La contravención prevista en el artículo 68 del Código Contravencional es de mera actividad, es decir, que se consuma con la realización de la acción prohibida sin la necesidad de que se verifique un resultado adicional.
Sin embargo, en el caso, el juez interpreta que ese riesgo es anulado por la circunstancias de que quienes consumieron bebidas no irán posteriormente al evento.
Dicha interpretación no es correcta dado que comporta la incorporación a la descripción típica de un elemento no previsto. Si la norma no realiza distingo alguno entre concurrentes o no al espectáculo entre aquellos a quienes se provee la bebida, sino que el síndrome de riesgo previsto incluye el estadio y sus adyacencias -zona en la que puede haber participantes del encuentro, vecinos, transeúntes, etc.- la interpretación del juez importa un recorte del ámbito de prohibición.
De allí que la mera circunstancia de que quienes tomaron una cerveza y no concurrirían al espectáculo no puede ser invocada para sostener la exclusión anticipada o no verificación del peligro creado por la conducta del imputado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso no homologar el acuerdo de juicio abreviado al que arribaron las partes, por considerar manifiestamente atípicas las conductas atribuidas, en las presentes actuaciones iniciadas por la contravención consistente en usar indebidamente el espacio público (artículo 86 del Código Contravencional de la Ciudad conforme texto consolidado Ley N° 5.666).
En efecto, al momento de analizar si se ha afectado al bien jurídico tutelado por la mencionada norma, corresponde destacar que si bien, en sentido fáctico el imputado no ha coartado el libre uso del espacio público por parte de los conductores que quisieron estacionar su vehículo en la calle, ya que no fue probado que, por ejemplo, haya delimitado con conos la extensión física donde pretendía brindar su servicio de cuidado o que haya bloqueado con su cuerpo el espacio libre, es decir que no ha existido ocupación física, respecto de la presencia del elemento del tipo “actividad lucrativa” se debe destacar que quien ofrece un servicio como el de cuidar coches lo hace con el objeto de recibir dinero, pues si de antemano sabe que no lo recibirá no ejercerá ninguna de las actividades que implican proteger un vehículo.
Así, el hecho de que, incluso, las sumas sean “a voluntad” y que, por esa razón, en algunas ocasiones no se reciba importe alguno, nada dice respecto de la actividad lucrativa. Para ello debe tenerse en cuenta la consideración global, es decir, la actividad general que desarrolle el imputado y no los actos aislados. Quien realiza este tipo de conductas sabe que por más que una persona o algunas no le paguen por el servicio que presta, otras sí lo harán y ahí reside el lucro, en la actividad, no en el acto individual. Será mediante el desarrollo de aquélla que se verán afectados los bienes jurídicos protegidos.
Por lo tanto, que no haya exigencia de alguna suma determinada no implica que se excluya la existencia de actividad lucrativa y que las conductas como las que aquí se estudian queden fuera de todo tipo contravencional. Quien exige dinero a cambio del cuidado de un vehículo agregará el plus que reclama el actual artículo 82 del Código Contravencional respecto de la figura básica del artículo 86 del Código Contravencional, sin embargo la ausencia de tal elemento no significa que no podrá subsumirse la conducta en ninguna otra reprimida por el Código Contravencional.
Ello así, si bien la falta del elemento “exigencia” nos plantea un límite infranqueable para imputar la figura del artículo 82, quedará subsistente la del artículo 86 del Código Contravencional esto es, quien usa indebidamente el espacio público, por ejemplo, mediante el cuidado de coches a cambio de dinero pero sin exigirlo.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso absolver al imputado y en consecuencia condenarlo con una pena de multa de cumplimiento efectivo, por la conducta consistente en cuidar coches en el espacio público, sin contar con la debida autorización (artículo 82 del Código Contravencional de la Ciudad conforme texto consolidado Ley N° 5.666).
La "A-Quo" sostuvo, en relación a la presencia del elemento normativo del tipo "actividad lucrativa", que la conducta del presunto contraventor estaba relacionada con la subsistencia y que el legislador, al hablar de actividad lucrativa, no hacía referencia a cualquier situación que pudiera generar una obtención de dinero, pues eso implicaría la prohibición de la mendicidad. Sostuvo que el ofrecimiento de un servicio como el que prestaba el imputado no “convierte su accionar en algo distinto que sólo aguardar, pasivamente, por la caridad ajena”
Sin embargo, debe destacarse que si existe una prestación de un servicio, ya no podremos hablar de limosna. Quien pide una limosna no ofrece nada a cambio del dinero que espera recibir. Por el contrario, quien ofrece un servicio como el de cuidar coches lo hace con el objeto de recibir dinero, pues si de antemano sabe que no lo recibirá no ejercerá ninguna de las actividades que implican proteger un vehículo.
Así, el hecho de que, incluso, las sumas sean “a voluntad” y que, por esa razón, en algunas ocasiones no se reciba importe alguno, nada dice respecto de la actividad lucrativa. Para ello debe tenerse en cuenta la consideración global, es decir, la actividad general que desarrolle el imputado y no los actos aislados.
Así las cosas, quien realiza este tipo de conductas sabe que por más que una persona o algunas no le paguen por el servicio que presta, otras sí lo harán y ahí reside el lucro, en la actividad, no en el acto individual. Será mediante el desarrollo de aquélla que se verán afectados los bienes jurídicos protegidos.
Por lo tanto, que no haya exigencia de alguna suma determinada no implica que se excluya la existencia de actividad lucrativa y que las conductas como las que aquí se estudian queden fuera de todo tipo contravencional. Quien exige dinero a cambio del cuidado de un vehículo agregará el plus que reclama el actual artículo 82 del Código Contravencional- cuidar coches sin autorización- respecto de la figura básica del artículo 86 del Código Contravencional- uso indebido del espacio público-, sin embargo, la ausencia de tal elemento no significa que no podrá subsumirse la conducta en ninguna otra reprimida por el Código Contravencional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
La Defensa sostiene que no estaría configurado en autos el delito de daño, en tanto el objeto dañado pertenecía a la encartada, por lo que no se habría constatado el elemento normativo del tipo, esto es, la ajenidad total o parcial de la cosa.
Al respecto, y contrario a lo entendido por el apelante, el objeto dañado (ventiluz) es compartido por el denunciante y la encausada, por cuanto se halla ubicado entre la unidad de la imputada y el techo de la finca perteneciente a los denunciantes, por lo tanto, no es de dominio exclusivo de una de las partes.
En este sentido, y tratándose de un espacio común respecto de un inmueble que se halla sujeto al régimen de propiedad horizontal, cabe afirmar que el extremo normativo se halla configurado y por ende el comportamiento es susceptible de ser subsumido en el tipo penal de daño.

Cabe destacar que al analizar el artículo 86 del Código Contravencional existen dos aspectos relevantes en torno al concepto del bien jurídico protegido.
Uno es fáctico, entendido como ocupación física ilegítima que obstruya el libre uso y goce del espacio público, es decir, que impida o entorpezca el uso por parte de los demás.
El otro es normativo y surge de la propia redacción de la norma. Éste consiste en el uso indebido del espacio público, en el que la ocupación física pasa a un plano totalmente marginal, en tanto lo relevante es el ejercicio de una actividad lucrativa para la que el Estado no ha brindado autorización.
Así las cosas, la preponderancia de un aspecto sobre el otro se manifiesta en el hecho de que en algunas ocasiones la conducta será pasible de reproche en virtud del artículo 86 del Código Contravencional, con la sola constatación de la labor lucrativa no autorizada, esté presente o no la ocupación física. Por ejemplo, quien desarrolla la venta ambulatoria ejerce una actividad lucrativa sin ocupar el espacio físicamente, y ella se encuadraría perfectamente en el tipo del artículo 86 del Código Contravencional de la Ciudad conforme texto consolidado Ley N° 5.666, de no estar exceptuada en el último párrafo de la norma citada.
El hecho de que se regule expresamente como excepción es justamente porque de otro modo resultaría criminalizada por cumplir en un todo con el tipo en consideración. A su vez, no será autor contravencionalmente responsable de uso indebido del espacio público artículo 86 del Código Contravencional de la Ciudad conforme texto consolidado Ley N° 5.666, a pesar de que ejerza una obstrucción del espacio público, quien despliegue una manta en un parque a efectos de tomar sol o de pasar un día de picnic, pues no habrá desarrollo de una actividad lucrativa no autorizada.
En consecuencia, se considera que la presencia del elemento “ocupación física” resulta contingente en el artículo 86 del Código Contravencional y que ello no incide en la tipicidad de la conducta, por lo que lo decisivo para evaluar una lesión al bien jurídico tutelado será, entonces, el aspecto normativo.

A partir de la figura contravencional prevista en el artículo 52 del Código Contravencional de la Ciudad, debe comprenderse que “intimida” quien causa o infunde miedo, lo que puede ocurrir a través de palabras o actos, sin llegar a las vías de hecho.
Ambas conductas “intimidación y hostigamiento”, deben desplegarse “de modo amenazante”. Tenemos aquí un elemento normativo del tipo, es decir, un concepto que para ser despejado exige al intérprete acudir a una valoración jurídica.
En tal sentido, quedará atrapada por el tipo toda intimidación y hostigamiento que genere en el sujeto pasivo algún tipo de limitación en su esfera de autodeterminación.
A mayor abundamiento, la doctrina ha precisado que la calidad de amenazante de la conducta puede darse a través de varias secuencias sucesivas, esto es, una sistematicidad de conductas que continúa hasta que el acosador quiera, provocando una humillación y afectación de la dignidad humana al reducir al hostigado a un objeto sobre el que el hostigante ejerce un juego de poder.
Pero también, -se aclara- puede darse el caso de que se configure en una única conducta, en cuyo caso deberá analizarse con mayor detenimiento la entidad de la acción, ya que deberá poseer un gran potencial lesivo.
