El contrato administrativo atípico en el que el mandatario colabora con la función de la administración de recaudar los tributos, recibe el pago de sus honorarios de los contribuyentes y se rige esencialmente por el Decreto N° 2237/93 y el plexo de normas reglamentarias, de ningún modo puede calificarse de contrato de concesión de servicios públicos.

El contrato de mandato es esencialmente revocable (art. 1977 del Código Civil), y la administración puede revocarlo, máxime cuando no se ha pactado expresamente su irrevocabilidad, lo que eventualmente también parecería irrazonable, por cuanto equivaldría a suponer que el Estado no podría para satisfacer mejor el interés público, modificar los medios para gestionar el cobro de las deudas tributarias.
Es que no puede interpretarse que la administración haya renunciado a la facultad de revocar el mandato sin que se haya previsto una cláusula al efecto, cuando justamente la irrevocabilidad es un supuesto de excepción, que requiere además la existencia de un negocio especial -no un objeto tan amplio como en el caso de los cobradores fiscales cual es el de gestionar el cobro de la deuda judicial y extrajudicial en mora, sin mayores precisiones-, limitado en el tiempo y en razón de un interés legítimo de los contratantes o de un tercero, presupuesto que, en el caso del cobrador fiscal, queda excluido por cuanto el mandatario tiene interés en el cobro de su retribución y el mandante en el cobro de la deuda en mora.
Por lo tanto, la administración puede revocar el contrato con los cobradores fiscales no en uso de facultades exorbitantes del derecho privado sino con fundamento en el reenvío normativo convenido a tenor del artículo 12 del Decreto N° 2337/93. Sin embargo, ello no impide el resarcimiento de los daños que se hubiesen irrogado con ocasión de la ruptura prematura de la relación contractual. (Dr. Esteban Centanaro, en disidencia).

A la Administración, al momento de la revocación de un contrato administrativo, le es exigible un proceder regular y de conformidad con la buena fe que debe primar en la ejecución contractual. Resulta, entonces, reprochable su comportamiento cuando no existe un acto administrativo individual en el que se extinga debidamente la relación contractual y la respectiva notificación al particular. En consecuencia, de encontrarse debidamente acreditado que tal situación hubiese generado perjuicios, los mismos deberían ser reparados.

Para ingresar a la lista de aspirantes al cargo de mandatario -cobrador fiscal-, el aspirante debía cumplir todos los requisitos de contratación (art. 4° del Decreto N° 2237/93) y por ello ha incorporado ciertos bienes su patrimonio. No obstante, su uso no podría determinarse que ha sido exclusivamente para su función de cobrador fiscal, puesto que en realidad forman parte del equipamiento estándar de una oficina de abogado. Es decir que no podrían ser objeto de reintegro los bienes que han sido adquiridos por el accionante para poder presentarse en el sorteo y que de no haber resultado seleccionado no podría reclamarlos, máxime cuando de ningún modo puede probarse que la única utilidad que le hubiese reputado al accionante fuese la de cumplir el contrato. Distinto sería el supuesto, verbigracia si hubiese adquirido software que específicamente se requería para la ejecución del contrato y lo hubiese acreditado debidamente.(Dr. Esteban Centanaro, en disidencia).

El contrato de cobrador fiscal tiene elementos propios del contrato de concesión de servicios públicos, como por ejemplo, el hecho de que el encargo esté referido a un servicio de cobro para facilitar la recaudación que forma el patrimonio de la Ciudad. Además hay una especie de tasa o tarifa que es propia de la concesión.
Sin embargo, al estar ausentes las notas esenciales de este contrato, como son la continuidad del servicio, la regularidad, la igualdad y la obligatoriedad de la prestación de la actividad, entiendo que no corresponde calificarlo de esa manera.
El contrato que se está analizando tiene una serie de prestaciones que impiden considerarlo un mandato, pese a la denominación dada por las partes (Decreto N° 2237/93); bien podría ser considerado como de servicios profesionales, y en tal supuesto es conveniente recordar la profunda diferencia de opiniones existentes con respecto a la naturaleza jurídica de aquéllos.
Nos encontramos ante un contrato atípico al cual no se le puede aplicar con propiedad ninguna de las denominaciones clásicas. La relación jurídica que se ventila en esta litis es un factoring de gestión de la cartera de deudores, que es en nuestro país un contrato con tipicidad social, pero innominado y atípico. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso del contrato de cobrador fiscal, la aplicación del derecho privado se realiza en forma subsidiaria, y no por analogía, tal cual surge del argumento del artículo 1502 del Código Civil. En efecto, se remite por la fuerza jurígena de la autonomía de la voluntad a las normas previstas en el Código Civil para el mandato. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El contrato de cobrador fiscal no puede ser calificado de oneroso en los términos del artículo 1139 del Código Civil pues la remuneración la efectúa alguien ajeno a las partes, es decir, la retribución está a cargo de un tercero, por lo que no puede negarse la ventaja que este acuerdo ocasiona al cobrador fiscal y corresponde en consecuencia calificarlo de neutro o incoloro.
La retribución, cualquiera sea la modalidad pactada, incluso cuando el encargo es compensado con una parte del bien objeto del negocio gestorio, y menos aún cuando lo paga un tercero, no configura la situación de "interés común" a la que alude el artículo 1977 del Código Civil y no vuelve irrevocable el mandato. El interés es común cuando finca o reside en el negocio a celebrarse con el tercero; nunca cuando se trata de un interés en la retribución por más importante que ésta sea o aunque se calcule sobre el o los bienes a obtenerse con el negocio encomendado. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

La circunstancia de que el mandato posea un plazo otorgado para la gestión no invalida la facultad del mandatario de revocarlo sin causa. En efecto, tanto el vencimiento del plazo como la revocación son causales de extinción y, por tal motivo, no existe entre ellas una relación de subordinación de modo tal que la existencia de un plazo impida el ejercicio de esa facultad.
Adviértase que esa circunstancia no impide que el mandatario renuncie a su ejercicio, es decir que ejerza la contrapartida de la revocación. En efecto, el Código Civil sólo exige que si la renuncia es incausada debe xteriorizarse en un tiempo debido. Por el contrario, si lo hace en un tiempo indebido y -lógicamente- sin expresión de causa debe satisfacer los perjuicios que la ese acto causare.
Pero no debe creerse que la renuncia es tempestiva si se la ejerce antes del vencimiento del plazo previsto. La renuncia intempestiva se da cuando se hace en un tiempo, o en unas circunstancias en que el mandante no puede hacer por sí mismo el negocio que era el objeto del mandato, o no le es fácil encontrar una persona a quien encargarlo (nota al artículo 1978 del Código Civil). (Del v o en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

La estimación del valor de las tareas cumplidas por el mandatario cuando se resuelve el contrato -prevista en el artículo 1958 del Código Civil- suele ser muy dificultosa, siendo en definitiva una cuestión de hecho y prueba.
Siendo la revocación un derecho del mandante, en principio, no puede ser invocado por el mandatario como fuente de responsabilidad para quien lo ejercita. No se debe resarcimiento alguno por la frustración del negocio de mandato, ni por la pérdida de la retribución total que el mandatario tenía convenida -puesto que tiene derecho a percibir retribución en proporción a la tarea cumplida- ni en concepto de daños materiales ni morales. La razón está en que tratándose de un comportamiento ajustado a derecho no puede hacer incurrir en responsabilidad civil; los daños del encargado son de origen lícito y, por tanto, irresarcibles.
No obstante lo dicho, para proteger al mandatario se dispone que la revocación sólo tiene efectos futuros ex nunc; no opera retroactivamente. Por ello se debe el pago de la contraprestación por lo hecho, pero no se debe indemnizar el lucro cesante por lo no hecho;no hay daño al interés de cumplimiento.
En lo atinente a los gastos en los elementos (hardware, software, etc) adquiridos para llevar a cabo las tareas encomendadas, toda vez que éstos eran un requisito que debía cumplir todo aspirante a la hora de la inscripción, es decir cuando aún no sabía si iba a resultar elegida, entiendo que no deben ser reembolsados. Asimismo, debe entenderse que los gastos en que incurrió para desarrollar sus tareas (papel, entre otros) se encuentran adecuadamente compensados con la retribución fijada ut supra. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Es muy común que el Estado -sea nacional, provincial o municipal- otorgue alguno de sus bienes en comodato a particulares. El artículo 2262 del Código Civil es aplicable en el derecho administrativo en cuanto se refiere a la legitimación del comodante y exige poder especial para dar en préstamo de uso bienes públicos. Cuando un funcionario público brinda en comodato una cosa del Estado, prefiere denominar la figura como concesión gratuita de uso, pero para hacerlo -es decir, para dar en comodato un bien dominical- debe contar con poder especial, por así disponerlo el artículo 2262 del Código Civil, que prohíbe a los administradores de bienes ajenos -de propiedad particular o pública- a menos que estén autorizados a hacerlo mediante un poder especial.

