El artículo 189 bis, inciso 2º párrafo 8º del Código Penal, agrava la pena para quien registra antecedentes dolosos contra las personas o por el uso de armas, pasando la portación del arma y el peligro que ello puede generar para la seguridad pública a un segundo plano, pues tales antecedentes siguen a la persona como portador de un rol.
Es decir, “se quiere castigar en función de la persona y no del hecho” (conf. De La Fuente, Javier Esteban y Salduna, Mariana, “Régimen Penal de las armas y explosivos” en: Reformas Penales, ed. Rubinzal Culzoni, 2004, p. 228); situación que se hace más notoria aún cuando el mismo artículo agrava la pena para quien “se encontrare gozando de una excarcelación anterior o exención de prisión y portare un arma de fuego de cualquier calibre”. (en disidencia parcial del Dr. Saez Capel).

La ilegalidad del Decreto Nº 331/04 no se funda exclusivamente en la incompetencia del órgano que procedió a su dictado.
El Decreto Nº 331/04 conecta la comisión pasada de un hecho delictuoso con el acceso a la actividad de conductor profesional con licencia clase D. Esta conexión no implica un castigo, pues éste se realiza en la pena fijada en sede penal. Por eso la relación se nutre de una finalidad distinta, esto es, garantizar la seguridad de los pasajeros que hacen eventual uso de un servicio público.
Las metas que informan los supuestos restrictivos del Decreto Nº 331/04, no se actualizan en una pena, sino en una falta de otorgamiento de la licencia solicitada. Se trata de una restricción, no de una sanción (en este punto, el Tribunal coincide con el desarrollo del Juez José O. Casás en la disidencia del caso "Vera, Miguel Angel c/GCBA (Dirección General de Tránsito) s/Amparo s/Recurso de Inconstitucionalidad Concedido", Expte. Nº 1427/02). Ello es evidente, en tanto el sujeto (solicitante) portador de antecedentes penales, no puede administrativamente ser caracterizado como “delincuente”, pues esta calidad interesa al ámbito del derecho penal, en el intento de dar cuenta de actos que habilitan la instancia represiva estatal.
Es claro entonces que el antecedente penal (inseparable, al menos durante el plazo de caducidad previsto por la ley penal, del nombre propio de su portador) alude a una probabilidad intensa de riesgo en el transporte, soportada por los eventuales pasajeros. El adjetivo de intensidad, pretende aquí distinguir este riesgo, de una suerte de “probabilidad general” de conflicto que excede las tareas del Estado. Esta probabilidad intensa se funda en un acto del pasado que fuera objeto de reproche y punición; no en una suma efectiva de actitudes o comportamientos que habiliten una intervención estatal restricitiva. Esto representa una ausencia actual de delito que, estableciendo una relación de sinonimia entre “riesgo” y “peligro”, aceptada en cualquier diccionario de la lengua castellana, nos coloca de frente al texto del artículo 13, inciso 9º de la Constitución de la Ciudad.
Esta claro que la norma bajo análisis, por ende, ingresa en el espacio de valoración prohibido por el texto constitucional de la Ciudad. Es decir, funda una ineptitud en la previsión general que la norma practica, con la finalidad de proteger la seguridad de las personas, con independencia de referencias actuales extraídas del caso singular del solicitante.
De este modo, el mencionado decreto, se coloca en franca colisión con la norma constitucional y, por diferencia jerárquica, debe ceder en su aplicación. Lo que implica que, en virtud del principio de legalidad, el standard fijado por la norma atacada, o sea, la relación entre los términos que habilita a la restricción, no resulta razonable.

La inteligencia del Decreto Nº 331/04, a través de la cual el solicitante portador de antecedentes penales constituye una “unidad de riesgo” fundante de la restricción administrativa en punto al otorgamiento de la licencia de conductor, sólo encuentra asidero en la exteriorización legal de un prejuicio.
Ello así, dado que no se acredita en qué medida la restricción preventiva puede resultar efectiva a la concreción del fin. Probablemente esta ausencia se deba a que su exposición requiere catalogar de “peligroso” al solicitante alcanzado por el decreto mencionado, lo cual colisiona con otro interés, cual es el constitucional.
La necesidad, sin embargo, de este fundamento, se observa ante el requisito de proporcionalidad, pues éste se alimenta de un contenido –sea predictivo o demostrativo- que, por carencia, debe entenderse por no alcanzado por el decreto en cuestión. Y esta falta de fundamentación, al impedir un análisis estimador de proporciones, torna en desproporcional la norma cuando su evaluación se orienta sobre un derecho de trabajar libremente que es restringido.
Lo expuesto no importa declarar en el sub examine inconstitucional la norma atacada, en tanto se impone en primer término la incompetencia del Señor Jefe de Gobierno para dictar normas como la aquí analizada.
Ninguna mención a un supuesto “poder de policía” puede cambiar la letra y el espíritu de la Constitución, tanto local como nacional; sin embargo, interesa, breve y lateralmente, destacar que las razones que anteceden no pretenden desarticular la potestad restrictiva del Estado. Se afirma, sencillamente y no tanto que en la restricción el estado de derecho se sitúa en los bordes de su propia verdad, lo cual exige una individualización desde la norma mucho más estricta que la enunciación abstracta de un número cerrado de tipos penales. Sobre tal regla de ponderación, conforme este decisorio, debe expedirse la Legislatura porteña, no sólo en cuanto a su contenido, sino también en cuanto a su forma.

La agravante prevista en el artículo 189 bis apartado 2º párrafo octavo del Código Penal no castiga al autor por el solo hecho de tener antecedentes penales, sino por haber portado un arma de fuego, pese a haber sido condenado anteriormente por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas. De lo precedentemente expuesto se desprende que es la acción delictiva específica que se le atribuye lo que sustenta la punibilidad y que el incremento de pena no se apoya en el autor mismo –forma de ser, personalidad o estado peligroso-, sino, como se dijo, en una mayor culpabilidad por la insensibilidad demostrada ante la eventualidad de un nuevo reproche penal; es decir, en el desprecio que manifiesta por la amenaza penal quien habiendo sido condenado por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas, porta nuevamente un arma de fuego.

El artículo 189 bis, inciso 2º párrafo 8º del Código Penal y en lo que a este caso concreto se refiere, agrava la pena para quien registra antecedentes dolosos contra las personas o por el uso de armas, pasando la portación del arma y el peligro que ello puede generar para la seguridad pública a un segundo plano, pues tales antecedentes siguen a la persona como portador de un rol.
Es decir, “se quiere castigar en función de la persona y no del hecho” (conf. De La Fuente, Javier Esteban y Salduna, Mariana, “Régimen Penal de las armas y explosivos” en: Reformas Penales, ed. Rubinzal Culzoni, 2004, p. 228); situación que se hace más notoria aún cuando el mismo artículo agrava la pena para quien “se encontrare gozando de una excarcelación anterior o exención de prisión y portare un arma de fuego de cualquier calibre”. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sáez Capel).

De aplicarse al imputado la agravante contenida en el octavo párrafo del inciso 2° del artículo 189 bis, del Código Penal (ref. por Ley Nº 25.886) requerida por el Ministerio Público Fiscal, sería condenado no en virtud del hecho cometido, sino en función de los antecedentes que registrare, constituyendo el precepto un plus inadmisible para la pena efectivamente prevista para la conducta típica llevada a cabo por el nombrado, en clara violación al principio constitucional de culpabilidad.
Los argumentos enunciados resultan suficientes como para expedirme por la inconstitucionalidad de la agravante citada.
Esta reforma, como muchas de las últimas sancionadas por el Congreso, importa un irracional endurecimiento del sistema penal, que nada habrá de solucionar desde el punto de vista político criminal, a la vez que entra en colisión con la Constitución, especialmente con los Tratados de Derechos Humanos incorporados a su texto por la reforma de 1994.
Creo, que las consecuencias serán graves pues importará, por un lado, una nueva desilusión para quienes por temor o desconocimiento, han cifrado sus esperanzas en que con este tipo de normas irracionales el auge del delito se contendrá, cuando la experiencia histórica demuestra lo contrario. Y fundamentalmente, por el otro, porque la contradicción con la Constitución deberá ser resuelta por los jueces, quienes deberán dejar de la lado la nueva ley por inconstitucional, con lo que en definitiva profundizará la desconfianza y el resentimiento con el Poder Judicial. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Sáez Capel).