Así, es posible que la distinción principal entre delito de amenazas y la contravención de hostigamiento este dada por el grado del ilícito, pues si bien ambas figuras tienen en común un componente de intimidación o de amenaza, no se puede afirmar una naturaleza sustancialmente diferente (Expte. nro. 18854/2018-1 “R. D., N. L. s/149 bis CP”, rta. 25/3/2019).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto absolvió al encartado por el delito de facilitar el acceso a material pornográfico a menores de catorce años de edad (art.128, inc. 4 CP).
En el presente se investigan dos hechos, el primero de ellos habría ocurrido en el interior del domicilio, oportunidad en la que que el acusado se encontraba cenando con su hijo, quien en aquel momento tenía ocho años de edad, y le habría facilitado material pornográfico al niño, y cuando su hijo le pidió que cambiara de canal aquél se habría negado, y le habría referido que, en todo caso, se fuera a su cuarto a cenar. El segundo hecho habría sido posterior, no habiéndose determinado la fecha exacta, pero en idénticas circunstancias de lugar y modo, con la diferencia de que, en esa ocasión, cuando el niño le habría pedido a su padre que cambiara de canal, y como aquél no lo habría hecho, el niño se había ido a otra mesa para terminar de cenar.
El Fiscal acusó al encartado en los términos del artículo 128, párrafo cuarto, del Código Penal, que establece que “Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce (14) años”.
La "A quo" entendió que atento al contexto en el que se desarrollaron los hechos, la conducta que se le imputó al encartado no podía ser la de “facilitar el acceso a un espectáculo pornográfico” sino, antes bien, la de “suministrar material pornográfico” a un niño menor de 14 años de edad.
En ese sentido, adujo que no era posible intercambiar los verbos típicos para permitir el avance de la imputación, toda vez que aquello comprometería el principio de legalidad por la máxima taxatividad que se impone a las normas penales, y a su vez la imposibilidad de realizar una analogía "in malam partem".
Luego, hizo foco en si podía definirse el contenido que el niño había visto en la televisión como “material pornográfico”, destacando que en un sentido amplio, entendería como material pornográfico a aquel que hace referencia a actos o representaciones sexuales que habitualmente se realizan en la intimidad y que también debe tener cierta función o intención de excitar sexualmente al destinatario. Indicó a continuación que se trataba de una definición normativa y contextual, donde es necesario tomar en consideración no sólo el contenido de la representación pornográfica, sino también la intención del autor y el resultado de su acción
Ahora bien, es necesario acercarnos a un concepto de aquel elemento que la norma describe y que es el que se presume capaz de poner en peligro o afectar el bien jurídico tutelado, que es la pornografía, en los términos del artículo 128 del Código Penal.
En la doctrina, a la hora de analizar esta norma en particular se explica de la siguiente manera “Se ha asimilado la pornografía a la obscenidad. Según nuestro parecer, lo obsceno puede ser o no pornográfico, dependiendo de las características objetivas del acto y de las circunstancias y contexto en las que se manifieste. Lo que sí parece claro es que lo pornográfico es más que lo obsceno en lo que respecta al contenido del acto. Hay que tener en cuenta que la ley anterior, en todos sus artículos se refería a lo obsceno, en tanto que en la nueva redacción hay figuras que comprenden actos obscenos y otras pornográficos. Desde esa perspectiva, nos parece que la distinción es evidente. Aun siendo conscientes de las dificultades que surgen a la hora de definir este tipo de conceptos, por las valoraciones éticas y morales que los rodean y porque varían según las sociedades y las épocas, todo lo cual, además, torna difusos sus límites, creemos que existe cierto consenso en considerar que la pornografía es una actividad en la que de manera explícita se representan morbosamente escenas sexuales de cualquier clase. Frente a esta definición objetiva de lo pornográfico, podría argumentarse que en algunos casos de representaciones de escenas de contenido sexual la finalidad artística impediría considerar la obra como violatoria de la disposición legal bajo análisis. Quiere decir entonces que el elemento subjetivo -finalidad del autor- sería indispensable para establecer la calidad pornográfica o artística de la realización” (D´ALESSIO, Andrés José, Código Penal Comentado y Anotado, T. II, La Ley, Bs. As., 2010, pp. 201, el destacado nos pertenece).
Aquí es entonces donde radica la solución del caso, dado que lo que no se ha acreditado es un elemento necesario del tipo objetivo –y, en particular, un elemento normativo–, y a partir de ello es que nos convencemos de que, tal como lo afirmó la "A quo", yace una duda que hace imposible adoptar otro temperamento que aquel que ya fuera dispuesto en primera instancia.

En el caso, corresponde revocar la resolución de la Sala I, y consecuentemente, absolver al imputado, respecto de la acusación por la posible comisión del delito de desobediencia por violación a la restricción de contacto dispuesta por un Juez Civil (art. 239, CP y art. 2, 298, 299, 303 del CPPCABA).
Motiva la intervención de este Tribunal el recurso interpuesto por la Defensa, en los términos del artículo 303 del Código Procesal Penal de la Ciudad por el cual la Sala I de esta Cámara resolvió revocar la decisión dispuesta por el Juez de grado y, en consecuencia, condena al imputado por el delito de desobediencia a la autoridad (art. 239 C.P.)
La Defensa sostiene a partir de una correcta interpretación de la prohibición judicial, debía concluirse en que lo que no se le permitía al imputado era perturbar, molestar o provocar intranquilidad injustificadamente a su esposa e hijos, cualquiera fuese el medio de comunicación del que se valiere. Precisó que si la intención de la Magistrada en lo civil hubiese sido imponer la interrupción absoluta de cualquier tipo de comunicación no hubiese formulado la salvedad de que se refería únicamente a aquellas que configuraran una perturbación o una intromisión injustificada en la vida de su esposa y de sus hijos.
Es posible interpretar que, en esa resolución se especificaron las distintas formas de contacto que estaban abarcadas dentro de la restricción de contacto a la denunciante y a sus hijos. Todas ellas se encontraban prohibidas y eran consideradas en ese decisorio, de por sí y para el caso en concreto, como “perturbadoras”.
A partir de lo expuesto, entonces, se debe concluir que en tanto el bien jurídico protegido por la norma en trato es el correcto funcionamiento de la administración pública, resulta irrelevante, para el examen de tipicidad objetiva, cuáles han sido las motivaciones por las cuales el sujeto activo decidió quebrantar la orden impartida.
Tampoco incide sobre la cuestión, la evaluación sobre si el incumplimiento de la orden efectivamente vulneró o no la integridad psíquica y la tranquilidad de la beneficiaria de la restricción de acercamiento, porque si nos atenemos al bien jurídico que protege el artículo 239 del Código Penal, escapa al análisis de esta figura si, además, se vieron afectados otros bienes jurídicos en forma mediata, con motivo de la desobediencia a la orden impartida.
Es por lo anterior expuesto que consideramos que la prohibición de contacto ha sido vulnerada mediante los mensajes y llamados que el imputado realizó, sin que tenga relevancia a los efectos de la tipicidad objetiva, que el contenido de aquellos no haya sido amenazante o perturbador, pues las acciones llevadas a cabo por el acusado eran consideradas, de por sí, como perturbadoras por la propia orden.

En el caso, corresponde revocar la resolución de la Sala I, y consecuentemente, absolver al imputado, respecto de la acusación por la posible comisión del delito de desobediencia (art. 239, CP y art. 2, 298, 299, 303 del CPPCABA).
Motiva la intervención de este Tribunal el recurso interpuesto por la Defensa, en los términos del artículo 303 del Código Procesal Penal de la Ciudad por el cual la Sala I de esta Cámara resolvió revocar la decisión dispuesta por el Juez de grado y, en consecuencia, condena al imputado por el delito de desobediencia a la autoridad (art. 239 C.P.)
La Defensa sostiene a partir de una correcta interpretación de la prohibición judicial, debía concluirse en que lo que no se le permitía al imputado era perturbar, molestar o provocar intranquilidad injustificadamente a su esposa e hijos, cualquiera fuese el medio de comunicación del que se valiere. Considerando que el acusado actuó sin dolo y al modo en que fue redactada la resolución judicial.
Ahora bien, la tipicidad subjetiva de la figura en trato, requiere que el autor, debía conocer no sólo la existencia de la prohibición de contacto con su expareja sino los alcances específicos fijados por la magistrada civil, es decir, de acuerdo a lo expuesto previamente, que la orden judicial comprendía dentro de lo prohibido la realización de llamadas y el envío de mensajes de cualquier tipo, independientemente de su objeto, contenido o tenor. De este modo, resulta dirimente para la solución del caso la circunstancia de que el imputado haya apreciado erróneamente, en función del modo confuso y ambiguo de la redacción de la orden, que su alcance se limitaba a la prohibición de realizar actos de perturbación, y que las llamadas y mensajes, por cuestiones vinculadas al cuidado de los hijos en común o al divorcio religioso, no configuraban actos de esa naturaleza, porque en rigor se trata de un defecto en el conocimiento del alcance mismo de la orden —cuyo contenido, como se dijo, integra el tipo objetivo del delito previsto por el artículo 239 Código Penal— que impide reputar doloso el comportamiento atribuido al imputado.
Dicho de otra forma, si bien la prohibición impedía todo tipo de contacto —por considerar todos ellos, como potencialmente “perturbadores”—, lo cierto es que la forma en la que estaba redactada la orden, y el comportamiento subsiguiente del imputado, darían cuenta de que pudo haber creído que mediante las comunicaciones telefónicas o mensajes de texto no vulneraba la restricción, en tanto aquellos habrían sido “cordiales”, o más precisamente “no perturbadores”. En todo caso, existe una duda razonable al respecto, que no puede más que beneficiar al imputado.

En el caso, corresponde confirmar la solución a la que arribó la Sala I de esta Cámara, en cuanto condenó al imputado como autor del delito de desobediencia a la autoridad artículo 239 Código Penal.
Motiva la intervención de este Tribunal el recurso interpuesto por la Defensa, en los términos del artículo 303 del Código Procesal Penal de la Ciudad por el cual la Sala I de esta Cámara resolvió revocar la decisión dispuesta por el Juez de grado y, en consecuencia, condena al imputado por el delito de desobediencia a la autoridad (art. 239 C.P.)
