías que correspondieran según aquel régimen, con efecto a partir del 1/4/1992, con el correspondiente reajuste salarial.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se agravió por considerar que el pronunciamiento apelado soslayaba la directiva constitucional del ingreso a la Administración por concurso, ya que la incorporación de personal sin el cumplimiento del mencionado requisito resultaba “limitada y excepcional”.
Los actores comenzaron a desempeñarse en el Gobierno local con mucha anterioridad a la sanción de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en 1996. Por ende, la exigencia de concurso antes de que fuera sancionada la Constitución de la Ciudad era de tipo reglamentaria, y, en consecuencia, el Poder Ejecutivo se hallaba en condiciones de sortearla (conf. esta Sala en autos "Martínez, Stella Maris c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, sentencia del 27/4/2006 y, más recientemente en “Cardoso, María Luisa c/ GCBA s/ empleo público”, sentencia del 2/11/2010).
Fue así, entonces, como debió adoptar medidas positivas que permitieran superar el desequilibrio en que quedaron los profesionales de Acción Social, en vez de mantener una omisión que consolidó, arbitrariamente, que se alterara la garantía de igualdad, lo que derivó, a la postre, en la necesidad de reencasillar a todos los profesionales que se desempeñaban en aquel área, sin excepciones (conforme los términos del decreto 1489/2002).

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por los actores, ordenando a la demandada que les abone el Suplemento Especial por Actividad Crítica -de acuerdo a los términos y pautas que establecen los artículos 11.3 y 11.3.3 de la Ordenanza Nº 41.455 (con las modificaciones introducidas por las ordenanzas Nº 42.738 y Nº 42.797) y el artículo 20 del Decreto Nº 3544/91-.
En este estado cautelar, aparece suficientemente acreditado que los actores se desempeñan en el área de terapia intensiva del hospital público y que revisten en la carrera de profesionales de la salud.
Así las cosas, de la normativa citada surgiría que, "prima facie", el desarrollo de tareas en el sector de terapia intensiva se encuentra reconocida como “sector crítico” y, asimismo, que el desempeño de estas tareas supone la percepción del suplemento que corresponde a las actividades así calificadas.
La Ordenanza Nº 42738 define lo que denomina "retribucion por servicios extraordinarios", el cual obedece al exceso de carga horaria, de acuerdo con la pauta general que fija el artículo 5 de la Ordenanza Nº 41.455.
Cabe señalar que las expresiones "suplemento especial" y "retribución por servicios extraordinarios" no se encuentran asimilados. Los informes de la Administración que dan cuenta del rechazo de las pretensiones como la aquí descripta en razón del incumplimiento de la carga horaria estipulada por la Ordenanza N42738, no resutaría ajustado a la normativa aplicable.
En cambio el artículo 11 de dicha ordenanza se refiere a las asignaciones de los profesionales de la carrera de la salud, de acuerdo a su situación de revista. De este modo, parecería, en este acotado marco de conocimiento, que la demandada ha asimilado adicionales salariales de distinta naturaleza y función y, por ende, habría exigido el cumplimiento de un requisito que no se encontraría normativamente involucrado en la pretensión de los actores.
Nótese, a mayor abundamiento, que el artículo 11.4, de acuerdo al texto otorgado por la Ordenanza Nº 42.738, define a la retribución por servicios extraordinarios y explica el modo de liquidar el suplemento. En su parte final alude al monto del suplemento por actividad crítica, difiriendo la manera de liquidarlo a lo que determine el Departamento Ejecutivo en cada caso. Vale decir que, en principio, el propio texto normativo de aplicación al caso diferenciaría claramente ambos conceptos, apareciendo entonces injustificada la referencia a una pauta horaria determinada.

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto por el Sr Juez aquo en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por los actores, con el objeto de que se les abone el suplemento salarial especial por actividad crítica.
En esta etapa liminar del proceso, parecería que las especialidades que realizan los actores han sido declaradas como áreas críticas.
Sin embargo, no resulta de las actuaciones existencia de peligro en la demora, pues los perjuicios invocados son fundamentalmente económicos y los mismos pueden encontrar adecuada reparación en un resarcimiento.
En ese orden de ideas y sin dejar de reconocer el carácter alimentario del salario, nada impediría a la hora de la sentencia definitiva que se reconozca el derecho retroactivamente y por otro lado el tiempo transcurrido desde que los actores desempeñan sus labores sin efectuar ningún reclamo descarta la hipótesis de cualquier urgencia (ver criterio del suscripto en autos “Taricco, María Teresa y otros c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, EXP 32147/1, 28/8/09).(Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez "a quo" en cuanto rechazó al actor el beneficio de litigar sin gastos.
En efecto, la ponderación de las pruebas producidas, según las reglas de la sana crítica (art. 310, CCAyT) y el criterio restrictivo aplicable, no permite tener por acreditados los presupuestos de hecho para la procedencia del beneficio pretendido.
Ello así, por un lado, tal como señaló la Magistrada de grado, al rechazar la pretensión del actor, su profesión -de médico (cuando el ejercicio de la medicina se presume oneroso)- obstaculiza la convicción del Tribunal de que no podría proporcionarse lo necesario para afrontar la tasa de justicia. Además, porque su propia conducta procesal aportó confusión a la causa. Nótese que la Magistrada no se fundó exclusivamente en su profesión, sino que tuvo en miras distintas circunstancias al momento de resolver; entre las cuales destacó que el actor es titular de un vehículo y sin embargo, omitió esa información en su declaración, en donde manifestó -por el contrario- que “no registra[ba] titularidad sobre bienes inmuebles ni muebles registrables”. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar peticionada por el actor con el objeto de que se disponga la suspensión de la Nota emanada del Ministerio de Salud de la Ciudad con relación al concurso interno para la cobertura de la Jefatura del Centro de Salud y Acción Comunitaria, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la acción de amparo impetrada. Destacó el accionante que la Nota incorporaba al régimen del concurso un requisito no previsto por la normativa vigente para la selección del cargo que se concursa, a saber, la necesidad de poseer título habilitante de médico, lo que le impedía al accionante presentarse por poseer el de psicólogo.
En efecto, las funciones del cargo que se concursa trasuntan un perfil de eminente conducción, sin que resulte en esta consideración inaugural razonable restringir su cobertura con determinades especialidades de todas las que integran las presentes en estos organismos. Más aun, muchas de las funciones detalladas requieren de una importante habilidad interpesonal en el manejo de recursos humanos, para lo que de ningún modo podría descartarse "a priori" la inscripción de un profesional psicólogo, que, por otra parte, ha desempeñado el cargo ininterrumpidamente desde su creación. Esta circunstancia concurre en apoyo de la aparente irrazonabilidad de la Nota.
Aclaramos: no se trata -en este estado larval del proceso ni en otro- de invadir las facultades que, dentro de sus atribuciones, competen a otros poderes del Estado, sino de proceder, a partir de la mesura y la prudencia que han de caracterizar a la función judicial, la búsqueda de soluciones que se avengan con la urgencia del caso. La urgencia objetiva en este caso se presenta no ya por la inminencia de la apertura del procedimiento de selección, sino por la efectivo inicio del concurso.
A mayor abundamiento, la presente decisión no importa una frustración al interés público, toda vez que no constituye otra cosa que permitir al accionante participar el proceso de selección, lo que en definitiva permitirá al Gobierno de la Ciudad ampliar sus posibilidades de elección por imperio del principio de concurrencia, mas no implica en modo alguno incidir respecto del resultado del concurso mencionado. (Del voto en disidencia de la Dra. Nélida M. Daniele).

En el caso, corresponde rechazar la medida cautelar peticionada por el actor con el objeto de que se disponga la suspensión de la Nota emanada del Ministerio de Salud de la Ciudad con relación al concurso interno para la cobertura de la Jefatura del Centro de Salud y Acción Comunitaria, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la acción de amparo impetrada. Destacó el accionante que la Nota incorporaba al régimen del concurso un requisito no previsto por la normativa vigente para la selección del cargo que se concursa, a saber, la necesidad de poseer título habilitante de médico, lo que le impedía al accionante presentarse por poseer el de psicólogo.
En efecto, analizadas las competencias específicas del cargo que se concursa, a la luz de la Nota cuya suspensión de efectos se pretende en esta Sede, no puedo más que advertir en este estado liminar del análisis que el Ministerio de Salud de la Ciudad no ha sino dictado una disposición que se enmarca en su ámbito de libre apreciación de los requisitos de ideoneidad para la selección del personal más capacitado a los efectos de la prestación de los servicios de salud encomendados, y que, a la postre, no puede tildarse de "prima facie" irrazonable por vulnerar el derecho a trabajar y a la igualdad. Es que, en línea con lo puntualizado por el sentenciante de grado, no logro descubrir "a priori" arbitrariedad alguna en la definición de que el cargo deba ser cubierto por un profesional médico en forma excluyente, porque el tenor de las misiones que pesan sobre el cargo guardan estrecha relación con las aptitudes profesionales propias de la formación en medicina.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez de la anterior instancia y hacer lugar a la medida cautelar solicitada por los actores, con el objeto de que se suspendan los efectos de la Resolución dictada por el Ministerio de Salud del Gobierno de la Ciudad a través de la cual se ha excluido a los profesionales bioquímicos, licenciados en bioquímica, licenciados en análisis clínicos, licenciados en química y licenciados en psicología del llamado a concurso público para cubrir el cargo de Director Titular del Área Técnica y Sanitaria, por exigir (el Ministerio) que los concursantes poseyeran título de médico.
En efecto, las responsabilidades de las Direcciones involucradas importan el diseño, planificación, dirección estratégica, implementación, administración, coordinación, supervisión, control de programas, facilitación, en suma, todas ellas trasuntan un perfil de eminente conducción, sin que resulte en esta consideración inaugural razonable restringir su cobertura con determinados profesionales de la salud. Más aun cuando las incumbencias de las distintas Direcciones comprenden formaciones diversas, no atribuibles todas ellas en su conjunto a ninguna profesión en especial. Por el contrario, conviven en una misma Dirección funciones muy relacionadas con una especialidad pero menos relacionadas con otras, sin que "a priori" resulte posible efectuar exclusiones en forma no arbitraria.
Ello así, tal como postulan las actoras, advierto que una adecuada selección del perfil debería realizarse en el acto que pondere los antecedentes de cada concursante en forma integral, de modo de compatibilizar su formación con las responsabilidades primarias del puesto. (Del voto en disidencia de la Dra. Daniele).