El principio de lesividad impuesto por el artículo 1 del Código Contravencional, responde a la limitación contenida en el artículo 13 inciso 9) de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires que establece que se erradica de la legislación de la Ciudad y no puede establecerse en el futuro ninguna norma que implique expresa o tácitamente peligrosidad sin delito, cualquier manifestación de derecho penal de autor o sanción de acciones que no afecten derechos individuales ni colectivos.

En el caso el oficial preventor se encontraba mirando un comercio donde previamente se había producido una clausura; no estaba vigilando a personas. Por lo tanto, no puede fundarse la nulidad de las tareas de inteligencia realizadas en que las actuaciones se sustentaron en el derecho penal de autor, desde que éste refiere al disvalor que "radica en una característica del autor que explica la pena" (Zaffaroni, Raúl. Alagia, Alejandro. Slokar, Alejandro. Derecho Penal. Parte General. Página 66. Ed. Ediar, Bs. As. 2003) y sólo una persona puede revestir carácter de autor.
Atento ello, no existe el cuestionamiento constitucional articulado con este fundamento, que motive la nulidad de dichas tareas.
El derecho penal de autor, que justamente repudia la doctrina, refiere a las personas y no puede ser aplicado a quienes no revisten tal carácter.

En el caso, cabe destacar que el suceso traído a conocimiento de esta Alzada, esto es, ofertar en forma ostensible servicios de carácter sexual en los espacios públicos no autorizados, no se practicó de manera “ostensible”, requisito que exige el artículo 81 del Código Contravencional, pues la norma no restringe la sola oferta de servicios sexuales, como corolario del artículo 19 de la Constitución Nacional sino aquélla oferta y demanda de servicios sexuales que se desarrollen con aquella modalidad.
En el caso analizado, del video agregado a las actuaciones y de las restantes pruebas incorporadas al debate, sólo puede deducirse que la imputada estaba vestida acorde a la época, hablando por celular y parada en una esquina, razón por la cual no puede considerarse acreditada aquella exigencia normativa. Además, es dable resaltar que la propia ley establece que en ningún caso procede la contravención en base a apariencia, vestimenta o modales.
Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado que “(s)i la ley emplea determinados términos, la regla de interpretación más segura es la de que esos términos no son superfluos, sino que han sido empleados con algún propósito, por cuanto, en definitiva, el fin primordial del intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador” (CSJN “Rossi Sarubi, Maximiliano José c/Cielos del Sur S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, del 16/4/1998).

En el caso, la Magistrada de grado valoró la filmación incorporada como prueba en la que expresa que de la visualización de la cinta se puede observar a tres mujeres paradas en una esquina con sus celulares en la mano, y luego se corta la reproducción hasta el momento en que la imputada en autos, se acerca a la camioneta y dialoga con el conductor, concluyendo con la persecución del vehículo.
Por tales razones, respecto de la filmación sostiene que no puede considerarse como elemento de cargo alguno para subsumirse en el tipo contravencional previsto en el artículo 81 del Código Contravencional, pues sólo se visualiza a tres mujeres paradas y luego una de ellas se sube a un automóvil.
Cabe afirmar que asiste razón a la Magistrada de grado, toda vez que la prueba producida en el debate oral y público sobre el hecho investigado no alcanza para desvirtuar el estado de inocencia que pesa sobre la encartada. Si bien los vecinos del lugar manifestaron conocer a la supuesta infractora, dado que en ocasiones anteriores habían escuchado transacciones de tipo sexual con conductores de automóviles, y que con frecuencia la ven parada cerca de su domicilio a la espera de algún cliente, en relación al evento aquí reprochado, no aportan algún dato relevante.
De esta manera, considerar la comisión de la contravención sobre la base de actitudes previas o apariencias físicas, sería avanzar sobre un derecho penal de autor, prohibido expresamente por el artículo 13 inciso 9 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Considerar la comisión de la contravención sobre la base de actitudes previas o apariencias físicas, sería avanzar sobre un derecho penal de autor, prohibido expresamente por el artículo 13 inciso 9 de la Constitucion de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires.

El artículo 81 del Código Contravencional exige una práctica de manera "ostensible", pues la norma no restringe la prohibición a la sola oferta y demanda servicios sexuales, como corolario del articulo 19 de la Constitución Nacional, sino aquélla oferta y demanda de dichos servicios que se desarrollen con esa modalidad. Es dable resaltar que la propia ley establece que en ningún caso procede la contraveción en base a apariencia, vestimenta o modales(cláusula transitoria del Código Contravencional).

El instituto de la reincidencia en materia contravencional sin duda alguna resulta inconstitucional pues, por expreso imperativo legal, importa que la nueva condena eleve la escala sancionatoria en un tercio, es decir tendrá un plus que sólo puede ser atribuído a la condena anterior.
De ello se sigue que el argumento tradicional que sostiene que la figura de la reincidencia en materia penal no implica un agravamiento en la respuesta punitiva sino sólo una particular modalidad del cumplimiento de la pena, no puede ser sostenido en el ámbito contravencional, y por ello deviene contrario a la Constitución Nacional y local.
En efecto, la aplicación de la reincidencia en materia contravencional (artículo 17 de la Ley Nº 1472) afecta el principio de culpabilidad por violar el mínimo de racionalidad al imponer una pena que excede el marco de la culpabilidad por el acto, pues se aplica una pena respecto de diversas circunstancias que no son acciones, y por ende, se vulnera el derecho penal de acción.
En esta línea se encuentra Zaffaroni, quien explica que “cualquier agravación penal en razón de ella [reincidencia], no sólo en cuanto a la escala penal, sino también en cuanto a la privación de cualquier beneficio taxativamente establecido en la ley, es inconstitucional...” (La reforma penal en materia de reincidencia y condenación condicional, en ob cit., pág. 361-2).
Si tenemos en cuenta que, acorde al principio de reserva contemplado en el artículo 19 de la Constitución Nacional, las leyes penales únicamente pueden contener como materia de prohibición-mandato conductas, veremos que el principio de culpabilidad adquiere un mayor contenido. Así sólo se le podrán reprochar al autor la realización de aquellas conductas previamente desvaloradas por el legislador porque afectan bienes jurídicos, pertenecientes a terceros (principio de ofensividad), mas no por la supuesta errónea elección de un plan de vida.
De allí entonces que lo que se toma en cuenta en la reincidencia es el hecho que “etiqueta” al autor de la condena o la pena sufrida, es decir, se determina una clase especial de autores, y se agrava por esa calidad la pena del delito. Así el lugar preciso para la crítica de la reincidencia es el principio de culpabilidad de acto (Maier, B.J., “Derecho Procesal Penal, t. I., Fundamentos”, ed. Del Puerto, Bs. As., 1996, pág.640 y siguientes).
Así las cosas cabe afirmar que la declaración de reincidencia en materia contravencional implica volver al derecho penal de autor (esto es juzgar a las personas por lo que son y no por sus conductas) y, consecuentemente, resulta inconstitucional por cuanto viola el principio de culpabilidad, el principio de reserva, el principio de legalidad, y el principio de derecho penal de acto, todos los cuales aparecen reconocidos en las garantías constitucionales consagradas de manera expresa o por derivación en los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional y en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos, que forman parte de nuestro bloque de constitucionalidad, conforme la incorporación efectuada por el artículo 75, inciso. 22 de nuestra ley fundamental, entre los que cabe mencionar la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 9), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 7).