La Defensa sostiene a partir de una correcta interpretación de la prohibición judicial, debía concluirse en que lo que no se le permitía al imputado era perturbar, molestar o provocar intranquilidad injustificadamente a su esposa e hijos, cualquiera fuese el medio de comunicación del que se valiere. Considerando que el acusado actuó sin dolo y al modo en que fue redactada la resolución judicial.
En el presente entiendo que el error del imputado, no recae sobre la orden impartida —la prohibición de contacto—, cuyo contenido configura un elemento del tipo objetivo del delito previsto por el artículo 239 Código Penal, sino sobre la antinormatividad de la conducta desplegada.
Bajo estas circunstancias, es claro que el encartado sabía que estaba desconociendo lo que se le había ordenado, pero creyó que su acción no alcanzaba a lesionar el bien jurídico en la medida requerida para merecer reproche penal (artículo 19 Constitución Nacional) o, a todo evento, contaba con un permiso específico, porque su fin no era perturbar a su ex pareja. Dicho de otro modo; creyó falsamente que su conducta formalmente ilegal (no acatar la orden) no estaba prohibida, sea por falta de lesividad o porque estaba permitida (en tanto no constituía una perturbación injustificada). Eso no es ni más ni menos que un error de prohibición.
Así la cosas considero que ese yerro lo cierto es que su existencia no gravita en la solución de la controversia, porque se trata de un error vencible. Y siendo que la única consecuencia del error es, en todo caso, una disminución del reproche y, por efecto de ello, de la pena que corresponde imponer. (Voto en disidencia del Dr. Gonzalo Viña).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado en cuanto dispuso condenar a los imputados, en orden al delito previsto en el artículo 128 inciso 1, 2 y 5 del Código Penal.
En el presente caso ambos imputados, fueron considerados autores penalmente responsables del delito de facilitación de material de explotación sexual infantil (hecho 1), en concurso real con la tenencia de material de explotación sexual infantil (hecho 2), ambos agravados por ser las víctimas menores de 13 años de edad (arts. 128 incisos 1º, 2º y 5º, y 55 del Código Penal).
Por su parte las Defensas de los mismos cuestionan la calificación legal de los hechos, precisamente, la comprobación de los elementos exigidos por la figura penal en la que fueran subsumidas las conductas atribuidas. Ambas plantean que sus defendidos no facilitaron archivos con dicho contenido. Y que por lo tanto sus conductas resultan atípicas.
Ahora bien, en cuanto al tipo objetivo corresponde señalar que la circunstancia de que no se haya acreditado a qué cantidad de usuarios del programa pudo haberse facilitado o divulgado el material que los imputados compartían, no impide tener por configurado el tipo objetivo del delito atribuido, pues ha sido suficientemente probado que los archivos se encontraron en condiciones de ser descargados por otras personas de la red.
Con relación al aspecto subjetivo de la figura en cuestión, es a partir del propio funcionamiento del sistema eMule, que permitía una utilización sencilla e intuitiva, al punto que de la configuración de su pantalla se podían divisar las barras de progreso de la acción de “descarga” a la par de la de “subida”, presentando un formato de fácil visualización de las acciones que simultáneamente realiza; todo lo cual indicaba que ambos imputados no podían desconocer que los archivos que descargaban a través de esa plataforma, otro usuario los tomaba e iniciaba el proceso de “subida”.
Tampoco podían desconocer la naturaleza de los archivos que descargaban y ponían a disposición de la red, en razón de los criterios de búsqueda empleados para descargarlos, los que resultaban expresamente ilustrativos, como así también los nombres de los archivos que finalmente habían descargado.
Por lo demás, los elementos de prueba resultaron contundentes respecto a la naturaleza de los archivos en cuestión, es decir, a las producciones que los imputados facilitaron o bien tuvieron en su poder, todas ellas relacionadas con niños y niñas, en algunos casos de muy corta edad, involucrados en actividades sexuales explícitas, siendo abusados y/o accedidos carnalmente por adultos o exhibiendo sus partes genitales con fines netamente sexuales. Por lo que la aplicación de la agravante prevista en el quinto párrafo del artículo 128, del Código Penal, resultó ajustada para ambas conductas atribuidas a los dos acusados, toda vez que entre las representaciones de explotación sexual de las niñas víctimas se hallaban menores de trece años.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado, en cuanto se decretó la prisión preventiva del imputado hasta la culminación del proceso.
En este punto, la defensa argumenta que no se advierte cómo puede entorpecerse la investigación en tanto los delitos en juego son delitos contra la administración pública y que el éxito de aquélla no depende del relato de la víctima.
Sobre ello, debe destacarse que la víctima es, también, testigo presencial de los hechos y según la imputación formulada por la acusación pública, la protección de ese testimonio resultaría, sólo por eso, de vital trascendencia.
Tampoco, puede desconocerse el contexto de violencia de género en el que está enmarcado tanto este hecho. Todos esos sucesos presentaron componentes de violencia contra la mujer, de los que resultó víctima la denunciante y en todos ellos el imputado, pese a las medidas restrictivas impuestas en protección de la mujer, tomó contacto de maneras más o menos violentas con ella, en franca vulneración a la manda judicial.
Estos antecedentes permiten fundamentar, en esta instancia del proceso, que el imputado no se comporta conforme a derecho, ni acata las medidas dispuestas, y que puso en riesgo la integridad física de la víctima en numerosas oportunidades.
Finalmente, vale señalar, que nuestro país ha suscripto distintos instrumentos internacionales por los que se obliga a prevenir, investigar, sancionar, erradicar y reparar la violencia contra la mujer por discriminación basada en cuestiones de género; donde cobra particular importancia el derecho a vivir una vida libre de violencia. A ello se suma, que distintos precedentes de la Corte IDH, nos indican proceder con debida diligencia reforzada (Caso “Velázquez Rodríguez con Honduras” y el Caso “Campo Algodonero”) en este tipo de investigaciones con mecanismos que impliquen cumplir con esa debida diligencia.
A la par, se ha considerado que su falla implica violar el principio de igualdad ante la ley.
Por su parte, la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han regulado, los estándares para la privación de la libertad anticipada.
Por lo que, al resolver, debe armonizarse la tensión de derechos que existe, por un lado, de la mujer a vivir una vida libre de violencia y, por el otro, el de toda persona sometida a proceso de tramitarlo en libertad.
En virtud de ello, y en atención a los riesgos procesales que se han advertido, la aplicación de medidas alternativas al encierro preventivo no luce eficaz para conjurar los peligros que se configuran en esta causa penal.
Las pautas objetivas analizadas acreditan la existencia de los peligros procesales que habilitan la imposición de la medida restrictiva de la libertad que ha sido cuestionada, por lo que debe confirmarse la decisión impugnada.

En el caso, corresponde hacer lugar a la revocación de la decisión de grado, en cuanto rechaza la excepción interpuesta, declarar la atipicidad manifiesta del hecho, sobreseyendo al imputado en los términos del artículo 210 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
En el presente caso, nos encontramos frente a una disposición emanada de la Fiscalía interviniente que, al ser consentida por el imputado y su Defensa no requirió ninguna convalidación judicial. Es decir, el supuesto regulado por el artículo 184 del ritual vigente, en el que se autoriza al Fiscal a disponer medidas restrictivas cuando cuenta con la conformidad de la Defensa, sin necesidad de requerirlas al Juez competente.
No solo del acta se desprende que las pautas impuestas son medidas restrictivas, es decir, al efecto de recuperar su libertad, sino que también se dejó plasmado en el acta que se le hizo saber al imputado que en caso de incumplimiento de aquellas medidas la fiscalía podría solicitar al juzgado su prisión preventiva.
A ello cabe agregar que, conforme surge del acta que impone las medidas restrictivas presuntamente desobedecidas, estas fueron adoptadas en función de los artículos respectivos de nuestro Código Procesal Penal y del articulo 26 de la Ley Nº 26.485.
La cual en su artículo 32 dispone que frente a un nuevo incumplimiento se deberán imponer sanciones especialmente previstas en la normativa y finaliza diciendo “Asimismo, cuando el incumplimiento configure desobediencia u otro delito, el Juez deberá poner el hecho en conocimiento del/la Juez/a con competencia en materia penal”.
De allí también que este primer incumplimiento reprochado en esta causa resulta atípico y no perseguible como delito de desobediencia. Esta interpretación la impone el uso del término “Asimismo” en el último párrafo de la norma citada, que subordina al párrafo anterior la obligación de radicar la denuncia penal, conclusión que se apoya, además, en que emplea el mismo verbo: “deberá” (el Juez), en lugar del giro facultativo empleado en la primera oración para los primeros incumplimientos: “podrá evaluar la conveniencia…”.
Las medidas que prevé el artículo 32 de la Ley Nº 26.485, tienen carácter sancionador, y la posibilidad de encontrar solución al caso mediante estas medidas impide la imputación en el fuero penal del delito de desobediencia, excluyendo en estos primeros casos la punibilidad de la conducta. Se da en el caso de autos la existencia de una norma especial, la Ley Nº 26.485, que al establecer sanciones distintas de las penales ante el primer incumplimiento de una medida restrictiva adoptada en un contexto de violencia de género desplaza la aplicación del tipo penal del artículo 239 del Código Penal.
En virtud de lo expuesto, es que considero que la conducta imputada resulta manifiestamente atípica, puesto que, en todo caso, se ha desatendido un compromiso suscripto por el imputado a los fines de recuperar su libertad que, además, está sujeto a sanciones específicas que surgen de la normativa en materia de violencia contra la mujer, así como de la misma acta compromisoria, que desplazan la figura legal. (Voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto dispuso condenar al imputado en orden al delito de lesiones imprudentes artículo 94 del Código Penal.
En el presente caso el Ministerio Público Fiscal subsumió la conducta imputada bajo el delito de lesiones culposas, previsto en el artículo 94 del Código Penal, en los términos del artículo 90 del Código Penal.
