La unificación de penas prevista en el artículo 58 del Código Penal, debe realizarse unificando la totalidad de la pena anterior (que el individuo está cumpliendo) con la pena impuesta en la sentencia posterior dictada por un hecho distinto. El referido artículo 58, en cuanto consagra y garantiza la unidad de la pena en todo el país, evita que un individuo condenado reiteradamente, pero en distintas jurisdicciones o épocas sucesivas, quede sometido a un régimen punitivo plural. Entendemos que el juez unificador, debe fijar una nueva condena, sin sentirse limitado de ninguna manera por la parte de pena que el condenado haya cumplido; es decir que para la unificación, sólo tendrá en cuenta la pena anterior en su conjunto, sin importar la fracción de la condena ya padecida. Aunque obviamente ese tiempo de detención, deberá ser tenido en cuenta para el respectivo cómputo posterior, restándose de la pena única dictada a los fines de la ejecución de la misma” (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, Registro 430, “Romero Jorge A. s/ recurso de casación”, voto del Dr. Riggi –fallos 1997 vol. II, página 875).

No puede establecerse una regla válida para todos los supuestos fácticos en que convergen o se vinculan las figuras de portación de arma de uso civil (189 bis CP) y la de robo agravado por el uso de armas en grado de tentativa , pues la procedencia del concurso real o ideal entre ellas dependerá de que las conductas a juzgar se desarrollen con una unidad de tiempo y lugar que los presente como un hecho en los términos del artículo 54 del Código Penal o que configuren dos hechos independientes, aún cuando se superpongan temporalmente en forma parcial, casos en los que sería aplicable el art. 55 CP (CNCP, Sala IV, c. “Yamil, Aldera s/rec. de casación”, rta. 30/9/02, del voto del Dr. Hornos).
En efecto, múltiples y diversas son las cuestiones a considerar frente a cada caso concreto a fin de establecer la relación concursal que media, algunas de índole estrictamente jurídico y otras de carácter probatorio, pero no puede descartarse de antemano la existencia de pluralidad de hechos.

Solo en la medida en que la portación de arma de fuego coincida temporal y absolutamente con el robo con armas, puede afirmarse la unidad de hecho (art. 54 CP); pero si aquella fuera anterior o posterior al delito contra la propiedad concurre materialmente con éste (art. 55 CP).

En relación a la naturaleza de la relación causal que media entre el delito de robo agravado por el uso de armas en grado de tentativa (art. 166 inc.2º CP) y el de portación de arma de uso civil (189 bis CP), es aplicable la doctrina y jurisprudencia referida a la tenencia ilegítima de arma de guerra, en atención a las particularidades de ambas figuras –delitos de carácter permanente-, por tratarse de supuestos sustancialmente similares y único el bien jurídico tutelado (CNCP Sala III, “Marottoli, Alejandro J. S/rec. de casación”, del 17/5/02).
En dicho orden de ideas, la Cámara Nacional de Casación Penal ha sostenido respecto del delito de tenencia ilegítima de arma de guerra y robo con armas que si dichas acciones típicas solo se superponen temporalmente en forma parcial de modo que la exclusión de una de ellas no supone la de la restante, se trata de acciones física y jurídicamente separables o independientes (Sala I, “Roldán, Gustavo A.s/rec. de casación” del 23/4/02; “V.,D.H., s/rec. de casación”, del 15/10/02; Sala III “Marottoli, Alejandro J. S/rec. de casación” del 17/5/02).

En relación a la naturaleza de la relación causal que media entre el delito de robo agravado por el uso de armas en grado de tentativa (art. 166 inc.2º CP) y el de portación de arma de uso civil (189 bis CP), cabe tener en cuenta el grado de superposición temporal que poseen ambas acciones; pues si ella es solo parcial y coinciden sólo en un lapso determinado, se trata de conductas temporalmente diferentes que, en atención a las características propias de cada figura precedentemente señaladas –momento consumativo, carácter permanente e instantáneo, bien jurídico tutelado-, no pueden poseer una valoración jurídica unitaria, es decir conceptualizarse como una sola y misma conducta.

En el caso, a fin de determinar la relación concursal que media entre el delito de robo agravado por el uso de armas en grado de tentativa -por el cual el imputado ya fue condenado- y el delito de portación de arma de uso civil, no puede afirmarse que el imputado hubiera tenido el arma al solo efecto de cometer el robo, finalmente frustrado, y deducir de allí la falta de autonomía en relación al delito por el que ya fuera condenado, cuando aún no se ha llevado a cabo el juicio oral que es la oportunidad procesal adecuada para que las partes produzcan ampliamente la prueba de los hechos y nada indica hasta el momento, que ella le hubiera sido facilitada por un tercero momentos antes del robo, o que por algún otro motivo la portación se hubiera iniciado conjuntamente con el robo agravado.

