En el caso, corresponde denegar el planteo de nulidad impetrado por el Sr. Defensor Oficial contra el decreto de la titular de la acción por el que dispuso la recepción de la declaración de un menor bajo la modalidad del artículo 43 del Régimen Procesal Penal Juvenil (Ley Nº 2.451) durante la etapa de investigación.
Ello así debido a que de las previsiones del Régimen Procesal Penal Juvenil no surge que las declaraciones de las personas menores de edad víctimas o testigos de delitos sólo deban ser llevadas a cabo en la etapa del debate.
En primer término, del artículo 41 de la norma citada surge que “... los funcionarios judiciales deben tener en cuenta los principios del interés superior del niño, todos los derechos consagrados en la presente ley y en las Directrices sobre la Justicia en Asuntos concernientes a los Niños, Víctimas y Testigos de Delitos del Consejo Económico y Social (E/2005/20)”
Así, las mencionadas directrices le garantizan al niño víctima o testigo de un delito el derecho a la participación en las decisiones que le afecten aún dentro de un procedimiento judicial (art. 8 inc. d), así como el derecho a ser oído y expresar sus opiniones y preocupaciones y velando particularmente por que se encuentren debidamente informados (arts. 21 y 19 de la ley mencionada).
Por otra parte, la Convención de los Derechos del Niño, de jerarquía constitucional, de acuerdo a lo establecido en el artícuclo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, en su artículo 12 consagra el derecho a ser oído y específicamente el apartado 2 dispone que “... se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional ...”.
A fin de hacer efectivo el derecho a ser oído de una persona menor de edad víctima o testigo de un delito, el Régimen Procesal Penal Juvenil establece ciertos criterios específicos para hacerlo efectivo disponiendo que “... en el desarrollo del proceso, la autoridad judicial debe tener en cuenta los siguientes criterios: a) A fin de determinar el interés de la persona menor de dieciocho (18) años de edad daminificado se escuchará en audiencia a aquel esté en condiciones de formarse un juicio propio, garantizándole el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afecten ...” (art. 42).
Ello así, de las normas legales consignadas se desprende que no solo es un derecho sino que es necesario a fin de resguardar sus derechos, que el niño víctima o testigo de un delito -tal como en el caso- sea oído y tenga una posición activa en el proceso, máxime si, como en la presente causa, su testimonio es necesario a los efectos de identificar al presunto autor del delito del cual fue víctima y/o testigo.
En consecuencia, restringir su declaración al momento del debate implicaría limitar el pleno ejercicio de sus derechos, en forma contraria a la letra de la ley, pues del inciso a) del artículo 42 -antes citado- se desprende que se lo debe escuchar en audiencia, no limitando su celebración a etapa procesal alguna. Por tanto, y si bien es cierto que el inciso a) del artículo 43 de la Ley Nº 2451 se refiere específicamente a la declaración en la etapa del debate, las restantes disposiciones legales aplicables regulan las condiciones bajo las cuales debe llevarse a cabo cualquier declaración de una persona menor de edad víctima o testigo de un delito, sin limitación a etapa procesal alguna.

La declaración de las personas menores de edad deben estar rodeadas de una serie de recaudos, no únicamente para que resulten válidas sino sobre todo para asegurar el respeto al interés superior del niño (art.1 Convención de los Derechos del Niño).
Ello así, y en principio resulta necesario que la audiencia testimonial de niños, niñas y adolescentes, sea controlada y conducida por el juez, aún cuando sea celebrada en la etapa de investigación. El Regimen Procesal Penal Juvenil. entre las funciones del Juez dispone que es quien debe controlar que el Ministerio Público Fiscal de cabal cumplimiento de las garantías previstas en la ley durante la etapa de investigación y debe escuchar a la persona que tenga entre dieciséis (16) y dieciocho (18) años de edad no cumplidos o a su familia toda vez que le sea solicitado (art. 31 incs. 5 y 8).