El tipo descripto en el artículo 81 del Código Contravencional no prohíbe toda oferta y demanda de servicios sexuales en el espacio público, sino sólo aquella que se desarrolle en forma “ostensible” y frente a viviendas, templos, instituciones escolares y/o en sus adyacencias, encontrándose permitido el ofrecimiento o demanda de dichos servicios en ámbitos privados o públicos fuera del radio delimitado por el tipo. Es decir, no se ha prohibido el ejercicio de servicios sexuales en sí mismo, sino sólo aquel que se realice contraviniendo la forma y lugar que la norma delimita expresamente. No se cuestiona un modo o medio de vida, sino que reglamenta el ejercicio de un derecho, en cuanto su uso irregular –por trascender la órbita privada de quien lo utiliza- puede en forma potencialmente cierta afectar el derecho de terceros.

El agravante contemplado en el artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 8º del Código Penal no castiga al autor por el solo hecho de tener antecedentes penales, sino por haber portado un arma de fuego, pese a haber sido condenado anteriormente por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas.
Por tanto, es la acción delictiva específica que se le atribuye lo que sustenta la punibilidad y que el incremento de pena no se apoya en el autor mismo -forma de ser, personalidad o estado peligroso-, sino, en una mayor culpabilidad por la insensibilidad demostrada ante la eventualidad de un nuevo reproche penal; es decir, en el desprecio que manifiesta por la amenaza penal quien habiendo sido condenado por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas, porta nuevamente un arma de fuego.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de primera instancia en cuanto condena al imputado en orden a la contravención prevista por el artículo 81 de la Ley Nº 1472, relativa a la imputación de haber ofertado en forma ostensible servicios de carácter sexual en los espacios públicos no autorizados. (artículo 81 Ley Nº 1472, 50 y 51 Ley de Procedimiento Contravencional.).
En efecto, asiste razón a la defensa del encausado respecto a la falta de elementos de cargo suficientes como para confirmar el pronunciamiento impugnado, toda vez que de las imágenes capturadas en la video filmación, como así también de la declaración del preventor que interviniera en la presente causa, la oferta sexual que se atribuye al imputado surge como consecuencia de la vestimenta que luciera, al igual que de los ademanes que éste realizara, sin que exista un solo testigo presencial o algún otro medio de prueba que pueda aseverar la conducta endilgada al nombrado.
Siguiendo esta línea argumental, cabe considerar que las conductas desplegadas por el encartado, como así también la ropa que ostentaba no alcanzan a justificar un pronunciamiento condenatorio, máxime si se tiene en cuenta la prohibición expresa que establece el artículo 81 del Código Contravencional en su primer párrafo, última parte, el cual dispone que en ningún caso procede la contravención en base a apariencia, vestimenta o modales para que se vea configurado el tipo contravencional que nos ocupa. Resultan solo indicios que no satisfacen la exigencia de la mínima actividad probatoria, e impiden tener por acreditado con el grado de certeza que un fallo condenatorio exige los hechos enrostrados al imputado, resultando definitivamente insuficientes por sí mismos para despejar el estado de inocencia del que goza el epigrafiado, situación que ineludiblemente nos coloca en la necesidad de aplicar el principio "in dubio pro reo" por existir una duda razonable.

En el caso, la juez a quo declara la inconstitucionalidad del artículo 17 del Código Contravencional. Dicha declaración la sustentó en su convicción de que dicha norma se encontraba en pugna con el bloque normativo de constitucionalidad, afirmando que la declaración de reincidencia prevista en el Código Penal (arts. 14, 50 a 53) produce efectos concretos sobre las condiciones y/o modalidad de ejecución de la pena privativa de la libertad, mientras que en el Código Contravencional la consecuencia de dicha declaración es que la sanción que se le imponga se agrava en un tercio. Asimismo, señaló que en la Ciudad cualquier manifestación de derecho penal de autor se encuentra expresamente excluida de su ordenamiento jurídico. Lo mismo que por vía interpretativa se puede afirmar desde la perspectiva de la constitución nacional (arts. 18, 19, CN; 8 y 9 CADH y 14 y 15 PIDCyP)
Ahora bien, asiste razón al Sr. Fiscal ante esta Cámara cuando señala la autocontradicción de la resolución en crisis que por un lado declara la inconstitucionalidad del artículo 17 del Código Contravencional y por otro eleva la sanción del condenado por poseer antecedentes condenatorios (art. 26 del CC).
Esta circunstancia resulta suficiente para descalificar, en este aspecto, como decisión jurisdiccional válida la sentencia en crisis toda vez que no resulta consistente al no dejar en claro porqué considera constitucionalmente cuestionable el artículo 17 del Código Contravencional y simultáneamente aplica el artículo 26 del mismo código, que ordena considerar los antecedentes condenatorios a los fines de graduar la pena, sin que esta última norma merezca los mismos cuestionamientos que dirigiera hacia aquella otra.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la defensa y revocar la resolución de la juez a quo que no hace lugar a la oposición que formulara esa parte y habilita la realización de una pericia psiquiátrica respecto del encartado.
Mas allá que la injerencia en la esfera de la intimidad que comporta una pericia psiquiátrica, los motivos en los que la representante del Ministerio Público Fiscal basa su pedido repugnan los principios básicos del derecho penal liberal.
A criterio de la fiscal de grado, con la pericia “...se intenta examinar (...) si la estructura de personalidad del imputado lo hace proclive a tener actitudes similares a los hechos (...) investigados”.
Llama poderosamente la atención el propósito esgrimido por el Ministerio Público Fiscal, en tanto pretende indagar en forma directa e inconfundible sobre la personalidad del presunto autor.
A juzgar por la frase citada, habría una intención clara de incorporar como prueba de cargo, rasgos propios de la personalidad del imputado que sugieran una tendencia a la comisión de hechos similares a los investigados en las presentes actuaciones. En otras palabras, la fiscal pretende comprobar la culpabilidad del imputado, a tráves de un examen que determine si éste pudo haber cometido el hecho en razón de su estructura psíquica de la que, según indica la frase, podría desprenderse un patrón de conducta determinado.
Las razones señaladas son manifiestamente inconstitucionales al estar posadas sobre presupuestos que se acercan bastante a la antigua concepción peligrosista de la escuela positiva, que a la actual concepción de derecho penal de “hecho” acuñada luego de largo batallar por el pensamiento ilustrado.
La Constitución Nacional se encargó de plasmar en su artículo 18 y por su parte, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con aún mayor precisión, consagra en su artículo 13:9: “se erradica de la legislación de la Ciudad y no puede establecerse en el futuro ninguna norma que implique, expresa o tácitamente, peligrosidad sin delito, cualquier manifestación de derecho penal de autor o sanción de acciones que no afecten derechos individuales ni colectivos.

Es el principio de materialidad de la acción el que veda toda posibilidad o concepción peligrosista del individuo como fundamento de pena. En palabras de Ferrajoli “conforme a este principio, ningun daño, por grave que sea, puede estimarse penalmente relevante sino como efecto de una acción. En consecuencia, los delitos, como presupuesto de pena, no pueden consistir en actitudes o estados de ánimo interiores, y ni siquiera genéricamente en hechos, sino que deben concretarse en acciones humanas -materiales, fisicas o externas, es decir, empíricamente observables- describibles exactamente, en cuanto tales, por la ley penal” (“Derecho y Razón”, p.480).
El segundo fundamento es el principio axiológico de separación entre derecho y moral que marca los límites que redundan en los principios de exterioridad de los actos susceptibles de prohibición penal y de reserva de los actos internos al dominio específico y exclusivo de la moral personal; autonomía de conciencia y absoluta licitud jurídica de los actos internos que revelan un derecho natural a la inmoralidad. En parte se observa como límite a la intervención penal del Estado y nacimiento de la figura moderna del ciudadano, como sujeto susceptible de vínculos en su actuar visible, pero inmune, en su ser, a límites y controles; y equivale, por lo mismo a la tutela de su libertad interior como presupuesto no solo de su vida moral sino también de su libertad exterior para realizar todo lo que no está prohibido. Por otra parte se traduce en el respeto a la persona humana en cuanto tal y en la tutela de su identidad, legitimidad de la disidencia e incluso hostilidad frente al estado, tolerancia para con el distinto al que se reconoce su dignidad personal, igualdad de los ciudadanos diferenciables sólo por sus actos y no por sus ideas, opiniones o específica diversidad personal (Cfr. Luigi Ferrajoli, “Derecho y Razón”, pp. 480-481).
Estos lineamientos, que inhiben cualquier expresión del denominado derecho penal “de autor”, constituyen la base primordial de toda imputación penal en un estado democrático de derecho que pretenda sostener el principio de inocencia como paradigma y contemplar en forma inclaudicable, todas las garantías que de él derivan.