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez de la anterior instancia y hacer lugar a la medida cautelar solicitada por los actores, con el objeto de que se suspendan los efectos de la Resolución dictada por el Ministerio de Salud del Gobierno de la Ciudad a través de la cual se ha excluido a los profesionales bioquímicos, licenciados en bioquímica, licenciados en análisis clínicos, licenciados en química y licenciados en psicología del llamado a concurso público para cubrir el cargo de Director Titular del Área Técnica y Sanitaria, por exigir (el Ministerio) que los concursantes poseyeran título de médico.
En efecto, la multiplicidad de atribuciones que corresponden a las distintas Direcciones difícilmente puedan ser abarcadas por una única profesion, la de médico. Más aun, muchas de las funciones allí detalladas requieren de una importante habilidad interpersonal en el manejo de recursos humanos, aptitudes de dirección y jefatura, en otros casos sobresalen aspectos económico-financieros y persupuestarios, de ingeniería de procesos, de capacitación educativa, tecnología y hasta estadística. Sin embargo, y es casi obvio decirlo, resulta difícil pensar en las Direcciones mencionadas como dependencias unipersonales, por el contrario, sus acciones serán el resultado de esfuerzos interdisciplinarios fruto del trabajo en equipo y conducidos por un jefe, el director. Difícil sería suponer que él mismo deba poseer una formación universitaria en todos los aspectos que conciernen a sus atribuciones. Por otra parte, el título de médico no garantiza en absoluto que el participante detente de las aptitudes y habilidades de cada puesto, lo que deberá ponderarse en la oposición de antecedentes. (Del voto en disidencia de la Dra. Daniele).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez de la anterior instancia y no hacer lugar a la medida cautelar solicitada por los actores, con el objeto de que se suspendan los efectos de la Resolución dictada por el Ministerio de Salud del Gobierno de la Ciudad a través de la cual se ha excluido a los profesionales bioquímicos, licenciados en bioquímica, licenciados en análisis clínicos, licenciados en química y licenciados en psicología del llamado a concurso público para cubrir el cargo de Director Titular del Área Técnica y Sanitaria, por exigir (el Ministerio) que los concursantes poseyeran título de médico.
En efecto, no puedo más que advertir en este estado liminar del análisis que el Ministerio de Salud de la Ciudad no ha sino dictado un acto que se enmarca en su ámbito de libre apreciación de los requisitos de ideoneidad para la selección del personal más capacitado a los efectos de la prestación de los servicios de salud encomendados, y que, a la postre, no puede tildarse de "prima facie" irrazonable por vulnerar el derecho a trabajar y a la igualdad. Coincido con el análisis efectuado por la jueza de grado, en cuanto a que tales atribuciones surgen del artículo 10 de la Ordenanza Nº 41.455, en cuanto prevé que es atribución de las autoridades en la materia del Gobierno de la Ciudad -en el caso, el Ministro- la especificación de la profesión y la especialidad del cargo concursado, el establecimiento, el régimen horario, la fecha de apertura y cierre de la inscripción. Asimismo, también concuerdo en que esas facultades no se han ejercido en forma ilegítima. Es que, en línea con lo puntualizado por el sentenciante de grado, no logro descubrir "a priori" arbitrariedad alguna en la definición de que las Direcciones deban ser cubiertas por profesionales médicos en forma excluyente. No sólo porque tal determinación se encuentra dentro del margen de apreciación por parte del Gobierno de las razones de oportunidad y mérito que rodean la cuestión; sino también porque no logro concluir que tal determinación resulte irrazonable en función del tenor de las misiones que pesan sobre los cargos, todos ellos dependientes del Ministerio de Salud. Con la provisoriedad que rodea el análisis de la cuestión en este estado larval del proceso y con los elementos allegados a la causa no resulta posible formar convicción suficiente a este Tribunal acerca de la verosimilitud que rodea su petición. Asimismo, en este marco conjetural, no se advierte la existencia de peligro en la demora, toda vez que se trata de procesos de selección cuyo período de inscripción se encuentra harto vencido, lo que de por sí descarta la actualidad del planteo.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad, con el objeto de percibir una indemnización por la mala praxis médica que medió en su parto llevado a cabo en un hospital público y cuyo descenlace fue el fallecimiento de su hijo recién nacido.
En efecto, entiendo que poco se puede preservar de las declaraciones testimoniales analizadas. Sin embargo, he de puntualizar que fueron coincidentes los testigos en que el líquido amniótico había disminuido; la necesidad de internación y su imposibilidad por falta de una cama libre; y el inadecuado tratamiento por parte de los profesionales y auxiliares. Estos puntos, contrastados con la supuesta Historia Clínica tienen algún asidero atento la desidia en la composición e integración del mentado documento. Sin dudas existió una irregularidad con el líquido amniótico. Esto fue reconocido por la parte accionada aunque puntualizó que una leve disminución (sin bradicardia) no afectaba en nada al feto ni ameritaba otra conducta (ej. cesárea). Sin embargo, tal circunstancia no se desprende de la Historia Clínica. Es decir, sí puede concluirse que varió el líquido amniótico pero no puede afirmarse que tal circunstancia resultara inocua. Por su parte, se insiste en que no hubo alteración cardíaca que habilitara, por ejemplo, una cesárea de urgencia para evitar el sufrimiento fetal, pero no existe documentación idónea que avale estos dichos.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad, con el objeto de percibir una indemnización por la mala praxis médica que medió en su parto llevado a cabo en un hospital público y cuyo descenlace fue el fallecimiento de su hijo recién nacido.
En efecto, la actora sostuvo que a partir de la disminución del líquido amniótico fue derivada a sala para su internación, pero que no se concretó por la falta de una cama libre, según el testimonio de una de las profesionales intervinientes. Esta profesional fue citada a la causa; sin embargo, manifestó no acordarse nada sobre el caso al momento de prestar su declaración. Incluso reconoció las inscripciones en el reverso de uno de los monitoreos pero no tenía “... idea de qué se trata...”. Tampoco recordaba si había trabajado con otros profesionales. Muy llamativo todo, por cierto, justamente estas colegas relataron con detalles sobre lo ocurrido por intervenir en el parto, al igual que las declaraciones de los demás médicos. Por otra parte, no se soslaya que en el presente caso no existió autopsia del cuerpo del niño fallecido como así tampoco se estudió la placenta a fin de conocer el grado de maduración y con ello, determinar si pudo existir sufrimiento fetal.
Asimismo, respecto de la autopsia uno de los testigos sostuvo que los padres se opusieron a practicarla pero aclaró que en la Historia Clínica no constaba el acta de la negativa.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad, con el objeto de percibir una indemnización por la mala praxis médica que medió en su parto llevado a cabo en un hospital público y cuyo descenlace fue el fallecimiento de su hijo recién nacido.
En efecto, a partir del análisis crítico de la Historia Clínica, la pericia llevada a cabo en autos se torna cuestionable en todo aquello que se concluya en torno al tratamiento médico hasta el mismo momento del parto. Pues, la experta no tuvo en cuenta las irregularidades que presenta la Historia Clínica. Así, por ejemplo y al solo efecto ilustrativo, tuvo por correcto un monitoreo fetal cuyo resultado no se encontraba agregado en la Historia Clínica por falta de funcionamiento del equipo y se basó en una descripción de “alguien” toda vez que nadie suscribió dicha circunstancia. De este modo, mal podría un sentenciante basarse en una pericia que adolece de un razonamiento crítico en el sentido descripto. No obstante, sí podría ser de utilidad el informe acerca de las conclusiones personales arribadas por la experta sobre el tratamiento en estos casos como así también del seguimiento desde el nacimiento del niño hasta su deceso porque dichos aspectos sí se encuentran razonablemente documentados. En definitiva, entiendo que existen suficientes presunciones graves, precisas y concordantes acerca de un inadecuado tratamiento médico. Pues, el Gobierno de la Ciudad no ha podido acreditar su correcto obrar y, con ello, su falta de responsabilidad, contando con una prueba de excelencia como lo es la historia clínica. Pues, si bien tratándose de un medio probatorio en poder de una de las partes esta debe evaluarse rigurosamente, no lo es menos que la palmaria irregularidad con la que se confeccionó y se asentaron las supuestas prácticas médicas no puede involucrar una probanza válida a los fines que el Estado local pretende. A partir de ello, cobran verosimilitud los dichos de la actora y los testigos acerca del cuestionado procedimiento médico que dejó ver la existencia de una disminución del líquido amniótico que, probablemente, mereció una atención más expedita.
A mayor abundamiento, cabe recordar que el juez no puede desvincularse arbitrariamente de la opinión del experto y tiene la obligación de fundar su discrepancia. Correlativamente, la parte que pretenda que se adopte una solución distinta de la propiciada por el experto deberá exponer razones muy fundadas que sustenten su posición ya que no es suficiente la mera discrepancia con el dictamen.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad, con el objeto de percibir una indemnización por la mala praxis médica que medió en su parto llevado a cabo en un hospital público y cuyo descenlace fue el fallecimiento de su hijo recién nacido.
En efecto, la presencia de la actora en el nosocomio público motivó la internación al mediodía sin ningún tipo de aclaración ni con motivo de alguna urgencia. Este proceder de la parte accionada, entiendo, denota la razón de ser de los dichos de la actora. Sin embargo, debe puntualizarse un aspecto de trascendencia. No puede decirse que existió mala praxis en el momento mismo del alumbramiento. O dicho de otro modo más simple, no se puede afirmar que los médicos motivaron la aspiración del líquido amniótico meconial que derivó, “a posteriori”, en la muerte del niño. Adviértase que la perito precisó que aún sometiendo a una paciente como la actora a una cesárea era imposible afirmar que no existiría dicha aspiración. Es decir, no puede asegurarse que aún habiendo actuado los médicos conforme el protocolo y con la mayor diligencia que se habría evitado la muerte; ya que carácter meconial del líquido no puede considerarse provocado por los profesionales. No obstante ello, el hecho de haber procedido sin constatar los recaudos mínimos indispensables y haber accionado con diligencia privaron al niño y sus padres de una chance de sobrevida. Esto es, tal vez, de haber internado a la actora el mismo día que se presentó (en vez de enviarla a su casa) y efectuado un control adecuado del líquido amniótico habrían podido brindar una solución más expedita en la que quizás el desenlace no hubiese sido el que aquí se lamenta. Pero se insiste, no deja de ser la frustración de una chance y en función de ello, tal posibilidad “frustrada” será la indemnizable en este particular caso.

En el caso, corresponde otorgar un monto indemizatorio a la actora en concepto de valor vida, en la presente demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad, con el objeto de percibir una indemnización por la mala praxis médica que medió en su parto llevado a cabo en un hospital público y cuyo descenlace fue el fallecimiento de su hijo recién nacido.
En efecto, bajo este ítem la demandante ha reclamado por los perjuicios económicos que le ocasionarán el lamentable deceso de su hijo que, en definitiva, ha frustrado la chance de apoyo en la vejez.
Ello así, en mi opinión, los daños sufridos por los progenitores frente a la pérdida de un hijo que se extienden más allá de estimaciones de seguridad económica o aportes de tal envergadura y se proyectan sobre cuestiones de índole personal, e.g. asistencial, de acompañamiento en la ancianidad y demás, no son subsumibles en el valor vida; se encuentran alcanzados por la indemnización por daño moral (esta Sala, “K. P. C. y otros c/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios ”, 29/12/04, EXP Nº 7379). A tenor de lo descripto, de la conformación del núcleo familiar, la existencia de su cónyuge y otros dos hijos, la carencia de empleo y de bienes personales entre demás consideraciones que surgen del informe de la perito psicóloga, del relato de la actora y los testigos en el beneficio de litigar sin gastos, admiten la procedencia del reclamo.