Por tanto, y teniendo en cuenta que entre las funciones del Fiscal Penal Juvenil la norma en cuestión no lo faculta específicamente a tomar declaración a una persona menor de dieciocho años, cabe interpretar que cuando el artículo 42 del Régimen Procesal Penal Juvenil menciona a “la autoridad judicial” se refiere al tribunal, por lo que es el juez quien debe hacer saber al profesional que esté a cargo de la entrevista las inquietudes de las partes durante el transcurso del acto y la fijación del plazo en que deberá elevar el informe. Asimismo, se encuentra en sus manos asignar al profesional que lo acompañe en el reconocimiento de lugares o cosas (art. 43).
En el mismo sentido, el artículo 31 inciso c) de las Directrices sobre la Justicia en Asuntos concernientes a los Niños, Víctimas y Testigos de Delitos del Consejo Económico y Social (E/2005/20) dispone que se deben aplicar medidas para “Asegurar que los niños víctimas y testigos de delitos sean interrogados de forma adaptada a ellos así como permitir la supervisión por parte de magistrados ...” .

En la declaración de un niño o joven en la etapa de investigación del proceso, resultan aplicables las disposiciones establecidas en el Título V de la Ley Nº 2451 (Regimen Procesal Penal Juvenil) y no las de las del Código Procesal Penal de la Ciudad que se refieren a la prueba testimonial, pues es claro que el legislador local pretendió rodear dicho acto de mayores garantías teniendo en cuenta la edad de la víctima o el testigo.
En este punto, y de acuerdo a lo establecido legalmente, las personas menores de dieciocho años solo serán entrevistadas por un profesional especializado -y no en forma directa por las partes-, el acto deberá llevarse a cabo en un gabinete acondicionado especialmente de acuerdo a su edad -la denominada Cámara Gesell- y las inquietudes que tengan las partes respecto de la declaración serán canalizadas por el profesional teniendo en cuenta las características del hecho y el estado anímico del testigo.
Asimismo, en las Directrices sobre la Justicia en Asuntos concernientes a los Niños, Víctimas y Testigos de Delitos del Consejo Económico y Social (E/2005/20) se establece que se deben utilizar procedimientos idóneos para los niños, incluidas salas de entrevistas concebidas para ellos, servicios interdisciplinarios para niños víctimas de delitos integrados en un mismo lugar, salas de audiencia modificadas teniendo en cuenta a los niños testigos (art. 30 inc. d)

En el caso de menores en una de las tres situaciones descriptas por el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad, Ley Nº 2451, debe prevalecer aquel criterio que mejor contemple lo que resulte más beneficioso para el niño involucrado (conf. art. 3° de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño incorporada a la Constitución Nacional por el art. 75 inc. 22), en aras de lograr que en el caso traído a examen se evite desde el órgano jurisdiccional emitir un pronunciamiento que pueda resultar perjudicial para el menor cuyo derecho y situación se pretende beneficiar a través de la decisión a adoptar.

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto por el Sr. Juez “a quo” en cuanto impone al imputado la prohibición de acercamiento y comuncicación con la víctima menor de edad hasta la realización del juicio oral y público.
Las medidas precautorias estatuidas en la Ley de Procedimeinto Contravencional que la defensa invoca como de aplicación específica en materia contravencional – aprehensión, clausura preventiva y secuestro de bienes- responden a la tutela de fines y bienes jurídicos distintos al que aquí se intenta proteger, y como tal no resultan de aplicación al caso, siendo la norma prescripta en el Código Procesal Penal de la ciudad –artículo 174 inciso 4º- la que corresponde observar a fin de suplir la omisión que, sobre el punto, posee aquél cuerpo adjetivo.
En efecto, un temperamento como el impugnado no conlleva “per se” la afectación al principio de inocencia ni de otra garantía ya que su dictado si bien no es necesario para alcanzar el objetivo del proceso –averiguación de la verdad real sí lo es para asegurar un interés superior como resulta, la integridad de la damnificada.
Asimismo, teniendo en cuenta el modo en que se habrían llevado a cabo las conductas investigadas, y con el objeto de proteger la integridad física de la menor, la prohibición de acercarse y comunicarse dictada conforme lo estipula el artículo 174 inciso 4, y en función del artículo 37 apartado “c” del Código que prevé los derechos de la víctima y testigos, se impone en el "sub lite".