La Defensa se agravio al sostener que a través de la sentencia impugnada se vulneró el artículo 26 inciso h de la Convención Interamericana sobre Protección de Derechos Humanos de las Personas Mayores, que garantiza el desplazamiento seguro de los adultos mayores. Afirmando, que dicha disposición opera como factor que elimina la antijurídicidad del hecho y/o la culpabilidad de su defendido, en relación con el mismo (según la posición que se tenga en materia de teoría general del delito). Agregó, que el artículo 7 de la citada Convención exige que no se trate a los adultos mayores de sus sociedades como personas incapaces pero que, sin embargo, la A quo ha incurrido en una contradicción lógica al utilizar dicha protección legal en contra del acusado, para fundar su responsabilidad penal.
En el presente caso no se advierte causal de justificación alguna en tanto el imputado, no actuó bajo legítimo defensa, estado de necesidad, cumplimiento de un derecho ni ninguno de los supuestos establecidos por el código penal para eliminar la antijuricidad de la conducta.
Tampoco se advierte causal alguna que permita excluir la culpabilidad por el delito atribuido al imputado, pues, como explicó la a quo, el imputado tuvo la posibilidad de conocer “…y satisfacer las exigencias de cuidado referidas previamente, máxime al tener en cuenta los conocimientos, experiencias y capacidades personales del imputado, cuyo nivel de instrucción es de grado universitario y su inserción en el medio social le permitió experimentar el uso de escaleras mecánicas incontables veces.”
En este sentido, el artículo 26 inciso h de la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores de Edad, invocada por la defensa, tan sólo regula el derecho de accesibilidad y movilidad de las personas adultas mayores y las obligaciones estatales para garantizar esos derechos. Por lo que dicha normativa no excluye de modo alguno la antijurídicidad o culpabilidad de la conducta llevada adelante por el imputado, pues no establece ningún tipo de restricción en razón de su edad avanzada y mantiene intacta su capacidad en tanto tutela la dignidad de la persona y su autonomía.

En el caso, corresponde revocar la resolución del Juez de grado, en cuanto dispuso condenar al imputado en orden al delito de lesiones imprudentes artículo 94 del Código Penal, y disponer la absolución del mismo.
En el presente caso el Ministerio Público Fiscal subsumió la conducta imputada bajo el delito de lesiones culposas, previsto en el artículo 94 del Código Penal, en los términos del artículo 90 del Código Penal.
Para imputar objetivamente el resultado a la conducta imprudente del imputado, el Fiscal le reprochó haber ignorado la prohibición de ingresar con carros de supermercado que advertía la señalización existente al ingreso a la escalera. Sin embargo este también afirmó que dicha señalización era superflua, porque todos podían comprender sin necesidad de alerta alguna que es riesgoso ingresar con un carro de supermercado a una escalera mecánica.
Pese a esto, debo advertir que no se produjo prueba que demostrara la existencia de señalización indicando la prohibición que reprochó incumplir.
La falta de acreditación de la existencia y visibilidad de las señales de advertencia/seguridad con las que contaban las escaleras mecánicas ubicadas en el shopping y que las mismas podían ser advertidas por una persona de 80 años de edad, en mi opinión, son particularmente relevantes en este caso y debió ser probado por la Fiscalía.
La Jueza entendió que el hecho era reprochable al imputado porque según sus facultades personales era capaz de conocer el deber objetivo de cuidado consistente en “no trasladar un carro de supermercado en una escalera mecánica no acondicionada para ello”. Pero no fue esa la conducta reprochada por la Fiscalía, que imputó el haber ignorado la prohibición de ingresar con un carro de supermercado a la escalera mecánica informada por la señalización existente en el lugar.
En este sentido no es posible entender que en el caso la imputación objetiva se encuentra acreditada, porque de los dichos del imputado solo surge que la caída se produjo porque no vio ninguna señal, y la prueba producida en el debate no dio cuenta de la existencia de las advertencias que la Fiscalía reprochó haber ignorado. La señalización adecuada, en dicho ámbito, cobra fundamental importancia.
En virtud de lo expuesto, al no haberse acreditado la existencia de señales de advertencia en las escaleras mecánicas del lugar, no es posible tener por acreditado que el imputado haya infringido un deber de cuidado del que pudiera ser consciente. Prueba de ello es que él sufrió también, con grave riesgo para su salud, las consecuencias de su conducta, como lo demuestra la filmación del incidente aportada. (Voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto dispuso condenar al el imputado en orden al delito de portación ilegal de arma de guerra, previsto en el artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 4º del Código Penal.
La Defensa se agravia al considerar que la sentencia incurre en un severo error de tipo, ya que el delito en cuestión requiere un fin y un origen ilícito y este último no se halla probado, y tampoco, acreditado; a lo que agregaron que nunca se investigó con el titular registral del arma los motivos de la falta de transferencia legal que es de índole administrativa.
En relación con la tipicidad de la figura en cuestión, el tipo penal previsto en el artículo 189 bis, apartado 2º, párrafo 4º, del Código Penal, no demanda para su configuración que la portación obedezca a fines ilícitos, como así tampoco que sea ilícito el origen del arma objeto de la portación (lo que en su caso podrá dar lugar a un delito distinto).
En efecto, el tipo penal únicamente reclama portar, sin la debida autorización legal, un arma de fuego que revista el carácter de guerra, sin referencia alguna respecto a la “licitud” o “ilicitud” ni otra de la que pudiera derivarse que la redacción contemple un elemento subjetivo diferente del dolo, vinculado a la legitimidad o ilegitimidad de la portación.
Contrariamente a lo sostenido por la Defensa, se advierte que la cuestión no se traduce en un simple incumplimiento administrativo porque el análisis no se limitó solamente a la acreditación de los elementos que conforman el tipo objetivo del delito en cuestión, sino que el Juez de grado también dio cuenta en forma suficiente del peligro concreto derivado de las circunstancias en las que se encontró el elemento en poder del imputado, en el contexto de reclamos de vecinos por detonaciones en la vía pública y mientras la llevaba en su cintura del lado derecho, esfera sobre la cual poseía total control y, en consecuencia, fácil e inmediato acceso.
De allí que debe inferirse que, con su accionar existió un riesgo real y concreto de daño hacia personas o bienes en términos de afectación al bien jurídico seguridad pública que protege la norma en cuestión, por fuera del ámbito de privacidad asegurado por la cláusula fundamental del artículo 19 de la Constitución de la Nación.
Además desde la perspectiva del tipo subjetivo, se exige el conocimiento de la portación de un arma en esas condiciones y del elemento normativo que constituye la carencia de la debida autorización legal, lo que también se encuentra cumplido en el caso.
En consecuencia, se encuentra configurado el tipo objetivo de la figura ante la evidencia de que el imputado llevaba en la vía pública, en condiciones inmediatas de disponibilidad y de uso, una pistola apta y con municiones, con el consiguiente peligro concreto por su poder ofensivo, sin que la norma establezca una exigencia específica en orden al origen y/o finalidad lícito o ilícito del arma y su portación.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto dispuso condenar al el imputado en orden al delito de portación ilegal de arma de guerra, previsto en el artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 4º del Código Penal.
La Defensa indicó que el A quo no analizó la concurrencia del atenuante que prevé el Código Penal. Así, expuso que el Magistrado de grado habría omitido aceptar la realidad socio jurídica del lugar donde habita el imputado. El cual explicó que el mismo habita en un barrio afectado por la violencia propia de los narcos.
La evaluación de la aplicación del atenuante en cuestión debe realizarse sobre la base de considerar cumplidas las exigencias de la portación en sí, esto es una persona que sin autorización lleva consigo un arma de fuego cargada y en condiciones de uso inmediato en la vía pública, con especial enfoque en las circunstancias del hecho, pues una consideración vinculada a las condiciones personales del autor puede reportar reparos constitucionales en tanto manifestación contraria al derecho penal de acto.
La finalidad lícita, si se atiende a los fundamentos de la norma, se vincula con situaciones concretas y evidentes en las que el legislador, ciertamente, pretendió reducir la penalidad, como el uso deportivo, colección o caza. De allí que el tipo penal atenuado debe descomponerse en dos aspectos: el primero atiende a la descripción de la conducta punible, que, en definitiva, se ciñe a la figura básica; el segundo erige un determinado grado de certidumbre probatoria dirigido exclusivamente al juez o tribunal encargado de juzgar esa conducta, toda vez que exige que deba resultar evidente la falta de intención de cometer delitos con esa arma.
Cuando falte esa certeza que exige el tipo penal atenuado, subsistirá la duda en torno al ilícito eventual, que sin embargo no es una duda que beneficie al imputado en los términos del artículo 3 del Código Procesal Penal de la Nación. Una duda que dé lugar a la aplicación de la atenuante en función del in dubio pro reo sería aquella que permita considerar, a la luz de las circunstancias del hecho, que existen al menos buenas razones para sostener que la portación del arma pudo haber obedecido en realidad a la proyección del autor de llevar a cabo con ella una conducta lícita, o inocua o eventualmente justificada.
A diferencia de lo sostenido por la Defensa, no pueden considerarse la peligrosidad del barrio en el que habitan el nombrado y su familia, e incluso conflictos concretos con vecinos del lugar, como razones válidas para sostener que la portación de la pistola estuvo guiada por una finalidad lícita, inocua o eventualmente justificada. Una interpretación como la que se propone autorizaría a atenuar la portación en todas estas situaciones, lo que desconoce el texto de la norma y la finalidad del legislador en cuanto la restringió a los supuestos en que resultare totalmente evidente la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

En el caso, corresponde revocarse parcialmente la decisión de grado, en cuanto subsumió el hecho atribuido en el delito de violación de domicilio artículo 150 del Código Penal, debiendo en consecuencia condenar al imputado en orden al delito de desobediencia artículo 239 del Código Penal.
En el presente se imputo al encausado en orden a los delitos de desobediencia y de violación de domicilio artículos 239 y 150 del Código Penal.
El recurrente sostuvo que el fallo había subsumido erróneamente los hechos en los tipos penales de desobediencia y de violación de domicilio. Además de que en el caso, la damnificada no instó la acción penal, y que ese tipo penal se encuentra supeditado a la condición de procedibilidad de la denuncia del titular de la morada.