En el caso, corresponde otorgar un monto indemizatorio a la actora en concepto de gastos de sepelio, en la presente demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad, con el objeto de percibir una indemnización por la mala praxis médica que medió en su parto llevado a cabo en un hospital público y cuyo descenlace fue el fallecimiento de su hijo recién nacido.
En efecto, al analizarse la extensión del rubro relativo a los gastos de sepelio, el artículo 1084 del Código Civil debe interpretarse con conexión con el artículo 2307 del mismo cuerpo legal, que exhibe una pauta orientadora al referirse a los gastos funerarios, hechos con relación a la calidad de la persona y usos del lugar. Así, dentro de la calidad de la persona, en tanto plexo integrado, se encuentran sus creencias religiosas. El funeral, es también un homenaje. Como tal, no puede estar desvinculado de la posición religiosa de la persona fallecida, a quien se la debe inhumar de acuerdo con sus convicciones en ese ámbito, normales y posibles, como resguardo y homenaje ante el fin de su vida física. Los gastos de sepelio son resarcibles si guardan relación con el nivel de vida de la víctima, de donde, habiéndose efectuado el servicio de acuerdo con las posibilidades económicas del grupo familiar y su estilo de vida, nada obsta a la procedencia del reclamo, siendo público y notorio que las personas que profesan la religión judía inhuman a sus deudos en cementerios de dicha colectividad (conf. CNCiv., Sala H, “Gorisnic, Enrique y otro c/ TBA s/ Daños y perjuicios”, Expte. Nº 336262, del 23/02/05). En tal sentido, también se ha dicho que producida la muerte de la víctima, los gastos de sepelio integran el daño a resarcir (art. 1084 del Código Civil) y se deben, aunque la parte no haya aportado prueba de su efectivo pago, puesto que se trata de gastos de necesaria realización, para cuya determinación es necesario ponderar la situación económica del causante y su familia (conf. CNCiv., Sala A, “Díaz, Néstor E. c/ Bizquerra, Hugo N. s/ Daños y perjuicios”, 17/03/97). Dicho lo anterior, corresponde recordar que lo indemnizable, en este particular caso, está dado por la pérdida de chance de sobrevida a tenor de las consideraciones expuestas al momento de analizar la responsabilidad de la parte accionada. Por lo tanto, dicho parámetro es el que también, por este rubro, deberá tenerse en cuenta para el resarcimiento.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad, con el objeto de percibir una indemnización por la mala praxis médica que medió en su parto llevado a cabo en un hospital público y cuyo descenlace fue el fallecimiento de su hijo recién nacido.
En efecto, a tenor del resto del material probatorio existente, encuentro que las contradicciones entre los testimonios y la deposición de la accionante resultan coincidentes en esencia. Es decir, todos concuerdan en una deficiente atención médica, lo que se corrobora con la defectuosa confección de la Historia Clínica que no puede generar presunciones en favor del Gobierno de la Ciudad, quien tenía a su cargo el adecuado registro del diagnóstico, tratamiento y evolución de la paciente. Asimismo, hay concordancia con respecto a la inexistencia de camas disponibles y en cuanto a que la parturienta tuvo que esperar largo tiempo hasta ser debidamente hospitalizada. Los detalles en cuanto a las diferencias de horarios que surgen de las declaraciones resultan en efecto menores y no quitan convicción a los relatos, que por otra parte encuentran apoyo en otras constancias de la causa, así como en las presunciones que a su respecto cabe inferir siguiendo las reglas de la sana crítica.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad, con el objeto de percibir una indemnización por la mala praxis médica que medió en su parto llevado a cabo en un hospital público y cuyo descenlace fue el fallecimiento de su hijo recién nacido.
En efecto, considero impreciso el análisis de la demandada, que soslaya la deficiente actuación médica y las omisiones en que han icurrido los profesionales actuantes. Es que, de acuerdo al informe del experto, la fecha probable de parto estaba fijada para el 15/10/96 +/- 7 días. De ello se infiere que al 22/10/96 la gestante se encontraba en su semana 41, y con alto riesgo de encontrarse en realidad en la semana 42 si tomamos el margen de error de 7 días del método de determinación utilizado. La presencia del líquido amniótico disminuído para el día 22/10/96 debió alertar a los médicos sobre la existencia de un embarazo a término. Sin embargo, la paciente no sólo no fue sometida a cesárea, sino que fue enviada a su casa por la inexistencia de camas en el hospital. Es cierto que los médicos no provocaron que el niño aspire líquido amniótico, pero tampoco puede soslayarse que con su negligencia, los profesionales actuantes permitieron que la situación ya advertida de la presencia de líquido amniótico llegue a la instancia de que a al día siguiente de que se presentara la actora y fuera enviada a su casa por inexistencia de camas, el líquido en cuestión adopte consistencia espesa, al punto de darse aviso a neonatología.

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad, con el objeto de percibir una indemnización por la mala praxis médica que medió en su parto llevado a cabo en un hospital público y cuyo descenlace fue el fallecimiento de su hijo recién nacido.
En efecto, también en los juicios por mala práctica profesional el apartamiento de las reglas tradicionales sobre carga probatoria puede provenir de ciertos indicios. En el caso, se trataba de una intervención ordinaria de escaso riesgo (un parto), sin que existan antecedentes previos que permitieran prever el desenlace desfavorable, lo que sumado a las irregularidades en la atención médica recibida por la actora permiten inferir que hubo culpa o negligencia médica. Por el contrario, el material probatorio no me permite definir que el suceso se hubiera igualmente producido de recibir la paciente adecuados controles y tratamiento. Adviértase que tal lo sostiene el perito médico, un embarazo prolongado puede provocar sufrimiento fetal con presencia de meconio. Sin embargo, aun con altas probabilidades de que la gestante esté cursando su semana 42 de embarazo y frente al detectado líquido amniótico “discretamente disminuido” no se le dio tratamiento alguno a la paciente. Por el contrario, fue enviada a su casa por inexistencia de camas y recién se le practicó la cesárea al día siguiente. Es decir, se esperó a que rompa bolsa en lugar de intervenir de urgencia para evitar el sufrimiento de un feto que se encontraba maduro para nacer y en condiciones ambientales hostiles (líquido anmiótico en disminución). Todo ello me permite concluir que, si bien los médicos no provocaron la ingesta del líquido por parte del feto, con sus actos y omisiones no sólo no evitaron que ello suceda, sino que en cierta forma, todo lo contrario, dieron lugar a que ello ocurra.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado que rechazó la demanda interpuesta por la accionante con el objeto de que se anulase la participación de la médica concursante que resultó vencedora en el concurso interno llevado a cabo en un Hospital Público de esta Ciudad y solicitó que, en consecuencia, se lo designase en el cargo, toda vez que había obtenido el segundo puesto en la orden de mérito y reunía todos los requisitos para participar en ese procedimiento. Adujo el accionante que la médica designada no reunía los requisitos para participar del procedimiento, en particular porque no pertenecía a la unidad de organización – condición prevista en la Ordenanza Nº 41.455.
En efecto, si bien es cierto que aún no se había formalizado una designación en la Unidad, lo cierto es que tal como en su oportunidad hizo saber el Gobierno de la Ciudad, la médica cuestionada prestaba servicios como suplente. Así surge de las constancias agregadas a la causa (en particular, constancias emitidas por autoridades del Hospital que informa sobre la atención médica prestada por la médica designada). Así las cosas, resulta razonable interpretar que, a los efectos de considerarla habilitada para concursar por un cargo interino, se haya considerado que bastaba su pertenencia a esa Unidad por haberse desempeñado como Suplente en ese mismo cargo. La sola ausencia de una formal designación como Suplente de Guardia constituiría un excesivo rigor frente al acreditado desempeño efectivo. Máxime cuando también ha sido probado que se encontraba en condiciones de ser designada en el cargo de Suplente, y que durante ese período no se formalizaron otros nombramientos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado que rechazó la demanda interpuesta por la accionante con el objeto de que se anulase la participación de la médica concursante que resultó vencedora en el concurso interno llevado a cabo en un Hospital Público de esta Ciudad y solicitó que, en consecuencia, se lo designase en el cargo, toda vez que había obtenido el segundo puesto en la orden de mérito y reunía todos los requisitos para participar en ese procedimiento. Adujo el accionante que la médica designada no reunía los requisitos para participar del procedimiento, en particular porque no pertenecía a la unidad de organización – condición prevista en la Ordenanza Nº 41.455.
En efecto, no se advierte que el Magistrado se hubiera apartado de las constancias administrativas, como sostuvo el actor, sino todo lo contrario. En efecto, de allí surge que la médica designada se encontraba en condiciones regulares de participar en el concurso interno cuestionado por haber pertenecido a la Unidad de Organización, en función de los servicios que prestaba como Pediatra Suplente a la fecha del Concurso. En ese contexto, la circunstancia de que la profesional ocupara otro cargo que exigía dedicación exclusiva no prueba que no se hubiera desempeñado también en el Hospital en el que fue designada; pues ese argumento no hace referencia a una imposibilidad de hecho, sino –en su caso- a una incompatibilidad de carácter legal. Como tal, ajena a esta litis en donde se discute si trabajó o no en el Hospital y no la adecuación de su conducta al régimen legal aplicable a su desempeño en otro Hospital. Entonces, en atención a las constancias de autos, se puede apreciar que no existió un obrar irregular por parte de la demandada en relación a la admisión de la concursante, ni, por ende, un obrar ilegítimo en desmedro de los derechos del accionante. Es decir, del informe citado no surgen las irregularidades denunciadas por el actor. Tampoco su tenor, frente a las demás pruebas, permite presumir alguna irregularidad. En efecto, las constancias administrativas –que sustentaron la decisión del “a quo”- son lo suficientemente elocuentes en cuanto al desempeño efectivo de la concursante en la Unidad de Guardia de Pediatría.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez de grado que rechazó la acción de amparo intentada por el actor (psicólogo), en la que se había solicitado se dejase sin efecto el acto administrativo dictado por el Ministerio de Salud de la Ciudad a través del cual impone como requisito el título de médico a los fines de acceder al concurso del cargo de Jefe de Unidad en el Centro de Salud y Acción Comunitaria.
En efecto, en la presente causa no media una ilegalidad manifiesta en el proceder de la Administración, puesto que, la Nota que impugna el amparista se basa en lo dispuesto en el artículo 10 de la Ordenanza Nº 41.455. De ese modo pareciera clara la facultad del Ministerio para diseñar el perfil del cargo concursado, de conformidad con las funciones descriptas en el Anexo II del Decreto Nº 281/2011. A su vez para evaluar su razonabilidad se impone un análisis de las atribuciones que corresponden al cargo concursado. Analizadas estas competencias específicas a la luz de la Nota cuya impugnación se pretende no puedo más que advertir que el Ministerio de Salud de la Ciudad no ha sino dictado una disposición que se enmarca en su ámbito de lícita discrecionalidad de apreciación de los requisitos de ideoneidad para la selección del personal más capacitado a los efectos de la prestación de los servicios de salud encomendados, y que, a la postre, no puede tildarse irrazonable por vulnerar el derecho a trabajar y a la igualdad. Es que, en línea con lo puntualizado por el sentenciante de grado, no logro descubrir arbitrariedad alguna en la definición de que el cargo concursado deba ser cubierto por un profesional médico en forma excluyente, porque el tenor de las misiones que pesan sobre el cargo guardan estrecha relación con las aptitudes profesionales propias de la formación en medicina. Tales elementos me llevan a confirmar el decisorio atacado en todas sus partes.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo intentada por el actor (psicólogo), y ordenar a la demandada que le permita participar en el concurso que se llamaría para cubrir el cargo de Jefe de Unidad en el Centro de Salud y Acción Comunitaria, dejando sin efecto el acto administrativo dictado por el Ministerio de Salud de la Ciudad que imponía como requisito el título de médico a los fines de acceder al concurso del cargo.
En efecto, puede sostenerse en principio que las funciones del cargo concursado trasuntan un perfil de eminente conducción, sin que resulte en esta consideración razonable restringir su cobertura con determinadas especialidades de todas las que integran las presentes en estos Centros. Más aún, muchas de las funciones allí detalladas requieren de una importante habilidad interpersonal en el manejo de recursos humanos, para lo que de ningún modo podría descartarse la inscripción de un profesional psicólogo, que, por otra parte, ha desempeñado el cargo ininterrumpidamente desde su creación, tal como ya he sostenido a la hora de evaluar la medida cautelar. (Del voto en disidencia de la Dra. Daniele).