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto por el Sr. Juez “a quo” en cuanto impone al imputado la prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima menor de edad hasta la realización del juicio oral y público.
En efecto, en cuanto a la proporcionalidad de una restricción como la recaída en autos, se advierte su observancia en razón del fin procesal que se quiere asegurar: la integridad del menor, con motivo de la modalidad en que se realizó la conducta reprochada al encausado, esto es, los numerosos mensajes de texto de contenido inapropiado enviados al teléfono celular de la niña, por lo que la restricción de comunicación y acercamiento guarda debida relación con el derecho que se pretende tutelar, ello sin perjuicio de la consigna policial en el domicilio de la menor, en atención a las características del hecho reseñada.
Asimismo, no se advierte, ni la defensa explica, de qué modo se estarían afectando los derechos de trabajar y de circulación del encartado, cuando la restricción específicamente se fija sólo a efectos de impedir el contacto con la víctima de autos.
Tampoco la regla exige la comprobación de acontecimientos posteriores al denunciado para su dictado, si lo que se intenta es, justamente, evitar su realización, como también el agravamiento de la situación indeseada.
La excepcionalidad la fija la misma naturaleza precautoria de la interdicción resuelta, en miras del objeto de protección, y no por el riesgo de obstaculización de la investigación, que no necesariamente rige para su imposición.

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto por el Sr. Juez “a quo” en cuanto impone al imputado la prohibición de acercamiento y comunicación con la víctima menor de edad hasta la realización del juicio oral y público.
En efecto, atento la naturaleza procesal y provisional de la medida -en tanto puede modificarse o dejarse sin efecto-, como fijarse habiéndose verificado objetivamente los extremos que rigen su procedencia; en modo alguno puede equipararse su aplicación a una “pena anticipada”, conforme expuso el Sr. Defensor en el libelo impugnaticio, por lo que también habrá de rechazarse la queja incoada en este punto.
Respecto a la normativa aplicable, y con motivo de que la víctima es menor de edad, no debe perderse de vista que además de las reglas nombradas que tutelan, en el aspecto sustancial o procesal, su integridad –artículos. 52 y 53 del Código Contravencional, y 37 inciso c, 174 inciso 4º en función de aquél, del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-, y sin perjuicio de si debe observarse o no en el caso la Resolución Nro. 20/05 del Consejo Económico y Social cuestionada por la asistencia técnica -por tratarse la presente de materia contravencional-, lo cierto es que como sostuvo el Juzgador se impone en el sub lite atender a las previsiones de la Ley Nº 114 de Protección Integral de derechos de los niños, niñas y adolescentes, en la que, al igual que en la Convención sobre los Derechos del Niño, se postula el interés superior de ellos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez "a quo" a través de la cual decretó la prisión preventiva del encartado por el término de 40 días, en las presentes actuaciones en que se investiga la presunta comisión del delito contemplado en el artículo 128 1er párrafo del Código Penal.
En efecto, con relación a la incorporación de suficientes elementos de prueba que permitan afirmar la existencia de un delito, cabe destacar que los elementos reunidos hasta el momento resultan suficientes para sostener la plataforma fáctica reprochada al encartado.
Ello así, exhibidas que le fueron las fotografías secuestradas al testigo psicopedagogo reconoció a los menores de edad víctimas del delito que aquí se investiga. Asimismo, el testigo depuso en el transcurso de la audiencia que de las conversaciones mantenidas con los menores surgirían circunstancias tales como que el imputado les pagaría a los niños por posar desnudos aumentando la suma de dinero si les pegaba, que se trataba de un escenario "dark" que era artístico y que no debían contarle a sus padres.
Asimismo, obra en el legajo la cuenta espejo creada en la casilla de mail del imputado de la que surge la recepción de distintos archivos de contenido pronográfico de personas presuntamente menores de edad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez "a quo" a través de la cual decretó la prisión preventiva del imputado por el término de 40 días, en la presente causa en la que se investiga la presunta comisión del delito previsto y reprimido por el artículo 128 1er párrafo del Código Penal.