La figura por la cual la ex Municipalidad de Buenos Aires otorgó a un particular la "tenencia a título precario y gratuito", de un predio, por el plazo de veinte años es en realidad un comodato, más no uno precario en los términos del artículo 2285 del Código Civil, y por lo tanto le son aplicables los artículos 2261 y 2262 del Código Civil.

El artículo 1502 del Código Civil distingue netamente el contrato administrativo del civil, y declara aplicable a aquél la legislación común, únicamente en forma subsidiaria.
Adviértase, asimismo, que el artículo 2261 del mismo cuerpo legal -como también el artículo 1501, Código Civil- permite que sean objeto del contrato las cosas que están fuera del comercio, salvo si lo estuvieran por ser nocivas al orden público. En consecuencia, parece innegable la aplicabilidad del citado artículo 1502 Código Civil en el ámbito del comodato.
Dentro de la regulación del Código Civil, existen dos normas que resultan aplicables directa y exclusivamente al comodato dentro del derecho administrativo. Una en relación con el objeto (artículo 2261, CCiv.), el cual, al permitir prestar cosas que están fuera del comercio parecería oponerse a lo normado por el artículo 953 del mismo cuerpo legal para el acto jurídico en general, y por ende para el contrato, que no es sino una especie de aquél. Mas no es así, ya que tratándose de contrataciones administrativas sólo se rigen por la ley común de manera subsidiaria.

De conformidad con lo regulado en los artículos 17 y 18 de la Ley de Procedimiento Administrativo,cuando la anulación del contrato se produce por razones de ilegitimidad y, a su vez, el contratista estatal conocía el vicio que lo afectaba, esa declaración no origina derecho a indemnización. Ello porque, más allá de la expresa solución legal en tal sentido, por aplicación del principio de buena fe y la doctrina de los actos propios, no resulta plausible que quien conocía los graves vicios que afectaban la validez del contrato, pretenda obtener un resarcimiento por los perjuicios sufridos a consecuencia de su anulación en sede judicial. Tal comportamiento implicaría, por parte del actor, invocar su propia torpeza.

La prueba de la existencia de un contrato administrativo se halla íntimamente vinculada con la forma en que dicho contrato quedó legalmente perfeccionado, de forma tal que, cuando la legislación aplicable exige una forma específica para su instrumentación, la misma debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de su existencia.

Si el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, rescindió unilateralmente el contrato que la ligaba con la actora, por no contar los anuncios publicitarios, con la autorización correspondiente, ello torna verosímil el derecho invocado por la accionante, en tanto la rescisión del convenio fue prevista para el supuesto de incumplimientos graves, reiterados y persistentes, y en esta etapa preliminar de la causa no surge claramente acreditada esta circunstancia.
Asimismo, cuando la parte actora fue intimada a subsanar los supuestos incumplimientos, se le otorgó el plazo mínimo previsto a tal efecto -diez días- pero, sin embargo, se le impuso la máxima sanción -rescisión del convenio- y cuando la demandante solicitó que la Administración aclarase los incumplimientos que se le imputaban y, en lugar de responder a este planteo, se dictó el acto impugnado.

En el caso, los incumplimientos imputados en la intimación cursada por la Dirección General de Espacios Verdes -tomados como fundamento para la rescición del contrato celebrado con la actora- aparecen, en principio, suficientemente claros y determinados. Ello así, teniendo en cuenta que en su texto se detallaron las cláusulas del convenio de cuyos términos se habría apartado la amparista.
Por otra parte, la cuestión debatida compromete la salubridad pública, dado que -según los términos del acto- Aguas Argentinas habría afirmado que no puede garantizar el adecuado funcionamiento de las conexiones ni la calidad del servicio que prestan los bebederos, por cuanto las obras de alimentación de estos últimos no fueron ejecutadas ni autorizadas por dicha concesionaria y, por lo tanto, deslindó cualquier responsabilidad derivada de esta situación.
No escapa al Tribunal que la señora jueza ordenó al Gobierno de la Ciudad que arbitre los medios necesarios para asegurar que el agua que proveen aquellos es potable. Sin embargo, confirmar este mandato importaría hacer recaer sobre la parte demandada una prestación cuyo cumplimiento correspondía a su co- contratante.

En el caso, no cabe resolver en el marco del presente proceso cautelar la suspensión del trámite de aplicación de sanciones iniciado por ante el Registro de Constructores de Obras Públicas, a partir de la notificación del acto rescisorio del contrato que realizara la Administración.
Ello, teniendo en cuenta que el actor tendrá ante la sede del Registro la posibilidad de efectuar su descargo, y asumiendo que prima facie la administración ya ha dado cumplimiento a su deber de información, más allá del cuestionamiento que realiza la actora en cuanto a su oportunidad. Nótese que el apelante intenta suspender mediante esta vía cautelar un procedimiento administrativo seguido ante un registro Nacional, y que la Administración -demandada en este proceso- parece ser ajena a su tramitación.
En ese sentido cabe recordar que en principio, un juez no puede disponer una medida de no innovar destinada a paralizar la tramitación de otro proceso, ni la cautela puede extenderse fuera del litigio en que se intenta.

En el caso, nada indica que la oposición que puede realizar el contratista en sede del Registro de Constructores de Obras Públicas no sea hábil u oportuna para garantizar su defensa, y en su caso, será ante el organismo mencionado que deberá esgrimir su diferente criterio con relación al momento en que la comunicación por parte de la Administración, del acto rescisorio del contrato, debió efectuarse (firme o no).
Por lo demás, es el propio interesado quien se halla en condiciones de informar al Registro que la rescisión está siendo judicialmente cuestionada, a fin de que el organismo evalúe lo que en su caso corresponda.
En síntesis, cabe rechazar la suspensión del acto atacado, debido a que no es posible retrotraer una comunicación ya efectuada, y que la comunicación por parte de la Administración al Registro de Constructores de Obras Públicas, con relación a la rescisión contractual, no se presenta en modo palmario como una sanción, sino solo como el cumplimiento de un deber genérico de información, y el Registro de Constructores de Obras Públicas no es sujeto demandado en el sub examine.

Por otro lado, no resulta posible soslayar que la contratación directa, como procedimiento de selección del contratista, si bien resulta menos rigurosa que la licitación, de todas formas se encuentra sujeta a determinadas reglas. Así, surge del régimen legal de aplicación, la obligatoriedad de cumplir con ciertos recaudos, a efectos de preservar los principios de publicidad, igualdad y concurrencia.
En tal sentido, el inciso 10 de la reglamentación del artículo N° 62 de la Ley de Contabilidad- decreto N° 5720/72- dispone que para proceder a la contratación directa deberán solicitarse al menos tres ofertas, dejándose constancia, en caso contrario, de las razones que impidieron el cumplimiento de este recaudo.