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo intentada por el actor (psicólogo), y ordenar a la demandada que le permita participar en el concurso que se llamaría para cubrir el cargo de Jefe de Unidad en el Centro de Salud y Acción Comunitaria, dejando sin efecto el acto administrativo dictado por el Ministerio de Salud de la Ciudad que imponía como requisito el título de médico a los fines de acceder al concurso del cargo.
En efecto, la demandada no fundamentó ni argumentó en la Nota en cuestión el porqué de la exigencia de que sea un profesional médico el único apto para cubrir el cargo que se concursa, aunque ciertamente poseía las competencias al respecto. Tal exigencia de fundamentación se acrecienta en el ejercicio de las facultades discrecionales. La necesidad legal de fundar un acto administrativo no constituye una exigencia vacía de contenido, ya que el propósito de la norma radica en que sea posible conocer las razones que indujeron a emitir el acto. Ello es así por cuanto los principios republicanos imponen la obligación a la Administración de dar cuenta de sus actos cumpliendo los recaudos exigidos para permitir que éstos puedan ser impugnados por quienes vean afectados sus derechos; y la necesidad de que los jueces cuenten con los datos indispensables para ejercer la revisión de su legitimidad y razonabilidad.
Ello así, esto de ningún modo importa invadir las facultades que, dentro de sus atribuciones, competen a otros poderes del Estado, sino de proceder, a partir de la mesura y la prudencia que han de caracterizar a la función judicial, la búsqueda de soluciones que se avengan con la naturaleza de los derechos en juego, máxime cuando la pretensión aquí se ciñe a participar en un concurso y no a obtener una designación. La urgencia objetiva en este caso se presenta no ya por la inminencia de la apertura del procedimiento de selección, sino por la efectivo inicio del concurso. (Del voto en disidencia de la Dra. Daniele).

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez de grado que admitió la procedencia formal del amparo para debatir el planteo de la asociación sindical para que se disponga la apertura de la negociación colectiva sectorial en el ámbito de la salud.
En este sentido, el agravio del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires referido a la procedencia de la vía intentada debe ser rechazado, toda vez que no identifica cuáles fueron las defensas que este tipo de acción le impidieron ejercer y que hubieran sido determinantes para impedir la condena que resiste.
Por otro lado, nótese que transcurrido casi un año desde el requerimiento de la negociación colectiva por parte de la actora, ésta no fue llevada a cabo siendo que la Ley Nº 471 establece que la autoridad de aplicación al recibir la notificación -por medio de la cual el sindicato solicita la promoción del proceso de negociación (art. 86)- debe citar a las partes “en un plazo no mayor de diez (10) días, a una audiencia para constituir la Comisión Negociadora” (art. 88), circunstancia que no se verifica en la especie, constituyendo dicho proceder una ilegalidad manifiesta que da sustento suficiente a la vía intentada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez de grado que hizo lugar al amparo iniciado por la asociación sindical con el objeto de que se abra la negociación colectiva sectorial en el ámbito de la salud y, en consecuencia, ordenó al Gobierno de la Ciudad continuar la negociación paritaria con la actora.
El agravio de la recurrente referido a la que la cuestión se tornó abstracta en virtud de haberse llevado a cabo una negociación paritaria sectorial de salud a nivel de la Federación de Profesionales –a la cual la actora estaba afiliada- habiendo quedado subsumidas las cuestiones planteadas por la demandante (en esta causa) en el acuerdo colectivo arribado, no resulta admisible.
La aptitud de la asociación sindical actora para instar negociaciones sectoriales resulta admisible con relación a aquellas cuestiones que expresamente recoge el artículo 77 del Decreto Nº 465/2004, reglamentario de la Ley Nº 471, a saber: "...a) Materias no tratadas a nivel general y de influencia en el área; b) Materias expresamente remitidas por el nivel general y c) Materias ya tratadas en el nivel general para adecuarlas a la organización del trabajo del sector”. Dicha circunstancia fue omitida por la demandada quien –a pesar de haber iniciado el proceso de negociación con la actora- lo coartó intempestivamente como consecuencia de las gestiones llevadas a cabo con la Federación de Profesionales de la Salud (asociación de segundo grado).
En síntesis, teniendo en cuenta que el alcance del convenio colectivo arribado no abarca todas las materias objeto de debate ni la negociación sectorial supone desconocer lo acordado a nivel general, cabe desechar el agravio por medio del cual se sostiene que la materia objeto del amparo se tornó abstracta.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez de grado que hizo lugar al amparo iniciado por la asociación sindical con el objeto de que se abra la negociación colectiva sectorial en el ámbito de la salud y, en consecuencia, ordenó al Gobierno de la Ciudad continuar la negociación paritaria con la actora.
El agravio de la recurrente referido a la que la cuestión se tornó abstracta en virtud de haberse llevado a cabo una negociación paritaria sectorial de salud a nivel de la Federación de Profesionales –a la cual la actora estaba afiliada- habiendo quedado subsumidas las cuestiones planteadas por la demandante (en esta causa) en el acuerdo colectivo arribado, no resulta suficiente para rechazar la solicitud de negociación sectorial requerida por la accionante.
En este sentido, el hecho de llevar a cabo la tramitación de un convenio colectivo con otra Asociación Sindical y la Federación de Profesionales de la Salud no impide negociar concomitantemente con la Asociación actora.
Así, surge que del temario de las materias a negociar surge que no todas las cuestiones acordadas en el convenio colectivo instrumentado (con las entidades mencionadas en el párrafo anterior) concuerdan con las esgrimidas por la accionante. Ello así, debido a que, por un lado, algunos de tales planteos atañen por su especificidad exclusivamente a la actividad que representa la demandante y, por el otro, algunos no formaron parte del debate.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez de grado que admitió la procedencia formal del amparo para debatir el planteo de la asociación sindical para que se disponga la apertura de la negociación colectiva sectorial en el ámbito de la salud.
La interpretación armónica de los artículos 5º, 6º, 47 y 63 de la Ley Nº 23.551, las obligaciones y derechos que emanan de aquéllos en relación a las partes litigantes, la ausencia de otra vía sumaria en el ordenamiento procesal local y la imposición legal de que se disponga “el cese inmediato del comportamiento antisindical”, conlleva a admitir la procedencia formal del amparo si se verifica en la especie una conducta obstruccionista de la demandada en torno a la efectivización del proceso de negociación colectiva. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Carlos F. Balbín).

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento dictado por el Sr. Juez de grado a través del cual admitió la medida cautelar solicitada por los accionantes y ordenó al Gobierno de la Ciudad suspender la designación de profesionales psiquiatras en los cargos que se encuentran en trámite de concurso en el nosocomio público, sólo para el supuesto de que estos cargos fuesen resultantes de la conversión dispuesta por los artículos 1 y 2 del Decreto Nº 495/09 y en la medida en que su financiamiento pudiese llegar a impactar en la potencial asignación a los actores; caso concrario, es decir, si tales cargos fuesen financiados con los fondos remanentes de la transformación de módulos asistenciales en extenciones horarias o si, más generalmente, su creación no hiciere mella en una potencial asignación a los actores de extensiones de hasta 40 horas (cuestión sujeta a la dilucidación del fondo del pleito) la resolución dictada no podría impedir la materialización de las designaciones en los cargos concursados.
En efecto, surge de la contestación de oficio, donde la propia Administración informa que dicho listado (imprescindible para proceder a la conversión contemplada por el art. 2º del decreto Nº 495/09) habría sido realizado, por el nosocomio, fuera del plazo previsto en la normativa, la verosimilitud del derecho invocado por los actores puede tenerse por acreditada. Ello, por cuanto esta conducta habría tenido como principal consecuencia impedirles, al menos desde un punto de vista formal, el acceso a las extensiones horarias contempladas por la misma norma y a las que tendrían derecho, precisamente, por haber cumplido tales módulos. Por lo tanto, más allá del argumento que desarrolla el Gobierno de la Ciudad en su memorial (esto es, el consistente en afirmar que el plexo normativo en cuestión le acuerda una opción de carácter discrecional y no sujeta a control jurisdiccional), ajeno al tenor de la decisión provisional de esta decisión, y aún cuando pueda advertirse que, efectivamente, la Administración habría decidido reemplazar la figura del “Módulo Asistencial” (art. 13 de la resolución Nº 3326/MHGC/08) por “… un procedimiento de asignación genuina de cargos de planta, sin que ello gener[ase] mayor erogación presupuestaria [pues] se precederá a convertir en cargos de planta el gasto en el que incurre la Ciudad para financiar los Módulos Asistenciales que actualmente se liquidan” (considerandos del decreto Nº 495/09), ello no parece suficiente, en este estado preliminar, para desconocer la relación existente entre el desempeño de Módulos Asistenciales (como los que habrían cumplido los actores) y la posibilidad de obtener extensiones horarias (en tanto erogaciones llevadas a cabo con los mismos fondos), así como tampoco que la omisión de incluir a los actores en los listados correspondientes habría derivado, en principio, en un menoscabo de dicha posibilidad. En este sentido, por lo demás, no puede dejar de señalarse que, según el plexo normativo involucrado, el proceso delineado habría de cumplirse en forma progresiva, esto es, hasta tanto se formalizasen las designaciones en cargos de treinta (30) horas (art. 5º de la resolución Nº 3326/MHGC/08).
En este contexto y teniendo en consideración la indudable naturaleza alimentaria del derecho que se intenta resguardar mediante la medida cautelar requerida, corresponde, también, tener por acreditado el recaudo concerniente al peligro en la demora. Máxime cuando, la tutela acordada por la instancia de grado aparece como una adecuada conjugación de los diversos intereses en juego, en tanto suspende el procedimiento de las designaciones que hubiere en curso sólo para el caso de que el financiamiento implicado en ellas viniese a frustrar el de las extensiones horarias que le correspondiesen a los actores.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente el pronunciamiento dictado por el Sr. Juez de grado a través del cual admitió la medida cautelar solicitada por los accionantes y ordenó al Gobierno de la Ciudad suspender la designación de profesionales psiquiatras en los cargos que se encuentran en trámite de concurso en el nosocomio público, sólo para el supuesto de que estos cargos fuesen resultantes de la conversión dispuesta por los artículos 1 y 2 del Decreto Nº 495/09 y en la medida en que su financiamiento pudiese llegar a impactar en la potencial asignación a los actores; caso concrario, es decir, si tales cargos fuesen financiados con los fondos remanentes de la transformación de módulos asistenciales en extenciones horarias o si, más generalmente, su creación no hiciere mella en una potencial asignación a los actores de extensiones de hasta 40 horas (cuestión sujeta a la dilucidación del fondo del pleito) la resolución dictada no podría impedir la materialización de las designaciones en los cargos concursados; y disponer que el resguardo de las sumas que les corresponderían a los actores en virtud del Decreto Nº 495/09 deberá limitarse a la extensiones horarias efectivamente laboradas por ellos “hasta el momento del dictado de la presente” (conf. art. 184 del CCAyT).
En efecto, surge de la contestación de oficio, donde la propia Administración informa que dicho listado (imprescindible para proceder a la conversión contemplada por el art. 2º del decreto Nº 495/09) habría sido realizado, por el nosocomio, fuera del plazo previsto en la normativa, pueden tenerse por acreditados los recaudos que hacen a la procedencia de la medida suspensiva. Ello, por cuanto esta conducta habría tenido como principal consecuencia impedirles, al menos desde un punto de vista formal, el acceso a las extensiones horarias contempladas por la misma norma y a las que tendrían derecho, precisamente, por haber cumplido tales módulos. Por lo tanto, más allá del argumento que desarrolla el Gobierno del a Ciudad en su memorial (esto es, el consistente en afirmar que el plexo normativo en cuestión le acuerda una opción de carácter discrecional y no sujeta a control jurisdiccional), ajeno al tenor de la decisión provisional de esta decisión, y aún cuando pueda advertirse que, efectivamente, la Administración habría decidido reemplazar la figura del “Módulo Asistencial” (art. 13 de la resolución Nº 3326/MHGC/08) por “… un procedimiento de asignación genuina de cargos de planta, sin que ello gener[ase] mayor erogación presupuestaria [pues] se precederá a convertir en cargos de planta el gasto en el que incurre la Ciudad para financiar los Módulos Asistenciales que actualmente se liquidan” (considerandos del decreto Nº 495/09), ello no parece suficiente, en este estado preliminar, para desconocer la relación existente entre el desempeño de Módulos Asistenciales (como los que habrían cumplido los actores) y la posibilidad de obtener extensiones horarias (en tanto erogaciones llevadas a cabo con los mismos fondos), así como tampoco que la omisión de incluir a los actores en los listados correspondientes habría derivado, en principio, en un menoscabo de dicha posibilidad. En este sentido, por lo demás, no puede dejar de señalarse que, según el plexo normativo involucrado, el proceso delineado habría de cumplirse en forma progresiva, esto es, hasta tanto se formalizasen las designaciones en cargos de treinta (30) horas (art. 5º de la resolución Nº 3326/MHGC/08). En este contexto y teniendo en consideración la indudable naturaleza alimentaria del derecho que se intenta resguardar mediante la medida cautelar requerida, corresponde, también, tener por acreditado que la ejecución de la medida aludida generaría mayores perjuicios que los derivados de su suspensión. Máxime cuando, la tutela acordada por la instancia de grado aparece como una adecuada conjugación de los diversos intereses en juego, en tanto suspende el procedimiento de las designaciones que hubiere en curso sólo para el caso de que el financiamiento implicado en ellas viniese a frustrar el de las extensiones horarias que le correspondiesen a los actores.
Sin embargo, si bien este derecho le asistiría a los actores, no puede desconocerse que, desde el momento de la creación de los nuevos cargos de planta, permitir la prolongación de aquella situación no parece armonizar con la intención plasmada en el Decreto Nº 495/09, por lo que el resguardo de las sumas que les corresponderían a los actores deberá limitarse a las extensiones horarias efectivamente laboradas por ellos hasta el momento del dictado de la presente (conf. art. 184 del CCAyT). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Centanaro).