La acción descripta por el artículo 81 del Código Contravencional (Ley Nº 1472), cuando es desarrollada dentro de los ámbitos reglamentados o fuera de aquellos pero sin revestir el carácter típico “ostensible” que exige la figura, deviene atípica, lo que demuestra que no se ha sancionado como ilícita la actividad en sí misma, sino sólo y exclusivamente cuando aquella se realiza bajo el modo y las circunstancias expresamente previstas por el legislador por desvalorarla en tales supuestos como lesiva del bien jurídico protegido –uso del espacio público-. A mayor abundamiento, la propia redacción de la norma agrega elementos restrictivos en armonía con los principios de estricta legalidad y jurisdiccionalidad al señalar que: “en ningún caso procede la contravención en base a apariencia, vestimenta o modales”, que operan como límites formales y materiales de la intervención estatal en el ejercicio “ius puniendi”.
En el caso, si bien el imputado se encontraba haciendo uso del espacio público, en una arteria transitada por automóviles y frecuentada por distintos peatones, también debe merituarse que no se ha probado que la conducta se haya realizado con la ostensibilidad que requiere el texto legal para que resulte prohibida (máxime cuando se encuentra probado que se hallaba parado al lado de un albergue transitorio); por lo que corresponde entender no se han reunido los extremos necesarios para concluir que la conducta haya sido realizada ostensiblemente. De este modo, el accionar cuestionado carece de virtualidad suficiente para lesionar, siquiera en forma potencialmente cierta, el bien jurídico tutelado por la norma.
Tampoco podría acogerse un temperamento condenatorio a partir de los dichos de los testigos en cuanto al modo en que se encontraba vestido el incuso (vestido negro y zapatos negros o botas negras), ya que considerar la comisión de una contravención sobre la base de apariencias físicas, sería avanzar sobre un derecho penal de autor, prohibido expresamente por el artículo 13, inciso 9º Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

No parece que el artículo 26 del Código Contravencional vulnere garantías constitucionales. Mucho menos en modo tan manifiesto que invite a su declaración de oficio.
Acerca de la posibilidad genérica de agravar el reproche por la posesión de antecedentes condenatorios (de cualquier índole), es decir, expedirse acerca de la validez del artículo 26 del Código Contravencional en cuanto permite ponderar los antecedentes contravencionales en los dos (2) años anteriores al hecho de juzgamiento, es menester recordar que una de las significaciones que el derecho penal asigna a la culpabilidad es como elemento de determinación o medición de la pena. Es decir, este instituto dogmático busca asir el cómo de la pena, su gravedad y duración, es decir, la magnitud que en el caso concreto debe tener la pena cuya imposición ha sido ya fundamentada. La medida de la culpabilidad se determina por factores internos de la persona (v.gr.: conf. art. 26 CC: los motivos, la conducta anterior al hecho, las circunstancias económicas, sociales y culturales, el comportamiento posterior, etc.) y por la dimensión de los daños ocasionados.
En este sentido no aparece como ilegítimo que las penas anteriores tengan un efecto desfavorable, desde el punto de vista de la culpabilidad, pues al autor le es reprochable la insensibilidad a la amenaza de sanción no obstante conocer concretamente los padecimientos que la ejecución de esa amenaza acarrea. Es decir lo que funda un mayor reproche es que al momento de cometer el nuevo hecho el autor no se ha acordado o no ha tenido en cuenta las consecuencias que una condena importa.
Se descarta que la consideración de antecedentes condenatorios a los fines de establecer la pena a imponer constituya una manifestación del denominado “derecho penal de autor” pues el recrudecimiento de la pena no se sustenta en la personalidad del autor sino, antes bien, en el mayor reproche que le cabe a quien expresaba su “desprecio” luego de haber sufrido una condena. No parece irrazonable que se establezcan ciertas distinciones en la entidad de la pena que le cabe a los contraventores primarios y a los renuentes en esta clase de infracciones que, por otra parte, como ocurre en el caso, no involucra a autores de alta vulnerabilidad social sino a ciudadanos a quienes poco esfuerzo cuesta comportarse conforme el mandato infringido.

En el caso, corresponde revocar la sentencia del juez a quo en cuanto declaró la inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia, artículo 17 del Código Contravencional.
Es necesario preguntarse acerca de las diferencias que existen entre el artículo 26 del Código Contravencional y el artículo 17 del mismo Código que hagan que, en el caso, uno resulte constitucionalmente válido para el juez de grado y el otro no.
Una de las diferencias entre uno y otro artículo es que el segundo exige, a diferencia del primero, que para elevar la sanción en un tercio el antecedente registrado por el autor resulte lesivo del mismo bien jurídico. En este sentido incluso aparece como más plausible el segundo (art. 17 del CC) que el primero (art. 26 del CC) toda vez que no se trata de una novedad para el autor la existencia de un bien jurídicamente tutelado con pena; conocimiento cierto del autor que, como se explicó, existe en el caso concreto y ha sido adecuadamente señalada por el recurrente.
Otra diferencia sustancial que existe entre ambas normas radica en que el artículo 17, a diferencia del artículo 26 del Código Contravencional, establece con claridad cuál será la magnitud del aumento de la pena: “la nueva sanción que se le impone se agrava en un tercio”. Así, desde la perspectiva del principio de legalidad de la pena la norma contenida en el artículo 17 del Código Contravencional es más estricta y precisa recortando el terreno de discrecionalidad que permite el artículo 26 del mismo código a la aparición de la pregunta ¿en cuánto se debe agravar la pena del nuevo hecho en virtud de la condena reciente?.
Finalmente, la única posibilidad que resta para postular la eventual inconstitucionalidad del artículo 17 del Código Contravencional sería que el agravamiento que establece, esto es, un tercio de la escala penal sea desproporcional. No obstante, en el caso, ninguna crítica se ha desarrollado en ese sentido y, en su ausencia, el incremento no aparece ostensiblemente desproporcional.

En el caso, corresponde rechazar el planteo interpuesto por la Defensa en razón de que el principio de lesividad resultaría vulnerado, toda vez que no es posible determinar la producción de un daño o peligro cierto, en los términos del artículo 1 del Código Contravencional, en la conducta prevista por el artículo 81 del Código Contravencional.
En efecto, el legislador previó que no cualquier oferta de sexo en la vía pública resulte susceptible de ser castigada sino exclusivamente aquella que se realice de manera ostensible en espacios públicos no autorizados, en tanto, a su criterio, aquélla provoca un daño, el abuso del espacio público en desmedro de derechos de los cohabitantes. En consecuencia, a fin de asignar una interpretación de esta prohibición que no entre en colisión con el principio de reserva o con la prohibición de incurrir en derecho penal de autor, aparece razonable que en cada caso en que se pretenda imponer una sanción por esta conducta se agoten los esfuerzos para llenar de contenido a dicha exigencia del tipo objetivo (es decir, el carácter ostensible).
Asimismo, concierne a este Tribunal expedirse acerca de la adecuación constitucional de la norma en cuestión y no en lo relativo a la conveniencia de aquélla, pues esto resulta potestad del legislador. Así, no se encuentra transgredido el principio de lesividad por el artículo 81 del Código Contravencional en abstracto, en tanto, en vista de la normativa, la conducta allí determinada provoca un daño a la tranquilidad pública y constituye un uso abusivo del espacio público, lo que descarta el apartamiento del artículo 1 del Código Contravencional.