En el marco del Código Penal, de acuerdo a los antecedentes legislativos, se ha sostenido que el artículo 58 del Código Penal se propone una doble finalidad. Por un lado tiende a asegurar el cumplimiento de las reglas del concurso material -cuya observancia y aplicación uniforme en todo el país podría resultar ilusoria, atento a la pluralidad de jurisdicciones y regímenes procesales diversos como consecuencia del sistema federal de gobierno-. De ese modo se garantiza la unidad penal en todo el territorio, evitando que un condenado múltiple en jurisdicciones distintas, o en épocas sucesivas, quede sometido a un régimen punitivo plural (a veces de concreción material imposible) a diferencia de quien, en igualdad de condiciones, fue juzgado por un único tribunal que aplicó sin dificultad lo dispuesto en los artículos 55, 56 y 57 del Código Penal. En segundo lugar, el artículo 58 del mencionado Código extiende la aplicación de las reglas del concurso material a casos de reincidentes colocados en situaciones análogas a las señaladas.
Por ello, el código construye el principio de “pena total” que demanda la unidad de injerencia punitiva no sólo a través de las reglas del concurso sino también por medio de su extensión a otro tipo de supuestos. Si bien históricamente sólo se aplicaba si se debía juzgar a un sujeto después de condenado por sentencia firme por un hecho cometido con anterioridad, el proyecto de 1971 amplió la regla para todos los casos con coexistencia de penas. Así el código argentino la prevé, aún cuando los delitos hayan sido juzgados con anterioridad por otros tribunales, siendo irrelevante si el sujeto cometió el delito por el que se le juzga después de la sentencia o de las sentencias firmes anteriores, con anterioridad a éstas pero después del delito de que se conoce o antes del mismo.

En el marco del Código Penal, de acuerdo a los antecedentes legislativos, se ha sostenido que el artículo 58 del Código Penal se propone una doble finalidad. Por un lado tiende a asegurar el cumplimiento de las reglas del concurso material -cuya observancia y aplicación uniforme en todo el país podría resultar ilusoria, atento a la pluralidad de jurisdicciones y regímenes procesales diversos como consecuencia del sistema federal de gobierno-. De ese modo se garantiza la unidad penal en todo el territorio, evitando que un condenado múltiple en jurisdicciones distintas, o en épocas sucesivas, quede sometido a un régimen punitivo plural (a veces de concreción material imposible) a diferencia de quien, en igualdad de condiciones, fue juzgado por un único tribunal que aplicó sin dificultad lo dispuesto en los artículos 55, 56 y 57 del Código Penal. En segundo lugar, el artículo 58 del mencionado Código extiende la aplicación de las reglas del concurso material a casos de reincidentes colocados en situaciones análogas a las señaladas.
Por ello, el código construye el principio de “pena total” que demanda la unidad de injerencia punitiva no sólo a través de las reglas del concurso sino también por medio de su extensión a otro tipo de supuestos. Si bien históricamente sólo se aplicaba si se debía juzgar a un sujeto después de condenado por sentencia firme por un hecho cometido con anterioridad, el proyecto de 1971 amplió la regla para todos los casos con coexistencia de penas. Así el código argentino la prevé, aún cuando los delitos hayan sido juzgados con anterioridad por otros tribunales, siendo irrelevante si el sujeto cometió el delito por el que se le juzga después de la sentencia o de las sentencias firmes anteriores, con anterioridad a éstas pero después del delito de que se conoce o antes del mismo.

