De la lectura de los artículos 40 y 41 del Código Penal, surge la estructura de un sistema de determinación de la pena caracterizado por la enumeración no taxativa de circunstancias que resultarán relevantes a tal fin, omitiendo señalar cuál será el sentido de la valoración para la determinación de los agravantes y atenuantes. Parte de la doctrina señala que el artículo 41 mencionado abre un ámbito sujeto a la discrecionalidad judicial más o menos amplio. Sin embargo, también se ha señalado que “...la propia existencia del art. 41 sólo cobra sentido en tanto la decisión que individualiza la pena no sea ‘discrecional’, en el sentido de sujeta sólo al criterio del tribunal, sino que haya de realizarse siguiendo ciertas reglas que implican un deber de fundamentación explícita que permita el control crítico-racional del proceso de decisión...” (ZIFFER, Patricia en “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, bajo la dirección de David Baigún y Eugenio Zaffaroni, Edi. Hammurabi, Buenos Aires, 2002, pág. 59).

En el caso el esfuerzo argumental del recusante se dirige directamente a cuestionar el fondo de la decisión adoptada por la titular del Tribunal en el ejercicio de su jurisdicción, por la cual dispuso la remisión de las actuaciones a la fiscalía interviniente, pero cuando de ello deduce que entonces la juez abandonó la imparcialidad al sumarse al rol del acusador al advertirle sus omisiones, existiendo una duda razonable que conduce a presumir su parcialidad e impone su apartamiento, introduce una consecuencia que cree lógica y cierta, mas en rigor no constituye una derivación necesaria ni contigente de lo actuado en el expediente ni del contenido de la resolución criticada y es aquí donde se advierte la falla en la articulación desarrollada, la que puede resumirse sosteniendo que no ha logrado demostrar la asistencia técnica que exista siquiera una mínima sospecha de parcialidad en la actuación de la Magistrada ni de qué manera lo decidido puede poner en tela de juicio su futura objetividad.-
De este modo no se aprecia, aún extremando la prudencia y el rigor intelectual en el análisis en miras al resguardo de la trascendental garantía de la imparcialidad del juez, que pudiera existir alguna sospecha sobre aquella, ponderando también el carácter excepcional de estas cuestiones ya que tampoco puede desconocerse que mediante la inhibición “el magistrado queda sustraido y liberado de la obligación que le da el carácter a la función para la que fue designado, que no es otra que la de administrar justicia en todos los casos sometidos a su decisión.” (CNCrim, S. IV, c. 15.573, “Vigliecca, María”, Rta. 8/3/01, citado en la causa n° 047-02-05, caratulada “Incidente de recusación en Lemes, Mauro Ismael s/inf. art. 189 bis CP”, del registro de esta Sala).-

Del artículo 4 de la Ley Nacional Nº 25.886 se desprende claramente que el legislador no ha condicionado la entrada en vigencia del delito de simple tenencia de armas de fuego de uso civil sin la debida autorización a la instrumentación del referido registro por parte del Poder Ejecutivo; por el contrario, tan sólo remite al “plazo establecido en este artículo”, que es de seis (6) meses desde la promulgación de la ley, para extender la vacatio legis. En razón de lo expresado, la norma legal se encuentra en vigencia desde el 5/11/2004; dado que fue promulgada de hecho el 4 de mayo de ese año.

La oposición del Fiscal a la concesión del instituto de la “probation” de manera totalmente infundada o errónea , no indicándose en sustento de la negativa, motivo alguno que la justifique, la torna insanablemente nula por manifiestamente arbitraria -arts 69 y 123, CPPN-.