En efecto, con respecto al riesgo de entorpecimiento de la investigación- "fumus boni iuris"-, tal como afirma la Juez "a quo", el imputado es vecino del mismo edificio que una de las víctimas menores de edad, a lo que aduna que, conforme pudo ventilarse en la audiencia, el imputado guardaría una relación de "amistad" con el menor que data de largo tiempo, por lo cual tendría cierta ascendencia sobre él, de modo tal que su libertad podría hacer peligrar la posibilidad de obtener un testimonio veraz de parte del niño.
Asimismo, la Judicante sustentó también su temperamento, en punto a la "especialidad" que detenta el imputado en materia informática y en el hecho de que trabaja en un área de sistemas; por lo que se afirma el riesgo de manipulación o transformación de la información, que atentaría contra el descubrimiento de las posibles conexiones del imputado necesarias para la distribunción del material y con otros autores de hechos semejantes (y sus víctimas), tal como lo menciona la Fiscalía.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez "a quo" a través de la cual decretó la prisión preventiva del encartado por el término de 40 días, en las presentes actuaciones en que se investiga la presunta comisión del delito contemplado en el artículo 128 1er párrafo del Código Penal.
En efecto, en lo concerniente a la duración de la medida, la Magistrada ha acotado su extensión al plazo de cuarenta días, período en el cual la Sra. Fiscal deberá llevar a cabo la totalidad de las diligencias necesarias para neutralizar los
riesgos señalados y asegurar la investigación luego de que el imputado recobre su libertad. Entendemos que a este respecto, dadas las características de la investigación y los peligros procesales señalados se ha salvaguardado adecuadamente el principio constitucional de proporcionalidad, el que “(...) exige restringir la medida y los límites de la prisión preventiva a lo estrictamente necesario” (Roxin, Claus, “Derecho Procesal Penal”, Ed. del
puerto, 2000, pág. 258).

En el caso, corresponde declarar la nulidad del dictamen del Asesor Tutelar a través del cual asumió la representación de la imputada, toda vez que había sido convocado para la representación de la presunta víctima menor de edad de la contravención que aquí se investiga (art. 52 CC).
En efecto, en oportunidad en que el Magistrado "a quo" le corriera vista en relación a la presunta víctima menor de edad, el Asesor Tutelar no asumió su representación sino la de su presunta victimaria (imputada en autos).
Si bien este Tribunal no desconoce que entre sus atribuciones y deberes se encuentra la obligación de intervenir en relación a las personas incapaces, este no era el motivo para el cual había sido convocado, por lo que si advirtió la posibilidad de que la imputada posea alguna alteración mental, el Asesor Tutelar, debió solicitar se designe otro, pues en modo alguno se encuentra facultado para ejercer de modo opcional uno u otro rol en la representación, elegir representar a quien le plazca, ni sustraerse de representar al menor, motivo por el cual corresponde anular lo dictaminado y todo lo actuado en consecuencia, debiéndose dar intervención a otro Asesor Tutelar de modo definitivo respecto del menor, dado que el Asesor Tutelar ha omitido asistirlo interviniendo en autos por la alegada representación de la presunta victimaria.
A mayor abundamiento, se debe afirmar que el procedimiento penal no es cualquier proceso “... que puedan establecer, a su arbitrio, las autoridades públicas para llevarlo a cabo, ni ellas en combinación con el imputado y su defensor, aún cuando se propongan
observar -y de hecho lo hagan- las garantías de seguridad individual previstas en la ley suprema. Al contrario, se debe tratar de un procedimiento jurídico, esto es, reglado por ley, que defina los actos que lo componen y el orden en que se los debe llevar a cabo ... ” (Julio B.J.Maier, “Derecho Procesal Penal. Tomo I Fundamentos”, Editores del Puerto Bs.As. ob. cit., pág 489).

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez de grado en cuanto no hizo lugar a la suspensión del proceso a prueba solicitada por la Defensa en la presente causa que se sigue por infracción al artículo 1 de la Ley Nº 13.944, lo que no obsta a la procedencia del mentado beneficio en caso de que el imputado efectúe una oferta de reparación del daño que resulte razonable.