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez de grado que hizo lugar al amparo iniciado por la asociación sindical con el objeto de que se abra la negociación colectiva sectorial en el ámbito de la salud y, en consecuencia, ordenó al Gobierno de la Ciudad continuar la negociación paritaria con la actora.
El agravio de la recurrente referido a la que la cuestión se tornó abstracta en virtud de haberse llevado a cabo una negociación paritaria sectorial de salud a nivel de la Federación de Profesionales –a la cual la actora estaba afiliada- habiendo quedado subsumidas las cuestiones planteadas por la demandante (en esta causa) en el acuerdo colectivo arribado, no resulta admisible.
Ello así, ante la colisión de dos sindicatos, corresponde –a fin de resolver adecuadamente la legitimación activa- considerar, esencialmente entre otras cosas, la actividad principal desarrollada (doctrina que surge del fallo de la CSJN, “Sindicato Trab. de la Ind. de la Alimentación c. Ministerio de Trabajo”, 13/08/1996). Se trata, en síntesis, del principio de especificidad sindical que ampara a la asociación sindical cuya personería gremial que responde específicamente a la actividad objeto de convenio (cf. dictámenes de la Procuración del Tesoro, T. 248, p. 129, www.ptn.gov.ar).
Conforme lo manifestado, la participación de la asociación actora en la negociación colectiva resulta preeminente y obligatoria con relación al sector profesional que representa respecto de la Federación de Profesionales de la Salud. Dicha circunstancia fue omitida por la demandada quien –a pesar de haber iniciado el proceso de negociación con la actora- lo coartó intempestivamente como consecuencia de las gestiones llevadas a cabo con la mentada Asociación de segundo grado.
Más aún, el hecho de llevar a cabo la tramitación de un convenio colectivo con otra Asociación Sindical y la Federación de Profesionales de la Salud no impide negociar concomitantemente con la Asociación actora.
En este sentido, del temario de las materias a negociar surge que no todas las cuestiones acordadas en el convenio colectivo instrumentado concuerdan con las esgrimidas por la accionante. Ello así, debido a que, por un lado, algunos de tales planteos atañen por su especificidad exclusivamente a la actividad que representa la demandante y, por el otro, algunos no formaron parte del debate.
En síntesis, al no haber participado la accionante de la negociación colectiva estando habilitada legalmente, por un lado y por el otro, teniendo en cuenta que el alcance del convenio colectivo arribado no abarca todas las materias objeto de debate –detalladas al requerir el inicio del proceso de negociación-; ello sin perjuicio de la limitación que la imposibilidad de participar en las negociaciones importa sobre los derechos que constitucional y legalmente le asisten a las asociaciones sindicales (derecho de autonomía, de libertad sindical, de participación, de negociación, entre otros) y a los trabajadores individual y colectivamente, cabe desechar el agravio por medio del cual se sostiene que la materia objeto del amparo se tornó abstracta. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Carlos F. Balbín).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sra. Jueza de grado a través de la cual hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la accionante y ordenó al Gobierno de la Ciudad que procediera a incorporar a la actora a cualquier área del sector público de la Ciudad para que se desarrollara actividades propias de un Licenciado en Nutrición (título que ostenta la demandante) o bien al hospital público en el que se desempeñaba a fin de que realice tareas similares a las que venía desarrollando en los consultorios externos de dicho nosocomio, siempre que la actora reuniese los demás requisitos de ingreso e incompatibilidades exigidos por la Ley Nº 1502.
En efecto, la actora prestó servicios “ad-honorem” en el hospital dependiente del Gobierno de la Ciudad durante casi 8 años, asistiendo a pacientes en su profesión de licenciada en Nutrición. A ello se añade que las autoridades del hospital dan cuenta de su idoneidad y de la necesidad de contar con sus servicios. A la par que el Gobierno de la Ciudad usufructuó su trabajo sin la debida contraprestación.
El Gobierno local, frente a esos extremos, se limita a aducir argumentos que se exhiben como meras excusas, en punto a que ese irregular (así lo califica) estado de cosas no puede importar la designación de la actora. Expresa, en igual sentido, la eventual responsabilidad disciplinaria del director del hospital, sin hacerse cargo de la omisión en el cumplimiento de la manda constitucional (art. 43, CCABA). En rigor, no toma en consideración que la situación de la actora en el hospital público no le era ajena o extraña, por cuanto fue puesta en conocimiento y tolerada por la demandada.
La situación, en este aspecto es clara, el Gobierno (en su dimensión estructural) usufructuó los servicios de una persona con discapacidad, a quien la Constitución y la ley reconocen una tutela jurídica concreta que aquel pretende ignorar.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sra. Jueza de grado a través de la cual hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la accionante y ordenó al Gobierno de la Ciudad que procediera a incorporar a la actora a cualquier área del sector público de la Ciudad para que se desarrollara actividades propias de un Licenciado en Nutrición (título que ostenta la demandante) o bien al hospital público en el que se desempeñaba a fin de que realice tareas similares a las que venía desarrollando en los consultorios externos de dicho nosocomio, siempre que la actora reuniese los demás requisitos de ingreso e incompatibilidades exigidos por la Ley Nº 1502.
En efecto, si bien es cierto que la protección jurídica a la que tiene derecho la actora se da en concurrencia con otras personas con necesidades especiales, no puede negarse que, en el “sub examine”, se mantuvo una relación singular de prestación de servicios "ad-honorem" por aproximadamente 8 años, que trasunta, por ende, en un reconocimiento concreto de una singular relación jurídica.
Desde esta óptica, el recurso del Gobierno de la Ciudad pretende sostenerse en que la actora no podía ignorar el modo de ingreso a la carrera de profesionales de la salud. En efecto, esa circunstancia nunca fue desconocida o ignorada en autos, pero tal situación no importa desconocer que esa peculiar relación que usufructuó el Gobierno no pueda formalizarse por conducto de las distintas modalidades contractuales previstas (y aceptadas por la ley nº 1502 en sus cláusulas transitorias).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sra. Jueza de grado a través de la cual hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la accionante y ordenó al Gobierno de la Ciudad que procediera a incorporar a la actora a cualquier área del sector público de la Ciudad para que se desarrollara actividades propias de un Licenciado en Nutrición (título que ostenta la demandante) o bien al hospital público en el que se desempeñaba a fin de que realice tareas similares a las que venía desarrollando en los consultorios externos de dicho nosocomio, siempre que la actora reuniese los demás requisitos de ingreso e incompatibilidades exigidos por la Ley Nº 1502.
En efecto, el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad se basa en considerar que la actora no sería idónea por no cumplir los recaudos previstos por la Ordenanza Nº 41.455 para el ingreso en la carrera de profesionales de la salud. No obstante, no fue esa la condena dispuesta en la instancia de grado. Es más, la Sra. Jueza de la anterior instancia fue cuidadosa en dejar sentado que para ingresar a ese sistema debía cumplir los recaudos allí establecidos, los cuales no fueron cuestionados por la amparista. Tal situación deja huérfano de todo sustento al recurso.
Es más, nótese que el argumento de ligar la Ley Nº 1502 con la ordenanza citada, para de ahí colegir en que no resultaría idónea para desempeñar tareas, no se compadece con lo expresado por las autoridades del hospital público en cuanto a que la accionante resulta idónea y la necesidad de contar con sus servicios, ni con la condena concreta dispuesta por la Sra. Jueza de grado, la cual, en rigor, no fue técnicamente objetada por el Gobierno.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez de primera instancia, en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada, con el objeto de que se ordene a las autoridades del hospital público que suspenda la ejecución de la disposición interna y la designación administrativa que resultare de dicha selección, por cuanto impidió, en forma manifiestamente arbitraria, ilegítima y discriminatoria la inscripción y participación de psicólogos y licenciados en psicología del hospital para el cargo de jefe de Sección Psicopatología y Salud Mental del mentado nosocomio, exigiéndose que dicho profesional fuese médico psiquiatra.
El examen de las constancias de la causa conduce al Tribunal a concluir que no existen elementos suficientes para considerar reunidos —con la provisoriedad propia de este estadio del análisis— los recaudos necesarios para la procedencia de la tutela cautelar solicitada por la demandante.
Ello así, pues el derecho invocado por la actora en sustento a su pretensión, "prima facie", no aparenta suficiente verosimilitud como para presumir que la Administración —en uso de facultades que le son propias— no haya tomado en cuenta cuáles serían las tareas específicas que la jefatura de la psicopatología y salud mental del hospital requieren.
En tal sentido, es dable señalar, que tanto la psiquiatría como la psicología poseen distintas incumbencias que le son propias a su especialidad y que –de hecho– las distinguen.
Por su parte, en la disposición en cuestión se llamó a un concurso con modalidad de selección interna para cubrir el cargo que dejaba vacante por jubilación una médica psiquiatra, razón por la cual no se advierte —en este marco cognoscitivo— que resulte irrazonable que se reemplace el cargo que dejó una médica psiquiatra por otro profesional de la misma especialidad.