En el supuesto que el Juez a quo deba determinar la pena y la modalidad de cumplimiento por un hecho delictivo cometido con anterioridad a la existencia del suceso que motivó el dictado de una sentencia condenatoria previa, el eventual segundo acto jurisdiccional debe operar como una especie de revisión del primero, aunque al solo efecto de componer todos los hechos ilícitos que no pudieron sustanciarse en un mismo proceso. Por lo tanto el Tribunal unificador puede adoptar su propio criterio.
La integración de condenas efectuada de acuerdo a los parámetros expuestos autoriza al Juez a imponer tanto una pena de cumplimiento efectivo, como nuevamente una condena en suspenso si el monto por composición así lo permite.
De allí que no resulte acertado sostener que en virtud del antecedente condenatorio registrado por el imputado deviene imposible la aplicación de la condenación condicional según las reglas contempladas en el artículo 26 de Código Penal. Distinto sería si a esa conclusión arribara luego de desarrollada la audiencia prevista en el artículo 293 de Código Procesal Penal de la Nación, fundando adecuadamente las razones que sustentan ese pronóstico de pena a imponer.
Lo propio en sentido contrario, esto es, si teniendo en cuenta las circunstancias del caso considera procedente dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y mediase consentimiento fiscal, podrá suspender la realización del juicio (conf. art. 76 bis, cuarto párrafo, C.P. y al criterio amplio para la concesión del instituto bajo estudio seguido por esta Alzada en la causa nº 408-00/CC/2005 “Aguilera, César Alberto, s/ inf. art. 189 bis, C.P. -Apelación”, rta. el 19/12/05).
De ser ese el caso, igualmente deberá verificar la concurrencia de los demás extremos requeridos por el artículo 76 bis del Código Penal y así decidir acerca de la procedencia del instituto solicitado por la defensa, sin que el dictamen favorable del Ministerio Público Fiscal resulte vinculante.
Para ello, sin perjuicio de la solución que en definitiva se adopte, el a quo no puede omitir la realización de la audiencia prevista en el artículo 293 del Código Procesal Penal de la Nación, pues prescindir de su celebración importa negar al encausado la posibilidad de que pueda exponer sus argumentos ante un Tribunal competente, afectando el derecho de defensa en juicio consagrado por el artículo 18 de la Constitución Nacional, pues el cumplimiento de las distintas etapas procesales es una garantía de las partes y no puede quedar sometido a la discrecionalidad del juzgador (CNCP, Sala II “Mascimo, María Susana s/recurso de casación”, rta. el 6/9/99 y “Garcete, Federico s/ recurso de casación”, rta. el 12/5/99, entre muchas otras).

El artículo 76 bis del Código Penal exige el consentimiento del representante del Ministerio Público Fiscal para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba, pero ello no implica que el visto bueno de la fiscalía obligue al Magistrado a resolver favorablemente pues, en definitiva, será el Juez quien fundadamente decidirá acerca de la suspensión del proceso a prueba.

Cualquier modificación de la ley penal que implique un tratamiento más desfavorable para la situación del sujeto, sea porque su conducta era impune hasta ese momento o porque se sancionaba con mayor levedad, sólo puede ser aplicada a partir de su vigencia.

Mucho se ha escrito sobre la asistematicidad del Código Penal a partir de las sucesivas y numerosas reformas parciales del mismo y lo que se denomina inflación del derecho penal, pero tan interesante debate teórico debe ser ajeno para la resolución del caso, en la medida que el juicio de razonabilidad no puede fundarse en cuestiones genéricas que exceden la discusión sobre el quantum de la pena en la especie, ni su graduación puede obtenerse mediante la simple comparación con las sanciones conminadas para los otros delitos, ya que sólo podríamos confirmar el distinto tratamiento de diferentes bienes jurídicos mientras que en los de igual jerarquía, “tan imperfecto modo de interpretación lo llevará al dilema insoluble de saber si la una es desproporcional por exceso o si la otra lo es por defecto” (in re “Pupelis”, CSJN Fallos 314:424).

Si la pena únicamente puede basarse en la constatación que al autor cabe reprocharle personalmente el hecho y la sanción establecida en abstracto por la norma no supera la que en concreto es proporcionada a su culpabilidad, ninguna razón suficiente se avizora para apartarse de la ley vigente aplicable al caso.

En cuanto al sistema a aplicar para unificar la pena, coincido con el criterio que sostiene que no es imperativo para el juez o tribunal la aplicación del método composicional, cuando las características de las condenas computables y la personalidad revelada por el autor aconsejen la aplicación del sistema aritmético. En tal sentido, el sistema aritmético “no se encuentra en pugna con disposición o regla alguna de nuestro ordenamiento sustantivo y ello así en virtud que el tribunal de mérito tiene la posibilidad de escoger entre el citado o el composicional. Nótese que la circunstancia de que se pueda optar por este último –más favorable al reo, por otro lado- no significa una gracia que debe ser concedida siempre en forma automática por el Tribunal que realiza este procedimiento, sino únicamente cuando las constancias del proceso y la personalidad revelada por el autor (arts. 40 y 41 del Código Penal) lo hagan aconsejable” (CNCP, Sala III, Registro nº 562.01.3, causa nº 3315 “Vetti, Héctor Horacio s/ recurso de casación”, resuelta el 17/09/01 –voto Dr. Mitchell-; en idéntico sentido, Sala III, Registro nº 413.99.3, causa 1824 “Aguirre, Juan Carlos o Alonso, Rodolfo Manuel s/ recurso de casación”, resuelta el 8/09/99; Sala I, registro nº 3580.1, causa nº 2847 “Díaz, Martín Alejandro s/ recurso de casación”, resuelta el 23/6/2000).