En efecto, los argumentos esgrimidos por el titular de la acción no permiten considerar la oposición fiscal debidamente fundada, pues por un lado se refiere a la gravedad de la conducta atribuida al imputado por el lapso de tiempo en que se incumplió con los deberes de asistencia, que fuera en perjuicio de su hijo menor y el problema de salud que padecería su madre. Por otra parte, considera insuficientes las reglas de conducta y la oferta de reparación.
Ello así, y en primer término, no surge que el legislador haya tenido la intención de excluir “a priori”, en base a la gravedad intrínseca de la conducta o el lapso de tiempo durante el que fue cometida, a algunos tipos delictuales desincriminándolos de otros, de modo que por sí solo este argumento no alcanza para sustentar la negativa a la procedencia del derecho.
Por el contrario, cuando el legislador nacional quiso excluir algunas conductas de la procedencia de solicitar este derecho lo ha establecido expresamente, tal como surge de la lectura del artículo 76 bis CP donde se dispone que “no procederá” la “probation” –sin perjuicio de la interpretación jurisprudencial y doctrinaria al respecto de los delitos reprimidos con pena de inhabilitación y los que fueran cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones.
Asimismo, el hecho que el delito haya sido cometido en perjuicio de su hijo menor de edad tampoco alcanza para considerar fundada la oposición a la suspensión pues, tal como señala la Defensa, no parece viable que la respuesta del sistema penal frente a esta situación como la de autos sea exclusivamente de orden punitivo.
En consecuencia, no se advierte que el hecho de que se suspenda el proceso a prueba respecto del imputado implique “una manifiesta violación a la Convención de los derechos del niño” de acuerdo a lo alegado por el titular de la acción durante la audiencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba, respecto del imputado, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 129 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, el imputado habría cometido entre el día 20/2/2011 y el 2/9/2011, siete hechos, todos ellos por exhibiciones obscenas llevadas a cabo al finalizar un viaje en taxi – que él conducía- durante la noche, resultando víctimas de los hechos todas mujeres jóvenes y una de ellas menor de edad.
A partir de lo expuesto, cabe destacar la cantidad de hechos imputados en un corto lapso de tiempo, el ámbito en que fueron llevados a cabo, es decir dentro de un taxi, lo que claramente limita la libertad de las víctimas pues se trata de un espacio cerrado y la modalidad de la conducta desplegada que tal como ha afirmado la Magistrada se caracteriza por la satisfacción sexual rígida que sale del promedio al avanzar de la mera exhibición a las acciones externas y alterando gravemente la intimidad de las damnificadas.
Por tanto, cabe afirmar que en el caso no corresponde hacer lugar a suspensión del proceso a prueba requerida por el imputado, negativa que se encuentra debidamente fundada en las circunstancias del caso concreto que resultan razonables para sustentarla y convencen de la inconveniencia de la probation y la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, donde se de, debida participación a las víctimas y se evalúe la posibilidad de un tratamiento y una pena que prevenga la reiteración de nuevos hechos por parte del imputado.
A partir de ello, la cantidad de hechos y variedad de procesos y delitos que concurren entre sí, atribuidos al imputado permiten presumir que la eventual pena única a imponerse no será de ejecución condicional, de modo tal que tampoco ello torna procedente la "probation" en la presente.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia del Juez de grado, en cuanto condena al imputado, por ser autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, a una multa pecuniaria a efectivizarse en un solo pago.
En efecto, el delito previsto por esta norma debe considerarse como de peligro absracto.
Al tratarse de un delito de peligro abstracto, basta con que el autor se sustraiga de prestar los medios indispensables para la subsistencia, por lo que no requiere que la víctima sufra una efectiva carencia o que caiga en una situación de peligro concreto de experimentar un efectivo estado de necesidad de esos medios (Nuñez, Tratado de Derecho Penal, T.V. Vol. 1, Lerner, Córdoba, 1992).
Por ello, su configuración no requiere que el sujeto pasivo haya llegado al extremo de carecer materialmente de los medios indispensables para su subsistencia, pues la ley no exige la existencia de un peligro real derivado del incumplimiento. Al respecto no puede soslayarse el bien jurídico tutelado, pues si lo que se protege es la familia entendida como institución en sentido amplio –dado que se trata de un delito contra las personas-, no resulta necesaria la existencia de un peligro concreto para la
persona física.