La vigencia del principio de culpabilidad en el ámbito penal supone, en primer lugar, que debe quedar eliminada toda forma de responsabilidad objetiva, es decir, la imputación de cualquier acontecimiento, sea o no una conducta, que no pueda ser atribuido a una persona tanto objetiva como subjetivamente. Ello significa que no puede castigarse a alguien por su personalidad o forma de ser, ni por pertenecer a un determinado grupo; se requiere de la existencia de una acción, lo cual descarta el derecho penal de autor. (Causa Nº 32094-00-CC/07 “Baigorria, Fabián Gabriel s/infr. art. 189 bis CP- Apelación”,
Res. 17/09/08).

Se descarta que la consideración de antecedentes condenatorios a los fines de establecer la pena a imponer constituya una manifestación del denominado “derecho penal de autor” pues, el aumento de la pena no se sustenta en la personalidad del autor sino, antes bien, en el mayor reproche que le cabe a quien expresaba su “desprecio” luego de haber sufrido una condena.
No parece irrazonable que se establezcan ciertas distinciones en la entidad de la pena que le cabe a los contraventores primarios y a los renuentes en esta clase de infracciones que, al tratarse de conductores de vehículos, no involucra a autores de alta vulnerabilidad social sino a ciudadanos a quienes poco esfuerzo cuesta comportarse conforme el mandato infringido.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que no hizo lugar a dos de los puntos de pericia propuestos por el Fiscal en el marco de la investigación de la posible comisión del delito de amenazas en un contexto de violencia familiar y de género.
En efecto, pretender determinar pericialmente si el imputado tiene “incorporados rígidos roles en cuanto al género” y “si tiene dificultades para manejar su frustración”, no es algo propiciado por ningún compromiso internacional en materia de derechos humanos asumido por nuestro país, ni puede ser una forma admisible de contribuir a erradicar la violencia doméstica.
Determinar la capacidad del imputado para ejercer o no un rol de dominio, no implica indagar sobre su conducta pasada, sino pretender arribar en base a pronósticos relativos a su proceder probable conforme a las características de su personalidad a suplir la prueba del obrar reprochado.
Como sostiene la Defensa, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires ha erradicado de la legislación de la Ciudad normas que impliquen expresa o tácitamente peligrosidad sin delito o cualquier manifestación de derecho penal de autor o sanción de acciones que no afecten derechos individuales ni colectivos.
Este principio fundamental que impone el principio constitucional de culpabilidad por el hecho, que sí nos hemos comprometido internacionalmente a respetar, obliga a rechazar el recurso interpuesto por el Fiscal. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