Conforme lo expuesto por la doctrina impuesta en la causa “Pelacoff”, cabe señalar que el hecho de que se integre la nómina de ganadores de un concurso, no posee un derecho puntual a ser nombrada, sino una expectativa de ser tenida en cuenta cuando se disponga materialmente la asignación del cargo. En tal sentido, cabe sostener que las necesidades específicas que dan pie a una convocatoria para un número de cargos determinado, bien pueden variar con el transcurso del tiempo, implicando, en la medida de su justificación adecuada, una modificación en la demanda de su cobertura. Por lo tanto, aún cuando escueta, la motivación brindada en el acto impugnado luce ajustada a las potestades administrativas.

En el caso, hacer lugar al recurso interpuesto, admitir la acción instaurada, y declarar la nulidad del acto que rechazó el pedido de designación de la actora y, en consecuencia, ordenar al Gobierno que disponga la designación de la actora como Psicóloga en la Administración, de conformidad con los términos del procedimiento en el cual resultó seleccionada.
Ello así, pues la motivación brindada por la Resolución Administrativa como justificante del hecho de que la accionante, habiendo obtenido el puesto 11º en el orden de méritos, no sea incorporada a las filas de la Administración, resulta falsa, en tanto expresa necesidades de servicio que no se condicen con los recursos humanos fácticamente desplegados para dar cobertura a la Dirección de Medicina del Trabajo, en lo que hace a su planta de profesionales psicólogos. Ello dado que el número resulta ser mayor a aquel que operara como límite para las pretensiones de la amparista. Así las cosas, el acto atacado presenta un claro vicio en la motivación que, en tanto requisito esencial (art. 7º, inc. e, dto. 1510/97), conduce a su nulidad absoluta.
Si bien existe un margen de discrecionalidad dentro del cual el poder ejecutivo puede establecer un orden de necesidades y prioridades en la gestión de sus labores, ello no implica la posibilidad de prescindir de las requisitorias legales a la hora de instrumentar sus facultades.
Las razones de servicios opuestas por la Administración a la actora, si bien pueden cuestionarse en punto a considerar si, como dice la normativa procedimental, expresaron acabadamente las “…razones que inducen a emitir el acto…” en el sentido en que se lo hace, pueden incluso ser toleradas frente al ejercicio facultativo que posee, respecto de la necesidades de cobertura de su planta de personal. Pero en este caso no es sólo su laconismo lo que afecta al acto impugnado. Éste prescribe una cantidad (diez profesionales) que no se condice con el número que, bajo la explicitación de las mismas razones, pero por otra vía normativa, efectivamente fue asignado a la Dirección ya mencionada. Esta contradicción es la que torna en, como se dijo, falsa la motivación y, por ende, nula la resolución cuya inconstitucionalidad la accionante propone.

En el caso, hacer lugar al recurso interpuesto, admitir la acción instaurada, y declarar la nulidad del acto que rechazó el pedido de designación de la actora y, en consecuencia, ordenar al Gobierno que disponga la designación de la actora como Psicóloga en la Administración, de conformidad con los términos del procedimiento en el cual resultó seleccionada.
Ello así, pues resulta evidente que la decisión de la administración de reducir el número de designaciones ofrecidas al convocarse al concurso, no puede ser justificada por “razones de servicio”; pues tal afirmación contraría la decisión casi simultánea, de designar –por otra vía- a otros cuatro profesionales.
Por ello, cabe concluir, como se dijo, que también la causa que motivó el rechazo de la solicitud de la actora es falsa y que, por ser ello así, el acto que lo dispuso se encuentra viciado y como tal, afectado de nulidad absoluta.
Tal declaración deja al descubierto la realidad de los hechos, esto es que, en rigor, el Gobierno designó a catorce personas; y que al instrumentar las últimas cuatro designaciones, alteró el orden de mérito resultante de un concurso regular. Tal proceder resulta abiertamente violatorio de los derechos de la actora pues si se nombraron catorce personas, no se explica por qué entre ellas no se encontraba ella, quien se había posicionado en decimoprimer lugar.

En el caso, hacer lugar al recurso interpuesto, admitir la acción instaurada, y declarar la nulidad del acto que rechazó el pedido de designación de la actora y, en consecuencia, ordenar al Gobierno que disponga la designación de la actora como Psicóloga en la Administración, de conformidad con los términos del procedimiento en el cual resultó seleccionada.
Ello así, pues resulta evidente que la decisión de la administración de reducir el número de designaciones ofrecidas al convocarse al concurso, no puede ser justificada por “razones de servicio”; pues tal afirmación contraría la decisión casi simultánea, de designar –por otra vía- a otros cuatro profesionales.
Por ello, cabe concluir, como se dijo, que también la causa que motivó el rechazo de la solicitud de la actora es falsa y que, por ser ello así, el acto que lo dispuso se encuentra viciado y como tal, afectado de nulidad absoluta.
Tal declaración deja al descubierto la realidad de los hechos, esto es que, en rigor, el Gobierno designó a catorce personas; y que al instrumentar las últimas cuatro designaciones, alteró el orden de mérito resultante de un concurso regular. Tal proceder resulta abiertamente violatorio de los derechos de la actora pues si se nombraron catorce personas, no se explica por qué entre ellas no se encontraba ella, quien se había posicionado en decimoprimer lugar.