En base a ello, el argumento de la Defensa de que no se vislumbra que su asistido haya puesto en peligro la subsistencia de su hijo, pues tiene un contexto familiar que le permite ir a un excelente colegio elegido por su madre, que ella es la que afronta su pago, que su hijo habita una vivienda en la ciudad de Buenos Aires, y tiene esparcimiento en el club, no tendrá favorable acogida.
Ello así, pues el delito queda consumado aún cuando esos medios son prestados por un tercero.
Es decir, la obligación persiste a pesar de que la madre del niño se haga cargo de la manuntención de su hijo, con la ayuda de la abuela del menor, quien les brinda alojamiento en su casa y ayuda a solventar los gastos.
En este sentido se señala que es irrelevante acreditar que un tercero garantiza la asistencia del sujeto pasivo o que este último está en perfecto estado de salud, o bien alimentado y provisto de lo necesario o indispensable para su sustento.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia del Juez de grado, en cuanto condena al imputado, por ser autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, a una multa pecuniaria a efectivizarse en un solo pago.
En efecto, teniendo como norte el principio de proporcionalidad en sus dos aspectos, a saber “por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (a su nocividad social)” (Santiago Mir Puig, “Derecho penal”, ed. Tecfoto, Barcelona, 1996, pág 100), cabe afirmar que la pena de multa impuesta resulta adecuada al principio de proporcionalidad.
Ahora bien, habiendo determinado el tipo de pena, a los fines de su graduación se deben utilizar las pautas generales para la medición de la pena, previstas por los artículos 40 y 41 del Código Penal, teniendo en cuenta la gravedad del delito y la capacidad económica del condenado, de conformidad con el artículo 21 del Código Penal, a efectos de individualizar la pena.
Siendo así, se deben tomar en cuenta, como circunstancias agravantes, que el incumplimiento de las obligaciones alimentarias del imputado respecto de su hijo fueron por un período de cinco años, tiempo en el que el condenado reconoció que una sola vez abonó mil pesos y otra vez doscientos o trescientos pesos. Asimismo su calidad de abogado, circunstancia que implica un deber mayor de actuar conforme a derecho y una mayor conciencia acerca de la ilicitud de la conducta, como así también su edad -52 años- que indica un mayor grado de madurez.
Por otra parte, como atenuante se debe valorar que el nombrado no registra antecedentes penales.
Efectivamente, el análisis global de todas estas circunstancias, confirman la pena de multa, apartandose del mínimo legal. Dicho monto resulta acorde a los parámetros de razonabilidad que rigen el principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta además las exigencias de la prevención general y especial, pautas que deben presidir la elección del monto de pena a imponer, de manera de no sobrepasar la reprochabilidad por el hecho cometido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que ordenó que el imputado abandone de inmediato su domicilio y concurra cada 15 días a la sede de la Fiscalía.
En efecto, no existe medida menos gravosa para imponer, pues los sucesos investigados se han producido como consecuencia de la implantación de una consigna en el domicilio del encausado y la víctima en el marco de un proceso anterior donde se investigan las lesiones que el imputado le habría propinado a su hermana menor de edad.
Ello así, en razón del texto del artículo 37, inciso “C”, del Código Procesal Penal de la Ciudad, los jueces pueden conceder cualquier medida capaz de asegurar la protección física de la damnificada, sea que se encuentren previstas en alguno de los incisos del artículo 174 o no. Y, más allá que la medida impuesta requiere la existencia de un peligro de fuga o de entorpecimiento, lo cierto es que, se ha valorado que en este supuesto existía peligro de entorpecimiento del proceso, pues aún la presunta víctima -hermana del imputado- no ha declarado y, siendo ella conviviente, resulta altamente riesgoso mantener dicha situación, por lo que se verifica la presencia del extremo así exigido por la apelante.
Asimismo, el encartado se domiciliaba en el lugar de donde fuera excluido, desconociéndose donde se instalaría con posterioridad. Ello así, es atinada la obligación de comparecer cada 15 días a la Fiscalía.