En el caso, el hecho prima facie endilgado al imputado, tanto en oportunidad de la audiencia prevista en el artículo 41 de la Ley Nº 12, como al ser requerida la elevación de la causa a juicio, se endilgó al imputado el delito de portación no autorizada de arma de fuego de uso civil, de conformidad con lo normado por el artículo 189 bis, inciso 2º, párrafo 3º, con el agravante previsto en el 8º párrafo, del Código Penal (texto conforme Ley Nº 25.886). Dicho delito posee una escala penal de cuatro (4) a diez (10) años de prisión; cuantía de la amenaza que, de por sí, impediría que, en el caso, la pena que eventualmente pudiera recaer fuera de cumplimiento condicional (artículo 26 del Código Penal a contrario sensu).
Por otro lado, el imputado registra una condena impuesta a la pena de tres años de prisión de efectivo cumplimiento, en orden al delito de robo con armas en grado de tentativa y la pena única de seis años y ocho meses de prisión, comprensiva de la anterior y de la sanción única de cuatro años de prisión impuesta por el delito de robo reiterado -dos hechos-, daño y robo en poblado y en banda, todos en concurso real. Además, el imputado registra otra condena de cinco años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas, con expresa declaración de reincidencia, en orden al delito de robo agravado por el uso de arma en grado de tentativa en concurso ideal con privación ilegal de la libertad agravada.
Dichas condenas anteriores impiden que la eventual pena a imponer pueda ser dejada en suspenso, de acuerdo a las reglas previstas en el artículo 27 del Código Penal.
Por otra parte, es dable mencionar que el imputado se encuentra registrado bajo diferentes nombres supuestos. Las razones apuntadas constituyen indudablemente pautas objetivas suficientes para considerar que se da en el caso la excepción que admite la restricción de la libertad del imputado, es decir el peligro de fuga exigido por el artículo 57 inciso 3 de la Ley Nº 1.287 modificada por Ley N° 1.330.

En el caso al debatirse la competencia sobre el hecho de robo a mano armada, no se trata de una cuestión de hecho y prueba, ya que del enunciado mismo del delito tipificado en el artículo 164 del Código Penal y el agravante surge la unión de sus elementos objetivos: el apoderamiento y la ostentación del arma, y que dieron el sustento fáctico de la imputación. La supuesta portación del arma se desarrolló en el mismo segmento temporo-espacial que la sustracción ilegítima y es una decisión imputar dicha conducta como agravante de la figura de robo o como sustento fáctico del delito de portación, por lo que resulta claro que una interpretación elimina la otra.
Tomando en consideración dichos presupuestos respecto del concurso de referencia, puede sostenerse sin hesitación alguna que el hecho se adecua claramente al concurso ideal de delitos, toda vez que existe un nexo causal y/o un cruce –dependencia- entre los tipos objetivos (robo y tenencia de arma), es decir para cometer el tipo penal agravado previsto en el artículo 166 del Código Penal es necesario tener justamente un arma, de allí que el hecho debe ser tomado como una unidad –hecho único- y jamás podrá escindirse.
Ello así, corresponde que entienda el Magistrado con competencia en materia de instrucción, atento su aptitud suficiente para investigar los delitos imputados, a fin de evitar el escándalo jurídico que puede resultar de sentencias contradictorias.

A fin de establecer la competencia aplicable en el caso en que concurren varios delitos considerados individualmente, lo determinante es si la vinculación que presentan entre sí, se rige por las reglas del concurso ideal o real (conf. arts. 54 y 55, respectivamente, del Código Penal) toda vez que la concurrencia de varios hechos independientes permite atribuir competencia para cada uno de ellos separadamente, de conformidad con la materia y el territorio de que se trate.

En virtud de la independencia existente entre las conductas previstas en el artículo 189 bis tercer párrafo y párrafo final del apartado 5 de la citada norma penal (conf. Ley Nº 25.886), y puesto que median entre ambas concurso material, se impone –en principio y no existiendo las excepciones legalmente establecidas- su sustanciación por ante las jurisdicciones competentes para el juzgamiento de cada uno de ellos –Nacional y Local-.

La circunstancia que un arma de fuego de uso civil esté cargada con municiones de uso prohibido no la convierte en arma de guerra. Así, el artículo 4 del Decreto Nº 395/75, reglamentario de la Ley Nacional de Armas y Explosivos Nº 20.429 reza “Las armas de guerra se clasifican como sigue... 3) Armas, materiales y dispositivos de uso prohibido:... d) Munición de proyectil expansivo (con envoltura metálica sin punta y con núcleo de plomo hueco o deformable), de proyectil con cabeza chata, con deformaciones, ranuras o estrías capaces de producir heridas desgarrantes, en toda otra actividad que no sea la de caza o tiro deportivo”. Sin embargo, es obvio que, por un lado, de ello no puede deducirse que la munición descripta sea un arma de guerra, sino una munición de guerra, pues pese a la estricta letra de la ley, es evidente que la munición no es un arma. Pero por otro lado, efectuar una interpretación según la cual por tratarse de una munición de uso prohibido el arma que por su calibre es de uso civil, se transforma en un arma de guerra, importa la extensión del tipo penal más allá de los límites por él fijados, en perjuicio del imputado, afectando el principio de legalidad (art 18 CN).
La acción descripta es inescindible y no pueden tramitar independientemente actuaciones por la portación del arma de fuego de uso civil, por un lado y por las municiones que contenía en su cargador, por otro.
Ello así, en relación a la portación de arma de uso civil y a la munición de guerra contenida en su interior, no puede soslayarse la circunstancia de que si ambas son detentadas en un mismo momento y lugar -identidad espacial y temporal-; a lo que debe sumarse la clara existencia de unidad de resolución o voluntad unitaria -factor final- que si bien por sí solo no resulta suficiente para valorar la unidad de acción, funciona como un elemento que, en concordancia con las restantes circunstancias señaladas, no dejan lugar a dudas en relación a la identidad de suceso.
En base a lo expuesto, la escisión del hecho único sustentada en calificaciones legales distintas y la separación de causas a fin de otorgar trámites independientes en base a ellas, vulnera el principio de “ne bis in idem” (art. 33 CN), cuya formulación capta también la prohibición de doble persecución por el mismo hecho, agravio que no resulta redimible ni aún con el dictado posterior de una sentencia absolutoria (CSJN Fallos 299:221).