Mediante el principio de culpabilidad o "nulla poena sine culpa" se pone límites a criterios preventivo especiales y generales, los que pueden incidir en la determinación de la escala penal que establece el legislador, como así también en la determinación judicial de la pena en el caso concreto, en el grado que se considere conveniente y adecuado, pero hasta el límite fijado por la culpabilidad, nunca por encima de ella. Así, ninguna duda existe que la actividad estatal tiende a evitar la comisión de ilícitos, poniendo la atención tanto sobre el autor individual, como así también sobre la colectividad a fin de contrarrestar la comisión de hechos punibles. Por ello y si bien el sistema de derecho penal contemporáneo se basa en ambas vías de prevención, estos fines no se persiguen aisladamente, pues ello implicaría abandonar al afectado a esos objetivos estatales, distorsionando la relación entre culpabilidad y pena (Maurach-Gössel-Zipf, Derecho Penal. Parte General, Astrea, Bs.As., 1995, t 1, p. 106). De allí que el principio de culpabilidad funcione como barrera a los criterios preventivos -sin perjuicio de las críticas que ha recibido en cuanto a que pueda efectivamente alcanzar los objetivos que debería lograr, atento las divergencias en cuanto a su contenido (Ziffer, Patricia, Lineamientos de la determinación de la pena, Ad Hoc, 1996, p. 60 y sgtes.)-. Así, sostiene Roxin que la función político criminal del principio de culpabilidad consiste en impedir que por razones de prevención general o especial se abuse de la pena (Culpabilidad y prevención en derecho penal, ed. Reus, Madrid, 1981, p.50 y 103).
La conminación de penas no puede prescindir del criterio de responsabilidad por culpabilidad, ni puede estar desvinculada de fines preventivos, pues se debilitaría la confianza en el orden jurídico. Por ello no cabe acudir a la agravación de penas solo con fines de intimidación, pues si ella excede la necesidad de retribución impide la otra función que debe cumplir la prevención general, la afirmación del orden jurídico en la conciencia colectiva (Mir Puig, Problemática de la pena y seguridad ciudadana, cit. por García, Luis, Reincidencia y punibilidad, Astrea, 2005, p. 82/83). La sociedad necesita estar en condiciones de determinar en cada caso si el reproche expresado en una pena puede estar justificado, pues es esta justificación lo que crea o aumenta su confianza en el sistema jurídico penal basado en el reproche. Un reproche injustificado no puede servir para fundamentar la fidelidad al sistema, no estimula una actitud de adecuación social a las normas jurídica y de allí que debe aparecer legitimado en la culpabilidad (García, ob. cit., p. 74/75).

Existe un componente irracional en la determinación de la pena que no puede ser totalmente erradicado y que, a mi juicio se centra en la imposibilidad de traducir numéricamente, a modo de exactitud matemática, un juicio de valor. Considero que, sin perjuicio de la motivación acerca del carácter agravante o atenuante de los elementos considerados para determinar el quantum de la pena, la valoración que aparece como mas apropiada debe ser de carácter global. Ello así por cuanto toda ponderación en base a diversos componentes requiere una interacción dialéctica de dichas pautas, que impide una consideración aislada e independiente, a modo de compartimentos estancos, en relación a la escala penal. Se trata, así, de una valoración de los elementos en su conjunto, a través de la articulación e interrelación de los distintos factores, que permita establecer mas adecuadamente la medida del reproche a fin de, a partir de allí, fijar el monto punitivo a imponer.