Referirse a un proceso penal anterior en el que la causa contra el imputado resultó archivada, carece de todo sentido jurídico, pues una vez resuelta favorablemente de manera definitiva la situación procesal de una persona, es decir, pasada en autoridad de cosa juzgada, no puede considerarse a efectos de agravar la situación del encartado en otro proceso posterior, ni, claro está, para fundamentar su pretendido carácter de “peligroso”. Tal circunstancia resulta ser un principio básico del derecho penal moderno.
Sobre el punto, el sistema jurídico penal argentino adopta un derecho penal de acto, y no de autor -en el que reina la “peligrosidad” como pilar fundamental-. Aquél límite elemental del Derecho Penal se desprende del artículo 18 de la Constitución Nacional que, al establecer que “ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”, sólo habilita al castigo de “conductas” una vez comprobada su culpabilidad en un juicio. Ello entronca, a su vez, con lo normado en el artículo 13.9 de la Constitución de la Ciudad que erradica para siempre cualquier manifestación de derecho penal de autor.
Como es dable de advertir, una pena dirigida solamente a la peligrosidad del autor no sería una reacción, sino mera profilaxis, oponiéndose notoriamente al juicio de culpabilidad que “consiste en la verificación de que el autor, de una manera evitable para él no ha satisfecho las exigencias del derecho, sea por una abierta insurrección o por una actuación descuidada. La culpabilidad penal no es ni destino ni carácter, la vida del autor previa al hecho no es necesariamente significativa para la medida de la culpabilidad y ésta no dice nada sobre la prognosis social del delito […] El juicio sobre la peligrosidad es prognosis pura…” (Conf. Maurach, Reinhart y Zipf, Heinz, Derecho Penal. Parte General, Tº 1, ed. Astrea, Bs. As., 1994, p. 81).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por la Defensa y conceder la libertad condicional al imputado.
En efecto, los fundamentos dados por el área criminológica basados en criterios caracterológicos de derecho penal de autor (a partir de su falta de arrepentimiento, de actitud autocrítica, de resonancia afectiva por el hecho que motivó su condena, ante el cual tiene una actitud desafiante y de burla), no pueden ser valorados para justificar la denegación a su incorporación al Período de Libertad Condicional. En este sentido, hoy contamos, afortunadamente, con un texto legal que, aunque ha sido modificado para limitar la incorporación de los internos a la progresividad -y dista por ello de ser el modelo ideal-, permite superar en gran parte la legislación penitenciaria anterior en sus aspectos más incompatibles con el mandato constitucional que sólo admite responsabilidad penal por el hecho y no "derecho penal de autor". La finalidad de lograr que se adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley, que comprenda la gravedad de sus actos y de la sanción impuesta, es un objetivo legal que está condicionado no sólo por la insuficiencia del conocimiento humano sino también por la limitación de los medios admisibles en el tratamiento penitenciario, además de por las carencias estructurales de infraestructura y recursos humanos. La ejecución de las penas privativas de la libertad, debe procurar ofrecer y motivar a aceptar herramientas cognitivas y entrenamientos que permitan al condenado adquirir capacidades que le faciliten tanto la comprensión como el respeto de la ley. Para lograr dicha finalidad, la ley crea un régimen progresivo y un tratamiento principalmente voluntario basado en la capacitación laboral y en el perfeccionamiento de la educación de los condenados. Los aspectos obligatorios del tratamiento se limitan a exigir el respeto de las normas que rigen el orden, la disciplina y la convivencia en las cárceles y el trabajo, conforme expresamente lo establece el artículo 5 de la Ley de Ejecución Penal. Ello así, la circunstancia de que el condenado haya mejorado su educación perfeccionando su instrucción y trabaje, además de haber mantenido contacto con sus familiares en pos de profundizar sus lazos de unión, es lo que la ley promueve exigiéndolo para otorgar los beneficios de la progresividad. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del agravante previsto en el artículo 189 bis, inciso 2 del párrafo 8 del Código Penal que considera los antecedentes condenatorios del imputado por afectación del principio de igualdad ante a ley.
En efecto, la Defensa planteó que la agravante resultaba lesiva al principio de igualdad ante la ley puesto que la diferencia de trato punitiva que propone la figuran se basa únicamente en los antecedentes penales del sujeto y así establece una diferencia de trato que no satisface las exigencias del principio de igualdad ante la ley.
No es acertado que el único motivo en el que se apoya la diferencia de trato resulten los antecedentes penales de la persona ya que la agravante se edifica sobre la base de la mayor culpabilidad por el hecho.
El tratamiento diferenciado por sí sola no afecta el principio de igualdad y la Defensa no ha aportado argumentos para sostener que las razones sostenidas por el Legislador para efectuar la distinción sean manifiestamente arbitrarias.
Asimismo el tratamiento diferente resulta aplicable por igual a todos aquellos que posean los antecedentes indicados en la norma; es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la garantía de igualdad importa el derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos: 312:826 y 851) por lo que no obsta a que el Legislador contemple en forma distinta situaciones diferentes con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas, aunque su fundamento sea opinable (Fallos: 310:1080; 3211:1451).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó al encausado como autor del delito de amenazas y lo declaró reincidente.
La Defensa sostiene que el instituto de la reincidencia implica la instauración de un derecho penal de autor, que quebranta en definitiva el artículo 19 de la Constitución Nacional.
Sin embargo, cabe señalar que es la acción delictiva específica que se le atribuye lo que sustenta la punibilidad y que el incremento de pena no se apoya en el autor mismo –forma de ser, personalidad o estado peligroso-, sino en una mayor culpabilidad por la insensibilidad demostrada ante la eventualidad de un nuevo reproche penal; es decir, en el desprecio que manifiesta por la amenaza penal quien ya ha sido condenado por otro delito.
Tampoco resulta violatorio del principio constitucional del "ne bis in idem" ya que la consideración de condenas anteriores a los efectos de establecer el marco punitivo, no vulnera dicho principio.
En efecto, las penas anteriores tienen un efecto desfavorable, desde el punto de vista de la culpabilidad, pues al autor le es reprochable la insensibilidad a la amenaza penal no obstante conocer concretamente los padecimientos que la ejecución de esa amenaza le acarrea.
Es decir, que lo que funda un mayor reproche es que en el momento de cometer el nuevo hecho el autor no se ha acordado, no ha tenido en cuenta, las graves consecuencias que una condena importa. Es el conocimiento de la criminalidad del acto con el agregado de que conoce lo incisivo de la consecuencia jurídica lo que funda una mayor reprochabilidad por ese acto (Maurach, Reinhart, “Tratado de Derecho Penal, T. II”, p. 546).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto declara reincidente al imputado.
La Defensa entendió que el artículo 17 del Código Contravencional resulta inconstitucional por cuanto agrava el "quantum" punitivo y colisiona con el principio de culpabilidad.
Sin embargo, se descarta que la ponderación de antecedentes condenatorios a los fines de establecer la pena a imponer constituya una manifestación del denominado “derecho penal de autor” pues el recrudecimiento de la pena no se sustenta en la personalidad del autor sino, antes bien, en el mayor reproche que le cabe a quien expresa su “desprecio” luego de haber sufrido una condena.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que condenó al encausado por ser considerado autor penalmente responsable del delito de portación de arma de fuego de guerra sin autorización legal para ello, agravado por el registro de un antecedente penal previo por delito doloso contra las personas.
En efecto, el sexto párrafo del apartado “2” del art. 189 bis faculta al Juez a aplicar una reducción de un tercio del mínimo y del máximo en la escala cuando “por las circunstancias del hecho y las condiciones personales del autor, resultare evidente la falta de intención de utilizar las armas portadas con fines ilícitos”.
En este punto, corresponde destacar que la referencia a las “condiciones personales del autor” implica una manifestación del derecho penal de autor –incompatible con la Constitución Nacional–, al apuntar a la conducción de vida del agente y los peligros que se pueden esperar del mismo y, como tal, no debe ser tenida en cuenta.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva sobre el imputado.
La Defensa se agravia en remarcar que la decisión adoptada por el A-Quo se ha alejado del carácter excepcional que reviste la prisión preventiva.
Ahora bien, se le atribuye al encartado el delito previsto en el artículo 189 bis, inciso 2°, párrafo 8° del Código Penal, cuya escala penal oscila entre los cuatro (4) y diez (10) años de prisión.
Asimismo, tal como fuera informado por la Policía Federal Argentina y el Registro Nacional de Reincidencia, el encausado registra múltiples condenas que transcurrieron desde el año 2010 al 2018, y reiterados legajos a su nombre que se remontan al año 2009.
En este sentido, debe advertirse que el encausado luego de sufrir una serie de condenas continuó incurriendo en conductas delictivas que motivaron sanciones ulteriores del mismo tenor. No debe soslayarse que en este proceso se intimó del hecho al nombrado en orden al delito de portación de arma agravado por registrar antecedentes penales por delito con el uso de armas.
Y cabe aclarar que si bien no se informaron declaraciones de rebeldía u otras circunstancias que reflejen su comportamiento en cada uno de los procesos en particular, no puede obviarse que el imputado ha presentado un comportamiento elusivo de la persecución penal y reiterativo de conductas delictivas de similar naturaleza en lo que respecta al uso de armas, lo que implicó la revocación de una libertad condicional y su declaración como reincidente, tal como se encuentra claramente reflejados en los antecedentes de referencia.
Es decir, a diferencia de lo postulado por la Defensa Oficial, tal circunstancia no implica un razonamiento propio de un derecho penal de autor, sino más bien la lectura objetiva de los antecedentes que registra el nombrado que permiten dar cuenta de un riesgo procesal cierto.
Se advierte, entonces, que la Jueza de grado valoró de manera adecuada los indicadores de riesgo pertinentes previstos en el artículo 170 del Código Procesal Penal de la Ciudad. De tal modo, en base a lo expuesto precedentemente, consideramos configurado el riesgo procesal de peligro de fuga.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la nulidad del procedimiento policial que dió inicio a estos actuados.
Para así resolver, la A-Quo sostuvo que las circunstancias fácticas del caso son justificativas del obrar de las fuerzas de seguridad, ya que se encontraban realizando un operativo de prevención de delitos, en el medio de la noche y en el ingreso de una villa de emergencia donde hay producción y compraventa de estupefacientes. Asimismo, en dicho contexto, valoró el hecho de que los agentes hayan advertido que el vehículo donde los encausados se transportaban hubiera violado la luz roja de un semáforo, y que al ser detenidos éstos se mostraran dubitativos y ofuscados.