En primer lugar, lo cierto es que el delito previsto por el artículo 150 del Código Penal, no es de aquellos dependientes de instancia privada. En este sentido, no se encuentra entre los delitos incluidos en el artículo 72 del Código Penal.
Sentado lo expuesto, y conforme surge del mencionado artículo, en el presente caso el imputado, de acuerdo a lo relatado por la damnificada, es el titular del 90% del inmueble, cuyo ingreso configura el evento objeto de la investigación. Es por las circunstancias descriptas que impiden la configuración del delito previsto por el artículo 150 del Código Penal —violación de domicilio—, toda vez que se trata de un inmueble, en parte, de titularidad y que constituía el domicilio del acusado.
Aquí cabe aclarar que el hecho de que, en el marco del expediente civil, se haya ordenado la exclusión del hogar del nombrado, implica que aquél tenía prohíbo ingresar allí, pero esa decisión cautelar judicial no modifica la titularidad del derecho de exclusión propio del delito de violación de domicilio.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado, en cuanto dispuso condenar a los imputados en orden al delito de defraudación en perjuicio de la administración publica en calidad de autor y participes necesarios, artículo 174 inciso 5 del Código Penal.
La Defensa rechazo el grado de participación y el dolo atribuido a cada uno de las imputados, considerándolos infundados.
El tipo penal en consideración consiste en cometer fraude, acción que debe entenderse como cualquiera de los tipos de defraudación previstos en los artículos 172 a 174 del Código Penal, siempre que el perjuicio recaiga sobre una Administración Pública.
Es decir, que debe haber una secuencia causal en la que el autor, utilizando un ardid o engaño, hace incurrir en error a la víctima, quien con motivo de ese error realiza una disposición patrimonial que le causa un perjuicio patrimonial, el cual tuvo lugar cuando el imputado (miembro de las fuerzas de seguridad), en connivencia con los otros imputados, registraron cargas de combustible por montos superiores a los que se realizaban realmente al modificar el valor en el “posnet” y en el ticket que se confeccionaba al momento del pago para respaldar la compra.
Por su parte, el error es el conocimiento falso sobre algo, una representación equivocada de la realidad que no se corresponde a la verdad. Aquí vemos que el error se produce cuando, a partir de la manipulación del registro del gasto (en el que se indica que se cargó más nafta de la efectivamente cargada), se exhibe ese registro del gasto manipulado y la Administración pública paga a través de una empresa tercerizada.
A su vez, la disposición patrimonial consiste en aquella acción positiva, omisiva o de tolerancia, que produce en forma directa e inmediata, una disminución del patrimonio.
Bajo la óptica de los elementos antes reseñados, el análisis y las conclusiones de la Magistrada de grado relativa a tener por probado el hecho resultan acertadas, así como el descarte de las alegaciones defensistas introducidas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso condenar al imputado en orden al delito de desobediencia artículo 239 del Código Penal.
En el presente caso se le imputa al encausado el delito de desobediencia, artículo 239 del Código Penal, por la reiterada violación a la orden de prohibición de acercamiento.
La Defensa funda su agravio en que su asistido podría haber obrado bajo una situación de motivación anormal, por la incertidumbre y miedo de muerte que le generaba el contexto de pandemia de coronavirus, agravado por su especial condición de personal esencial. Por lo que la conducta reprochada debería ser exculpada por verificarse el supuesto previsto en el artículo 34 inciso 2º del Código Penal.
Ahora bien, en el presente caso tal como ha explicado el Fiscal “lo que decae es la culpabilidad, cuando se aplica la norma (Artículo 34 inciso 2º in fine del Código Penal), que elimina la punibilidad de acciones realizadas en un contexto de necesidad de origen humano o natural, por las que se lesionó o menoscabó un bien jurídico de similar importancia al amenazado” (cfr. Righi, Esteban, “Derecho Penal Parte General” 2da ed., Abeledo Perrot, CABA, 2018. Pág. 443). Asimismo, “el estado de necesidad exculpante presupone, igual que el justificante, la necesidad de la conducta para apartar el peligro del mal amenazado” (cfr. Zaffaroni, Eugenio R.; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, “Derecho Penal. Parte General”, 2da ed., Ediar, Bs. As., 2007, págs. 590/591).
De lo anterior dicho y en base surge del análisis delas presentes actuaciones, no fue acreditado que el imputado se hallara en un estado emocional tal que, bajo ciertas circunstancias, excluyera su culpabilidad por reducción de su ámbito de autodeterminación.
De hecho, el mismo se negó a la realización de una pericia psicológica que acreditara las circunstancias invocadas como justificantes o ex culpantes. A su vez, como destacaron la A quo y la Fiscal de Cámara, del contenido de los mensajes enviados, mayoritariamente agresivos, despectivos y en los que el condenado se refería a la nueva relación de pareja de su ex mujer, puede fácilmente concluirse que la intención del acusado no residía en despedirse de sus familiares ante una eventual muerte causada por el Covid-19.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado, en cuanto esta rechazó el planteo de excepción de manifiesto defecto por atipicidad.
En el presente caso se le imputa al encausado los delitos previstos en los artículos 89 en relación al artículo 92, en su remisión al artículo 80 incisos 1° y 11° y 239 del Código Penal.
La Defensa se agravia al considerar que la existencia de una orden clara y concreta destinada a una persona determinada constituye un requisito indispensable del tipo, elemento que no aparece mencionado ni descripto en la imputación. Por otra parte, explicó que el delito de resistencia a la autoridad exige que el autor emplee fuerza o intimidación contra el sujeto pasivo para impedir o trabar la ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de sus funciones; y refirió que la Fiscalía no había descripto ni atribuido a su defendido ninguna acción violenta o que hubiere implicado el despliegue de fuerza física contra el personal preventor.
Ahora bien, este análisis debe prescindir de la evaluación sobre si la prueba acredita de modo suficiente el hecho objeto de imputación, porque ese tipo de examen resulta ajeno a esta etapa del proceso y propio del juicio oral y público.
Este panorama justifica actuar con prudencia cuando lo que se pretende es el dictado de un pronunciamiento definitivo respecto de una imputación, en el marco de una excepción cuyo alcance ha sido interpretado como sumamente restrictivo, especialmente en el contexto de un proceso iniciado apenas tres días antes de la audiencia en que se sustanció y resolvió el planteo.
En definitiva, más allá de cierta indeterminación en el modo en que fue redactado ese fragmento de la acusación, lo cierto es que el caso apenas ha comenzado a transitar la etapa de investigación, y resta que la Fiscalía realice medidas de prueba para dilucidar este suceso y concluir si encuadra en alguno de los tipos penales del artículo 239 del Código Penal o en ninguno de ellos. Al respecto, cabe señalar que, si bien la Defensa fundó en su impugnación las razones por las cuales entiende que la acción del imputado no configura el delito de resistencia a la autoridad, en la intimación del hecho este suceso fue calificado como resistencia o desobediencia a la autoridad, artículo 239 del Código Penal.
Por todo esto, es correcto afirmar que no se ha descripto en la imputación ninguno de los elementos fundantes de la tipicidad objetiva del delito de resistencia a la autoridad, pero no puede descartarse, en esta estado inicial del proceso, el encuadre legal del hecho en el delito de desobediencia, en tanto el imputado habría desoído la orden impartida por el personal policial con el objeto de identificarlo. El avance de la investigación permitirá dilucidar y/o precisar tanto la existencia de la orden impartida por los funcionarios policiales como la configuración típica de la conducta realizada por el imputado, pero, de momento, no corresponde entender que la plataforma fáctica de la imputación ha sido definida en un grado tal que corresponda adoptar el temperamento conclusivo que pretende la Defensa.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado, en cuanto dispuso dictar la prisión preventiva del imputado.
En el presente caso se le imputa al encausado los delitos previstos en los artículos 89 en relación al artículo 92, en su remisión al artículo 80 incisos 1° y 11° y 239 del Código Penal.
La Defensa, cuestionó la existencia del mérito sustantivo del delito de lesiones sobre la base de que las lesiones halladas en el examen médico de la denunciante no se condicen con las acciones atribuidas al imputado y la data de las lesiones no se corresponde con el día y horario en que se habría producido el hecho.
Ahora bien, debe recordarse, en primer término, que el mérito sustantivo que se exige como el presupuesto de una medida de coerción como es la prisión preventiva no requiere del mismo estándar probatorio que el dictado de un pronunciamiento condenatorio (certeza).
En este orden de ideas, no se advierte que el resto de las lesiones carezcan de adecuación causal con las acciones que la Fiscalía le atribuye haber desplegado al encausado, o al menos que eso resulte palmario o manifiesto. Resulta prematuro afirmar esa conclusión, especialmente cuando no hay una explicación alternativa de ese resultado lesivo y valorando que los preventores pudieron observar escoriaciones en el rostro de la víctima en el momento inmediato posterior al que habrían ocurrido los hechos. No parece irrazonable sostener que empujones, cachetazos en el rostro y un agarre fuerte de los brazos pueden ser medios adecuados para provocar lesiones como las que presentaba la víctima, precisamente en esas partes del cuerpo (brazos y rostro). Al contrario, la conclusión de la Fiscalía, en cuanto al mecanismo de producción del resultado lesivo, y en esta etapa del proceso, resulta plausible.
Tampoco se presenta como determinante el desfasaje entre la data de las lesiones y el momento de los hechos. Es verdad que el suceso denunciado por la víctima habría ocurrido alrededor de las 21.00 horas del día 2 de septiembre de 2023, y que eso trasciende el periodo consignado por la médica como aquel en el que se habrían producido las lesiones (doce a dieciocho horas anteriores a la evaluación, realizada el día siguiente a las 23.30 horas). Sin embargo, ese pronóstico resulta estimativo (de hecho, abarca un tramo de seis horas) y no se observa un desajuste holgado respecto de las circunstancias temporales planteadas en la acusación.
En todo caso, el avance de la investigación y la realización de medidas de prueba podrán arrojar mayor luz al cuestionamiento de la Defensa, y determinar si es factible que las lesiones que la víctima presentaba hayan sido ocasionadas a través de las acciones atribuidas al imputado y en el horario mencionado en la imputación.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto dispuso absolver al imputado en orden al delito de encuadrado en la figura de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, conforme al artículo 1 de la Ley Nº 13.944.