La figura del contrato civil presenta la posibilidad de ser comparada con ciertos actos propios del derecho administrativo que, por su estructura, plantean el interrogante de si considerarlos o no como simples aplicaciones de la noción de contrato. La circunstancia, por cierto especial, de tratarse de actos comprendidos en la esfera del derecho administrativo, alerta sin embargo respecto del fracaso de una posible asimilación, porque estamos en presencia de institutos que pertenecen al derecho público y que por lo mismo no podrían comprenderse dentro de una figura que es de derecho privado.(...) No olvidemos, por otra parte, que en la tesis de Savigny, el contrato tenía tal amplitud, que dejaba comprendidos en su alcance los actos propios del derecho público y tal posición amplia es admitida por autores argentinos - aunque no con la misma extensión - al amparo de la disposición del artículo 1137 del Código Civil, tomada, casi a la letra, del mencionado tratadista. Inicialmente debemos advertir que no compartimos el concepto extenso y que, en cuanto a los actos administrativos se refiere, existen elementos que los excluyen de la noción de contrato de derecho privado, lo que no impide sin embargo la aplicabilidad de ciertos efectos de éste a los mismos. Indiscutiblemente, el principal argumento para eliminar del ámbito del contrato privado a los actos administrativos está dado por la presencia del Estado en éstos, en su carácter de persona de derecho público cuando así actúa, es decir, fuera de su actividad como sujeto de carácter privado. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El contrato de obra pública queda perfeccionado con la firma del contrato y no con la notificación de la adjudicación (ley 13.064, art. 21 y 24).
Tal como enseña la doctrina, la licitación puede ser dejada sin efecto por razones de oportunidad, y ello no puede ser cuestionado por los oferentes, pues es una facultad que todos los regímenes de contrataciones reservan a favor del organismo licitante (Hector Mairal, Licitación Pública, Protección Jurídica de los oferentes, Buenos Aires, Depalma, 1975, p. 131).
En ese sentido Fiorini y Mata afirman que la adjudicación no constituye la celebración del contrato. Es solo el acto administrativo que elige a la oferta que mejor responde a la demanda de contratar formulada por la administración pública. El acto de la adjudicación solo distingue la mejor oferta (Bartolome Fiorini, Ismael Mata, Licitación Pública, Selección del Contratista Estatal", Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 156 y sgts).
La adjudicación habilita al órgano competente de la administración para celebrar el contrato con el oferente que presenta la mejor propuesta.
Queda entonces claro que los derechos del adjudicatario no inhiben la potestad de la administración de no contratar.

En el caso, la norma especial -Decreto Nº 42/99- que rige la relación jurídica de las partes -en el marco de un contrato de obra pública- refuerza la idea de que la adjudicación no genera en el caso un ineludible deber de la Administración de perfeccionar el contrato.
Así, si bien el artículo 3.46 del anexo B, del Decreto Nº 42/99, que prevé que "El Licitante comunicará el acto de adjudicación a todos los proponentes, en el domicilio que estos hayan señalado, dentro de los tres días hábiles siguientes al de la adjudicación. Una vez ocurrida dicha notificación, el Licitante no podrá ya adjudicar a otro o declarar desierta la licitación, salvo en los casos de fraude u otros hechos ilegales o cuando llegasen a su conocimiento hechos por él desconocidos al momento de la precalificación, que pudiesen afectar la capacidad del adjudicatario de cumplir el contrato.", en el punto 1.03 del mismo anexo B se establece que las relaciones jurídicas entre el Banco Interamericano de Desarrollo y la Ciudad de Buenos Aires se rigen por tales cláusulas (las que regulan aspectos importantes de los procedimientos de adquisición); pero la norma deja en claro que las relaciones entre el órgano licitante y los proveedores de obras, bienes y servicios, se rigen por los documentos de la licitación y los contratos de provisión respectivos y que ningún proveedor o entidad que no sea parte de ese contrato podrá derivar de él derechos o exigir pagos.

En el caso, el accionar de la Administración, al revocar el contrato suscripto con la actora por la falta de notificación de readecuación de la oferta, se encuentra ajustado a derecho.
No debe soslayarse el deber de diligencia calificado que pesa sobre los contratistas del Estado, que importa el conocimiento de las normas a la que se sujetan las contrataciones y, entre ellas, las que determinan las formas esenciales para el perfeccionamiento del vínculo con el Estado. Ya no se trata, aquí, de la ficción genérica de conocer el derecho, sino de los conocimientos que se derivan del deber de diligencia que impone cierta posición jurídica subjetiva singular, es decir: el hecho de ser contratista del Estado.
Por otra parte, el vicio que padecía el acto había sido expresamente resaltado, antes de perfeccionarse el vínculo contractual, por un organismo de la Aministración, cuyo informe obra agregado al expediente administrativo.
Así, el vicio que originó la revocación del contrato no se refería a una inobservancia legal menor, susceptible de pasar inadvertida (o de exceder el conocimiento vinculado al deber de diligencia), sino que, por el contrario, afectaba un principio jurídico cardinal de la licitación pública, tal como es el principio de igualdad.

En la causa, al no haberse dado intervención a los demás oferentes respecto de las modificaciones introducidas al pliego, no sólo se afectó el principio de igualdad, sino que también la Administración se vio privada de cotejar las readecuaciones de las propuestas que, eventualmente, podrían haber presentado los demás oferentes y, en consecuencia, de evaluar de qué forma el interés público encontraba mejor tutela. Por otra parte, mal podían los restantes oferentes haber efectuado las respectivas impugnaciones si, justamente, no tuvieron conocimiento de las modificaciones del pliego.
De allí que, más allá de que se considere que las modificaciones mencionadas no se tradujeron en alteraciones de índole económica, queda claro que no estamos en presencia de un supuesto de "nulidad por la nulidad misma".

El perfeccionamiento del contrato presenta algunas peculiaridades en el derecho administrativo. La cuestión cobra trascendencia en la medida en que, hasta ocurrir el perfeccionamiento del contrato, la Administración puede dejar sin efecto el proceso de selección, sin perjuicio de la posibilidad de admitir en determinados supuestos la posible responsabilidad precontractual (Cassagne, Juan Carlos, "El contrato administrativo" Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 61).

La aceptación de los contratos y sus pertinentes prórrogas, presididos por un régimen de inestabilidad, veda reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo, dado que, de otro modo, se violentaría el principio que impide venir contra los propios actos. Ello es así, pues, el voluntario sometimiento a un régimen jurídico, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior (CSJN, Fallos: 310:2117; 312:245 y 1371). La persona que sabe, al tiempo de su nombramiento, que éste tiene asignado un período determinado, está desde el comienzo de su relación de empleo en conocimiento de su situación de revista. Con posterioridad, no puede pretender que su status administrativo se trueque en otro. Si el empleo público es un contrato administrativo, parece que el principio general de la buena fe y la intención de las partes presta asidero a la solución. (Germán Bidart Campos "El status del personal transitorio de la administración", ED 125-504; CACAyT, Sala I, "Cecconi Leandro Luis c/ GCBA s/ amparo", 12/98/02). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Existe una clara diferencia entre el contrato administrativo -que se caracteriza por sus cláusulas exorbitantes y su diverso trato- del civil donde las partes están en absoluto pie de igualdad, pero cuando la convención jurídica patrimonial en la que interviene el Estado y un particular carece de exorbitancia se debe encaminar la interpretación hacia la mayor paridad de trato. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

La figura del contrato civil presenta la posibilidad de ser comparada con ciertos actos propios del derecho administrativo que, por su estructura, plantean el interrogante de si considerarlos o no como simples aplicaciones de la noción de contrato. (Gastaldi, José María - Centanaro, Esteban, Excepción de incumplimiento contractual, Abeledo Perrot, pág. 78 y ss.)
La circunstancia, por cierto especial, de tratarse de actos comprendidos en la esfera del derecho administrativo, alerta sin embargo respecto del fracaso de una posible asimilación, porque estamos en presencia de institutos que pertenecen al derecho público que por lo mismo no podrían comprenderse dentro de una figura que es de derecho privado.
Indiscutiblemente, el principal argumento para eliminar del ámbito del contrato privado a los actos administrativos está dado por la presencia del Estado en éstos, en su carácter de persona de derecho público cuando así actúa, es decir, fuera de su actividad como sujeto de carácter privado. (Del voto en disidencia de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro).

