Si bien resultan aplicables a las contravenciones en general las causas de exculpación previstas en el Código Penal, el catálogo de causas de inculpabilidad nunca queda cerrado. En tal sentido, las situaciones de disculpa pueden hallarse vinculadas a tipos determinados, lo que encuentra sustento justamente en que la acción tipificada en el artículo 83, 3º párrafo del Código Contravencional le permite paliar al autor su precaria situación brindándole medios para subsistir.
Ello no impide tener presente que los presupuestos de inculpabilidad se hallan expresamente delimitados y no pueden ser ampliados por el Juez porque el legislador solo renuncia al reproche de culpabilidad bajo las condiciones establecidas por la ley.

En el caso, el sentenciante, al absolver por la venta de alimentos en la vía publica sin permiso -investigada a la luz de la contravención sobre uso indebido del espacio público (artículo 83 del Código Contravencional)- incluyó en la materialidad objetiva típica, productos que por su naturaleza -alimentos- están excluidos de ella y, por otra, sustentó la atipicidad con elementos pertenecientes a la culpabilidad.
Si bien el encartado cometió un injusto contravencional, los fundamentos esgrimidos por el juzgador para absolver, encuentran ubicación en el estrato de la culpabilidad configurando una situación reductora de la libre autodeterminación, atento a que la limitada posición en que se encontraba el imputado determina la menor autonomía para la realización del injusto, debiendo considerarse a tal fin “...los datos que hacen a su status social, clase, pertenencia laboral o profesional, renta, estereotipo que se le aplica, etc.; es decir, por su posición dentro de la escala social” (Zaffaroni - Slokar - Alagia, Derecho Penal, Parte General, Ediar, pág. 654). Y con tal salvedad, la resolución corresponde ser confirmada.
En efecto, para valorar acabadamente la situación personal en que se encontraba el imputado al momento de realizar la conducta contravencional endilgada, conforme se acredita en el caso corresponde considerar que su marginalidad socio económica y la exclusión de toda posibilidad de inserción laboral fue el resultado de un paulatino proceso de desmoronamiento de las condiciones de trabajo con la consecuente desintegración familiar.
La situación descripta determina la existencia de una limitación del ámbito de autodeterminación del imputado suficiente para anular la exigibilidad de un comportamiento alternativo conforme a derecho, neutralizándose la posibilidad de reproche.

Para establecer el alcance del instituto disculpante plasmado en el artículo 34 inciso 2º del Código Penal, de aplicación supletoria según artículo 20 del Código Contravencional, dicha norma alude a los vocablos “grave”, es decir que no puede tratarse de cualquier mal sino de aquellos que poseen cierta entidad o magnitud, entendiéndose por tal aquellos que configuren una pérdida significativa de un bien jurídico; e inminente que implica “que amenaza o está por suceder prontamente”, connota una situación de premura o urgencia que se presenta ante el sujeto y que lo lleva a actuar en consecuencia, y en ese momento, a fin de evitar la situación gravosa coaccionante.
A propósito de esto refiere Zaffaroni que “no hay exigibilidad de una conducta diferente, que tiene lugar cuando opera una situación que reduce notoriamente la autodeterminación del sujeto en el momento de la acción” (Zaffaroni - Slokar - Alagia, Derecho Penal, Parte General, Ediar, pág. 712).
Ello permite inferir que la aplicación del instituto debe ser restrictiva, limitándose a aquellos supuestos donde el agente actúa determinado -en el momento- y en respuesta a una situación apremiante que se le presenta o está por presentársele prontamente, y no ante males cotidianos o de extensión permanente en el tiempo, como ser la vivencia a diario de una situación económica precaria o acuciante.
Lo contrario importaría que el sujeto pueda encontrarse amparado indefinidamente y hasta lograr un cambio de mejor fortuna para contravenir el tipo penal o contravencional de que se trate, extremo éste que no condice con el carácter excepcional y restrictivo del instituto disculpante.

A fin de precisar el alcance del vocablo “inminente” al que se refiere el artículo 34 inciso 2º del Código Penal, Zaffaroni desarrolla su extensión dentro del Instituto de la “Legítima Defensa”, al consignar que: “Aunque la doctrina requiere la inminencia de la agresión, el texto legal no la demanda expresamente. Es correcto exigirla si con este término se designa al requerimiento de un signo de peligro inmediato para el bien jurídico. Pero no sería correcto identificar la inminencia con la inmediatez en el tiempo cronológico entre agresión y defensa. La agresión es inminente cuando es susceptible de percibirse como amenaza manifiesta, dependiendo su realización sólo de la voluntad del agresor: cuando un sujeto extrae un arma, poco importa que demore dos segundos o una hora en disparar, como tampoco importa el momento en que el agresor decida comenzar a extorsionar, cuando con manifiesta intención se ha provisto subrepticiamente de un instrumento inequívocamente idóneo para hacerlo: la existencia del agredido se ve amenazada desde que el agresor dispone del medio y por ello puede legítimamente privarle de él. En estos casos hay una correcta comprensión de la agresión como inminente, aunque no sea inmediata”. (Zaffaroni –Slokar – Alagia, Derecho Penal, Parte General, Ediar, pág. 595)
De lo expuesto surge sin hesitación que la cronología o inmediatez no será exigible en relación al transcurso de la agresión que se infringe –mal grave-, siendo que la agresión concreta hacia el sujeto puede durar una fracción de segundos, incluso horas, pero nótese que la agresión –mal grave- ya le ha sido manifestada a la víctima, y será la que en consecuencia lo determine a actuar en respuesta a esa aflicción. Es por ello que difícilmente podría entenderse la inminencia de un “mal grave” frente a situaciones de la vida diaria, generalizadas, como puede ser el desempleo y la falta de recursos económicos sufridos por el sujeto, como en el caso de autos; sino más bien que el “mal grave e inminente” debe circunscribirse a un intervalo manifiesto y determinado, el que reducirá la autodeterminación del sujeto al momento de su accionar.

En el caso, no resulta aplicable el instituto del estado de necesidad disculpante respecto de la conducta reprochada al contraventor, toda vez que el hecho de encontrarse desempleado y carecer de recursos económicos a fin de afrontar las necesidades básicas de su familia, si bien representaba para el encartado una situación difícil, no conlleva en manera alguna un mal inminente pasible de reducir considerablemente su ámbito de determinación en el momento de su obrar.
Ello en virtud de la cotidianeidad de la situación en que se encontraba el nombrado; lo contrario importaría la aplicación de una suerte de disculpa desde el momento en que quedó desempleado, peor aún, prolongarla sine die hasta que se revierta aquella. Por ende no opera una estrecha relación entre esta situación de su vida diaria respecto de la conducta por él desplegada, y como respuesta a ese mal acuciante.