Ante la unificación de condenas, a diferencia de la unificación de penas, la cosa juzgada cede, quedando en pie de la primer sentencia sólo la declaración de los hechos probados y su calificación legal, desapareciendo no sólo la pena, sino la condenación misma. El fundamento de ello radica en salvar el principio constitucional de igualdad ante la ley, que impide que la pena se agrave por meras cuestiones procesales que obsten a que un tribunal dicte una única sentencia. Y, así como un tribunal que sentencia un concurso real elabora la pena total sin necesidad de cuantificar previamente las penas para cada uno de los delitos, tampoco el tribunal que unifica las condenas e impone la pena única en el concurso real con pluralidad de sentencias -siendo éste el que juzga el último delito-, tiene por qué establecer previamente la pena del delito del que conoce en esa sentencia (confr. Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia, Alejandro Slokar, Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, Buenos Aires, Argentina, 2000, págs. 973/974).

En el caso, ante el secuestro en el domicilio del imputado de dos armas de uso civil condicionado (arma de guerra) y dos de uso civil (arma de uso civil) -incautadas a raíz de un allanamiento que da originen a las actuaciones- el hecho imputado se refiere a una única conducta, es decir, todas las armas se encontraban en el mismo tiempo y lugar -identidad espacial y temporal- lo que determina que se trate de un “único acontecimiento” o unidad fáctica, sin perjuicio de las diferentes clasificaciones que la ley le otorga a las armas secuestradas.
La escisión de este hecho único sustentada en calificaciones legales distintas y la separación de causas a fin de otorgar trámites independientes en base a ellas, vulnera el principio de “ne bis in idem” (art. 33 CN), cuya formulación capta también la prohibición de doble persecución por el mismo hecho, que no resulta redimible ni aún con el dictado posterior de una sentencia absolutoria (CSJN Fallos 299:221). A igual solución se arriba en base a cuestiones de economía procesal y de buen servicio de justicia pues ellas imponen que sea un sólo Tribunal el que se aboque al juzgamiento del encartado.
Sentado ello y considerando que el Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires transfirió solamente la investigación y juzgamiento de la tenencia y portación de armas de fuego de uso civil, cabe concluir que este fuero carece de competencia para investigar y juzgar la tenencia de arma de guerra que integra el hecho único imputado.

En el caso, no puede concluirse que, a partir de los distintos tipos de armas de fuego secuestradas, exista un concurso de delitos o multiplicidad de conductas delictivas cuando existe identidad espacial y temporal, en razón de que la protección que se intenta para la seguridad pública se encuentra suficientemente cumplida con la subsunción de la conducta más grave; y precisamente la escala penal tiene por finalidad que el Juez valore la gravedad del suceso delictivo (la que habrá de depender, por ejemplo, de la tenencia ilegítima de una, dos o tres armas) y eventualmente escoja una pena.
La escisión de un hecho único sustentada en calificaciones legales distintas y la separación de causas a fin de otorgar trámites independientes en base a ellas, vulnera el principio de “ne bis in idem”. Cuestiones de economía procesal y de buen servicio de justicia imponen que sea un sólo Tribunal el que se aboque al juzgamiento del encartado.
Al respecto se ha dicho que “atento que la ley 25.886 ha establecido sanción para la tenencia no autorizada de arma de uso civil, a la vez que introdujo modificaciones al art. 189 bis del CP, en defensa del mismo bien jurídico, no puede concluirse que, a partir de los distintos tipos de armas secuestradas, existe en el caso una multiplicidad de conductas delictivas” (CSJN, “Escalante Zibelman, Diego Fabién y otro s/secuestro extorsivo”, rta. el 16/11/04).