Al no existir otra medida alternativa que adoptar con el objeto de proteger a la víctima del hecho que, además, es menor de edad, la exclusión del hogar luce acertada.

En el caso, corresponde rechazar el agravio relacionado a la falta de instancia de la acción.
En efecto, la defensa se agravia ante la falta un requisito de procedibilidad que permita continuar con el trámite del legajo, ya que el artículo 72, inciso 2 del Código Penal establece que son acciones dependientes de instancia privada las que nacen del delito de lesiones leves.
El artículo 72 del Código Penal otorga a los menores una protección diferenciada, habilitando la instancia aún en los casos en que no se verifique el impulso del particular –o de los representantes legales–.
El artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional otorga jerarquía constitucional a la Convención sobre los Derechos del Niño, circunstancia que se condice con la posibilidad de que los representantes de los poderes públicos impulsen la acción penal de oficio, en aquellos casos en los que se verifique que las víctimas resultan ser menores de edad.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia celebrada en los términos del artículo 205 del Código Procesal Penal como así también todo lo obrado en consecuencia.
En efecto, la querella cuestiona que se haya celebrado la audiencia sin la presencia del
Asesor de Menores que representa a la hija de la denunciante.
Asiste razon al recurrente ya que la falta de notificación al Asesor de Menores invalida el acto ya que, si bien las partes habían sido citadas para ese día, a los fines de que se efectúe la audiencia de debate, y el Asesor Tutelar había manifestado que su concurrencia sólo era necesaria en el caso de que la menor tuviera que declarar en Cámara Gesell, lo cierto es que nunca lo anoticiaron de que se había solicitado una suspensión de juicio a prueba.
Al haberse dejado sin efecto el debate para celebrar una "probation", la intervención y el rol del Asesor Tutelar -que defiende los intereses de la víctima- cambia en función de los fines que persigue el mencionado instituto.
La víctima es uno de los actores dentro del procedimiento de decisión de la suspensión, por ello y más allá de la solución que se adopte en el caso, debe ser escuchada previamente para que emita su opinión sobre la procedencia del beneficio, como así también respecto a las pautas de conducta y a la reparación del daño ofrecida.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia celebrada en los términos del artículo 205 del Código Procesal Penal como así también todo lo obrado en consecuencia.
En efecto, el traslado conferido al Asesor Tutelar en forma posterior al dictado de la "probation", para que se expida sobre la nulidad de la audiencia, resulta tardío y no es
suficiente ni adecuado a los fines de proteger y defender los intereses de la niña, por lo
tanto ello tampoco subsana la omisión de anoticiamiento previo.
Ello así, la falta de intervención del Asesor como parte invalida el acto procesal celebrado al que debió ser convocado, y todo lo obrado en consecuencia.

En el caso, corresponde revocar la resolución que no hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba y celebrar una nueva audiencia de "probation".
En efecto, la víctima es uno de los actores a quien debe escucharse a los efectos del análisis de la concesión de la "probation".
La circunstancia de haber celebrado la audiencia prevista del artículo 205 del Código Procesal Penal sin haber notificado a la madre de la menor, sujeto pasivo del tipo penal, amerita la revocación de la decisión y la citación de todas las partes a una nueva audiencia con el fin de que el Juez resuelva sobre la suspensión del proceso a prueba respecto del encausado, previo escuchar a aquéllas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la solicitud de la suspensión del proceso a prueba por oposición del Fiscal.
En efecto, la Fiscal se opuso a la aplicación del instituto por entender que, más allá de resultar insuficientes las pautas de conducta ofrecidas por la Defensa, se estaría ante un caso de “Grooming”, corroborándose el amedrentamiento de menores de edad.
Para ello ponderó que las fotografías que el imputado habría enviado son crueles para ser recibidas por una niña de once años, que el imputado es una persona conocida, porque fue novio de la prima de las víctimas, siendo conocido de la familia. Sabía quiénes eran y sin embargo se masturbó, se sacó una fotografía, se las envió a las menores y les exigió que ellas le mandaran fotografías de sus partes. Entendió que ello produjo un daño en el caso concreto, daño que el Juez conocerá recién al momento del juicio sin que pueda dejar de escucharse a las niñas y sus madres.