Por su parte, la Defensa de uno de los imputados rebatió los argumentos brindados por la Judicante en la resolución puesta en crisis, aduciendo que ellos configuran una especie de derecho penal de autor sin sustento fáctico, y por lo tanto aquélla devendría arbitraria.
Ahora bien, respecto a los hechos en cuestión, se le atribuyó a los imputados el haber tenido en su poder ciento quince (115) envoltorios de nylon conteniendo una sustancia pulverulenta, todos ellos pesando un total de cuarenta y tres (43) gramos, que en el test orientativo arrojó resultado positivo para “cocaína”, y los cuales se encontraban debajo del asiento del acompañante del vehículo en el que se transportaban.
Estos hechos fueron calificados por el Ministerio Público Fiscal como constitutivos del delito de tenencia simple de estupefacientes, conforme prevé el artículo 14, inciso 1° de la Ley N° 23.737.
Puesto a resolver, y si bien es cierto, como lo señala la Defensa, que ponderar los hechos en base a que los agentes se encontraban en el acceso de un barrio carenciado podría configurar una suerte de prejuicio y, consecuentemente, la aplicación de un delito penal de autor a las personas que por allí circulasen, no lo es menos que existen zonas de las ciudades donde hay mayor cantidad de delitos que en otras, y éste es precisamente el caso.
En efecto, la ubicación de personal policial para tareas de prevención tiene la finalidad de reducir la actividad delictiva en un lugar, y ello obedece, en parte, a que estadísticamente se conocen las zonas donde ocurren más delitos. Si esto no fuese así, o sea, si el personal policial debiese estar distribuido equitativamente en todo el territorio de una urbe, su accionar sería absolutamente ineficiente, ya que sobrarían efectivos en lugares con baja delictualidad y faltarían donde ella es elevada.
En definitiva, el accionar policial se encontraba plenamente sustentado en la normativa vigente -art. 118 del CPPCABA y Ley 5688- en razón de hallarse al momento de los hechos la causal de “urgencia” prevista por aquella, la que habilitaba a los agentes no sólo a requisar personalmente al conductor y su acompañante, sino también el interior del vehículo.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que condenó al encausado en orden al delito de amenazas con armas en contexto de violencia de género y, en consecuencia, absolverlo.
En el presente, la denunciante es la única testigo presencial del hecho.
Lo expuesto no obstaculizaría arribar a una solución de condena si el suceso hubiera sido cometido a solas o en solitario, y en tanto existan otros testimonios de sujetos que si bien no hayan presenciado el hecho, no obstante, coadyuven a dar credibilidad a la declaración de la denunciante.
Sin embargo, lo cierto es que el presente caso no es uno “de los llevados a cabo en solitario”. En efecto, si bien se denunció un hecho que configuraría el delito de amenazas con armas y se hizo referencia a un contexto de violencia, sucede que el evento puntual que nos ocupa habría ocurrido en la vía pública, en las inmediaciones de un establecimiento educativo, un día en el que los niños concurrían a una excursión. En este sentido, la propia denunciante relató en la audiencia que ese día había mucha más gente de lo normal en la puerta del colegio.
La denunciante explica que luego de lo sucedido pidió una entrevista con la directora para relatarle el evento, no obstante su testimonio no fue propuesto.
Sumado a lo expuesto, los padres que declararon no refirieron haber visto ninguna situación en la que el imputado haya amenazado a la víctima. Antes bien, relataron, de forma coincidente con lo manifestado por el propio imputado, que este se quedó aproximadamente algunos minutos en la puerta del colegio charlando con los padres de otros niños después de cruzar a la denunciante y antes del supuesto suceso bajo estudio. Todos los testimonios, incluso el del hijo de la denunciante, concuerdan en que hubo un intercambio entre la denunciante y la pareja del imputado, también sobrina de la denunciante. Si bien los intercambios de palabras advertidos por los testigos entre la denunciante, y el acusado y su pareja, dan cuenta de una relación conflictiva entre ellos -a las dos primeras las une un vínculo familiar-, no aportan nada respecto del evento concreto objeto de la causa, con relevancia típica.
En cuanto al resultado del allanamiento, incluso si se tiene por acreditada la existencia del arma, lo que aquí se trata de probar es la existencia de una amenaza con arma en la vía pública, sobre lo que no existen más elementos probatorios que la declaración de la denunciante.
En relación con la supuesta actitud violenta del imputado, la que no se descarta en el caso, bien podría brindar un contexto al hecho.
Ahora bien, en ausencia de elementos probatorios de cargo, considerar la comisión del delito sobre la base de una actitud previa, es decir, suplir la prueba por las características personales del imputado, no hacen más que evidenciar rasgos de un derecho penal de autor, prohibido expresamente por el artículo 13, inciso 9° de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Lo expuesto nos lleva a concluir que el hecho investigado no ha sido acreditado con el grado de certeza requerido para la condena.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la solicitud de la Fiscal y, en consecuencia, disponer la prisión preventiva respecto del imputado en orden al hecho que fue encuadrado en la figura de evasión (art. 280 del CP) y, que le es atribuido en carácter de coautor.
La Defensa en su agravio sostuvo que existía un adelantamiento sobre el devenir del proceso, ya que el Juez de grado argumentó que, más allá de que la pena para este delito resultaba comparativamente baja, existía un antecedente dictado por un Tribunal Oral Criminal y Correccional que haría que, en caso de recaer condena en este caso, fuera de cumplimiento efectivo. Sin embargo, indicó que la “A quo” no se refirió a que el peligro de fuga al que aludía se hallara previsto en el Código Procesal Penal de la Ciudad y que, respecto de la pena, la norma establece una clara consideración en orden a su magnitud, al ordenar que ese indicador se debería tener en cuanto cuando la pena de efectivo cumplimiento superare los ocho años de prisión (art. 182, CPP).
Ahora bien, se torna relevante la circunstancia prevista por el artículo 182 inciso 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad, que establece como criterio para determinar la existencia de peligro de fuga: “… La magnitud de la pena que podría llegarse a imponer en el caso. Se tendrá en cuenta especialmente la escala penal correspondiente al delito o concurso de delitos atribuidos que tuviese una pena máxima superior a los ocho (8) años de privación de libertad y se estimase fundadamente que en caso de condena no procedería la condena condicional”.
De tal modo, si bien la figura atribuida al imputado no tiene una pena que exceda de los ocho años de prisión, no se puede soslayar que el nombrado registra un antecedente condenatorio.
Así es que, un Tribunal Oral en lo Criminal de la Capital Federal, en el marco de la causa CCC 30035/2022, lo condenó en noviembre de 2022, a la pena de siete meses de prisión de efectivo cumplimiento en orden al delito de robo simple en grado de tentativa, pena vencida el 08/01/23 y que caducará a sus efectos legales el 08/01/2033.
En efecto, como fuera correctamente ponderado por el Magistrado de grado, si bien en el caso los hechos que se le atribuyen al encausado tienen prevista una baja escala de pena y desde esa sola circunstancia no podría considerarse presente el peligro de fuga, el antecedente mencionado llevaría a que la eventual condena a recaer no podría ser de ejecución condicional en los términos que autoriza el artículo 26 del Código Penal.
Ello así, la amenaza de sufrir una pena de efectivo cumplimiento, con las características mencionadas, también puede ser tomada como un indicio desfavorable en este punto de análisis. La norma aplicable no exige la concurrencia de los dos supuestos allí contenidos (“especialmente” una escala penal superior a 8 años de privación de la libertad y la estimación fundada de que caso de condena no cabría ejecución condicional art. 182 inc. 2 CPPCABA ), sino que uno de ellos basta para considerar la existencia de indicio sobre la concurrencia del peligro de fuga (CAPCYF, Sala II, “Salas Herrera, Miguel Ángel”, causa N° 36288/02-11, del 11/10/13, del voto de los Dres. Bosch y Franza; CAPPJCYF, Sala III, Inc. Apel. “Acosta, Marcelo Miguel”, N° 29760/2022-1 del 6/5/22 del voto de los Dres. Bosch y Franza; Sala III, causa N° 40574/2022-2, “Incidente de Apelación en autos "Pintos Sampaio, Hernán Sobre 89 - Lesiones Leves", del voto de los Dres. Franza al que adhiriera el Dr. Bosch, rto. 23/6/22). De esta forma, sin perjuicio de cuál sea la calificación legal que finalmente se adopte sobre los hechos, resulta que la pena en expectativa luce gravosa, atento a su modalidad de cumplimiento, más allá del monto de la sanción.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la solicitud de la Fiscal y, en consecuencia, disponer la prisión preventiva respecto del imputado en orden al hecho que fue encuadrado en la figura de evasión (art. 280 del CP) y, que le es atribuido en carácter de coautor.
La Defensa en su agravio sostuvo que no se analizó la posibilidad de imponer medidas menos gravosas y alternativas a la medida cautelar dispuesta en autos.
La Fiscalía, por su parte, sostuvo que sin perjuicio de que el riesgo procesal podría encontrarse neutralizado por la prisión preventiva dictada por un Juzgado Criminal y Correccional Federal, no puede supeditarse la cautelar de este proceso a la decisión de otros Tribunales en tanto, de no decretarse la imposición cautelar peticionada en estos actuados y, en el hipotético caso, que se dispusiera la libertad del encausado en las otras actuaciones, nos encontraríamos frente a la posibilidad de enfrentar el escenario que precisamente se pretende evitar, esto es, la eventual sustracción del imputado al proceso.
Ahora bien, lo postulado por la Defensa no resulta acertado, en tanto el interés de la Fiscalía, relativo a que el imputado se encuentre detenido de forma cautelar, es independiente de las razones por las que aquél se encuentra privado de la libertad en otra causa.
En este sentido, si pese a haberse comprobado los riesgos procesales, no se dictare la prisión preventiva en esta causa, en razón de que el encartado se encuentra privado de la libertad en el marco de otro expediente, en caso de cesar los motivos de la medida en aquella causa se dispondría la soltura, y el Servicio Penitenciario no tendría forma de saber la pretensión existente en esta causa de que aquel continúe privado de su libertad, sorteándose, sin mayor esfuerzo, la aplicación de la ley en este proceso (Sala I, causa n° 29581/2020-4, Incidente de apelación en autos “R. C., L. J. sobre 239 – resistencia o desobediencia a la autoridad”, rta. el 14/04/23, del voto de los Dres. Marum, Vázquez y Sáez Capel).
Ello así, no se logra advertir cómo podrían satisfacerse los fines del proceso, a través de la imposición de medidas alternativas al encierro cautelar, pues en atención a las particularidades del caso, esto es, encontrándose el imputado bajo la medida más gravosa prevista por el Código Procesal Penal de la Ciudad, igualmente se intentó sustraer del proceso en que se habían dispuesto su encierro cautelar, el catálogo de posibilidades que aporta el artículo 186 del Código mencionado anteriormente no luce suficiente para evitar el peligro de fuga.