Dado que en el ámbito de individualización de la pena, la sanción nunca puede superar la medida de la culpabilidad del autor, no resulta compatible en un Estado de Derecho, la aplicación de penas desproporcionadas. En efecto, “la criminalización alcanza un límite de irracionalidad intolerable, cuando la afectación de derechos que importa es groseramente desproporcionada con la magnitud de la lesividad del conflicto. Esto obliga a jerarquizar las lesiones y a establecer un grado de mínima coherencia entre las magnitudes de penas asociadas a cada conflicto criminalizado” (conf. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, ed. ediar, Bs, As., 2000, p. 123).
Por lo tanto, no resulta posible invocar fines preventivos especiales o generales para imponer penas desproporcionadas a la medida de la responsabilidad por el hecho efectivamente cometido. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Saez Capel).

Cualquier modificación de la ley penal que implique un tratamiento más desfavorable para la situación del sujeto, sea porque su conducta era impune hasta ese momento o porque se sancionaba con mayor levedad, sólo puede ser aplicada a partir de su vigencia.

La unificación de penas prevista en el artículo 58 del Código Penal, debe realizarse unificando la totalidad de la pena anterior (que el individuo está cumpliendo) con la pena impuesta en la sentencia posterior dictada por un hecho distinto. El referido artículo 58, en cuanto consagra y garantiza la unidad de la pena en todo el país, evita que un individuo condenado reiteradamente, pero en distintas jurisdicciones o épocas sucesivas, quede sometido a un régimen punitivo plural. Entendemos que el juez unificador, debe fijar una nueva condena, sin sentirse limitado de ninguna manera por la parte de pena que el condenado haya cumplido; es decir que para la unificación, sólo tendrá en cuenta la pena anterior en su conjunto, sin importar la fracción de la condena ya padecida. Aunque obviamente ese tiempo de detención, deberá ser tenido en cuenta para el respectivo cómputo posterior, restándose de la pena única dictada a los fines de la ejecución de la misma” (Cámara Nacional de Casación Penal, Sala III, Registro 430, “Romero Jorge A. s/ recurso de casación”, voto del Dr. Riggi –fallos 1997 vol. II, página 875).

El principio de irretroactividad de la ley penal impide que la ley que incorpora la agravante se aplique a los hechos cometidos con anterioridad a ella, pero no exige que los elementos que funcionan como calificantes se hayan producido con anterioridad a la ley que los valora como tales, pues lo central es que cuando el imputado cometió el hecho tanto la conducta punible como la clase y monto de pena se encontraban fijadas con anterioridad, por lo que sabía, o al menos tuvo la oportunidad de averiguar, que la condena anterior iba a funcionar como agravante, pese a lo cual actuó.

Si bien los arts. 40 y 41 del C.P. contienen determinados parámetros a tener en cuenta a la hora de graduar la sanción a imponer, entre los que se encuentran los antecedentes de la persona, no menciona si ello debe merituarse como atenuante o agravante; tarea que debe llevar a cabo el sentenciante de acuerdo al principio de culpabilidad, para determinar si dicho factor aumenta o disminuye la reprochabilidad del sujeto (conf. esta Sala, en causa n° 072-00-CC/2004, “Prescava, David Daniel s/ art. 189 bis del C.P.”, rta. el 23/8/04). (en disidencia parcial del Dr. Saez Capel).

Una vez escogida la ley aplicable -que fue considerada “más benigna”- aquella es la que debe regir en el proceso.
En este sentido, cabe destacar que la legislación más beneficiosa para el imputado debe ser seleccionada como consecuencia de un análisis global y completo de ambas normativas y de ninguna manera segmentándolas al tomar la Ley Nº 1472 para suspender el juicio a prueba y la Ley Nº 10 para decidir acerca de la prescripción de la acción contravencional.
Siendo así, si el Magistrado de Grado decidió, tal como fuera solicitado por la defensa, aplicar la Ley Nº 1472 al conceder la “probation” al imputado, aquella debe ser la normativa a la luz de la cual corresponde resolver la posible prescripción de la acción contravencional.

La doctrina destaca que para diferenciar el concurso real del ideal no son apropiadas las teorías de unidad de fin, propósito o designio, y la tesis de medio a fin, ya que la primera, no se preocupa de definir la causa fáctica del concurso ideal (el “un hecho”), sino que se limita a derivar la existencia del concurso ideal de delitos de la consecuencia jurídica lograda por el autor; y la segunda, si bien limita la exagerada capacidad unificadora de la anterior, padece de un defecto similar ya que unifica subjetivamente una conducta delictiva plural por una consideración extraña a la estructura material y subjetiva de los hechos delictivos concurrentes, como es la voluntad del autor de cometer el delito medio para cometer el delito fin (Núñez, Ricardo, Las disposiciones generales del Código Penal, p. 242). Es decir que, por un lado, la unidad de hecho no debe ser confundida con la unidad de la acción subjetiva del delincuente (CNCP, Sala IV, “Fernández, Alfredo” del 26/8/02) y, por otro, la conexión de medio a fin, no configura un supuesto de concurso ideal (CSJN Fallos 310:255).