Para resolver sobre la responsabilidad del imputado en orden a la contravención acuñada en el artículo 83 de la Ley Nº 1472, se impone diferenciar el análisis de los requisitos que habilitarían la eventual procedencia del estado de necesidad justificante -artículo 34, inciso 3º, Código Penal- de aquellos que demanda el estado de necesidad exculpante -artículo 34, inciso 2º, última parte, Código Penal-. Ello así por cuanto en el primero es determinante para el juicio de su procedencia -entre otros- la objetiva valoración de ausencia de alternativas diversas a la comisión del ilícito, es decir, que no haya existido otra forma de paliar la crítica situación. Mientras que a nivel de la culpabilidad, la situación disculpante requiere el examen de la individual valoración de la concreta situación constelacional en que se hallaba el autor al momento de obrar, con remisión a la constatación de la existencia de ciertos extremos que puedan provocar una verdadera alternativa traumática psicológicamente en la cual el sujeto sólo se represente una única vía de solucionar el mal, que denota la reducción en la autodeterminación en la toma de decisión.
En tal sentido, si bien una situación genérica de pobreza, miseria y penurias económicas puede resultar insuficiente a la luz de los requisitos demandados por la justificante, es lo cierto que, en el contexto de la culpabilidad individual, tales circunstancias deben ser abordadas desde una perspectiva diversa; desde el ámbito de plena libertad con que el autor se ha decidido por la vulneración a un bien jurídico, como baremo fundante de la exigibilidad.
Por ello, en el convencimiento de que opera en el caso una concreta reducción de la libertad que limitó el ámbito de autodeterminación del imputado, en grado suficiente para anular la exigibilidad de un comportamiento alternativo conforme a derecho, voto por absolver al imputado. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. De Langhe).

En el caso, toda vez que la Defensa ha planteado un estado de necesidad justificante respecto del obrar reprochado a su pupilo –uso indebido del espacio público, artículo 83 del Código Contravencional- y, en ese marco, debe responderse que no se advierten en la estructura de la conducta los extremos excluyentes del injusto que prevé el tipo permisivo del inc. 3º del art. 34 CP resultando evidente que la colisión de bienes percibida por el imputado y que lo decidiera por la vulneración al bien jurídico protegido por el citado artículo, en salvaguarda de la manutención y asistencia tanto propia como de su núcleo familiar, no puede invocarse como licencia jurídica autorizante.
Para tal análisis ha de partirse en el caso de la naturaleza al menos general o colectiva del bien objeto de tutela cuya lesión se reprocha -Titulo III “Protección del uso del espacio público o privado”, Capítulo II “Uso del espacio público y privado”, artículo 83: “Usar indebidamente el espacio público”-, enfrentada al carácter individual y concreto de bienes jurídicos altamente valiosos para el imputado, como los inherentes a la indemnidad global de su núcleo familiar y que lo condujera a procurar su resguardo. A la luz de lo expuesto, aunque la jerarquía del bien sacrificado pueda aparecer como inferior al preservado, la hipótesis justificante que ensaya la defensa no deviene procedente en razón de que la vía de salvamento empleada por el imputado -venta de alimentos no autorizada en el espacio público- no puede reputarse como adecuada desde la óptica de las significaciones valorativas del derecho. Requisito ineludible para la viabilidad de la justificante invocada.
Por el contrario, es la ausencia de exigibilidad de un comportamiento diverso -en función de las particulares circunstancias analizadas precedentemente- la que impide fundar el reproche, por cuanto el imputado obró en un contexto de presión psíquica motivada en las necesidades vitales existentes y padecidas por su grupo familiar, que operó como reductora del ámbito de libertad en la decisión por la vulneración de otro bien jurídico, la que se estimó como necesaria para la obtención del fin propuesto. Lo anterior denota la existencia del conflicto de bienes jurídicos, núcleo de la estructura de esta causa de exclusión de la culpabilidad, que se resuelve con el sacrificio de uno de ellos en favor del otro.
Así, el estado de necesidad exculpante que subsume la situación descripta en cuanto hipótesis de inexigibilidad, consiste en el caso en el padecimiento de un estado lesivo -como tal inminente y grave- respecto de bienes jurídicos altamente valiosos como los inherentes a la indemnidad global de su núcleo familiar, en la satisfacción de las necesidades básicas (alimento, vivienda, salud). (Del voto en disidencia parcial de la Dra. De Langhe).

El instituto disculpante plasmado en el artículo 34 inciso 2º del Código Penal, encuentra fundamento en la “notoria reducción del ámbito de autodeterminación del sujeto en la situación constelacional en que realiza la acción, lo que neutraliza la posibilidad de reproche”. (Zaffaroni – Slokar – Alagia, “Derecho Penal”, Parte General, Ediar, 2000, pág. 712).
En función de ello y a fin de comprobar tales extremos, el art. 34, inc. 2°, del Código Penal reza: “No son punibles...el que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente”.
Adviértase que el texto alude primeramente al vocablo “grave”, es decir que no puede tratarse de cualquier mal sino de los que poseen cierta entidad o magnitud; entendiéndose por tal aquellos que configuren una pérdida significativa de un bien jurídico.
De otro lado el término inminente implica “que amenaza o está por suceder prontamente”, connota una situación de premura o urgencia que se presenta ante el sujeto y que lo lleva a actuar en consecuencia, y en ese momento, a fin de evitar la situación gravosa coaccionante.
Y a propósito de esto refiere Zaffaroni que “no hay exigibilidad de una conducta diferente, que tiene lugar cuando opera una situación que reduce notoriamente la autodeterminación del sujeto en el momento de la acción” ("Derecho Penal", Pte. Gral., pág. 712).
Ello permite inferir que la aplicación del instituto debe ser restrictiva, limitándose a aquellos supuestos donde el agente actúa determinado -en el momento- y en respuesta a una situación apremiante que se le presenta o está por presentársele prontamente, y no ante males cotidianos o de extensión permanente en el tiempo, como ser la vivencia a diario de una situación económica precaria o acuciante.
Lo contrario importaría que el sujeto pueda encontrarse amparado indefinidamente y hasta lograr un cambio de mejor fortuna para contravenir el tipo penal o contravencional de que se trate, extremo éste que no condice con el carácter excepcional y restrictivo del instituto disculpante.

Difícilmente podría entenderse la inminencia de un “mal grave”, al que alude el texto del artículo 34 inciso 2º del Código Penal, frente a situaciones de la vida diaria, generalizadas, como puede ser el desempleo y la falta de recursos económicos sufridos por el sujeto, como en el caso de autos; sino más bien que el “mal grave e inminente” debe circunscribirse a un intervalo manifiesto y determinado, el que reducirá la autodeterminación del sujeto al momento de su accionar.