No sería contrato, en el sentido del derecho privado, el acto celebrado entre el Estado como persona de derecho público y un particular, porque no existe en tal caso entre los contratantes igualdad jurídica, como sostiene Messineo; y se admite, como la doctrina más generalizada, que es presupuesto característico del contrato que las partes se encuentren en pie de igualdad, al menos desde el punto de vista jurídico, ya que no siempre lo están desde el punto de vista económico. La paridad jurídica se daría cuando los dos contratantes gozan de tutela de igual intensidad por parte de la ley, aunque alguno de ellos pueda influir en la libre determinación del otro para que estipule el contrato, imponiendo, prácticamente en forma unilateral, el contenido del mismo, como puede suceder en los contratos por adhesión o con cláusulas predispuestas.
Aún en estos casos, es factible advertir la diferencia con el contrato administrativo. Porque la desigualdad jurídica se concreta en la posibilidad, por parte del Estado, no sólo de exigir el cumplimiento del acto celebrado por el particular -lo que también ocurre en el contrato de derecho privado- sino asimismo en la potestad de separarse de aquél y declarar sin efecto dicho acto, aunque a veces corresponda otorgar indemnización al particular. Pero éste, ante la actitud del Estado de no cumplir, sólo tendrá el recurso de pedir la reparación, pero no el cumplimiento. Implica ello un claro apartamiento del principio de que los contratos se hacen para ser cumplidos, como asimismo del que establece que el deudor no puede eludir el cumplimiento de la obligación ofreciendo satisfacer daños e intereses -argumento artículos 658, 725, 740, 741, 742, etc., del Código Civil-. Por ello se sostiene que el elemento característico fundamental del acto administrativo es el "establecimiento de una relación jurídica de subordinación con respecto a la Administración Pública, mediante un acto de propia voluntad de quien se obliga con ella", manifestándose esa subordinación en la desigualdad de derecho en que se encuentran ambos contratantes -en el caso de los llamados contratos administrativos- en lo que se refiere al régimen de ejecución, extinción y efectos del contrato. Tal desigualdad se justifica teniendo en cuenta el interés que persigue el Estado, que es el bien común, al que deben subordinarse los actos que realiza. Por eso es admisible la posibilidad de apartarse de una contratación por parte del Estado, en la medida en que ésta ya no realiza su fin público, pero debe advertirse sobre la necesidad de que tal poder discrecional sea ejercido exclusivamente por ese motivo. (Del voto en disidencia de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro).

Si el accionante no prestó servicios en forma efectiva luego de la rescisión del contrato y, ello impide reconocer a su favor el derecho al cobro de los honorarios correspondientes, no es dable recurrir a la doctrina sostenida por este Tribunal que establece que cuando el demandante efectivamente prestó funciones, resulta obligatorio el reconocimiento del derecho a la retribución, ello así dado que lo contrario implica un enriquecimiento sin causa a favor de la Administración.

Para calcular la tasa de interés en las obligaciones de pago de sumas dinerarias originadas en contratos administrativos de suministro resulta de aplicación, por analogía y a falta de regulación específica propia del derecho administrativo local, el artículo 622 del Código Civil. Corresponde, en primer término verificar si las partes no han fijado un interés convencional para el caso de existir mora en el cumplimiento de una obligación.
En el caso, las partes decidieron regir los contratos por las normas del reglamento de contrataciones del Estado de aplicación en el ámbito de la ex Municipalidad de Buenos Aires, la ley de Contabilidad (Ley N° 23.354 y su decreto reglamentario N° 5720/72). El inciso 113 de la reglamentación al artículo 61 del Decreto Ley N° 23.354/56 establece que en caso de demora en el pago, el proveedor puede reclamarlo con más sus intereses. Los mismos se liquidarán a la tasa fijada por el Banco de la Nación Argentina para los descuentos en general siempre y cuando la demora en el pago no responda a causas imputables al acreedor. Por lo tanto, atento que las partes han decidido sujetarse a lo establecido por el Decreto N° 5720/72, estableciendo de esta manera un interés convencional, corresponde la aplicación de la tasa activa desde que las sumas son debidas hasta el momento del efectivo pago.

El contrato de suministro no cambia de naturaleza por ser ambas partes personas jurídicas públicas y estatales. La naturaleza de la actividad se determina por la actividad misma.

En el caso de autos, la actora inicia acción de amparo a
fin que se declare inaplicable la Ley N° 899, por cuanto
considera que afecta de manera retroactiva derechos
adquiridos en virtud del contrato de concesión que
oportunamente suscribiera con el Estado Nacional y la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, en particular
el de explotación comercial de los locales y espacios
ubicados en las estaciones de pasajeros.
La dilucidación de la cuestión exigiría el análisis de
normativa nacional (Leyes N° 22.432 y N° 24.308 y
Decreto N° 795/94) y local (Ley N° 899 y Decreto N°
1292/97) a la vez que su contrastación a la luz del
contrato administrativo y de las normas que integran en
el marco de concesión. Luego, debería establecerse si el
aludido derecho de explotación comercial resulta pasible
de ser reglamentado por ley y si -en definitiva- el
resguardo del derecho de propiedad del actor sólo exige
el mantenimiento de la ecuación económica del contrato
de concesión. Sobre todo cuando esa ley, habría sido
dictada en cumplimiento de un mandato constitucional,
tendiente a posibilitar la inserción laboral de las personas
con necesidades especiales. De la propia documentación
acompañada resultaría la necesidad de realizar una
compleja tarea de interpretación de normas contractuales,
todo lo que demuestra que no es el ámbito del amparo, el
idóneo para analizar la cuestión planteada, pudiendo el
actor -de considerarlo pertinente- recurrir al cauce
ordinario para satisfacer su derecho.

El Decreto N° 540/01 (BOCBA 1187) no resulta "prima facie" lesivo de los derechos constitucionales que invoca el apelante. En efecto, el derecho de trabajar y ejercer industria lícita no resultaría lesionado, en tanto que lo único que se vedaría al actor es la posibilidad de contratar con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, siendo, en principio, razonable que éste pueda cerciorarse sobre la situación fiscal del licitador o contratante.

En el caso, la vigencia de las condiciones en que fue otorgada la concesión de uso sobre el predio explotado por la actora (Ley Nº 25.436, art. 3) en nada impide el ejercicio del poder de policía que compete al Gobierno de la Ciudad (art. 104, incs. 11 y 21, CCABA).
La actividad cumplida por la Administración se enmarca precisamente en el ejercicio de esa potestad pública -poder de policía- por cuanto la conducta estatal consistió en una inspección rutinaria tendiente a verificar las condiciones de habilitación, higiene, seguridad y funcionamiento del establecimiento.

El procedimiento dispuesto por la Disposición Nº 21/DGC y P/2001 -a cargo de la Dirección General de Concesiones y Privatizaciones- tiene por finalidad controlar la legitimidad de la ocupación y el cumplimiento de las prestaciones por parte de los concesionarios. Luego, se trata de una cuestión enteramente ajena a los hechos suscitados en el caso, que se relacionan con el poder de policía en materia de habilitación, higiene y seguridad.
Por lo tanto, la circunstancia de que aquél trámite no se encuentre concluido, no puede invocarse como impedimento para el ejercicio de este último.

La sola mención del artículo 1627 Código Civil al fundar en derecho la demanda, resulta a todas luces insuficiente para reclamar un resarcimiento con sustento en el enriquecimiento sin causa. Ello porque, en primer lugar, la expresa alegación y prueba de los requisitos que sustentan la procedencia de la acción de restitución, constituye un presupuesto insoslayable que no puede ser suplido con la mera referencia a una disposición del Código Civil, sin explicar en forma concreta y acabada cuáles son los extremos que, en el caso bajo análisis, tornan procedente su admisión. En segundo lugar, porque el citado artículo es una aplicación del principio del enriquecimiento sin causa, circunscripto -tal como surge de su propio texto y del capítulo donde se inserta- a los supuestos de prestación de servicios en el marco contractual de la locación de obras y de servicios.

Si la Ciudad, al contestar demanda y en forma subsidiaria a su planteo de nulidad del contrato, interpuso una defensa substancial para que, en el caso hipotético de que la actora alegase y demostrase la procedencia de la acción con sustento en el principio del enriquecimiento sin causa, el monto de la restitución se limite a su efectivo empobrecimiento, esta circunstancia no suple el deber procesal que incumbe a la accionante de plantear, al momento de presentar demanda, y oportunamente probar las pretensiones que pretende esgrimir en el proceso, así como tampoco implica introducir una cuestión que resulte idónea para modificar los términos de la litis.