Ello así, la representante del Ministerio Público Fiscal fundamentó efectiva y circunstanciadamente la conveniencia de no paralizar la persecución penal en las particulares circunstancias del caso en estudio por lo que su oposición no resulta ser aparente ni antojadiza y, consecuentemente, resulta vinculante para la "a quo".

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó la solicitud de la suspensión del proceso a prueba por oposición del Fiscal y conceder el beneficio al encausado.
En efecto, se atribuye al encartado el haberse contactado con dos menores a través de "Whatsapp", con la única finalidad de que le remitieran por ese medio fotografías e imágenes de su cuerpo y partes genitales, como así también haberle remitido al menos cuatro vistas fotográficas del nombrado donde exhibía sus partes genitales. El delito se encuentra tipificado como suministro de material pornográfico a menores de catorce años, previsto en el artículo 128, párrafo 3° del Código Penal, cuya escala penal es de uno (1) a tres (3) años.
La situación de autos debe valorarse conforme los parámetros legales del artículo 76 bis primer párrafo del Código Penal, que no exige consentimiento Fiscal.
Si bien resulta necesario y útil escuchar la opinión del representante del Ministerio Público Fiscal, sin embargo, su postura no presenta una entidad tal que impida la procedencia del beneficio sin contradecir la posibilidad establecida por el legislador nacional (Sala I, Causa Nº 59333-00-CC/2009 “Mozombite Enriquez, Gerson Miguel y otros s/infr. art. 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil- CP”, rta. el 7/7/2011, entre ot CS/WebPublisher PRO internal error WRTHTML:100. Please contact Inmagic, Inc. ras).
Asimismo corresponde tener en cuenta que el imputado no posee condenas anteriores y tampoco surge que se haya beneficiado con el instituto de la "probation" con anterioridad, por lo que en el hipotético caso de recaer condena en la presente, aún cuando se aplique el máximo de la pena prevista por el hecho que se le imputa, ella sería de ejecución condicional.
Para fundamentar su oposición, la Fiscal se basó en la cantidad de casos que ve sobre esta temática e hizo referencia al uso desmesurado de las herramientas de comunicación que afectan a niños menores de edad en la franja de 11 a los 15 años. Se remitió a estudios efectuados,respecto del abuso de menores con fines pornográficos. Expresó que el daño no es actual sino permanente. Agregó que el imputado intentó meterse en la cama de una compañera de una de las niñas víctimas en este proceso. Específicamente en relación al caso concreto, se refirió a las fotografías enviadas y manifiestó que son crueles para ser recibidas por una niña, que el encausado conocía a las menores porque fue novio de la prima de ambas y que aun así se masturbó, se sacó una fotografía y se las envió a las niñas exigiéndoles que le mandaran fotografías de sus partes.
En este punto, y en cuanto a la gravedad del delito imputado cabe señalar que está dada por la escala penal escogida por el legislador y no por las interpretaciones subjetivas realizadas por la titular del Ministerio Público.
En este sentido, “la medida más objetiva para fijar límites a la gravedad de un delito parece ser la que toma en cuenta sus consecuencias: un delito es más grave que otro según la magnitud de la pena” (Zaffaroni-Alagia-Slokar, “Derecho Penal –Parte General”, Buenos Aires, Ed. Ediar, 2000, pág. 928).
Ello así, no surge que el Legislador haya tenido la intención de excluir "a priori", en base a la gravedad intrínseca de la conducta, a algunos tipos delictuales discriminándolos de otros, de modo que por sí solo este argumento no alcanza para sustentar la negativa a la procedencia del derecho. Por el contrario, el parámetro elegido para este supuesto se relaciona con la posibilidad de ejecución condicional de la posible condena. Es decir, cuando el Legislador Nacional quiso excluir algunas conductas de la procedencia de este derecho lo ha establecido expresamente, tal como surge de la lectura del artículo 76 bis del Código Penal. (Del voto en disidencia de la Dra. Marum)