Para así decidir el Juez de grado expresó que no se pudo tener por acreditado que el nombrado se haya sustraído de prestar los medios indispensables para la subsistencia de sus hijas. Dado que en el caso no se había advertido la situación de huida, desinterés ni desatención por parte del imputado que requiere la norma para configurar la “sustracción” y, por ende, ser considerado autor de dicha figura delictiva.
Ahora bien, es importante destacar que la figura de mención resulta ser un delito puro de omisión y de carácter doloso, denotando que para su configuración requiere del elemento objetivo y subjetivo de este tipo penal.
Por otro lado, cabe destacar en este punto que para la configuración de este tipo penal no es requisito sine qua non la existencia de una sentencia civil por alimentos, sino que aquello que en el ámbito penal se sanciona es no haber aportado los medios indispensables para la subsistencia de los hijos.
Entonces, en primer lugar, corresponde analizar si efectivamente existió un poder de hecho o capacidad de acción mandada, es decir, la posibilidad real y efectiva de cumplir con la conducta debida por parte del imputado.
Bajo esa tesitura, en razón de la endeble situación económica del imputado y en especial consideración de las declaraciones brindadas durante el debate por sus hijas, no puede aseverarse apodícticamente que el acusado haya tenido una actitud renuente, desinteresada, desatendida y de huida respecto de sustraerse a prestar los medios indispensables para la subsistencia de las menores. De esta manera, el nacimiento de esa duda impide sostener la existencia de la convicción necesaria para tener por acreditado el hecho y la responsabilidad que le cupo al imputado. Por ello, al no haberse logrado echar por tierra el principio de inocencia con el grado de certeza necesaria para arribar a un pronunciamiento de condena, es que debe aplicarse en el caso el principio del in dubio pro reo. Por lo que frente a la duda sobre la culpabilidad del imputado, corresponder la absolución.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto esta declaro su incompetencia para seguir entendiendo en la presente investigación.
En el presente caso se le imputa al encausado la comisión del delito calificado de tentativa de homicidio artículo 79 del Código Penal.
Es en base a esta calificación que el Juez de grado declara su incompetencia para seguir atendiendo en la presente causa.
Ante esto la Defensa se agravió al sostener que no se encuentran reunidos, siquiera mínimamente, los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal previsto en el artículo 79 del Código Penal, en tanto del informe médico legal efectuado no surgía que la lesión que presentaba el damnificado haya puesto en peligro su vida.
Ante este agravio es menester recordar tal como esta Sala ha afirmado (Sala II, Causa Nº 16564/2020-1, INCIDENTE DE APELACION EN AUTOS "A., J. C. SOBRE 90 - LESIONES GRAVES", rta 22/12/2020), el hecho de que los disparos no hayan dado en algún órgano vital no es más que una circunstancia absolutamente atribuible al azar. Más aún, si recordamos que en el último de los ataques contra la víctima este se refugió detrás de una pared y recibió un disparo en su brazo izquierdo, con el cual se encontraba cubriéndose el pecho y, en consecuencia, precisamente, sus órganos vitales.
En definitiva, en el caso, el hecho imputado se encuentra suficientemente precisado, de modo tal que puede determinarse prima facie su encuadre jurídico —tentativa de homicidio—, delito que excede la competencia de este fuero.
No obstante, cabe poner de resalto que no escapa a nuestro juicio que en el transcurso de la investigación pueden dilucidarse ciertos aspectos que aún no han sido esclarecidos, pero lo cierto es que la hipótesis fáctica resulta a todas luces constitutiva del delito de tentativa de homicidio, razón por la cual se erige ineludible la confirmación de la declaración de incompetencia de este fuero, puesto que al no albergar dudas sobre cuál es el delito denunciado, mal podría exigirse profundizar la investigación en un fuero manifiestamente incompetente. Por tal motivo, no queda más por hacer que remitir la causa a conocimiento de quien resulta competente para su investigación y juzgamiento.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto resolvió no hacer lugar al planteo de excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad interpuesto por la Defensa.
En el presente caso se le imputa a la encausada la conducta subsumida en la figura de hostigamiento del artículo 54 del Código Contravencional de la Ciudad.
Cabe recordar que, el Código Procesal Penal de la Ciudad (aplicable supletoriamente al presente marco contravencional, conforme art. 6 LPC) prevé, en su artículo 208, las llamadas excepciones de previo y especial pronunciamiento, esto es: una serie de circunstancias que, por su naturaleza extraordinaria, suspenden o finalizan el proceso, sin la necesidad de introducirse en el conocimiento del fondo de la cuestión.
Ahora bien, en el presente caso los hechos imputados han sido calificados bajo la nomenclatura de hostigar e Intimidar, el cual castiga la conducta de quien “intimida u hostiga de modo amenazante a otro”.
Así, considero que asiste razón a la Defensa en tanto obtener fotografías y videos de la construcción clandestina que se ha denunciado (y cuya clausura no se encuentra controvertida) no configura un hostigamiento típico en los términos del artículo 54 del Código Contravencional.
Dado que la conducta debe producirse de modo “amenazante”, por lo que se exige que sea susceptible de producir en la víctima el temor suficiente para generar algún tipo de limitación en su esfera de autodeterminación, lo que no puede afirmarse que haya sucedido en autos, en donde la conducta de la imputada tuvo la finalidad de registrar la construcción clandestina llevada a cabo por los denunciantes y no, como se alega, amedrentarlos.
De la prueba aportada por la Defensa en su escrito promotor de la excepción en estudio surgen las múltiples denuncias efectuadas por la imputada contra sus vecinos por las obras que estos estaban realizando en su domicilio. También surge la solicitud de imágenes efectuada por parte de personal de la Agencia Gubernamental de Control del Gobierno de la Ciudad para poder adjuntar a la denuncia y remitir a los inspectores.
Tampoco la Fiscalía refutó este escenario, explicando qué prueba podría conducir a que la obtención de material audiovisual tuviera otra finalidad que la de documentar la construcción que se llevaba a cabo en contra de lo denunciado, lo que priva de carácter intimidatorio u hostigante a la acción llevada a cabo por la imputada.
En este punto, se deduce fácilmente que no se trata de realizar una ardua y profusa tarea de producción probatoria, sino más bien de contextualizar la conducta descripta por la Fiscalía, obteniendo como resultado la atipicidad contravencional de la conducta investigada. (Voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso condenar al imputado en orden al delito previsto en el artículo 189 bis del Código Penal.
En el presente caso se lo condena al imputado por el hecho que fue calificado como constitutivo del delito previsto en el artículo 189 bis, apartado segundo, párrafos primero y segundo del Código Penal. Para así decidir la Magistrada de grado afirmó que la tenencia de un arma de fuego descargada generaba el peligro abstracto que la norma busca neutralizar y, por lo tanto, que el tipo objetivo en cuestión había sido probado. En cuanto al elemento subjetivo, resaltó que el propio acusado había dicho que sabía que tenía las armas y que “si las llevaba a la policía lo iban a detener”.
La Defensa plantea la atipicidad de la conducta por ausencia de lesividad. Dado que no fue acreditado de ninguna manera el peligro real y cierto de la tenencia de las armas incautadas en posesión del imputado, para los bienes jurídicos de terceros.
En primer término, no se encuentra controvertido que el imputado, no se encuentra inscripto como Legítimo Usuario de Armas de Fuego en ninguna de las categorías de la ANMAC, con lo cual se constata que el nombrado no contaba con la debida autorización legal para tener los revólveres.
Respecto de las armas de fuego incautadas, en lo referido a la aptitud para el disparo, el perito que examinó los dos revólveres, concluyó que los mismos no tenían faltantes de piezas, a partir de lo cual podrían ser aptas para el disparo. Esto es así toda vez que la A quo remarcó que el delito bajo examen se consideraba de peligro abstracto y su consumación se producía con la sola acción de tener el objeto careciendo de autorización.
En ese orden, se busca evitar la comisión de una conducta que el legislador ha entendido “peligrosa” per se. Entonces, en cuanto a la ausencia de lesividad y afectación al bien jurídico protegido a la que hace referencia la impugnante, cabe mencionar que el delito contenido en el artículo 189 bis del Código Penal resulta ser de aquello denominados ´de peligro´ y de carácter permanente, cuya tipificación persigue la protección de la seguridad pública y, a través de ella, la integridad física de las personas. Por tanto, es claro que una persona que tiene en su poder un arma apta para el disparo sin haber sido autorizada para ello, aun cuando se encuentre descargada, entraña un riesgo para la seguridad de todos los ciudadanos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el planteo de excepción de la acción penal por prescripción, interpuesto por la Defensa.
La Defensa particular realizó una presentación a fin de interponer una excepción de falta de acción en las presentes actuaciones, y a solicitar, consecuentemente, el sobreseimiento de su defendido. En ese orden, afirmó: la acción penal en estas actuaciones, se ha extinguido por prescripción. Que atento a la fecha del hecho, y hasta el presente, ha transcurrido el plazo de tres años, establecido como pena máxima para el delito de lesiones culposas (tasado en el artículo 94 del Código Penal de la Nación), sin que haya existido acto como secuela de juicio con entidad para interrumpir la prescripción.
Ahora bien, la cuestión discutida en este incidente consiste en determinar cuándo se entiende “cometido” el hecho aquí imputado, particularmente en lo que respecta a la intervención que se le atribuye al imputado, teniendo en cuenta que se trata de un tipo penal culposo, que esencialmente se integra por diversos elementos, a saber: una conducta activa u omisiva, que viola un deber de cuidado y a la vez genera o incrementa un riesgo no permitido, que era previsible para el sujeto activo, además de que se requiere concretamente la producción de un resultado lesivo, que se encuentre en relación causal con esa acción y más específicamente que exista un nexo de determinación entre la acción y el resultado, es decir que la violación al deber de cuidado debe haber sido determinante para la concreción del resultado.