A diferencia de lo que ocurre con las contrataciones que se desenvuelven en el ámbito del derecho privado en donde, en general, se otorga una especial primacía a la autonomía de la voluntad en cuanto a su forma de instrumentación -artículo 1020 del Código Civil-, en el ámbito del derecho público y, más específicamente del derecho administrativo, los aspectos formales y procedimentales de los contratos son presupuestos indispensables para su validez. Al respecto, la Corte Suprema ha señalado que "la validez y eficacia de los contratos administrativos se supedita al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales pertinentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación"( CSJN, "Ingeniería Omega S.A. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", causa I 71 XXXIV, sentencia del 5 de diciembre de 2000).
En efecto, la adecuación de un contrato administrativo a la normativa legal se halla íntimamente vinculada con la forma que, a tal efecto, prevé el ordenamiento jurídico, de manera tal que cuando la legislación aplicable exige formalidades específicas para su instrumentación, éstas deben ser respetadas pues se trata de un requisito esencial de validez.

Respecto de los contratos administrativos de suministro -categoría en la que encuadraría el vínculo contractual que invoca la accionante en razón de la naturaleza de la prestación comprometida-, resultaba de aplicación en el ámbito de la ex Municipalidad de Buenos Aires la Ley de Contabilidad -Decreto Ley Nº 23.354/56 y su Decreto Reglamentario Nº 5720/72-, por imperio de lo dispuesto en la ordenanza nº 31.655.
Las mencionadas normas exigen que las contrataciones se lleven a cabo, por principio general, a través del procedimiento de licitación pública -artículo 55- y se admite, sólo en forma excepcional, recurrir a la licitación privada, o bien a la contratación directa.
Por su parte, el inciso a) del apartado 3º del artículo 56 de la citada norma establece que las contrataciones directas resultan procedentes, entre otros supuestos, cuando el monto de la contratación no exceda la suma 100.000. Del contrato adjuntado como prueba no surge que se hubiese encuadrado a la contratación celebrada en esta causal de excepción.

Es nulo el contrato de suministro celebrado por contratación directa si el importe total -cuya duración, de acuerdo a lo convenido se extendería en un primer momento por tres meses y luego hasta que se concluyese el procedimiento licitatorio en curso-, supera ab initio el tope máximo que la normativa autoriza para recurrir a este modo de contratación, ya sea que se tenga en cuenta solamente el monto del contrato original, o bien incluyendo su prórroga.
En el caso, la contratación directa celebrada entre el actor y la demandada, así como su prórroga, eludieron -violando la normativa de aplicación- el mayor rigorismo formal que exigía una licitación pública o privada, toda vez que, tal como surge del propio instrumento contractual y de las sumas reclamadas por la demandante, el monto total comprometido en el referido contrato superó en exceso el límite para las contrataciones directas del Estado.

La prórroga del vínculo contractual realizada por la Administración -que no se encontraba prevista en las cláusulas del contrato suscripto originalmente por el Intendente municipal- excedió la facultad prevista en el inciso 84 del Decreto Nº 5720/72- e implicó, en definitiva, una nueva contratación directa. Así las cosas, por aplicación de la normativa vigente en materia de competencia para contratar (artículo 31, inciso p) de la Ley Nº 19.987), resultaba obligatoria la suscripción, por parte del Intendente, de un nuevo instrumento o, al menos, el dictado por parte de éste de un acto administrativo que dispusiese la continuación de la relación.
Por su parte, la nota del Subsecretario General, donde se presta conformidad para la prestación del servicio hasta tanto se concrete el pertinente acto licitatorio no resulta idónea para suplir la exigencia antes señalada, toda vez que el citado funcionario no resulta competente para obligar a la Ciudad en el marco de una relación contractual administrativa. Iguales consideraciones cabe efectuar con relación a los actos administrativos dictados por el Secretario de Hacienda y Finanzas que solamente se limitan a reconocer la prestación del servicio de limpieza en relación con determinados períodos mensuales, pero carecen de aptitud para obligar a la Ciudad en el marco de un contrato administrativo, en razón de la incompetencia del referido funcionario.

La contratación directa, como procedimiento de selección del contratista, si bien resulta menos rigurosa que la licitación, de todas formas se encuentra sujeta a determinadas reglas. Así, surge del régimen legal de aplicación la obligatoriedad de cumplir con ciertos recaudos, a efectos de preservar los principios de publicidad, igualdad y concurrencia.
En tal sentido, el inciso 10 de la reglamentación del artículo 62 de la Ley de Contabilidad- Decreto Nº 5720/72 establece que, para proceder a la contratación directa, deberán solicitarse ofertas a tres casas del ramo, dejándose constancia, en caso contrario, de las razones que impidieron el cumplimiento de este recaudo.
Ha señalado la Corte Suprema "la prueba de la existencia de un contrato administrativo se halla íntimamente vinculada con la forma en que dicho contrato queda legalmente perfeccionado. Cuando la legislación aplicable exige una forma específica para su conclusión, dicha forma debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de su existencia" (CSJN, "Ingeniería Omega", ya citado). En otro precedente se ha señalado a su vez que "en los contratos en que interviene la Administración, se supedita su validez y eficacia al cumplimiento estricto de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes
en cuanto a la forma y procedimientos de contratación" (CSJN, Fallos, 311:2831).

Es nulo de nulidad absoluta el contrato celebrado por contratación directa si no ha quedado acreditada la existencia de razones fundadas que hayan permitido apartarse de la exigencia de licitación pública como modo de selección del contratista estatal y a su vez, si ha quedado probado el incumplimiento de los presupuestos procedimentales propios de los contratos administrativos en general y de las contrataciones directas en particular.

La actora concontratista de la administración, no podía desconocer los graves y manifiestos vicios que afectaban al contrato suscripto con la demandada. En repetidas oportunidades, la Corte Suprema ha sostenido que los contratistas del Estado tienen un deber de diligencia calificado. Así, ha expresado el Tribunal que estas empresas, por su especialización, poseen un acceso indudable a toda información (CSJN,"J.J.Chediak S.A. c/Estado Nacional s/nulidad de resolución", sentencia del 27/08/96), lo cual debe incluir, necesariamente, el conocimiento de la normativa a la que se sujetan las contrataciones. En consecuencia, en el marco de esa exigencia, no resulta plausible que el actor -que cuenta con amplia experiencia en materia de contrataciones públicas y que según se ha demostrado en autos se encuentra inscripto en el ex Registro de Proveedores de la ex MCBA desde 1981- alegue que desconocía la nulidad manifiesta del contrato, toda vez que la misma se sustenta en la omisión de las formas esenciales para el perfeccionamiento del vínculo con el Estado.

No resulta aplicable el artículo 1052 CC para determinar los efectos del contrato administrativo declarado nulo toda vez que dicha norma está destinada a regular las relaciones de derecho privado. Es aplicable el régimen propio de los actos administrativos establecido en los artículos 17 y 18 de la LPA, de aplicación a los contratos administrativos de acuerdo a lo establecido en el artículo 7º, inciso f), tercer párrafo del citado cuerpo legal. Al respecto se ha señalado en doctrina que "los criterios que informan la teoría de las nulidades de los actos administrativos son de válida aplicación al campo de la contratación administrativa. Esto significa una remisión en bloque a dicha teoría" (GARRIDO FALLA, Fernando, "Tratado de Derecho Administrativo", Volumen II, pág. 113 y ss., Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 7º Edición, 1985).

Por aplicación de los artículo 17 y 18 de la Ley de Procedimientos Administrativos, no existe derecho a indemnización como consecuencia de un contrato administrativo ilegítimo, si como en el caso, el contratista estatal conocía el vicio que lo afectaba. Ello así porque, en virtud de la aplicación del principio de buena fe y de la doctrina de los actos propios, no resulta posible que quien conocía los graves vicios que afectaban la validez del contrato, pretenda obtener un resarcimiento por incumplimiento contractual. Tal comportamiento implicaría, por parte del actor, invocar su propia torpeza.