En el caso, no resulta aplicable el instituto del estado de necesidad disculpante respecto de la conducta reprochada al imputado, toda vez que el hecho de carecer de suficientes recursos económicos a fin de afrontar las necesidades básicas de su familia, si bien representa para el encartado una situación difícil, consideramos que no conlleva en manera alguna un mal inminente pasible de reducir considerablemente su ámbito de determinación en el momento de su obrar. Ello en virtud de la cotidianeidad de la situación en que se encontraba el nombrado; lo contrario importaría la aplicación de una suerte de disculpa desde el momento en que el imputado comenzó a sufrir esas penurias y, peor aún, prolongarla sine die hasta que se revierta aquella. Por ende no opera una estrecha relación entre esta situación de su vida diaria respecto de la conducta por él desplegada, y como respuesta a ese mal acuciante.
Aun en el caso de analizar la cuestión desde la óptica de un eventual estado de necesidad justificante, previsto en el inc. 3º, del art. 34 del C.P. “el que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño” entendemos, por las razones ya esbozadas en el supuesto disculpante, que en el caso concreto no se reúnen los requisitos propios del estado de necesidad que resulta común a ambos, esto es: el mal grave e inminente e incluso, para la aplicación de la presente figura, la inevitabilidad del mismo por otro medio no lesivo o menos lesivo, extremo que no surge en la cuestión traída a revisión.

La crisis económico-social, la marginalidad y la pobreza son fenómenos de injusticia social que han ido en orden ascendente en los últimos años y, desde ya, no escapan a nuestro conocimiento y aflicción. Hoy día, lamentablemente, son males generalizados en todo el país y sin que se vislumbre por el momento sean erradicados.
Pero no es menos cierto que dicha situación, precisamente por ello, no deviene en forma excepcional ya que por el contrario se ha ido manteniendo inexorablemente hasta nuestros días.
Mal que nos pese, esta inestabilidad global no puede ser el disparador para el otorgamiento de permisos y/o disculpas indefinidas en el tiempo, aplicables a todos y cada uno de los casos en particular que puedan presentarse en virtud de este contexto socio-económico imperante. Creemos, sin temor a equivocarnos, que esa no ha sido la finalidad del instituto disculpante del artículo 34 inciso 2º del Código Penal cuya aplicación es restrictiva.
Ocurre que su viabilidad requiere de un conflicto entre bienes jurídicos y magnitudes de afectación más o menos equivalente de modo que no le sea exigible al autor una opción determinada.
En el caso concreto, nos encontramos con la confrontación de bienes jurídicos de distinta naturaleza; por una lado “el uso del espacio público” y, por el otro, la protección de bienes como la vida, la salud, la integridad física y el derecho a la vivienda digna, entre otros.
De dicha evaluación surge a las claras que se trata de bienes jurídicos no equiparables, con grados de magnitud de afectación de diferente valor y significancia.

En el caso, concluimos en que a pesar del contexto socio-económico en que obró el imputado, no puede encuadrarse su conducta -tipificada en el artículo 83 del Código Contravencional- en los supuestos disculpantes o justificantes del artículo 34 del Código Penal, toda vez que no se hallan reunidos los requisitos propios de ambas figuras y que, en su consecuencia, es susceptible de reproche punitivo.
La difícil situación económica por la que atravesaba el imputado junto a su familia, no son otra cosa que circunstancias de atenuación de la pena, que fueron sopesadas adecuadamente por la juez a quo en su resolución.

En el caso, la Asesora Tutelar Adjunta fundamenta la procedencia del sobreseimiento de la menor imputada, en la inimputabilidad de la misma, en el marco del artículo 1 de la Ley Nº 22.278 (mod. Ley 22.803) que en su parte pertinente establece que no son punibles los menores que no hayan cumplido 18 años respeto de los delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de dos años, con multa o inhabilitación.
Sin embargo la operatividad de dicha norma se ve obturada atento la calificación legal “prima facie” adoptada para los hechos investigados que supera ampliamente la escala prevista para el delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización

La Ley Nº 22.278 es clara en que, por un lado, se ha hecho una exclusión del ámbito penal de menores de 16 años de edad, y por otro se quiso atribuir en un escalón superior de responsabilidad a los menores entre 16 y 18 años, a los que se beneficia con una serie de tratamientos especiales, puesto que no los alcanzan los delitos de acción privada, o castigados con multa o inhabilitación y los de acción pública que estén reprimidos “con pena privativa de libertad que no exceda de dos años”.

Resulta inapelable para el imputado la resolución que dicta su sobreseimiento al declarar su inimputabilidad, pues carece de agravio alguno al resultarle a todas luces favorable.
En efecto, debe tenerse presente que el artículo 335 del Código Procesal Penal de la Nación, citado en el caso por la a quo como fundamento de su resolución expresa: “el sobreseimiento cierra definitiva e irrevocablemente con relación al imputado a cuyo favor se dicta”... Asimismo, el artículo 336, inciso 5 del Código Procesal Penal de la Nación establece que: “El sobreseimiento procederá si...5º: media una causa de justificación, inimputabilidad, inculpabilidad o una excusa absolutoria...”.

En el caso corresponde revocar la resolución de la Juez "a quo" en cuanto sobresee al joven menor de 18 años en orden al hecho constitutivo del delito de portación ilegítima de arma de fuego de uso civil (art. 189 bis inc. 2 párrafo tercero del Código Penal) sobre la base de la operatividad automática del los artículos 1 y 4 de la Ley Nº 22.278 (modif. Ley Nº 22893)
Ello así, teniendo en consideración que la calificación del hecho que se imputa al joven menor de 18 años -haber tenido en su poder sin contar con la debida autorización legal un arma de fuego de uso civil cargada y apta para el disparo- y la penalidad con que aparece conminado, surge palmariamente del contenido de las normas que rigen el procedimiento penal juvenil (Ley Nº 22.278 modificada por Ley Nº 22.803) que la deicisón de la “A-Quo” de acoger favorablemente el instituto remisorio peticionado a favor del nombrado, no puede compartirse.
En efecto, surge claro que la ley distingue, por un lado, las condiciones en que un menor resulta no punible (art. 1) y punible (arts. 2), por el otro. En este último supuesto la imposición de pena conforme la escala atenuada, dependerá de la previa declaración de responsabilidad del joven, de que haya cumplido dieciocho años y que haya sido sometido al menos durante un año a tratamiento tutelar (art. 4).Se aprecia de este modo la confusión en que se ha incurrido al procederse a la valoración de las pautas previstas en el artículo 4 penúltimo párrafo del Ley Nº 22.278 (ref. Ley 22.803), puesto que, en rigor de verdad, ello no podía producirse en razón de la etapa instructora en la que se encontraba el expediente, resultando así y con prescindencia de los restantes requisitos legales estéril el
intento de encuadrar el hecho imputado al joven en las previsiones del artículo 1º segunda parte de la citada normativa.