En el caso, corresponde modificar la sentencia dictada por el Sra. Jueza de grado, y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad que previo a celebrar cualquier contratación de personal en la expertis de la actora (licenciada en nutrición), designe entre quienes se encuentran inscriptos en el registro COPIDIS (Registro Laboral Unico de Aspirantes con Necesidades Especiales creado por el artículo 9º de la Ley Nº 1502), al más idóneo, debiendo, naturalmente considerar los antecedentes de la accionante. Sólo en el caso en que no existiesen personas inscriptas idóneas para el servicio requerido, la demandada podrá, luego de dictar (y notificar) el acto expreso a la actora y demás interesados, proceder a contratar al personal al margen de este decisorio.
En efecto, la accionante, hasta el momento de su desvinculación del hospital público, venía desempeñando funciones propias de su expertis sin acto de designación y a título gratuito. El sostenimiento de dicha situación de hecho (irregular) no puede generar el nacimiento de un derecho subjetivo. Es más, sin acto de designación no hay relación jurídica de empleo público, menos aún una determinación del cumplimiento de los recaudos normativos a esos efectos (CSJN, Fallos, 333:792).
Asimismo, este Tribunal señaló la complejidad ínsita en la cuestión en debate (por todos, “Barila”, sentencia de fecha 14/4/2011). Esa situación adquiere tal dificultad, por cuanto si bien la norma constitucional (arts. 42 y 43 de la CCABA) y la Ley Nº 1502 prevén una obligación jurídica concreta para el Gobierno, lo cierto es que de ella no sigue un simétrico derecho subjetivo a ser designado, para cada una de las personas inscriptas en el registro de la COPIDIS.
Evidentemente, la situación jurídica de los inscriptos en tal registro, comprueba una situación de concurrencia entre todos ellos. De esta forma, a la posibilidad de que exista una vacante o la necesidad de celebrar cualquier contrato de locación de servicios, surge en paralelo, la existencia de un conjunto de sujetos que poseen el mismo interés en ser designados.
De tal forma, sostener que la actora titularice un derecho subjetivo a ser designada en la Administración Pública, lleva, paradógicamente, a no considerar la situación de quienes se encuentran al igual que ella inscriptos en tal registro. A esa circunstancia se añade que tampoco se encuentran acreditados los recaudos normativos que hacen a su idoneidad. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde modificar la sentencia dictada por el Sra. Jueza de grado, y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad que previo a celebrar cualquier contratación de personal en la expertis de la actora (licenciada en nutrición), designe entre quienes se encuentran inscriptos en el registro COPIDIS (Registro Laboral Unico de Aspirantes con Necesidades Especiales creado por el artículo 9º de la Ley Nº 1502), al más idóneo, debiendo, naturalmente considerar los antecedentes de la accionante. Sólo en el caso en que no existiesen personas inscriptas idóneas para el servicio requerido, la demandada podrá, luego de dictar (y notificar) el acto expreso a la actora y demás interesados, proceder a contratar al personal al margen de este decisorio.
En tal estado de cosas, aun cuando “un mandato constitucional incumplido comporta el deber jurisdiccional de subsanar dicha omisión antijurídica” (del voto del juez Maier en la causa “Kuzis, Fernando”, sentencia del TSJ del 5/10/2005), tal cosa no equivale a sustituir a la Administración en su potestad de seleccionar al que resulte con mayor idoneidad, en función de la evaluación de las necesidades del servicio público.
Demás, entonces, está decir y recordar que con la reforma constitucional de 1994, se consolidó -definitivamente- en nuestra Nación un status predominante del sistema de protección de los derechos humanos (conf. art. 75 inc. 22 CN), lo cual -naturalmente- importa una redefinición de lo que se entiende por “derecho”, ya no se trata -exclusivamente- de la noción de derecho subjetivo y de un Estado custodio -únicamente- de este. El alcance actual del Estado de derecho parte de conceptualizar al “derecho” como integrado al sistema de protección de los Derechos Humanos. Las obligaciones de la organización estadual, en consecuencia, crecieron -en proporción- al reconocimiento de nuevas situaciones jurídicas, que implican reconocer en la persona humana una dimensión integral, sin prescindir de su dinámica colectiva y el reconocimiento, en tal contexto, de derechos de tal categoría.
Asimismo, las obligaciones del Estado local no se insertan en la antigua categoría “de lo meramente programático” sino que en razón del explícito mandato consagrado en el artículo 10 de la Constitución de la Ciudad, todos los derechos son exigibles y hay un paralelo deber de la autoridad pública de velar por su salvaguarda.
Tal reconocimiento, sin embargo, no equivale, menos aún implica, desconocer las otras cláusulas constitucionales, como ser la que consagra el principio de igualdad (art. 16, C.N.). Tal principio implica, según reiterada doctrina de la Corte Suprema, que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos, de lo que se conceda a otros en iguales circunstancias (CSJN, Fallos, 16:118, entre muchos otros).
De tal forma, sostener que la actora titularice un derecho subjetivo a ser designada en la Administración Pública, lleva, paradógicamente, a no considerar la situación de quienes se encuentran al igual que ella inscriptos en tal registro. A esa circunstancia se añade que tampoco se encuentran acreditados los recaudos normativos que hacen a su idoneidad. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento apelado y, en consecuencia, conceder la medida cautelar solicitada, ordenando a la demandada que abone al actor el “Suplemento Especial por Actividad Crítica” – de acuerdo a los términos y pautas que establecen los artículos 11.3 y 11.3.3 de la Ordenanza Nº 42.738 y los artículos 20 b) y 24 del Decreto Nº 3544/91- hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa.
Así las cosas, de los artículos 1º y 2º del Decreto Nº 2154/89, y de los artículos mencionados más arriba que, "prima facie", la especialidad de neonatología se encuentra reconocida como “actividad crítica” y, asimismo, que el desempeño de estas tareas supone la percepción del suplemento que corresponde a las actividades calificadas.
Por otro lado, es necesario también tener en consideración que ha quedado en principio demostrado en autos la especialidad clínica del actor, neonatología, así como también que se encuentra incorporado a la carrera de profesionales de la salud.
Así las cosas, este Tribunal considera que el actor habría demostrado en el "sub examine" la titularidad de un derecho "prima facie" suficientemente verosímil que justifica, en tal caso, acceder a la tutela cautelar requerida.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento apelado y, en consecuencia, conceder la medida cautelar solicitada, ordenando a la demandada que abone al actor el “Suplemento Especial por Actividad Crítica” – de acuerdo a los términos y pautas que establecen los artículos 11.3 y 11.3.3 de la Ordenanza Nº 42.738 y los artículos 20 b) y 24 del Decreto Nº 3544/91- hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente causa.
Así las cosas, se verifica en la causa el segundo de los requisitos previstos en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, esto es, el peligro en la demora. En este aspecto cabe señalar que, tal como ha señalado el actor, no es posible soslayar el carácter alimentario del reclamo aquí planteado, en tanto el no pago del mencionado adicional supone la directa afectación de su salario.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Jueza de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por el actor, con el objeto de que se le abone mensualmente el "Suplemento por Actividad Crítica" conforme las funciones que cumple en el sector de neonatología.
Así, es de la esencia de las medidas cautelares enfocar sus proyecciones –en tanto dure el litigio– sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la producción de perjuicios que podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva (Fallos: 320:1633).
En el "sub examine", el actor aduce que la falta de pago del suplemento especial por actividad crítica le ocasiona un perjuicio grave en virtud de la reducción salarial que sufrirá durante el transcurso del proceso y el carácter alimentario que posee dicha suma. Sin embargo, en caso de que la demanda fuera finalmente admitida, no se advierte cual sería la dificultad en revertir la ilegalidad que se alega y que habría justificado su interposición. Así las cosas, no se trata de cuestionar una medida del Gobierno de la Ciudad que haya dispuesto una baja de la remuneración del actor, sino reclamar el pago retroactivo de un suplemento.
En otra palabras, la medida no puede ser admitida pues no se advierte que el mantenimiento de la situación de hecho pueda influir en el dictado de la sentencia o convierta su ejecución en ineficaz o imposible (confr. arg. Fallos: 310:977; 319:418; 323:4188; 327:852, 328:3891, entre muchos otros). Ello por cuanto la finalidad de la medidas cautelares es garantizar los efectos del proceso (artículo 177 CAYT) esto es, asegurar el cumplimiento de un eventual pronunciamiento favorable, no lograr el fin perseguido anticipadamente (Fallos: 327:5111). En el caso nada impedirá que al dictarse al sentencia definitiva, si se hace lugar a la demanda, se abra la vía de ejecución para que el actor vea satisfecho el derecho reconocido. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde declarar formalmente admisible el recurso de inaplicabilidad de ley interpeusto por la actora.
En efecto, corresponde que este Tribunal se expida sobre el cumplimiento de las condiciones de admisibilidad del recurso interpuesto.
Para ello, debe ponerse de resalto que la Sala I, en la sentencia recurrida, y sobre la base de los precedentes “Ottonello, Juan Carlos y otros c/GCBA s/empleo público”, expte: EXP 1065, del 27 de febrero de 2004 y “Paletta, Aldo Daniel c/CGBA s/revisión de cesantías o exoneraciones de emp. púb.” expte: RDC 99, del 26 de febrero de 2004, dispuso que para el pago del suplemento por actividad crítica que corresponde a las tareas de neonatología, debía aplicarse la tasa pasiva que publica el Banco Central de la República Argentina, salvo por el período comprendido entre el 6 de enero y el 30 de septiembre de 2002. Asimismo consideró que a este último tramo se le debería adicionar el porcentaje correspondiente a la tasa activa publicada por el Banco Nación Argentina, tal como resolvió en “Camp, Carlos A. c/GCBA y otros s/ daños y perjuicios (excepto responsabilidad médica)”, expte: EXP 10199/0.
Por su parte la Sala II, en los autos “Colombo, Graciela María y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración), expte: EXP 31096/0, del 22 de diciembre de 2011, y “Taricco, María Teresa y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración),expte: EXP 32147/0, del 17 de abril de 2012, donde se reclamaba el pago del mismo suplemento, ordenó que a los montos reconocidos se les debía aplicar la tasa pasiva del Banco Central de la República Argentina hasta el 31 de diciembre de 2004 y a partir del 1º de enero de 2005 un coeficiente promedio de (i) la tasa de descuento de documentos comerciales a treinta (30) días publicada por el Banco Nación Argentina y de (ii) la tasa pasiva que publica el Banco Central de la República Argentina.
Toda vez que la sentencia recurrida reviste el carácter de definitiva, y se configuran los restantes recaudos establecidos en el artículo 252 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, cabe admitir el recurso de inaplicabilidad de ley deducido.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se deje sin efecto la disposición administrativa que sólo permite inscribirse en el concurso de cargos convocado a los profesionales médicos.
En efecto, la disposición cuya impugnación se pretende se enmarca en el ámbito de las facultades de la Administración de apreciación de los requisitos de idoneidad para la selección del personal y, en definitiva, no puede tildarse de irrazonable por vulnerar el derecho a trabajar y a la igualdad. Es que, no se evidencia arbitrariedad en la determinación de que el cargo a concursarse sea cubierto por un profesional médico en forma excluyente, si se tienen en cuenta que las misiones que pesan sobre el cargo guardan estrecha relación con las aptitudes profesionales propias de la formación en medicina.
En sentido concordante ha resuelto la Sala I de esta Cámara en autos “Restuccia, Adriana Noemí y otros c/GCBA y otros s/Amparo”, EXP 41973, del 19 de octubre de 2012 y la Sala II en “Pagliari Aldo Javier c/GCBA y otros s/Ampato”, EXP. 41971, del 30 de agosto de 2012.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se deje sin efecto la disposición administrativa que sólo permite inscribirse en el concurso de cargos convocado a los profesionales médicos.
Al respecto, el artículo 10 de la Ordenanza Nº 41.455 establece que la Secretaría de Salud Pública y Medio Ambiente llamará a concurso para ingresar a la Carrera Municipal de Profesiones de la Salud y para acceder a las funciones de conducción vacantes debiendo especificar la profesión y la especialidad del cargo concursado.
Por otro lado, los considerandos del decreto que dispone el concurso al crear la estructura abundan en las finalidades y exigencias del cargo, razonablemente dirigido a profesionales de la medicina.
Siendo así, no puede más que concluirse que el llamado a concurso se efectuó de acuerdo con la normativa vigente.
En igual sentido, la Sala I de la Cámara del Fuero en autos “Restuccia, Adriana Noemí y otros c/ GCBA y otros s/ Amparo”, EXP 41973/0, del 19 de octubre de 2012, análogo al presente, señaló que si bien en un Estado de Derecho no es posible convalidar la existencia de una potestad administrativa ilimitada, tampoco puede autorizarse una revisión judicial generalizada que conduzca a desnaturalizar el ejercicio de las facultades discrecionales que han sido dadas para la concreción del bien común. El mayor o menor acierto o error, mérito o conveniencia de la solución adoptada -afirmó la Sala- constituyen puntos sobre los que no cabe al Poder Judicial pronunciarse, en la medida en que su ejercicio no se compruebe como irrazonable, inicuo o arbitrario.
En sentido concordante resolvió -por mayoría- la Sala II de la Cámara en autos “Pagliari Aldo Javier c/ GCBA y otros s/ amparo”, EXP. 41971, del 3 de agosto de 2012, en el que se afirmó que no se advertía ilegalidad en la definición de que el cargo a concursar deba ser cubierto por un profesional médico en forma excluyente, a tenor de que las misiones que pesan sobre el cargo guardan estrecha relación con las aptitudes profesionales propias de la formación en medicina.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el actor y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que integre el salario del actor con el suplemento especial por actividad crítica, en los términos y pautas fijados por los artículos 11.3 y 11.3.3 de la Ordenanza Nº 41.455 (modificada por la ordenanza nº 42.738) y por el artículo 24 del Decreto Nº 3544/91.
Así las cosas, de la lectura de la normativa mencionada surgiría que, "prima facie", la especialidad en Terapia Intensiva se encuentra reconocida como actividad crítica y, asimismo, que el desempeño de estas tareas supone la percepción del suplemento que corresponde a las actividades así calificadas.
Por otro lado, es necesario también tener en consideración que ha quedado en principio demostrado en autos que el actor se desempeña en el sector de terapia intensiva, así como que éste se encuentra incorporado a la carrera de profesionales de la salud.
Ello así, y de conformidad con lo resuelto por esta Sala en precedentes análogos respecto de médicos especialistas en neonatología ("in re" "JAUME ESTELA BEATRIZ Y OTROS CONTRA GCBA SOBRE EMPLEO PÚBLICO", expte: EXP 29725/0, sentencia del 02/12/2008, entre otros), este Tribunal considera que el aquí actor habría demostrado en el "sub exámine" la titularidad de un derecho "prima facie" suficientemente verosímil que justifica acceder a la tutela cautelar requerida.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la Asociación Sindical, con el objeto de declarar la nulidad del Decreto N° 289/2009, que excluye a esa entidad del Consejo Asesor Técnico Administrativo (CATA) de los hospitales públicos de la Ciudad y que tal decisión resulta discriminatoria.
A mi entender, no existen razones para sostener que los CATA deban contar con representantes de todas y cada una de las profesiones que ejercen sus incumbencias en los hospitales de la Ciudad. La interpretación que estimo plausible y más razonable del Decreto N° 289/09 indica que lo que se ha procurado es una adecuada representación del estamento profesional. En verdad, la participación de los profesionales en estos órganos ya se daba con anterioridad (Decreto N° 5429/78) y fue ampliada mediante el decreto impugnado.
Desde esta perspectiva, el decreto presenta una motivación suficiente al reseñar los antecedentes que la Administración ha entendido relevantes, correspondientes a aquellas asociaciones profesionales que se incorporan a estos consejos y que agrupan un amplio espectro de ocupaciones.
En definitiva, la actora no demuestra que la decisión discrecional, pero razonable, acerca de la integración de los CATA –órgano asesor de la Administración–, resulte lesiva de sus derechos.
Por tanto, es evidente que en el caso la actora no demostró que el hecho de no integrar los CATA –órganos asesores en los que las entidades profesionales que participan lo hacen “con voz y sin voto” (art. 1º "in fine" del decreto 289/90)– afecte o entorpezca el ejercicio de sus derechos. En este orden de ideas, que la Asociación Sindical no integre estos órganos de ninguna manera puede constituir un argumento a fin de limitar la participación de la actora en aquellos ámbitos en que le asiste el derecho de hacerlo.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la Asociación Sindical, con el objeto de declarar la nulidad del Decreto N° 289/2009, que excluye a esa entidad del Consejo Asesor Técnico Administrativo (CATA) de los hospitales públicos de la Ciudad y que tal decisión resulta discriminatoria.
En efecto, que en los CATA exista una mayor presencia de entidades que agrupan a profesionales médicos no constituye "per se" un elemento que permita sostener la existencia de un tratamiento discriminatorio o arbitrario. En efecto, la garantía de igualdad no obsta a que ante situaciones diferentes se les dé distinto trato siempre que el criterio de distinción se apoye en motivos razonables y no arbitrarios o caprichosos (Fallos 315:839, 322:2346, 332:1039). En este orden, no es irrazonable que el personal médico tenga una mayor presencia que otros profesionales si de lo que se trata es la conformación de un órgano asesor de los hospitales públicos de la Ciudad.
En este punto debe destacarse que la actora no se refiere a la participación de las Asociaciones de Profesionales de los nosocomios en los CATA, ni sobre por qué dichas entidades –que integran esos consejos en los términos del decreto 5429/78– no representan adecuadamente los intereses de los bioquímicos en el ámbito de los consejos. La actora no explica ni acredita el alcance y contenido de las intervenciones de los CATA, ni cómo éstas repercuten en los intereses de sus afiliados. En suma, no se han aportado elementos que permitan sostener que la decisión atacada resulte irrazonable o discriminatoria.
Finalmente, el decreto cuestionado tampoco lesiona el principio de legalidad ni otros principios generales.
En conclusión, el decreto atacado ha sido dictado por el Poder Ejecutivo en el marco de sus potestades discrecionales sin lesión de principios generales (razonabilidad, proporcionalidad, no arbitrariedad e igualdad, entre otros) ni derechos subjetivos y, por tanto, no puede ser sustituido por los jueces. Es que, como ha señalado reiteradamente la Corte, el análisis de la conveniencia u oportunidad de las decisiones de los poderes políticos es ajeno al Poder Judicial (conf. Fallos 256:386, 257:127, 293:163, 325:98 y 334:1703, entre muchos otros).