Si bien no corresponde reconocer derecho a indemnización por un contrato nulo de nulidad absoluta que vinculó a las partes, conociendo el cocontratante el vicio de que adolecía, puede existir otro título jurídico que justifique hacer lugar, en forma subsidiaria, a un derecho de cobro a favor del actor siempre que el accionante haya planteado como parte de su pretensión, que la acción de cobro intentada encontraba fundamento, al menos en forma subsidiaria, en el instituto del enriquecimiento sin causa.

No corresponde hacer lugar al reclamo por enriquecimiento sin causa, si no surge del escrito de demanda que la accionante haya dirigido su pretensión a obtener el reconocimiento de un derecho a restitución con sustento en tal principio y por el contrario, tal como ha sido planteada la acción, ésta se dirigió a obtener el cobro de prestaciones efectuadas en el marco de una relación contractual.
Ello, por aplicación del artículo 269 del Código Contencioso Administrativo y Tributario que establece que la demanda debe contener la petición en términos claros y positivos y de los artículos 145 y 147 del citado Código que señalan que las decisiones de los jueces deben recaer exclusivamente sobre las pretensiones deducidas en el juicio. Así, el objeto de la demanda constituye un límite de naturaleza adjetiva para el juez, quien por aplicación del principio de congruencia, no puede fallar sobre capítulos no propuestos a su conocimiento y decisión.

La preadjudicación es una opinión o un dictamen de organismos con competencia técnica específica, las comisiones de preadjudicaciones. Estas comisiones son servicios administrativos técnicos de asesoramiento. La competencia técnico consultiva de esas comisiones se pone de manifiesto mediante la preadjudicación, que no es sino un proyecto de adjudicación, una propuesta o asesoramiento al órgano administrativo que debe adjudicar. Su actividad opera en función preparatoria de la voluntad administrativa.
Las opiniones que vierten son un consejo que aquéllas brindan a la autoridad decisoria, después de haber valorado las ofertas y constituye, por tanto, un asesoramiento o recomendación tendiente a la mejor información del órgano que deberá resolver. Se trata, en definitiva, de un acto interorgánico, de consulta, preparatorio, que puede no resultar vinculante para el órgano decisor de la administración. Es decir que, la preadjudicación -si bien requiere adecuada publicidad- no es un acto administrativo típico, ya que no contiene una declaración apta para producir efectos jurídicos directos sobre terceros.
Por el contrario, el acto administrativo sólo se configura al disponerse la aprobación o adjudicación definitiva, que confiere suficiencia jurídica sustancial a la preadjudicación, ya que ésta en sí, no importa una declaración de voluntad propia y autónoma ni reúne los elementos necesarios para la existencia del acto administrativo complejo o de voluntad concurrente (Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes, 202:151), sin que la circunstancia de que resulte impugnable de acuerdo al específico régimen aplicable modifique su carácter. Por ello, cabe señalar que no resulta imprescindible haber impugnado la preadjudicación para atacar la adjudicación posterior, ya que sólo este último acto tiene virtualidad para afectar el interés legítimo del proponente así como también que no cambia la situación jurídica del oferente en cuyo favor se ha preadjudicado, quien sólo posee un interés legítimo.

En principio, y sin perjuicio de lo que eventualmente pueda decidirse en oportunidad de dictar sentencia de mérito para resolver el planteo de nulidad del acta de preadjudicación, es dable señalar que "prima facie", en el caso, no se encuentran reunidos con grado suficiente los requisitos de la medida cautelar solicitada tendiente a que la Administración se abstenga de adjudicar la licitación pública hasta tanto recaiga sentencia firme en la presente causa. Ello, en virtud de que la lesión que se invoca frente al riesgo de una hipotética adjudicación del contrato a otro oferente, podría encontrar reparación adecuada en sede administrativa o, eventualmente, y para el supuesto que así no fuera, por medio de la correspondiente demanda judicial, oportunidad en la cual las partes contarían con la amplitud propia del juicio ordinario y podrían obtener el dictado de las medidas cautelares pertinentes. Asimismo, pareciera resultar de las constancias del expediente que la cuestión que se debate exigiría mayor amplitud de debate y prueba.

La prueba de la existencia de un contrato administrativo se halla íntimamente vinculada con la forma en que dicho contrato queda legalmente perfeccionado, pues la forma específica para su conclusión exigida por la ley constituye un requisito esencial de su existencia. Lo dicho coincide con el principio general vigente en derecho privado en cuanto establece que los contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se juzgarán probados si no estuvieren en la forma prescripta (conf. art. 1191 del Código Civil).

Cuando las contrataciones directas están regidas por un decreto no vigente, las facturas presentadas al cobro originadas en órdenes de compra emitidas como consecuencia de las mencionadas contrataciones, carecen de sustento contractual y normativo válido.

Si bien el Decreto N° 725/90 posibilitó que en situaciones de emergencia se pudiera contratar bajo modalidades distintas a la prevista en la Ley de Contabilidad, para que tal proceder excepcional fuera válido, ello debía justificarse mediante los informes pertinentes y con una adecuada motivación de los actos administrativos que determinaran la aplicación del tal régimen, acreditando la existencia de las circunstancias de emergencia.

La relación contractual de prestación de servicios de limpieza por parte de la recurrente en distintos ámbitos de la Administración, no puede encuadrarse dentro de la categoría de servicio público, como así tampoco podría tratarse de una concesión ya que, en la aludida contratación, la actora no tomó a su cargo la explotación de algún servicio público por cuenta y riesgo suyo. En consecuencia, resulta aplicable el Reglamento de Contrataciones del Estado (Reglamentación del Capítulo VI de la Ley de Contabilidad, Dec-Ley Nº 23.354/56) aprobado por el Decreto Nº 5720/72 PEN, de aplicación en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires conforme a la Ordenanza Municipal Nº 31655 (B.M.15193) y no la Ley 23696 ya que esta norma no contempla el contrato de prestación de servicios.

Es nulo, por violación de la ley aplicable, el contrato de prestación de servicios que dejó de lados las disposiciones contenidas en el Decreto Nº 5720/ toda vez que, si bien se llamó a licitación pública, la misma se instrumentó en base al Decreto Nº 2962/90, modificándose las prescripciones previstas en materia de garantía de mantenimiento de oferta, de cumplimiento, de plazo para el pago y de las condiciones a las que éste debía quedar sujeto.

La concesión de beneficios impositivos por parte del Intendente Municipal determina una desviación de poder, pues al administrador en el ejercicio de sus funciones le estaba vedado apartarse de las facultades que explicitadas normativamente, las que eran limitadas y direccionadas al cumplimiento de la finalidad de la norma. La finalidad del acto administrativo, conforme al inciso f) del artículo 7° de la Ley de Procedimientos Administrativos, exige que dicho acto cumpla con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor. De modo tal que el exceso en que incurriera el Organo Administrativo concediendo exenciones impositivas a la actora, se apartó de la finalidad del acto administrativo por cuanto dichas exenciones implicaron un beneficio a la impugnante, en desmedro de los demás oferentes, hecho que además configuró la violación del derecho de igualdad ante la ley de aquéllos.

Las nuevas tendencias jurídicas plasmadas en las convenciones internacionales dan cuenta de todo un plexo valorativo requerido para investir de legitimidad la actuación de los Estados. La Ley Nº 24.769 (B.O. 17/1/1997) aprobó la Convención Interamericana contra la Corrupción que postula la legitimidad de las instituciones públicas, a fin de preservar la sociedad, el orden moral y la justicia, así como el desarrollo integral de los pueblos, afirmando que la democracia representativa es condición indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la región. De tal manera, no debe dejar de considerarse la exigencia de una gestión eficiente por parte de quienes tiene a su cargo la función pública -pues son los intereses de la sociedad los que están en juego-, por lo que no puede tal desempeño resultar contrario a la justicia y la equidad. El accionar de la Administración, que por medio de una contratación expone los recursos de la sociedad, no reviste tal legitimidad.