No cualquier incumplimiento de las reglas de conducta resulta suficiente para configurar una causal de revocación de la suspensión del juicio a prueba, sino que el mismo debe ser “(c)laro y flagrante ... El incumplimiento debe ser de naturaleza tal de dar certeza de la voluntad del imputado de no someterse a las reglas impuestas ...” (Luis M. García, “Suspensión del juicio a prueba: Probation”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal Año II- Números 1-2, pág 375, Ed. Ad-Hoc, Bs.As., 1996).

La noción de acción fija un límite preciso al ius puniendi del Estado, idea consagrada en el artículo 19 de la Constitución Nacional.

Al momento de evaluar la procedencia de la excarcelación, la circunstancia de que, entre la comisión del hecho que dio origen a los actuados y el cumplimiento de la condena anterior, no hubiere operado el plazo que prevé el artículo 27 del Código Penal, permite descartar la eventual posibilidad de que en el caso de recaer sentencia condenatoria ésta fuera de ejecución condicional, toda vez que dicho extremo se erige en pauta objetiva de valoración a la luz del artículo 319 del Código Procesal Penal de la Nación de aplicación supletoria.

Para la procedencia de la Suspensión del Juicio a Prueba se requiere la conformidad del imputado, debiendo dicha petición ser efectuada por él (De Olazábal, Julio, Suspensión del Proceso a prueba, Análisis de la ley 24.316 “probation”, Bs. As., Astrea, 1994, p. 20, 37 y 68). Ello así puesto que la imposición de reglas de conducta importa una restricción de derechos que, al no existir pronunciamiento condenatorio, sólo resulta legítima mediando el consentimiento de aquél.
En igual sentido se expiden Tamini y Lopez Locube con fundamento en que el imputado tiene derecho a que se determine su inocencia o culpabilidad, lo que impide la concesión del beneficio en caso en que no hubiera sido solicitado por aquél (“La probation. Comentarios a la ley 24.316”, La Ley, 30/8/94). Así, se decidió que el pedido de suspensión del juicio a prueba, que no requiere fórmulas sacramentales, debe ser efectuado por el imputado de un delito de acción pública y no por su letrado defensor (TOF 6, c. 69, “Giliberti, A.D.”, del 17/7/95).

Si bien es cierto que el artículo 76 ter del Código Penal dispone que el tribunal establecerá las reglas de conducta que deberá cumplir el imputado conforme las previsiones del artículo 27 bis, una de las cuales es la fijación de una residencia; no es menos cierto que ésta norma dispone que el imputado “cumpla todas o alguna de las siguientes reglas de conducta, en tanto resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevos delitos”; es decir, que se deben elegir aquellas que se adapten mejor al caso concreto para el logro de la finalidad del instituto.
En este marco, no puede soslayarse que éste debe atender exclusivamente a requerimientos preventivos especiales que giren en torno a la conveniencia o inconveniencia de aplicarlo. Por ello, la doctrina sostiene que el proceso de individualización de reglas de conducta debe prescindir de toda consideración preventivo-general (reforzamiento del derecho, ejemplaridad, etc) y que las reglas de conducta deben guardar directa relación con la naturaleza del hecho atribuido para impedir la repetición de otros similares, por lo que no podrá fijarse cualquiera, sino solo la que se manifieste como idónea para prevenir la posibilidad de que el sujeto reincurra en hechos como el que habría cometido (De Olazábal, Julio, Suspensión del juicio a prueba, Bs. As., Astrea,, 1994, p. 82/3).

Con la probation se tiende a evitar la estigmatización que importa un registro de condena, se evitan penas cortas de privativas de libertad a la vez que se internalizan en el procesado pautas positivas de conducta. Por otra parte se descomprime la labor de la justicia penal, sin por ello dejar de ser un importante medio de control social y de prevención especial.