Sobre la historia clínica, cabe apuntar que es entendida como el documento en el cual se dejan constancias de los acontecimientos principales del acto médico y de la enfermedad del paciente (conf. Lorenzetti, Ricardo, Responsabilidad civil de los médicos, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1997, Tº II, pág. 243). Constituye el documento esencial e imprescindible del ejercicio médico y sanitario, puesto que -al recoger toda la práctica médica- es esencial para que el médico pueda prestar una asistencia de calidad y para que el paciente pueda recibirla (conf. Calvo Costa, Carlos A., Daños ocasionados por la prestación médico-asistencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, pág. 227).
Este particular medio probatorio resulta de trascendental importancia, ya que constituye un elemento fundamental, corroborante del actuar médico con relación al paciente. Por ello, aun cuando pareciera darse cumplimiento con la obligación médica, confeccionándola y asentando los datos esenciales en relación con el paciente (diagnóstico, tratamiento, etc.), resulta fundamental que el facultativo vuelque en ella la totalidad de las circunstancias en torno a la salud del enfermo. Se trata de un verdadero documento complejo que debe contener una pormenorizada información de lo sucedido a lo largo de toda la relación médico-paciente desde el inicio de ella. Por ello, se ha afirmado que una confección defectuosa es frecuentemente un elemento probatorio determinante a la hora de evaluar el reproche de la conducta desarrollada por el profesional respecto del paciente (conf. Calvo Costa, Carlos A., Daños ocasionados... ob. cit., pág. 228).
En el mismo orden de ideas, ha expresado nuestro más Alto Tribunal que se trata de una prueba sustancial en los casos de "mala praxis", que convierte a la historia clínica “en un instrumento de decisiva relevancia para la solución de un litigio de ésta índole, desde que se ha dicho que es un medio de prueba que permite observar la evolución médica del paciente, calificar los actos médicos realizados, conforme estándares y coopera para establecer la relación de causalidad entre el hecho de la persona o de la cosa y el daño”. Y agregó que tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que “el carácter incompleto y por tanto irregular de una historia clínica, constituye presunción en contra de una pretensión eximitoria de la responsabilidad médica, pues de otro modo el damnificado por un proceder médico carecería de la documentación necesaria para concurrir al proceso en igualdad de posibilidades probatorias” (CSJN, “P., S.R. y otros c. Clínica Bazterrica S.A. y otros”, sentencia del 4/9/2001, LL del 01/01/02).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora, con el objeto de obtener un resarcimiento por el fallecimiento de su padre en el Hospital Público.
En efecto, resulta indudable la existencia de nexo causal entre el daño y la conducta del personal médico y la consiguiente responsabilidad de la demandada Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, toda vez que la omisión en brindar un adecuado tratamiento al padre del actor lo privó de la posiblidad de superar el cuadro que, lamentablemente, devino en su muerte.
Así las cosas, corresponde tener por acreditado que la falta de cumplimiento de los procedimientos médicos para un cuadro como el que presentaba el paciente le ocasionó una “pérdida de chance de curación”.
Ello así, si bien no está probado, en forma inequívoca, que el paciente habría sobrevivido si los médicos hubieran actuado de manera diligente, no caben dudas de que la falta de control y atención médica adecuada para el caso complicó su cuadro y evolución. A partir de haber quedado comprobado que no tuvo la atención médica adecuada, el reproche que aquí se realiza consiste en habérsele privado de la probabilidad de superar el cuadro que atravesaba.
Es claro que si se hubiera realizado el monitoreo y control de signos vitales en forma permanente habrían aumentado las posibilidades del paciente de que los médicos advirtieran oportunamente la gravedad de estado de salud y le brindaran la atención médica adecuada. Asimismo, si se lo hubiese derivado a la unidad de terapia intensiva se podrían haber realizado maniobras de reanimación cardiorespiratoria, las que según la pericia eran necesarias y no surge de las constancias de la causa que se hayan llevado a cabo.
En este tipo de casos, cada vez que un paciente ingresa a un hospital o nosocomio acarrea una incapacidad previa, que se ve agravada por un inadecuado tratamiento médico que puede consistir en una acción u omisión. Ello pues hay que considerar que ante la pretendida “curación”, el paciente ingresa con una minusvalía que es previa en el tiempo a la conducta antijurídica que ocasionó el agravamiento de la afección, por la cual no debe surgir responsabilidad ya que, de lo contrario, se estaría ordenando indemnizar por un daño no producido (conf. Debrabandere, Carlos M., La cuantificación del daño y la pérdida de ‘chance’ en el proceso contencioso administrativo, LLCABA, año 2, núm. 1, febrero 2009, p. 27).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el actor, a los efectos de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se le liquide el suplemento especial por actividad crítica correspondiente a las tareas desarrolladas en el sector de neonatología (confr. arts. 2° del decreto N° 2.154/89 y 11.3 y 11.3.3 de la ordenanza N°41.455).
En efecto, la documentación anejada por el actor permite inferir que, a pesar de estar incluido en la categoría de quienes deberían percibir el adicional en cuestión, la demandada no se lo habría liquidado.
Al respecto, aduce que la postura del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ha sido denegar pretensiones que iban en el sentido del presente reclamo por interpretar que para su procedencia debían completarse cuarenta y cuatro (44) horas semanales de labor. Pues bien, si se tomase como cierto lo manifestado por el demandante, cabría señalar que de la lectura de la normativa transcripta surge que, por un lado, la especialidad en neonatología se encuentra reconocida como "actividad crítica" y, por otro, que estas tareas implican la percepción de un suplemento salarial.
Es adecuado subrayar también que este beneficio es denominado en la norma como "suplemento especial" y que, a continuación, en la ordenanza citada se define lo que se denomina "retribución por servicios extraordinarios".
A partir de ello, es menester apuntar que esta Sala se ha pronunciado en anteriores precedentes ("Zambrano Jorge Alberto y otros c/ GCBA s/ otros procesos incidentales", EXP N°20.035/1, del 05/12/06 y "Grois, Isaac y otros c/ GCBA s/ otros procesos incidentales", EXP N°25.926/1, del 30/04/08) en el sentido de que el suplemento por servicios extraordinarios obedece al exceso de carga horaria, de acuerdo con la pauta general que se fija en el artículo 5° de la Ordenanza N° 41.455. En cambio, en el artículo 11 de dicha ordenanza se hace referencia a las asignaciones de los profesionales de la carrera de la salud, de acuerdo con su situación de revista.
De este modo, cabe concluir en que el requisito que el actor aduce que se les exigiría para incorporar el "adicional por actividad crítica" (44 horas semanales de labor) no se encontraría normativamente involucrado en su pretensión.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se abstenga de descontar suma alguna de su salario.
En este marco, debe anticiparse que, a tenor de lo que surge de las constancias hasta ahora existentes en autos, no aparece "prima facie" acreditada la verosimilitud del derecho pretendido por la actora y, por tanto, las condiciones que permitirían acceder a la medida solicitada.
En efecto, si bien es cierto que la amparista habría sufrido una modificación en el monto de su haber mensual, no lo es menos que el sólo dato consistente en la existencia de la disminución salarial no alcanza para configurar el recaudo aludido.
Ello es así, por cuanto la circunstancia referida al error en el cálculo de los conceptos salariales derivados de las Actas Paritarias N° 54/11 y N° 60/12, aparecería confirmada por lo que surge del Acta N° 66/13, acompañada por la demandada junto con el escrito de interposición del recurso.
Así las cosas, en la medida en que, frente a este contexto, el punto sobre el que se sustenta la argumentación de la actora excedería la mera comparación entre el haber que cobró hasta junio de 2013 y que recibió con posterioridad, y exigirá un más amplio debate respecto de la interpretación de las Actas N° 54/11 y N° 60/12, así como del alcance y efectos de la N° 66/13, sólo cabe concluir en la insuficiencia de los elementos aportados para acceder a la pretensión cautelar. Máxime si, como fundamento, la actora postula, no ya la existencia de un derecho adquirido al beneficio surgido de una negociación colectiva, sino que se trata del derecho a una determinada interpretación de ese acuerdo y, como consecuencia, a un concreto nivel de mejora en sus haberes.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por los actores (padres, esposa e hijo) contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, con el objeto de obtener una indemnización en razón de la negligente atención que aducen que recibió su familiar en el Hospital Público, lo que derivó en su suicidio.
En primer lugar, corresponde resaltar que el paciente fue internado en el Hospital Público para conservar su integridad y la de terceras personas, en virtud del cuadro psiquiátrico que presentaba y por ser alguien potencialmente dañoso.
Ello así, pues el deber de mantener la indemnidad física de los internados constituyó el núcleo de la relación de causalidad. Nótese al respecto que esta situación se patentiza aún más ante la prescripción de tratamiento farmacológico y vigilancia estricta, la que no fue cumplida produciéndose la fuga del paciente sin que nadie lo advirtiera. La violación en la que se incurrió en el deber de vigilancia revela el encadenamiento causal entre este comportamiento idóneo para la fuga y el posterior suicidio del paciente.
En consecuencia, es dable concluir en que la falta de servicio por parte del Estado local que “...tiene a su cargo la dirección del sistema [asistencial médico] y su control...” (confr. Fallos: 322:1393, “Schauman de Scaiola, Martha Susana c/ Provincia de Santa Cruz y otro s/ daños y perjuicios”, el 06/07/99) y que debe garantizar el derecho a la salud, al tratamiento personalizado y a la atención integral de las personas en su relación con el Sistema de Salud Mental, como así también su función radica en la habilitación y control de los establecimientos y servicios de salud mental y la evaluación de las prestaciones (confr. arts. 20 y 21 CCABA y ley Nº448, particularmente arts. 3º y 5º), resultó la causa adecuada para propiciar la fuga del paciente.