La legitimidad de las contrataciones con la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, que hubieran originado créditos oportunamente reclamados ante la Comisión Verificadora de Créditos, no ha quedado determinada por la realización de la tramitación ante Dicha entidad prevista por el Decreto Nº225/96.
El reconocimiento efectuado por la Comisión Verificadora y la oferta que se le hubiera efectuado a la actora, en modo alguno podrían sanear los actos nulos de nulidad absoluta e insanable.
Más aún, en ningún caso el Decreto Nº 225/96, que estableció el alcance de la verificación que debía efectuar la Comisión de la ex-Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, podría haber establecido la imposibilidad de la posterior revisión judicial de la legitimidad de los créditos reclamados sin que ello hubiera importado una violación del principio de división de poderes y del derecho de defensa de las partes.

De acuerdo al artículo 8 de la Ley de Procedimientos Administrativos, no resulta posible considerar que aunque la actora hubiera prestado los servicios no existiendo una contratación en las formas prescriptas por la ley, pueda importar una prórroga tácita de la vigencia de los contratos. Ello debido a que encontrándose comprometido el interés público en los contratos administrativos, las rórrogas pueden acordarse en la forma y con las imitaciones que establecen las normas que los rigen, que on de interés público. En el caso de autos dicha norma ra el artículo 61°, inciso 84, ap. b) del Dto. 5720/72 PEN que establece para el caso de prórroga de la prestación que: "el organismo licitante deberá emitir la orden pertinente antes del vencimiento de la vigencia del contrato".
Las normas de derecho público han sido dictadas con el alto objetivo de mantener incólume la transparencia imprescindible que debe gobernar todos los actos en los que el interés público está en juego.

Debe desestimarse el reclamo de las facturas impagas de un contrato nulo por la omisión de cumplir con la forma exigida por la ley, aún si el contrato hubiera tenido principio de ejecución, ello en virtud de la imposibilidad de omisión en el cumplimiento de normas que regulan la licitación pública en razón de tratarse de un procedimiento de orden público (CSJN, Fallos 294:69).

La doctrina de los actos propios, derivación importante del principio de la buena fe, no resulta oponible para la Administración cuando se trata de un acto nulo quen adolece de un vicio grave, ello debido a la obligación legal que pesa sobre ella de demandar judicialmente su anulación, para el caso de tratarse de un acto del que emanen derechos para el particular y éstos se estén cumpliendo (o a fortiori se hayan cumplido).
Así, no resulta procedente la aplicación de dicha doctrina al caso de marras, en virtud de la nulidad decretada y de conformidad con lo prescripto por los artículos 7 in fine y 17 de la Ley de Procedimientos Administrativos de lan Ciudad de Buenos Aires. Es decir que la conducta de la Administración, al invocar la nulidad como defensa en su reconvención, ha sido ajustada a derecho y no contraviene la doctrina de los actos propios.

No es atinente aplicar sin más las normas del Código Civil para los casos de contrataciones del Estado, sino analógicamente, con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo que constituye la sustancia del derecho administrativo.

En el caso, aunque expresamente no se haya dictado y notificado un acto de rescisión del contrato, claramente puede deducirse que la administración revocó el contrato que había suscripto con el cobrador fiscal. Ello sucedió sin que mediase culpa del contratante, por razones que podríamos calificar de oportunidad y conveniencia.
Tal situación no ha sido regulada específicamente en el contrato. Por tanto, debe recurrirse a las normas del contrato de mandato del Código Civil, sin perjuicio de las modificaciones que imponga la relación contractual con la Administración.

Aunque el Decreto N° 2237/93, que fijaba las bases de la contratación para la formación del cuerpo de cobradores fiscales, remitía a las normas que para el mandato prevé la legislación civil, lo cierto es que esa remisión no determina por sí sola la tipicidad del contrato, pero resulta ser una importante pauta valorativa de la intención de las partes.
La ausencia en una determinada figura contractual de los elementos esenciales propios del contrato de mandato puede llegar a desnaturalizarlo y a convertirlo en otro contrato típico o en uno atípico, como es el del caso de autos.
Diversos códigos y autores proponen determinadas formas de regular los contratos atípicos. La pauta fundamental consiste en desentrañar, o sea interpretar, la voluntad de las partes expresada en el acuerdo, con la salvedad de que ésta no podrá dejar de lado los principios inviolables. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

La configuración de un contrato de concesión de servicios públicos requiere la existencia de ciertos presupuestos, e implica un régimen jurídico que se basa en los principios de continuidad del servicio público, la regularidad, la igualdad y la obligatoriedad de la prestación de la respectiva actividad.

El Decreto N° 540/01 (BOCBA 1187) no resulta prima facie lesivo de los derechos constitucionales que invoca el apelante. En efecto, el derecho de trabajar y ejercer industria lícita no resultaría lesionado, en tanto que lo único que se vedaría al actor es la posibilidad de contratar con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, siendo, en principio, razonable que éste pueda cerciorarse sobre la situación fiscal del licitador o contratante.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación claramente ha establecido que los contratos de carácter administrativo deben ser juzgados con arreglo a los principios y reglas propias del derecho público ("Carl Chung Ching Kao c/Prov. de La Pampa s/Cobro de Pesos", 25/09/2001). Asimismo, determinó que la validez y la eficacia de tales contratos se encuentra sometida al cumplimiento de las formalidades -forma y procedimiento de la contratación- que exigen las disposiciones legales correspondientes (Fallos: 308:618; 316:382).
No se trata de un caprichoso formalismo. Por el contrario, el orden público es el que impide a las partes intervinientes en la relación jurídica de recurrir a otra forma que la prescripta normativamente, pues se trata de imponer una modalidad que resguarde de la manera más eficiente el interés público que se encuentra en juego cada vez que la Administración lleva adelante distintas contrataciones que hacen al cumplimiento de sus fines.
Para nuestra Corte Suprema de Justicia no se puede admitir la acción basada en obligaciones que derivarían de un supuesto contrato que, de haber sido celebrado, no lo habría sido con las formalidades establecidas por el derecho administrativo local para su formación. (in re "Ingeniería Omega S.A. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, del 5/12/2000).

En el caso, la Administración decidió desafectar de la concesión una playa de estacionamiento otorgada a una empresa, una vez finalizado el plazo de concesión estipulado por las partes.
Si bien el pliego prevé la modificación del contrato de concesión, para adecuarlo a la incidencia que las posibles alteraciones de lugares de estacionamiento permitido provoquen en la ecuación económico financiera del mismo, la interpretación más razonable para dicha cláusula contractual sería que el derecho del contratista a ser compensado por la alteración de la ecuación económico- financiera del contrato a consecuencia de la desafectación del predio, solamente resultaría aplicable durante el período de concesión expresamente pactado entre las partes. Una vez vencido dicho lapso, y sin perjuicio de que el concesionario haya continuado en los hechos usufructuando la concesión, un análisis preliminar y provisorio del marco que rige a la contratación lleva a concluir que la Ciudad tiene derecho a recuperarla y, a su vez, en el ejercicio de esta facultad, ésta no estaría obligada a compensar al concesionario. Ello así por cuanto, finalizado en contrato, la labor desarrollada por el particular sólo tendría por finalidad asegurar la continuidad del servicio, hasta tanto la Ciudad decida reasumir la prestación o bien su eliminación.
En consecuencia, la resolución que ordena al concesionario proceder a la desocupación y entrega del predio, no evidencia prima facie una ilegitimidad manifiesta que justifique su suspensión a través de la vía cautelar.

La paridad jurídica en un contrato se da cuando los dos contratantes gozan de tutela de igual intensidad por parte de la ley, aunque alguno de ellos pueda influir en la libre determinación del otro, imponiendo, prácticamente en forma unilateral, su contenido, como puede suceder en los contratos por adhesión o con cláusulas predispuestas. Aún en estos casos, es factible advertir la diferencia con el contrato administrativo. Porque la desigualdad jurídica se concreta en la posibilidad, por parte del Estado, no sólo de exigir el cumplimiento del acto celebrado con el particular —lo que también ocurre en el contrato de derecho privado— sino asimismo en la potestad de separarse de aquél y declarar sin efecto dicho acto, aunque a veces corresponda otorgar indemnización al particular. Pero éste, ante la actitud del Estado de no cumplir, sólo tendrá el recurso de pedir la reparación, pero no el cumplimiento. Implica ello un claro apartamiento del principio de que los contratos se hacen para ser cumplidos, como asimismo del que establece que el deudor no puede eludir el cumplimiento de la obligación ofreciendo satisfacer daños e intereses (arg. arts. 658, 725, 740, 741, 742, etc., del Código Civil).