En efecto, autorizada doctrina explica en esa línea que no toda conducta que viola un deber de cuidado alcanza para configurar la tipicidad culposa, pues ésta además requiere la efectiva producción de un resultado, que es lo que distingue justamente al delito culposo de una mera violación administrativa. En el mismo sentido, para la mayoría de los autores, no existe la tentativa de delito culposo, por lo cual el resultado es un elemento esencial para tener por configurada la tipicidad culposa. De allí que no se pueda prescindir del resultado, pues se ampliaría irrazonable y excesivamente el campo punitivo (Zaffaroni, Eugenio Raúl y Slokar, Alejandro, Manual de Derecho Penal. Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2012, págs. 431).
Desde esa óptica, se advierte que la efectiva verificación de un resultado deviene imperativa en este tipo de delitos, ya que la mera violación al deber de cuidado no alcanza para tener por configurado el tipo culposo.
En consecuencia, no es posible hablar de consumación del hecho, en sentido estricto, mientras sólo exista una violación al deber de cuidado, que aún no se ha concretado en un resultado lesivo: justamente, es a partir de ese momento, en que ocurre esa efectiva mutación o afectación que trasciende al mundo exterior, que la tipicidad culposa se encuentra completa y, por lo tanto, recién entonces el Estado podrá tomar intervención, para imputarle al sujeto activo ese resultado lesivo, determinado causalmente por su violación al deber de cuidado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el planteo de excepción de la acción penal por prescripción interpuesto por la Defensa.
La Defensa particular realizó una presentación a fin de interponer una excepción de falta de acción en las presentes actuaciones, y a solicitar, consecuentemente, el sobreseimiento de su defendido. En ese orden, afirmó: la acción penal en estas actuaciones, se ha extinguido por prescripción. Que atento a la fecha del hecho, y hasta el presente, ha transcurrido el plazo de tres años, establecido como pena máxima para el delito de lesiones culposas (tasado en el art. 94 del Código Penal de la Nación), sin que haya existido acto como secuela de juicio con entidad para interrumpir la prescripción.
Ahora bien, respecto a el planteo de prescripción, se advierte que en el presente caso, según la imputación formulada por la Fiscalía, que el imputado habría incurrido en acciones u omisiones violatorias del deber de cuidado médico que pesaba sobre él, dada su especialidad, en el período durante el cual la Querellante fue su paciente (esto es: entre el 9 de enero de 2018 y el 29 de enero de 2019), mientras el resultado lesivo, como elemento dirimente que requiere en forma adicional el tipo previsto en el artículo 94 del Código Penal, tuvo lugar con posterioridad, cuando la Querellante fue correctamente diagnosticada y luego sometida a una histerectomía, el 20 de abril de 2021.
En ese sentido, no le asiste razón a la Defensa cuando apunta que el curso de la prescripción debe contarse desde el cese de la intervención médica, pues en ese momento sólo se vislumbraban, en su caso, meras violaciones al deber de cuidado médico, pero aún no se había producido el resultado lesivo, por lo cual todavía no se encontraba completa la tipicidad del delito en cuestión y, por lo tanto, no había delito alguno que pudiera serle imputado al imputado.
Por lo tanto, siguiendo ese mismo razonamiento, en cuanto interesa en autos, sólo es posible computar el plazo de prescripción desde el momento de consumación del hecho, es decir, desde que se completó el tipo penal culposo, con la efectiva producción del resultado lesivo, el citado 20 de abril de 2021.
A la luz de las precisiones vertidas, resulta acertada la decisión de grado, en cuanto afirmó, en línea con lo argumentado por la Fiscalía y la Querella, que el curso de la prescripción en este caso debe computarse desde que la damnificada fue sometida a una histerectomía, el 20 de abril de 2021, por lo cual, tal como se precisó en dicha resolución, desde ese momento y hasta la fecha, aún no ha operado el plazo de prescripción previsto para el delito en cuestión.
En consecuencia, por los fundamentos vertidos, corresponde confirmar la decisión apelada, que rechazó la excepción de prescripción interpuesta por la Defensa.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado, en cuanto dispuso dictar la prisión preventiva del imputado hasta la celebración del juicio oral.
En el presente caso se le imputo al encausado los delitos de lesiones agravadas por mediar violencia de género (art. 89 y 92 en función del artículo 80, inciso 11 del Código Penal); desobediencia a la autoridad (artículo 239 del Código Penal) y amenazas simples, agravadas por el uso de arma impropia (artículo 149 bis, primer párrafo, última parte).
La Defensa se agravia en que el Ministerio Público Fiscal calificó provisoriamente la conducta enrostrada en la figura de amenazas simples, agravadas por el uso de un arma impropia, que tratándose de un arma de utilería la conducta en cuestión no cumplía los requisitos objetivos del tipo penal.
Ahora bien, sin perjuicio de que las calificaciones legales adoptadas por la acusación son provisorias, pudiendo estas variar a lo largo del proceso, habrá de estarse a la subsunción legal fijada en autos.
Aun cuando no se pretenda equiparar el concepto de arma extendiéndolo a objetos que intrínsecamente no lo son, lo cierto es que el agravante no puede, en principio, descartarse en supuestos que, como el que nos ocupa, la réplica del arma, por su apariencia de real, tiene la entidad suficiente para crear en la víctima una intimidación igual a la que le irrogaría la amenaza con un arma verdadera, máxime cuando ésta fue exhibida tras amenazar de muerte a las personas damnificadas, extremo que oportunamente habrá de profundizarse en el caso; por lo que se impone el rechazo del agravio también en este punto.
No ha de obviarse que la Ley Nº 20.642 (promulgada el 28/01/74, BO 29/01/74) sustituyó la hasta entonces Ley Nº 17.567 (del 6/12/67, BO 12/01/68), que calificaba las amenazas por el uso de "armas de fuego". En cambio, el texto prescribió el agravamiento de la conducta cuando se "emplearen armas", sin realizar distinción alguna.
En esa inteligencia, se sostuvo también que “aún si el arma se encontraba descargada, ello no impide que se tipifique la figura agravada en cuanto la razón de ser de la más intensa punibilidad reside en el mayor poder intimidatorio de la acción realizada con el instrumento; lo cual indica, por otra parte, que no es indispensable que la potencialidad del arma responda estrictamente a la que verdaderamente tienen las de su tipo, siendo suficiente que pueda aumentar la intimidación de la víctima por desconocer ésta las deficiencias de aquélla (por ejemplo una pistola descargada)” (CNCP, Sala I, “Aguirre, Horacio R. s/rec. de casación, rta.: 26/02/2003); o como en el caso, tratándose de una réplica, cuya condición era desconocida por las damnificadas.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de atipicidad realizado por la Defensa y, en consecuencia, declarar la atipicidad de la conducta y disponer el sobreseimiento del imputado, en orden al delito previsto y sancionado por el artículo 3 de la Ley Nº 23.592.
En el presente caso la Defensa interpone recurso de apelación en el cual sostiene que la Magistrada al resolver como lo hizo sustituyó al legislador creando un delito distinto al tipificado en el artículo 3 de la Ley Nº 23.592 fijando para su configuración elementos del tipo no previstos en la norma, ya que el tener elementos pertenecientes al ejército alemán de la época del nacionalsocialismo para su venta no era propaganda y contrariamente a lo sostenido por el Fiscal y compartido por la Magistrada, su venta no podía, por ese solo hecho, ser capaz de incitar y alentar al odio exigido por la norma.
Ahora bien, respecto a la excepción de atipicidad manifiesta de la conducta opuesta, considero que en relación a tal extremo le asiste razón a la Defensa. La conducta reprochada al imputado, consistente en haber exhibido y comercializado distintos artículos con imágenes del régimen nazi (escudos, pines con cruces esvásticas, el águila imperial, anillos metálicos, dvds de películas, catálogo, planchuelas con insignias metálicas, rollos de tela, parches de tela, plato y cenicero, todos con insignias nazis) con lo que alentó e incitó a la persecución y al odio contra personas o grupos de personas por razones de raza o religión, no configura, en mi opinión, el delito reprimido por el artículo 3 de la Ley Nº 23.592.
En efecto, lo que allí se reprime es a quienes participan en una organización o realizan propaganda basada en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma, y también a quienes por cualquier medio alientan o incitan a la persecución o el odio contra una persona o grupo de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas.
Por lo anterior, lo que la ley prohíbe es realizar propaganda de determinadas ideas o teorías con la finalidad de promover discriminaciones con fundamento en origen racial, ideológico o religioso, como también alentar o incitar la persecución u odio contra una persona o grupo de personas por tales motivos.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de atipicidad realizado por la Defensa y, en consecuencia, declarar la atipicidad de la conducta y disponer el sobreseimiento del imputado, en orden al delito previsto y sancionado por el artículo 3 de la Ley Nº 23.592.
En el presente caso la Defensa interpone recurso de apelación en el cual sostiene que la Magistrada al resolver como lo hizo sustituyó al legislador creando un delito distinto al tipificado en el artículo 3 de la Ley Nº 23.592 fijando para su configuración elementos del tipo no previstos en la norma, ya que el tener elementos pertenecientes al ejército alemán de la época del nacionalsocialismo para su venta no era propaganda y contrariamente a lo sostenido por el Fiscal y compartido por la Magistrada, su venta no podía, por ese solo hecho, ser capaz de incitar y alentar al odio exigido por la norma.
Ahora bien, la acción de realizar propaganda con fines discriminatorios consiste en la ejecución de actos destinados a propagar o difundir determinadas ideas o teorías de dicha naturaleza bajo el objetivo de lograr o atraer adeptos (D´Alessio, Andrés y otro en Código Penal de La Nación. Comentado y anotado Tomo III, Leyes Especiales Comentadas, Sda. Ed. Ed. La Ley, p. 994/995).