Esta Sala de la Cámara de Apelaciones Contravencional y de Faltas, resolvió -en lo que aquí concierne-: declarar la incompetencia parcial de este fuero para seguir entendiendo en las presentes actuaciones respecto del hecho atribuido al encartado (tenencia de armas de uso civil) por tratarse de una “unidad de acción”; y disponer la remisión de testimonios al Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción. Ello, en virtud de entender que las distintas armas secuestradas en el domicilio del imputado -dos de uso civil condicionado (arma de guerra) y dos de uso civil (arma de uso civil) que fueron incautadas a raíz de un allanamiento, originario de las presentes actuaciones, se refieren a una única conducta, es decir, todas ellas se encontraban en el mismo tiempo y lugar -identidad espacial y temporal- lo que determina que se trate de un “único acontecimiento” o unidad fáctica, sin perjuicio de las diferentes clasificaciones que la ley le otorga a las armas secuestradas.
El Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción, resolvió no aceptar la competencia y elevó a su superior a fin de que evalúe la posibilidad de una eventual traba de contienda de competencia negativa con esta Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas. La Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional resolvió que se remitan nuevamente las actuaciones a este fuero, a fin de mantener o no la postura anterior respecto a la competencia y, en su caso, elevar los obrados a la Corte Suprema de Justicia de la Nación para que resuelva el conflicto planteado.
A fin de no resultar reiterativos, corresponde remitirse a los argumentos expuestos en dicha decisión y a fin de no dilatar el proceso, corresponde remitir las presentes actuaciones al Juzgado Contravencional y de Faltas de origen para que continúe el trámite de la causa respecto del imputado a la espera de la resolución del Tribunal Superior Federal. Por tanto, previo a elevar a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para que dirima el conflicto de competencia planteado, fórmese el respectivo incidente.

El concurso que media entre los delitos de tenencia de arma de uso civil sin la debida autorización legal y el encubrimiento es el real (art. 55 del C.P.), y no el ideal (art. 54 del C.P.).
Hemos tenido la oportunidad de expedirnos al respecto en la c. 27286-00-CC/2007, “Lugo, Pablo Gastón o Alfonso, Gerardo Rodrigo s/ inf. art. 189 bis”, rta. el16/11/2007. Sintéticamente, cabe recordar que en ese precedente sostuvimos que “[...] el encubrimiento por recepción del arma y su eventual portación ilegítima configuran dos conductas material y jurídicamente escindibles [...]”,
Por lo tanto, corresponde revocar el decisorio recurrido en el caso, a los efectos de que continúe la investigación del hecho que encuadraría prima facie en el delito de tenencia de arma de uso civil sin la debida autorización legal, bajo la órbita del fuero en lo Contravencional y de Faltas de la C.A.B.A.

El archivo del proceso no se erige en la solución adecuada en los casos que exista litispendencia por concurso de delitos juzgados en diferentes jurisdicciones.
Sucede que si lo que se persigue es evitar la doble persecución penal por la misma conducta y que sea un solo Tribunal el que deba juzgar, decretar el archivo de la actuaciones en la jurisdicción de la Ciudad para que siga entendiendo la justicia nacional que previno, tenga o no efecto de cosa juzgada, podría generar no pocos problemas ante eventuales planteos de la defensa en una u otra dependencia judicial.
En fecha relativamente reciente y en un asunto de similares características, al tiempo de expedirse en la causa “Vizgarra” (Causa nº 26.066, caratulada “Inc. Apelación en autos ´Vizgarra, Justo Zacarías s/inf. Art. 189bis.C.P., portación de arma de fuego de uso civil -excepciones-´”, rta. el 21-12-07), esta Sala tuvo oportunidad de señalar la inconveniencia de que existan dos procesos en diferentes sedes siendo la solución correcta, atendiendo a que en ambos sumarios se investiga un mismo hecho, que sea un único órgano jurisdiccional el que lleve adelante la pesquisa, y en el caso de que efectivamente los dos fueran idénticos, se disponga su acumulación.

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción de incompetencia planteada por el Sr. Fiscal y la Sra. Defensora y devolver las actuaciones al Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción.
En efecto, si bien los hechos por los que se acusa al imputado (tenencia de arma de uso civil y tenencia de arma de guerra) son investigados en jurisdicciones diferentes, resulta improcedente la escición de la investigación en dos jurisdicciones atento al escándalo jurídico que podría derivar de posibles pronunciamientos contradictorios, como por ejemplo en el supuesto que el allanamiento que diera origen al secuestro de las armas fuera declarado nulo en una sede, con la consecuente absolución de los encartados y válido en otra, resultando en una eventual condena.