En el caso no obstante la penalidad prevista para el delito de portación de arma de uso civil sin la debida autorización imputado al joven de 17 años, la Sra. Defensora interpuso excepción de falta de acción y solicitó el sobreseimiento del nombrado argumentando que la conducta endilgada a aquél, su calificación legal, y la escala punitiva a aplicar, habilitaría la aplicación del artículo 1º de la Ley Nº 22.278 (ref. Ley Nº 22.803) que exime de pena a los menores comprendidos entre los dieciséis y dieciocho años de edad cuando cometen delitos de acción privada o pública reprimidos con pena no privativa de libertad o privativa de libertad que no exceda de los dos años, con multa o con inhabilitación. La construcción efectuada reposa en la interpretación de la defensa al conjugar los artículos 1 y 4 de la citada ley con lo dicho en el precedente “Maldonado” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del que surgiría -conforme su entender- un imperativo para los jueces de reducir la pena en abstracto para el delito que se trate, a la escala de la tentativa, de modo de permitir la exclusión de la punibilidad.
Es preciso puntualizar que el precedente jurisprudencial “Maldonado” citado en apoyo de la tesitura expuesta por la Defensa para solicitar la correspondiente excepción de falta de acción por inimputabilidad, no resulta de aplicación al caso en atención a la diferente condición jurídica que revisten los protagonistas de aquél y de éste legajo: condenado e imputado, respectivamente.
Es que, maguer la trascendencia jurídica del pronunciamiento del Máximo Tribunal, los postulados que de aquél emanan -y que compartimos en su totalidad- giran principalmente en torno al tema de la graduación de la pena , materia ajena al momento procesal de los presentes obrados que se encuentran en etapa instructora.

Es necesario señalar que cuando se trata de determinar la edad penal general, el criterio del límite inferior obedece a la necesidad de sistematizar la racionalidad general del sistema jurídico de menores y que a partir de esta edad –en nuestro ordenamiento penal es de dieciséis años (conforme art. 1º ley 22.278)- el Estado ha entendido que el joven, objetivamente, ha adquirido plena capacidad de socialización y motivación social y jurídico penal.
Contrario sensu, no resulta ocioso resaltar que ese límite se traduce, en términos de derecho procesal penal, en una incapacidad para ser imputado. Justamente, de la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 40) se deriva que los jóvenes y niños no son adultos, por lo que debe estar prohibido su ingreso al sistema penal general.

En el caso, corresponde declarar la nulidad absoluta de la resolución del juez de grado que resolvió no hacer lugar al pedido de sobresimiento impetrado y sobreseer al joven imputado (menor de 16 años) en orden al delito de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, pues conculca severamente garantías de orden constitucional, a saber: artículos 18 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, artículos 1,37 y 40 Convención de los Derechos del Niño, artículos 14 (especialmente inciso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 8 y 19 de la Convención Americada de Derechos Humanos, artículos 10, 12 inciso 6, 13 inciso 3º de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.)
A partir de tales postulados constitucionales, es dable advertir que el orden de prelación dado por los artículos 56 inciso 3º apartado b de la Ley de Procedimiento Contravencional y 337 del Código Procesal Penal de la Nación fue interpretado "in malam parte" en la resolución atacada, y no en pos de liberar a un menor de la imputación que pesaba en su contra. El artículo 337 Código Procesal Penal de la Nación subordina el análisis de las causales en el orden dispuesto en el artículo 336 del mismo cuerpo a que “fuere posible”.
De allí que no es admisible, transcurridos casi tres meses desde el inicio de las actuaciones, dilatar la incertidumbre sobre al estado procesal del niño, bajo el argumento que no se han dispuesto medidas de prueba a efectos de acreditar la existencia del hecho o la autoría del encartado, cuando se encuentra probado acabadamente que resulta no punible por ser menor de 16 (dieciséis) años.
Si bien es cierto que ningún menor está exento de sufrir una imputación penal ya sea por error fáctico o jurídico, cierto es que no debe tolerarla. Y llegado tal extremo (como en el caso de autos), viéndose ya inmerso en una persecución penal equívoca, cuenta con todos los derechos de un mayor de edad para demostrar el error pues “el ejercicio de esos derechos o facultades se define por el hecho real de la imputación y no depende, sino abstractamente, de las reglas jurídicas”(conf. Julio B.J. Maier, Derecho Procesal Penal, Tomo II, Parte general, Sujetos procesales, pág 210).
En el presente caso no sólo se ha desconocido el imperativo prohibitivo de ingresar al sistema penal a un niño, sino sus derechos se vieron conculcados ante la ausencia de asistencia efectiva de defensor oficial; más allá de las intervenciones de la abogada del área Legal y Técnica del Consejo de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y de la Asesora General Tutelar que, promiscuamente, defendieron al menor.
Además, la persuasión en punto a las causales mencionadas en el 56 inc. 3º apartado b de la Ley de Procedimiento Contravencional, como señala D´Albora al comentar el artículos 336 del Código Procesal Penal de la Nación, no debe tener un grado de certidumbre equiparable a la de carácter apodíctico requerible para condenar (conf. CPPN anotado, comentado, concordado, 4º ed., Buenos Aires, 1999, pág. 577). De forma tal, la dilación pretendida por la juez a quo resulta equívoca pues no es ni necesario ni oportuno continuar con la investigación de un hecho en donde se ha determinado desde un inicio la minoridad del supuesto autor, y ante la ausencia de un pedido expreso en este sentido, por parte del menor o sus representantes.

En el caso, se ha tergiversado la garantía normada en el artículo 17 de la Ley Nº 114, pues bajo la excusa de garantizar el derecho del niño a ser oído en cualquier ámbito donde se traten sus intereses, se evitó el dictado del sobreseimiento en orden al delito imputado por ser menor de dieciseis años de edad. El derecho a ser oído es, justamente, eso, un derecho que puede ejercer voluntariamente el menor imputado, y no una plataforma que sirve de excusa para prolongar la incertidumbre respecto a su estado procesal.