Tal como refieren Ballestero y Slonimsqui en su obra, la mera exhibición de la cruz esvástica, como por otra parte la venta de obras de contenido discriminatorio han sido consideradas de manera uniforme, como insuficientes para ser estimados tales actos como “promoción”, “incitación” o “propaganda” en los términos del artículo 3 de la Ley Nº 23.592 (Ballestero, Jorge Luis y Slonimsqui, Pablo “Estudios sobre discriminación y Xenofobia”. F. Di Placido Editor. 2003. p. 35 y 58). Ello, por cuanto, dicha ley exige la participación de una organización o la realización de propaganda que justifique o promueva la discriminación racial o religiosa de cualquier forma.
En cuanto a la acción típica de alentar, ésta consiste en animar, dar vigor a la persecución o al odio; mientras que la acción típica de incitar conlleva el estimular a alguien para que ejecute una cosa, que en el caso deberían ser actos dirigidos a perseguir u odiar a causa de la raza, religión, nacionalidad, etc.
Esta última conducta se diferencia de la instigación por no requerir una excitación directa y por el contrario admitir medios indirectos o que no tengan la misma modalidad psicológica de aquella. Así, se ha dicho: “la capacidad, para alentar o incitar a la persecución o al odio, debe ser merituada en cada caso concreto, debiéndose prestar particular atención a las circunstancias de modo y lugar en que la conducta es desplegada, a fin de poder asegurar que con ella se ha creado el peligro de que se produzcan las consecuencias que la ley intenta prevenir” (CNFed. Crim. y Correc. Sala I, causa “M., R.”, resuelta el 01/03/06; citado por D´Alessio- Divito (coord.) en Código Penal de La Nación. Comentado y anotado, p. 996 y ss.).
Siendo por todo lo anterior dicho que, la mera exhibición y/o venta en una feria de tales elementos no importa propaganda, aliento o incitación en los términos exigidos por el artículo 3 de la Ley Nº 23.592.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de atipicidad realizado por la Defensa.
En el presente caso la Defensa interpone recurso de apelación en el cual sostiene que la Magistrada al resolver como lo hizo sustituyó al legislador creando un delito distinto al tipificado en el artículo 3 de la Ley Nº 23.592 fijando para su configuración elementos del tipo no previstos en la norma, ya que el tener elementos pertenecientes al ejército alemán de la época del nacionalsocialismo para su venta no era propaganda y contrariamente a lo sostenido por el Fiscal y compartido por la Magistrada, su venta no podía, por ese solo hecho, ser capaz de incitar y alentar al odio exigido por la norma.
Ahora bien, es preciso recordar que la aplicación del instituto de excepción se restringe a aquellos casos en los que la atipicidad o la inexistencia de un hecho penalmente relevante surge en forma patente (del Registro de la Sala II, causa n° 4081-00- CC/2008, “S, M G s/ infr. Art. 189 bis C.P.”, rta.: 15/7/2008; causa n° 32499-01-CC/2008, “C, N s/ infr. Art. 149 bis C.P.”, rta.: 30/9/2009; causa n° 14625-00-CC/2009, “A, D G Á s/ infr. Art. 183 C.P.”, rta.: 09/10/2009).
De acuerdo con la previsión expresa del artículo 208, inciso c) del Código Procesal Penal, la excepción articulada se basa en un “manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad respecto de la conducta descripta en el decreto de determinación del hecho o en el requerimiento de juicio”. Esto significa que ya el hecho por el cual el Fiscal lleva adelante el proceso debe resultar palmariamente atípico, lo cual, adelanto, no parece ocurrir en el caso bajo estudio.
Así las cosas, el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley Nº 23.592 tipifica la figura penal, conocida como “incitación a la discriminación” y pune a quienes por cualquier medio alentaren o incitaren a la persecución o el odio contra una persona o grupos de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas. La acción típica consiste en alentar o incitar a la persecución o al odio contra una persona o grupo de personas a causa de su raza, religión, nacionalidad o ideas políticas. La doctrina sostiene que se trata de un delito doloso, en el que el dolo abarca, por un lado, el conocimiento de que se está alentando o incitando a la persecución u odio contra ese grupo de personas y por los motivos aludidos y, por otro, la voluntad de hacerlo.
En efecto, en el caso que nos ocupa, no puede sostenerse que la conducta imputada resulte manifiestamente atípica; en tanto no es posible interpretar el sentido del acto sin recurrir a cuestiones de naturaleza probatoria. En esa línea, nótese que el propio planteo de la Defensa remite a la consideración de aspectos probatorios, ajenos al marco de análisis de la excepción interpuesta.
Por ello se ha sostenido, en casos análogos al presente, que la capacidad para alentar o incitar a la persecución o al odio, debe ser merituada en cada caso concreto, debiéndose prestar atención a las circunstancias de modo y lugar en que la conducta es desplegada a fin de poder asegurar que, con ella, se ha acreditado el peligro de que se produzcan las consecuencias que la ley intenta prevenir; y tales circunstancias solo pueden evaluarse en el debate. (Del voto en disidencia del Dr. Fernando Bosch).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso absolver al imputado en orden al delito usurpación por despojo, previsto en el artículo 181 inciso 1 del Código Penal.
En el presente caso el Magistrado de grado procedió a absolver al encausado en orden al delito de usurpación por despojo, lo que motivo la presentación del recurso por parte de la Querella, al entender que la absolución dispuesta se había fundado en la supuesta falta de dolo del autor. Pero que no se había valorado correctamente la prueba producida en el debate.
Ahora bien, adentrándonos en el análisis del tipo penal imputado, corresponde indicar que el artículo 181, inciso 1º del Código Penal estipula que “será reprimido con prisión de seis meses a tres años, 1º El que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a sus ocupantes”.
De ello se desprende que la acción típica es la de despojar, que tiene un sentido de privar, quitar, sacar, o desplazar, total o parcialmente al sujeto pasivo de la ocupación del inmueble o impedirle que continúe realizando los actos propios de su ocupación tal como los venía ejecutando.
En este sentido, se sostiene que la acción se realiza penetrando y expulsando al sujeto pasivo o a sus representantes, o impidiéndoles la entrada si en el momento de la invasión estaban ausentes (cf. Fontán Balestra, Carlos, “Derecho Penal”, Parte Especial, decimosexta edición actualizada, con cita en Nuñez, Edit. Abeledo Perrot, págs. 5891 y s.s.).
También cumple la acción típica quien estando ya en el sitio por un título que no le acuerda su tenencia se mantiene en él o expulsa a sus ocupantes. Asimismo, para ser típico el despojo se debe llevar a cabo mediante alguno de los medios que taxativamente ha enunciado la ley penal, es decir, con violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad. Así el autor de este tipo de delitos, debe actuar con conocimiento y voluntad de despojar.
Además, el despojo debe estar signado por la finalidad de permanecer en el inmueble ocupándolo: el que priva de la tenencia al sujeto pasivo fugazmente, sin voluntad de permanecer en el lugar, podrá quedar comprendido en algún otro tipo penal pero no en este (cf. D’Alessio, Andrés J; “Código Penal de la Nación Comentado y anotado”, Tomo II; pág. 826).
Finalmente, la doctrina mayoritaria considera que el delito de usurpación es de carácter instantáneo, aunque sus efectos sean permanentes, y así lo ha sostenido esta Sala en anteriores precedentes (cfr. causa nº 14261-05/CC/2012, caratulada “P., D, G, y otros s/ infr. art. 181 inc. 1 CP’ - Apelación”, rta.: el 17/6/2014; causa nº 40554-04-CC/2009, caratulada “LEGAJO DE REQUERIMIENTO DE ELEVACIÓN A JUICIO EN AUTOS C., S, C, Y OTROS s/ art. 181, inc. 1, CP’, rta. 06/11/2014, Entre otras).

En el caso, corresponde no hacer lugar a la excusación planteada por la Magistrada de grado y, en consecuencia, devolver las actuaciones a dicha judicatura para que continuación de su trámite.
En el presente caso se le imputa a los encausados los hechos constitutivos de los delitos de usurpación por despojo (art. 181, inciso 1 del C.P) en grado de tentativa; usurpación por despojo (art. 181, inciso 1 del C.P) y estafa procesal en concurso real con uso de documento privado falso (arts. 172, 292 y 296 del C.P).
Ante el pedido de allanamiento, requisa de todos los ocupantes del inmueble y el secuestro del boleto de compraventa apócrifo solicitado por el titular de la acción penal. La Magistrada de grado al expedirse, decidió excusarse en relación al delito de estafa procesal y uso de documento apócrifo, en el entendimiento de que fue ella la presunta víctima de tal delito, conforme a lo dispuesto en el artículo 22, inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Ahora bien, más allá del acierto o error en la decisión de la Fiscalía en calificar el hecho como estafa procesal, y de que la descripción del mismo impide determinar cuál habría sido el Magistrado a quien se habría intentado engañar (si a la jueza penal o a alguno de los juzgados civiles intervinientes), ocurre que aun compartiéndose ese encuadre legal, tampoco es cierto que el Magistrado ante quien se despliega el ardid para que, bajo un error, adopte una decisión perjudicial con contenido patrimonial, sea la víctima de este delito, como lo entiende la Magistrada que se excusa.
Así las cosas, el delito de estafa procesal no deja de ser una especie del delito de estafa, previsto y reprimido en el artículo 172 del Código Penal, que en particular se caracteriza por el desdoblamiento entre quien es destinatario del ardid e incurre en un error, y quien es víctima del perjuicio (SOLER, Sebastián, “Derecho Penal Argentino”, Tomo IV, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, año 1992, pág. 366); pero como tal, es un delito que protege el bien jurídico propiedad, y la víctima es quien resulta perjudicada patrimonialmente por la decisión judicial. Bajo este parámetro, el juez, en todo caso, es utilizado como un instrumento para la comisión de la estafa.
Por ello es que se ha sostenido que “La estafa es un delito contra el patrimonio, por lo tanto, la consumación recién se produce con el efectivo perjuicio patrimonial sufrido por la víctima, ocasionado con el acto de disposición.” (DONNA, E.A., “Derecho Penal Parte Especial”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2001, T. II-B, pp. 340).
Así las cosas, no resulta atinada la afirmación que en forma reiterada efectúa la Magistrada de grado, en cuanto a que “ella es la víctima” del delito de estafa procesal, porque jurídicamente ello no resulta correcto.