En virtud de lo señalado en el artículo 1502 del Código Civil, resulta de aplicación subsidiaria al contrato de concesión de un predio en el que el concesionario continuó usufructuando de la misma una vez finalizado el plazo contractual, el artículo 1622 del Código Civil, que establece que “si terminado el contrato, el locatario permanece en el uso y goce de la cosa arrendada, no se juzgará que hay tácita reconducción, sino la continuación de la locación concluida, y bajo sus mismos términos, hasta que el locador pida la devolución de la cosa; y podrá pedirla en cualquier tiempo, sea cual fuere el que el arrendatario hubiese continuado en el uso y goce de la cosa”.

La adjudicación no puede “suponerse”, puesto que en materia de contratos administrativos el cumplimiento de las formalidades específicas hace a la existencia del contrato mismo.

Sobre la naturaleza de la acción prevista en el artículo 1645 del Código Civil, la doctrina es conteste en que no se trata de una simple aplicación de la acción indirecta o subrogatoria que se le acuerda al acreedor para ejercer los derechos de su deudor (art. 1196), sino de una acción directa (cfr., por todos, Salvat, Raymundo M., Tratado de Derecho Civil Argentino, t. V, Buenos Aires, Ed. La Ley, 1946, p. 531; Borda, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Contratos, t. II, 6ª edición, Buenos Aires, Ed. Abeledo-Perrot, p. 173) que los obreros o proveedores ejercen a nombre propio y no en el de su deudor. La acción procede sólo en la medida de lo que el dueño de la obra la debe al empresario o locador.
Dicho artículo no admite que tal acción directa se le conceda también al subcontratista cuando realiza la mera mención dogmática de dicha acción, ya que la misma ha de interpretarse con criterio restrictivo.

Conforme lo establecen el artículo 42 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, la Ley Nº 22.431 (modificada por Leyes Nº 24.308 y 25.635), y, más específicamente, el Decreto Nº 1553/GCBA/97 (modificado por Decreto Nº 218/03) que sigue las previsiones del Decreto Nº 795/PEN/94, se estableció una prioridad a favor de las personas discapacitadas que hayan acreditado su condición, respecto de la adjudicación de concesiones para la explotación de espacios para pequeños comercios en el ámbito de la Administración local.

En el caso, no es procedente la vía del amparo si debe examinarse el derecho de la empresa de exigir el cumplimiento de prestaciones a cargo del Gobierno de la Ciudad en un contrato en curso de ejecución posterior a su presentación en concurso preventivo, cuando, por su parte, ella no ha demostrado cumplir las obligaciones tributarias a su cargo, ya que le resulta imposible presentar sus comprobantes de pago del impuesto sobre los ingresos brutos y cargas sociales con sustento en lo dispuesto en los artículos 16 y 32 de la Ley de Concursos.
En consecuencia, distintas órbitas se oponen casi inevitablemente, y ambas llevan la carga del interés público -aún de diverso tipo- y convergen sobre la plataforma común del patrimonio del deudor contribuyente. La confrontación de los distintos intereses en juego y la necesidad de encontrar el equilibrio entre las fuerzas en tensión exceden las posibilidades del proceso abreviado de la acción de amparo. La gestión tributaria eficiente, el resguardo a los derechos de los acreedores y el debido cumplimiento de los contratos en curso de ejecución como fundamento necesario a la exigencia de las contraprestaciones pactadas requiere un examen complejo y profundo, en el que la vía intentada no se presenta como la mas apta.

Si se admitiera que el amparo procede cada vez que en el marco de un contrato en curso de ejecución las partes disienten sobre la conducta a seguir ante posibles incumplimientos parciales y mutuos, con el desmedro patrimonial consiguiente, dicho remedio constitucional quedaría desnaturalizado para cumplir el fin para el que fue específicamente concebido, que es el de tutelar de manera inmediata y efectiva la violación palmaria de los derechos humanos y las garantías constitucionales básicas e impedir así toda amenaza contra los fundamentos esenciales del Estado de Derecho.

No es contrato, en el sentido del derecho privado, el acto celebrado entre el Estado como persona de derecho público y un particular porque no existe en tal caso entre los contratantes igualdad jurídica (Messineo, Francesco, Doctrina General del Contrato, Buenos Aires, Ejea, 1952, t. 1, p. 52; Manual de Derecho Civil y Comercial, Buenos Aires, Ejea, 1995, t. IV, p. 435). Ello así dado que es presupuesto característico del contrato que las partes se encuentren en pie de igualdad, al menos desde el punto de vista jurídico, ya que no siempre lo están desde el punto de vista económico. La paridad jurídica se daría cuando los dos contratantes gozan de tutela de igual intensidad por parte de la ley, aunque alguno de ellos pueda influir en la libre determinación del otro para que estipule el contrato, imponiendo, prácticamente en forma unilateral, el contenido del mismo, como puede suceder en los contratos por adhesión o con cláusulas predispuestas. Aún en estos casos, es factible advertir la diferencia con el contrato administrativo. Porque la desigualdad jurídica se concreta en la posibilidad, por parte del Estado, no sólo de exigir el cumplimiento del acto celebrado con el particular -lo que también ocurre en el contrato de derecho privado- sino asimismo en la potestad de separarse de aquél y declarar sin efecto dicho acto, aunque a veces corresponda otorgar indemnización al particular. Pero éste, ante la actitud del Estado de no cumplir, sólo tendrá el recurso de pedir la reparación, pero no el cumplimiento. Implica ello un claro apartamiento del principio de que los contratos se hacen para ser cumplidos, como asimismo del que establece que el deudor no puede eludir el cumplimiento de la obligación ofreciendo satisfacer daños e intereses (arg. arts. 658, 725, 740, 741, 742, etc., del Código Civil). Tal desigualdad se justifica teniendo en cuenta el interés que persigue el Estado, que es el bien común, al que deben subordinarse los actos que realiza. Por eso es admisible la posibilidad de apartarse de una contratación por parte del Estado, en la medida en que ésta ya no realiza su fin público, pero debe advertirse sobre la necesidad de que tal poder discrecional sea ejercido exclusivamente por ese motivo. (ver Código Civil, art. 1502). De forma que existe una clara diferencia entre el contrato administrativo —que se caracteriza por sus cláusulas exorbitantes y su diverso trato— del civil donde las partes están en absoluto pie de igualdad, pero cuando la convención jurídica patrimonial en la que interviene el Estado y un particular carece de exorbitancia se debe encaminar la interpretación hacia la mayor paridad de trato.

Respecto del consentimiento en los contratos puede advertirse que la “declaración de voluntad común” a la que se refiere el artículo 1137 del Código Civil adquiere particularidades propias en el campo del derecho administrativo. De este modo, la finalidad inexcusable de toda la actividad de la administración, en cuyo mérito ésta siempre debe tener presente el interés público, hacen que la conjunción de voluntades generalmente se opere adhiriéndose el administrado a cláusulas prefijadas por el Estado para los casos respectivos. Es decir, frente a esas hipótesis, la fusión de voluntades se opera sin discusión de tales cláusulas por parte del administrado, el cual se limita a aceptarlas (Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. III-A, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1983, 3ª ed., § 616). Otro dato diferenciador relevante es que la administración no siempre puede elegir libremente a su cocontratante; así, es muy común que el orden jurídico positivo la constriña a efectuar dicha elección observando o respetando ciertas normas y mecanismos (licitación —pública o privada—, concurso, etc.), exigencia que puede aparecer más acentuada con referencia a unos contratos que a otros (Marienhoff, op. cit., § 621, p. 153).