En el caso, corresponde declarar la nulidad absoluta de la resolución del juez de grado que resolvió no hacer lugar al pedido de sobresimiento impetrado y sobreseer al joven imputado (menor de 16 años) en orden al delito de tenencia de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, pues conculca severamente garantías de orden constitucional, a saber: artículos 18 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, artículos 1,37 y 40 Convención de los Derechos del Niño, artículos 14 (especialmente inciso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 8 y 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículos 10, 12 inciso 6, 13 inciso 3º de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La consideración efectuada por el juez a quo de que el joven menor de dieciseis años, se habría sustraído al trámite de las actuaciones y por lo tanto “... entre el prófugo y su juez no puede haber diálogo posible...”, se basa en premisas erróneas.
En efecto, el equívoco inicial partió del Estado que, a través de sus órganos, continúo con la imputación en cabeza del joven cuando ya se había determinado que era menor de dieciséis años. Y entonces, de haberse resuelto en tiempo y forma, acorde a derecho, la imputación contra un niño, no habría habido sustracción al trámite de las presentes actuaciones, pues, mal puede eludir la acción de la justicia quien no es punible ministerio legis.
Las garantías constitucionales están en el vértice más alto de la pirámide jurídica y no pueden, -bajo el insostenible argumento de que “doctrina y jurisprudencia han negado el derecho a quien voluntariamente elude la acción de la justicia de ‘invocar garantías que él ha desconocido o el cumplimiento de preceptos cuya observancia elude, impidiendo por actos propios su puntual satisfacción’ ”-, ser dejadas de lado.
No es posible negarle derechos y garantías a un menor de edad, contrariando los pactos internacionales de derechos humanos y especialmente la Convención sobre los Derechos del Niño, bajo la excusa de que no está a derecho en un proceso en el que siquiera debería estar imputado. En efecto, en el caso el niño fue remitido al centro de Atención Transitoria (CAT) del Consejo de Niños, Niñas y Adolescentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, donde sin restricción alguna se le permitió retirarse, por lo que es insostenible una voluntad elusiva de la justicia (o lo que es peor, de entorpecimiento de investigaciones evidentemente agotadas) cuando difícilmente haya comprendido lo que significa una obligación procesal. Si los operadores del sistema judicial no impartieron directivas precisas respecto del modo que se debía proceder con el niño, no resulta posible exigirle a éste, ante tanta confusión, que sepa como proceder.

La declaración de inimputabilidad debe ser argumentada y basada en la totalidad de las pruebas incorporadas al legajo y no apoyarse en un único informe pericial; los datos que dimanan de un peritaje sólo constituyen un aporte a la investigación y no pueden ser aislados de los restantes elementos de juicio ( C.C.C., Sala V, c. 12708, “Leporace, Gustavo F.” rta.: 23/12/1999, del voto de los Jueces González Palazzo y Filozof), debido a que no se puede adoptar en un pronunciamiento los resultados de un especialista sin haberlos controlado (C.C.C., Sala V, c. 23.967, “Amato, Maximiliano Antonio”, rta.: 29/03/2004).

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad de oficio del artículo 199 inciso c), segunda parte del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en cuanto requiere del juez la convalidación del archivo ordenado por el fiscal de grado.
Dicha norma no hace mas que colaborar en la ruptura del equilibrio entre partes, resignándose la garantía de imparcialidad, en directa afectación de principios expresamente previstos por la Constitución de la Ciudad, como asimismo por la Constitución Nacional y los tratados internacionales incorporados por el artículo 75 inciso 22 de ésta (art. 13 inc. 3º C.C.A.B.A. y 18 C.N., 8º C.A.D.H. y 14 P.I.D.C.P.)
Ningún temor debe ocasionar la vigencia de un sistema acusatorio formal en materia de delitos. La Ley Nº 1903 prevé controles internos del Ministerio Público, por lo que los fiscales no se encuentran exentos de ser sancionados por las posibles violaciones en las que pudieran incurrir por su calidad de funcionario público.
La limitada regulación normativa sobre este control dentro del Ministerio Público (ver art. 199 inc.f y j del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), amerita un esfuerzo interpretativo para esbozar legalmente pautas en dirección a buscar ciertos controles al poder de los fiscales, asegurando a su vez la necesaria neutralidad de los jueces.
Es que si los fiscales, en matera penal, tienen, a la luz del principio de oportunidad, la facultad de archivar las actuaciones que lleguen a su conocimiento cuando la naturaleza del hecho no justifique la persecución (art.199 inc.e); si no se requiere la convalidación del juzgador cuando a criterio del fiscal el hecho resulte atípico o no haya posibilidad de individualizar a los autores del hecho o de promover la investigación (art. 199 inc. a y d); y ante su pedido de absolución, se dará por terminado el debate e implicará la libre absolución del imputado (art. 244 C.P.P.C.A.B.A.) no advierto la razonabilidad del artículo 199 inciso c) del mismo código que somete la opinión del fiscal a la voluntad del órgano jurisdiccional cuando se trata de analizar la concurrencia de una causa de justificación.

En el caso corresponde decretar la nulidad del auto por medio del cual el Juez de grado dispone la realización de un peritaje psiquiátrico sobre la imputada pese a las peticiones desincriminantes de las partes del proceso, debido a que tal decisorio contradice los postulados del sistema acusatorio, razón por la cual corresponde el dictado de su nulidad (artículo 13, inciso 3, de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y artículo 71, tercer párrafo, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
El principio acusatorio se vulnera tanto por la invasión del juez en la órbita propia de los fiscales, comprometiendo su imparcialidad, cuanto por la de los representantes del Ministerio Público Fiscal en ámbitos propios de la jurisdicción, vulnerando la legalidad.
En efecto, no se entiende por qué razón se omitió darle a la causa el trámite que expresamente prevé los artículos 34 y 199 inciso "c" del Código Procesal Penal Local de aplicación supletoria, lo que ocasionó un dispendio jurisdiccional que afecta la celeridad y la economía procesal. Así, el Fiscal de grado, de haberlo considerado procedente, debió archivar el expediente, para que luego el Juez de Primera Instancia, previo control negativo de legalidad, convalidara la decisión del acusador público y sobreseyera a la inculpada.