En el caso, corresponde declarar la nulidad absoluta e insanable de las medidas de seguridad dispuestas por la "A quo", consistentes en imponer al encausado su internación involuntaria en el Hospital Interdisciplinario Psicoasistencial José Tiburcio Borda.
En el presente, la "A quo" convalidó el archivo por inimputabilidad del encartado y, en consecuencia, lo sobreseyó por inimputabilidad en orden a los hechos aquí investigados. Asimismo, le impuso la medida de seguridad consistente en su internación involuntaria en el Hospital Borda y dispuso que personal policial arbitre los medios para proceder al inmediato traslado y ordenó que en todo momento permanezca custodiado por el personal policial que efectúe la medida, debiendo implantarse para ello una consigna fija. Por último, dio intervención al Juzgado Nacional en lo Civil en el marco del expediente "s/evaluación art. 42, CCCN. El Juzgado Civil, al otro día de recibido el expediente, convalidó la internación dispuesta por el servicio de Salud Mental del Hospital Borda.
La Magistrada manifestó que para así decidir se basó principalmente en el informe realizado por la Dirección de Medicina Forense, el cual a su criterio evidenciaba con claridad el riesgo para sí y para terceros que justificaba la internación involuntaria según los artículos 20 y 21 de la Ley Nº 26.657.
La Defensa apeló la decisión.
Ahora bien, la ausencia de cualquiera de los elementos constitutivos del delito es un obstáculo insalvable para la imposición de medida de seguridad alguna (Cfr. Posición similar de Righi, Esteban, Derecho Penal de Inimputables permanentes, Vol. I n°1).
Solo es posible someter a medida de seguridad a quien ha realizado un injusto penal y ha sido declarado inimputable, puesto que si respecto de la discapacidad psíquica hay inculpabilidad por exclusión de la responsabilidad no existe base suficiente para imponer la medida.
De ello deviene que dictar una resolución de sobreseimiento por inimputabilidad que incluya la medida de seguridad porque se considera a la persona criminalmente peligrosa supone a criterio de este magistrado una violación al principio de legalidad y por ende también de inocencia y juicio previo.
Esta es la única posibilidad de respetar el derecho penal de acto y no de autor, lo cierto es que aun enrolándose en la tesis peligrosista para sí o para terceros el operador penal cuanto menos también debería exigir el injusto.
Lisa y llanamente se pretende evitar el estado de peligrosidad sin delito, que es lo que a mi criterio ha terminado siendo sostenido en autos.
En otras palabras, imponer como dispuso la "A quo" una medida de seguridad como consecuencia de un sobreseimiento por inimputabilidad afecta derechos constitucionales y el derecho a participar y cuestionar lo resuelto en un debate oral y público que permita el contradictorio.
Por ello dictado el sobreseimiento por inimputabilidad la única solución posible es instar la vía de la sede civil con aplicación de los principios de la ley de salud mental. (Del voto en disidencia del Dr. Buján).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso condenar al imputado, elvando la escala penal aplicalbe de cuatro a diez años de prisión por tener antecdentes condenatorios por delitos contra las personas y con el uso de armas.
La Defensa sostuvo la inconstitucionalidad del agravante de la pena establecido en el párrafo 8º del apartado 2º del artículo 189 bis del Código Penal, ya que a su entender el "A quo" efectuó una aplicación errónea de la reincidencia, lo que en el caso concreto se traduce como una manifestación del derecho penal de autor afectando los principios de reserva y culpabilidad.
Ahora bien, hemos dicho que la consideración de condenas anteriores a los efectos de establecer el marco punitivo, no resulta violatoria del principio de culpabilidad.
En efecto, las penas anteriores tienen un efecto desfavorable, desde el punto de vista de la culpabilidad, en la medida que al autor le es reprochable la insensibilidad a la amenaza penal que ha manifestado, pese a que ya conocía concretamente los padecimientos que la ejecución de esa amenaza le acarreaba.
Es decir, que lo que funda un mayor reproche es que al momento de cometer el nuevo hecho el autor no ha tenido en cuenta las graves consecuencias que una condena importa. Es el conocimiento de la criminalidad del acto con el agregado de que conoce lo incisivo de la consecuencia jurídica lo que funda una mayor reprochabilidad por ese acto (Maurach, Reinhart, Tratado de Derecho Penal, T. II, p. 546).
Llevado este razonamiento al caso concreto, tenemos que el encartado al llevar consigo en el andén de la estación del Ferrocarril, sin autorización, el revólver calibre .22, cargado con ocho (8) municiones en su tambor más las otras catorce (14) municiones del mismo calibre que tenía en la mochila en condiciones de uso inmediato, conocía en qué consistía la pena a la que se arriesgaba, por haberla sufrido anteriormente.
Tampoco se advierte que la norma en cuestión represente una manifestación de derecho penal de autor, en tanto no castiga al autor por el solo hecho de tener antecedentes penales, sino por haber portado un arma de fuego pese a haber sido condenado anteriormente por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas.
Por lo tanto, es la acción delictiva específica que se le atribuye lo que sustenta la punibilidad y el incremento de pena, que no se apoya en el autor mismo (en su forma de ser, su personalidad o en un “estado peligroso”) sino antes bien, en una mayor culpabilidad por la insensibilidad demostrada ante la eventualidad de un nuevo reproche penal.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso condenar al imputado, elvando la escala penal aplicalbe de cuatro a diez años de prisión por tener antecdentes condenatorios por delitos contra las personas y con el uso de armas.
La Defensa planteó la inconstitucionalidad del agravante de la pena establecido en el párrafo 8º del apartado 2º del artículo 189 bis del Código Penal, ya que a su entender el "A quo" efectuó una aplicación errónea de la reincidencia, lo que en el caso concreto se traduce como una manifestación del derecho penal de autor afectando los principios de reserva y culpabilidad.
Ahora bien, no se advierte que la norma cuestionada implique una manifestación del derecho penal de autor, en tanto no castiga al autor por el sólo hecho de tener antecedentes penales, sino por haber portado un arma de fuego pese a haber sido condenado anteriormente por un delito doloso contra las personas o con el uso de armas.
Entendemos que la indiferencia ante la anterior sanción impuesta por otros hechos cometidos con armas de fuego, cuya naturaleza incisiva el imputado ya conoce, justifica sin dudas, un mayor reproche.
Desde esta perspectiva, corresponde resaltar que la específica selección que hace la ley en relación con los antecedentes condenatorios que sólo agravan cuando se trata de delitos dolosos contra las personas o con el uso de arma, indica la presencia de un mayor reproche en torno a la posterior portación de arma de fuego (que implica un nuevo delito doloso con el uso de arma) en la medida en que pese a habérsele impuesto al autor una pena de prisión por tales hechos, aquél ha desatendido e ignorado los efectos de ella, utilizando, nuevamente, un arma de fuego.
La mayor culpabilidad que funda el reproche superior radica en que el sujeto conoce la amenaza penal mejor que otro que nunca ha sido condenado por un delito de las características señaladas, por lo que puede afirmarse un conocimiento más acentuado de la prohibición.