En el caso corresponde revocar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la suspensión del procedimiento conforme lo previsto por el artículo 34 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y tampoco convalidó el archivo dispuesto por la Fiscal de grado en los términos del artículo 199, inciso C del mismo cuerpo legal.
En efecto, la Agente Fiscal tuvo en cuenta todos los informes realizados por los diferentes galenos, como así también la historia clínica del imputado, por lo que dicha resolución se encuentra ajustada a derecho, y corresponde en consecuencia convalidar el archivo dispuesto conforme establece el artículo 34 del Código Penal y artículo 199, inciso C, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los fines de dotar a la resolución dictada por la representante del Ministerio Público Fiscal con los efectos de la cosa juzgada, lo que de acuerdo a las pautas que rigen el debido proceso, sólo acontece cuando media un pronunciamiento dictado por un órgano jurisdiccional.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia del juez a quo en cuanto resolvió no hacer lugar al planteo del archivo del procedimiento articulado por el Asesor Tutelar.
En efecto, no se comparte la propuesta interpretativa del recurrente quien sostiene que por aplicación del artículo 4 de la Ley Nº 22.278 siempre que un menor resulte imputado de un delito, la escala penal que se despliega como amenaza en el Código Penal debe merecer la reducción prevista para los supuestos de tentativa, es decir de un tercio a la mitad (art. 44 CP).
De aplicarse su premisa, la amenaza que pesaría sobre los jóvenes imputados en el delito de portación de arma de uso civil pasaría a consistir en una escala de 6 meses a 2 años de prisión y, por ende, quedaría incluida en los supuestos de exclusión de punibilidad (delito reprimido con pena de libertad que no excede de dos años) y por ende exento de la autoridad de la justicia de esta ciudad.
Esta propuesta interpretativa incursiona directamente en el rol de legislador al establecer, con carácter obligatorio, supuestos de disminución de la amenaza de reproche que no fueron previstos por aquél con dicho alcance.
La aplicación, aunque de modo fragmentario, del artículo 4 de la Ley Nº 22.278 que propone el Sr. Asesor, aún cuando nos abstraigamos –si fuese posible- de los requisitos referidos a la declaración de responsabilidad en el hecho y al tratamiento tutelar, no logra demostrar por qué en todos los casos en los que resulte un menor –entre dieciséis y dieciocho años- “imputado de la comisión de un delito” (adviértase que en la lógica del art. 4 de la ley 22.278 la fórmula que venimos analizando cambiaría por la de “hallado responsable de un delito”) la facultad del Juez de analizar el caso a la luz de la escala prevista para la tentativa se debe transformar, vía interpretación pretoriana, en una obligación para él.

El artículo 1 de la Ley Nº 22.278 refiere que no son punibles las conductas de los adolescentes entre 16 y 18 años de edad, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años. Dicha norma es aplicable a aquellos supuestos en los cuales la escala penal en abstracto no supera los dos años de prisión.
Ello así el artículo 149 bis del Código Penal no supera dicho estándar normativo.
Al respecto, cabe resaltar que los menores entre 16 y 18 años de edad - no cumplidos- son imputables, es decir, tienen capacidad de culpabilidad, pero si se trata de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de 2 años, con multa o con inhabilitación, no son punibles (art. 1º).
Se trata de una causa personal de exclusión de culpabilidad, establecida por razones de política criminal (Laje Anaya, J; “Imputabilidad Disminuida”, Seminario Jurídico nº 995, Bs. As, 1994).

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de apelación interpuesto contra la resolución del Sr. Juez de grado que no hace lugar al pedido de realización de una nueva pericia psiquiátrica respecto del encartado.
Ello así, debido a que se está elevando a juicio oral una causa en la que no se encuentra aún determinada la capacidad del imputado para comprender la criminalidad de su accionar, decisión que causa gravamen irreparable en los términos del artículo 279 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

El artículo 34, inciso 1º del Código Penal trae una fórmula mixta que abarca, como causal de inimputabilidad, a las entidades nosológico psiquiátricas capaces de generar una alteración morbosa de las facultades del sujeto activo que le impidan comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
De allí que no es posible sostener que la enfermedad es aquello que atañe sólo a lo físico, al soma, -morfología anátomo-patológica-, dado que dentro de las alteraciones morbosas que nuestro Código Penal trae, se incluye cualquier afectación a aquél entre las que se encuentran los fenómenos que no son propiamente orgánicos, pero que están ligados al soma, y los fenómenos superiores que son los cognoscitivos y volitivos.
En el ámbito de la inimputabilidad, es necesaria la verificación de una alteración enfermiza que afecta al ser humano en su totalidad psicofísica, sin que se requiera, a la vez, que esa alteración morbosa pueda ser encasillada en alguna de las entidades nosológico-psiquiátricas específicas. Basta, pues, con que se logre acreditar esa existencia concreta, y, finalmente, que ella produzca en el agente incomprensión de la criminalidad del acto o imposibilidad de dirigir sus acciones.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hace lugar a un nuevo peritaje psiquiátrico solicitado por la defensa.
En efecto, en este trascendente tema de la capacidad de culpabilidad lamentablemente los médicos hacen de juristas, por lo que todo aparece harto confuso; y esta situación es la que me convence de la necesidad de realización de un nuevo informe pericial.
A mayor abundamiento, el perito médico al consignar que el encartado posee capacidad para entender los actos del procedimiento y de obrar conforme a ese conocimiento, encontrándose en situación de entender el alcance de sus actos y/o dirigir sus acciones excedió su función invadiendo con sus conclusiones valoraciones que son facultad exclusiva y excluyente de los magistrados.
Asimismo, tampoco surgen de los informes periciales las técnicas utilizadas por los peritos, eludiendo expedirse precisamente acerca del control conductual, escudándose en lo médico legal y biológico.
La necesidad de realizar una lectura psicodinámica, para lo cual es necesaria la realización de un informe psicológico también se encuentra ausente en tales informes. Mal puede evaluarse tal aptitud desde un punto de vista formativo-valorativo si los informes periciales adolecen de las fallas mencionadas.

La declaración de inimputabilidad debe ser argumentada y basada en la totalidad de las pruebas incorporadas al legajo y no apoyarse en un único informe pericial; los datos que dimanan de un peritaje sólo constituyen un aporte a la investigación y no pueden ser aislados de los restantes elementos de juicio (C.C.C., Sala V, c. 12708, “Leporace, Gustavo F.”, rta.: 23/12/1999, del voto de los Jueces González Palazzo y Filozof), debido a que no se puede adoptar en un pronunciamiento los resultados de un especialista sin haberlos controlado (C.C.C., Sala V, c. 23.697, “Amato, Maximiliano Antonio”, rta.: 29/03/2004).

En el caso, corresponde revocar la sentencia condenatoria de primera instancia y absolver a la imputada del delito de usurpación en grado de tentativa por el que fuera condenada.
Ello así, ya que en la causa se han reunido diversos elementos de juicio que indican que la imputada poseía ciertas alteraciones en sus facultades mentales (internación en hospital neuropsiquiátrico ordenada por juzgado civil, entre otras), las que permiten poner en tela de juicio su imputabilidad; por lo que la duda razonable en cuanto a la capacidad de culpabilidad de la misma impide afirmar su imputabilidad con el grado de certeza necesario que requiere una sentencia condenatoria.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la solicitud de devolución de los efectos secuestrados y ponerlos a disposición de la Dirección General de Infracciones de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todo lo obrado en consecuencia.
En efecto, el Magistrado "a quo", teniendo en cuenta la imprecisión del titular de la acción, no debió disponer absolutamente nada respecto del equino y el carro oportunamente secuestrados. Tal imprecisión se advierte al momento en que el Fiscal no dispuso respecto del animal secuestrado, ni se pronunció en forma alguna respecto de los bienes en cuestión al momento en que dispuso el archivo de las actuaciones; ello en virtud de ser los imputados menores de edad. Asimismo, aún más desconcierto genera el hecho de que ni siquiera haya efectivizado lo ordenado por él mismo a la prevención al momento del secuestro de los efectos, esto es que se entregue el equino a los progenitores de los imputados luego de las diligencias dispuestas.
Ello así, el Fiscal dispuso el archivo por el delito previsto en el artículo 1 de la Ley Nº 14.346 cuando el artículo 4 del Régimen Penal Juvenil establece que es facultad exclusiva del juez disponer del proceso, notificando a las partes. De modo tal que aquél debió solicitar al Magistrado el archivo de las actuaciones en lugar de enviarlas para que éste convalide su decisión.
A mayor abundamiento, tampoco el Judicante advirtió la actuación contradictoria del titular de la acción, y en lugar de requerirle que concluya en este aspecto su participación en el proceso, dispone del animal sobre la base de normas procesales no aplicables al caso, debido a que no había bienes secuestrados de modo tal que no resultaba de aplicación el artículo 114 2º párrafo del Código Procesal Penal de la Ciudad; por lo que correspondía la remisión a Faltas por ser no punibles los acusados y adecuarse en principio sus conductas a las previsiones del artículo 1.3.12 de la Ley Nº 451.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de las actuaciones desde su inicio y de todo lo obrado en consecuencia, disponer su archivo y, asimismo, que se efectivice en forma inmediata el reintegro de los bienes ordenado por el titular de la acción.
En efecto, el trámite conferido a la causa adolece un vicio irreparable, pues no se ha ajustado a las normas que regulan el proceso a partir de la conducta que habría dado inicio a la causa. Ello así, se desprende que se habría atribuido a los imputados la infracción al Código de Faltas prevista en su artículo 1.3.12. Sin embargo, con posterioridad, el Fiscal decidió archivar la causa por el presunto delito previsto en el artículo 1 de la Ley Nº 14.346 -cuando debió solicitárselo al juez por tratarse de imputados menores de edad- y, por último, el Judicante si bien archivó la causa por el delito reseñado, dispuso paralelamente se remitan los actuados a la Unidad Administrativa de Control de Faltas para la presunta investigación de una infracción de Faltas.
Así las cosas, desde su mismo origen el trámite conferido a la presente fue irregular, e importó un menoscabo al derecho de defensa pues tal como se consignó previamente no solo no surge claramente cuál es el hecho que en definitiva se les atribuyó a los imputados, sino que ha sido contradictorio respecto a las normas que sucesivamente han ido aplicando los actores procesales. (Del voto en disidencia de la Dra. Elizabeth A. Marum).

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la Defensa fundado en la falta de certeza respecto de la capacidad del imputado de comprender la criminalidad de sus actos o de dirigir sus acciones en el momento de los hechos.
En efecto, las causales previstas en el artículo 34 del Código Penal, por su especial carácter excepcional, no pueden presumirse ni admitirse sólo por la supuesta existencia de una adicción a los estupefacientes, pues debe corroborarse en el caso concreto el estado de inimputabilidad alegado de manera fehaciente.
Ello así, siendo que la pericia efectuada por la Dirección de Medicina Forense no pudo determinar si el imputado se encontraba al momento de los hechos en un estado tal de intoxicación que hubiera permitido declararlo inimputable, el agravio intentado por la Defensa no habrá de prosperar.

En el caso, corresponde reconocer la legitimación del Asesor Tutelar para actuar en forma conjunta con la Defensa.
En efecto, se ha ordenado a pedido de la víctima -que por otro lado resulta ser el progenitor del imputado- la realización de una pericia psiquiátrica, con el objeto de determinar si el imputado puede comprender su acciones, dirigir sus actos e incluso determinar si es peligroso para terceros o para sí (justamente en idéntico sentido al mencionado en el supuesto del art. 482 del C.Civ.); por lo que una interpretación "pro homine" de la normativa local implica reconocer la legitimación del Asesor Tutelar, para actuar en forma conjunta con la Defensa técnica, pues de este modo, se le otorga una mayor tutela a los derechos del imputado (A. 2186. XLI. RECURSO DE HECHO Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, 1° párrafo ley 23.737 Causa N° 28/05C).

En el caso, corresponde no hacer lugar al planteo de nulidad del requerimiento de juicio interpuesto por la defensa, al no resolver de manera previa el estado de inimputabilidad transitoria del imputado por la ingesta de alcohol al momento de los hechos.
En efecto, no se observan violaciones a garantías constitucionales y todo lo planteado deberá ser discutido, eventualmente, en la etapa procesal oportuna (juicio oral) pues no existen motivos que permitan sostener que la remisión a juicio es infundada.
A mayor abundamiento, los cuestionamientos referidos a la alegada inimputabilidad transitoria, como así también los relacionados con la culpabilidad y las condiciones para comprender la antijuridicidad del hecho atribuido, habrán de dilucidarse en la audiencia de debate oral y público, toda vez que ese es el momento oportuno para estudiar con profundidad si la prueba es suficiente para determinar con certeza la materialidad del hecho investigado y para acreditar la autoría del imputado, o bien si existe ausencia de responsabilidad, meritando los testimonios ofrecidos como las pruebas.
Asimismo, las circunstancias alegadas resultan ser adecuadas para contrarrestar la imputación y deben ser llevadas a discusión, mas no son útiles para invalidarla en esta etapa preliminar.

En en el caso, no corresponde hacer lugar al agravio relativo a la supuesta errada evaluación de la sentenciante con respecto a la capacidad de culpabilidad del imputado.
En efecto, el agravio en cuestión fue introducido tardíamente por la defensa ya que en el escrito recursivo no se ha esbozado argumento alguno sobre este aspecto, sino que este cuestionamiento ha sido planteado directamente por la Defensa durante la audiencia celebrada ante esta Alzada, contradiciendo de este modo las reglas que surgen de los artículos 279 y 284 en cuanto establecen que el recurso se interpondrá con “los fundamentos que lo justifiquen” y que, durante la audiencia, las partes alegarán sobre “los motivos del recurso”, es decir, no sobre otros que hubieren sido ajenos a éste.

En el caso, corresponde declarar la inimputabilidad del encartado y mantener su internación en el Instituto que se adecue a las necesidades del tratamiento respecto del consumo de estupefacientes.
En efecto, el imputado, al momento del hecho, sufría una alteración biopsíquica de sus facultades que disminuyeron su capacidad de motivación normativa, producto de su trastorno de adicción grave y sostenida a lo largo del tiempo, encontrándolo incurso en la situación prevista en el artículo 34 inciso 1 del Código Penal.
Ello así, puede colegirse que el imputado carece de las características necesarias para desarrollar un “sentimiento de responsabilidad”, una conciencia de la responsabilidad por su conducta que pueda ser objeto de reproche, situación contemplada en el artículo 34 del Código Penal.
Asi, la perturbación transitoria de la conciencia provocada por la intoxicación por narcóticos da cuenta de la presencia de un impedimento psíquico para la comprensión de la antijuridicidad y para la adecuación de la acción a esa comprensión.
No puede vislumbrarse, a ciencia cierta, una racionalidad en los actos acontecidos que arrojen una presunción de que el imputado haya actuado con discernimiento y conciencia de la conducta desplegada ya que si bien sus dichos habrían provocado temor en el chofer por haber maniobrado un cuchillo tramontina, lo cierto es que se trató de una agresión verbal que resultó sorpresiva e irreflexiva y que habría continuado mientras se encontraba detenido y esposado, sólo explicable por el estado de nerviosismo extremo que da cuenta de una situación anormal en el imputado. Comportamientos imprevisibles, impulsivos y desadaptados de agresividad son fácilmente detectables en las personas que poseen esta dolencia (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde rechazar la solicitud del Asesor Tutelar y la Defensa de declarar la inimputabilidad del encausado y el posterior archivo de las actuaciones por el delito de portación ilegal de arma de fuego de uso civil - artículo 189 bis Código Penal- en atención a que el nombrado no había alcanzado la mayoría de edad al momento del hecho que se investiga en la presente.
En efecto, hemos destacado en numerosos precedentes en los que se investigaban hechos cometidos por jóvenes menores de dieciocho (18) años pero mayores de dieciséis
(16) respecto de los delitos transferidos a la órbita de la Ciudad, la necesidad de conciliar los postulados básicos
del nuevo “Modelo de la Protección Integral de Derechos” con la legislación procesal penal juvenil vigente. Es que, si bien el esquema de la Ley Nº 22.278 ref. Ley Nº 22.803 que actualmente nos rige guarda vestigios del viejo sistema tutelar, pese a la sanción de la Ley Nº 26.0612, no puede pasarse por alto el hecho de que la Magistrada interpretó aquélla de acuerdo con la etapa procesal por la que transita el legajo.
Ello así, el artículo 2º del Régimen Penal para la Minoridad dispone que ante la comisión de un delito por parte de un menor de entre los 16 y 18 años, cuya penalidad no se encuentra comprendida en la segunda parte del artículo 1º de la Ley 22.278 ref. Ley Nº 22.803 “...la autoridad judicial lo someterá al respectivo proceso y deberá disponerlo provisionalmente durante su tramitación a fin de posibilitar la aplicación de las facultades conferidas por el art. 4...” .
Amén de ello, en el caso de que el juez estimare procedente aplicar pena, se exige como requisito que el joven haya sido sometido a tratamiento tutelar por un plazo no inferior a un año. Obsérvese que el cumplimiento de tal etapa aparece como un requisito previo y necesario para la efectiva imposición de la pena que se dicte posteriormente. Por lo tanto, criterios de discrecionalidad se advierten en el artículo 4º de la Ley 22.278/03, en la medida en que una vez cumplido el tratamiento tutelar “...si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa...” .

En el caso, corresponde rechazar la solicitud de sobreseimiento opuesta por la Defensa en virtud de la causal prevista en el artículo 34 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, se agravia el recurrente sobre el rechazo del sobreseimiento de imputado solicitado en los términos del artículo 34 inciso 1º del Código Penal, por considerar que la Magistrada no hizo una interpretación razonable de las normas en juego para prescindir de la valoración de la prueba de alcohotest llevada a cabo por funcionarios de la Defensoría General de la Ciudad.
Ello así, como ya hemos señalado en la Causa 6300-00-CC/10 “García, José Rogelio s/inf. art. 149 bis CP”, rta el 17/12/2010, “en la etapa de investigación el Defensor debe
solicitar al titular de la acción la producción de prueba (arts. 96 y 97 CPP CABA)” pues “de las disposiciones procesales se desprende que resulta una facultad exclusiva del titular de la acción tomar declaración a los testigos y producir prueba durante la investigación preparatoria (arts. 93 y 119 CPP CABA).”
En base a ello, no corresponde la valoración de la prueba producida por la defensa a los fines que pretende –dictado del sobreseimiento–, tal como lo decide la Magistrada de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que resolvió rechazar por prematuras las solicitudes de declaración de inimputabilidad del joven imputado en la presente causa y en consecuencia, el posterior archivo de las actuaciones en relación a los delitos de lesiones y amenazas con uso de armas.
En efecto, se inician las actuaciones a raíz de una denuncia efectuada por el damnificado quien manifestó que el imputado habría tomado un cuchillo y le habría proferido una serie de amenazas para luego propinarle un golpe de puño en el labio. Así las cosas, el Juez a cargo del Juzgado del Juzgado de Menores interviniente subsumió la conducta como constitutiva de amenazas simples en concurso ideal con lesiones leves (arts. 149 bis y 89 del CP) y declinó su competencia a favor de esta Justicia local.
Ello así, la titular del Juzgado de Primera Instancia interviniente advirtió correctamente que la conducta, tal como ha sido denunciada, encuadra en un supuesto de amenazas con uso de armas (art. 149 bis primer párrafo del CP) cuya pena máxima es de tres años; y en cuanto a las lesiones, refiere que no puede hasta el momento determinar cuál sería el máximo de la pena prevista pues no existen aún pruebas agregadas al expediente por lo que entiende que los planteos de inimputabilidad efectuados son prematuros.
Asimismo, ninguna duda cabe que el juez se encuentra habilitado para calificar jurídicamente el hecho imputado a la luz del principio iura novit curia. (Causas Nº 128-00-CC/2006 “Sajón, Manuel Esteban s/Infr. art. 84 ley 147 -Apelación”, del 27/11/ 2006, entre otras), por lo que el hecho de que la juez no haya decidido el archivo solicitado por las partes con sustento en la subsunción legal efectuada no puede implicar violación del sistema acusatorio alguno ya que tal decisión se encuentra dentro de las funciones asignadas a los Jueces