Con relación a la probation,, habida cuenta de las ambigüedades que resultan del texto de la ley (E. Devoto Probation e institutos análogos – pág.101. DIN, Buenos Aires, 1995), el instituto debe ser interpretado de la forma más funcional posible; es decir en orden a sus propósitos.
Ha de tenerse presente que, en el criminal law, base y origen de esta institución, ella se impone cuando los fines de la justicia y de los más altos intereses de la comunidad así como del ofendido son satisfechos sin necesidad de encierro y en algunos casos con finalidad de “educación y rehabilitación” por sobre el punishment. A punto tal que cada año en EEUU de América, aproximadamente once millones de personas ingresan a la maquinaria policial-judicial y de ellas más de dos millones doscientas mil se encuentran “on probation”, instituto que según A. Schmidt (An overview of intermediate sancions in the United States) está en continuo crecimiento.
Ello así porque con criterio utilitarista, han entendido que la prisión cuesta demasiado y tiene muy escasos logros. Debemos entender la probation con el criterio que defiende la tesis amplia en cuanto a su interpretación, porque es la que más acabadamente cumple con su finalidad y mejor se compadece con el texto de la ley.

Debido a que en el sistema de la Ciudad Autónoma se está en mora con la instalación de un sistema de Patronato e inspectores de probation, debe ser la señora juez, como jueza de ejecución penal, quien haga las funciones del inspector de probation en cuanto al cumplimiento de las reglas que ella misma fije.

Dado que tanto la tenencia como la portación de un arma resultan hechos independientes de la figura contemplada en el artículo 189 bis apartado 5º in fine según Ley 25.886, por lo que se configuraría entonces, un concurso real –que implicaría una pluralidad de conductas-, puesto que ambas conductas resultan absolutamente escindibles; no pudiendo sostenerse que configuren un hecho único que caiga bajo mas de una sanción.

En las figuras de peligro abstracto, de acuerdo al imperativo del artículo 13 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, la aplicación del principio de lesividad requiere indudablemente la puesta en riesgo concreto del bien jurídico.

Las reglas contempladas en el artículo 41 del Código Penal, no resultan taxativas y menos aún imponen al judicante su encuadre bajo el rótulo de agravantes o cuales se tornan atenuantes. Es decir, son pautas de adecuación a las particularidades que pueda ofrecer cada caso y la persona sometida a juzgamiento y ello, claro está, dentro del límite mínimo y máximo de la escala penal de que se trate “el quantum de la pena”.
Si bien, en líneas generales existe un consenso mayoritario para evaluar determinadas circunstancias como graves o leves nada indica que no pueda el juez de mérito sopesar de determinada forma las particulares circunstancias que ofrece el ilícito, que justamente por su ubicación en el proceso solo puede valorar. Máxime cuando ello se realiza teniendo en cuenta el bien tutelado por la figura en cuestión y la posible lesión en un lugar de dominio público.

La nocturnidad configura un agravante del monto de la pena toda vez que constituye uno de los elementos a valorar dentro de los cuales se encuentran las circunstancias de modo, tiempo, lugar, y antecedentes del imputado, en consonancia con los artículos 40 y 41 del Código Penal.
El ciclo diario no se altera por el hecho de que los lugares se encuentren o no iluminados artificialmente, sino por la intensidad, declinación o ausencia de luz natural por lo que se ha afirmado que, “la nocturnidad se incluye - como agravante - en las "circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor peligrosidad" (art. 41 inc. 2 C.P.), al no haberse contemplado como causal autónoma de agravación” (SCJ de la provincia de Buenos Aires, “Tejera, Marcelo R s/ Robo calificado por el uso de armas en concurso real con abuso de armas”, Sent. 2/4/03).

La intersección de, por un lado, la potestad punitiva del Estado y, por otro, del conjunto sistemático de las potestades público-administrativas (tal el caso de las potestades financiera, de policía, de protección de usuarios y consumidores, etc.) se manifiesta, en lo esencial y de acuerdo a la realidad misma del derecho positivo contemporáneo, en el reconocimiento (salvo excepciones, no cuestionado por la doctrina) de la posibilidad de que el poder punitivo del Estado sea ejercido, en estas situaciones, directamente por la Administración, a través de un procedimiento administrativo sancionador (o "sumarial"), que concluye en un acto administrativo ("de contenido sancionador") y que, como todo acto, debe ser susceptible de un control judicial posterior ("revisión judicial de la actuación administrativa sancionadora").
En este cruce entre lo administrativo y lo sancionador es donde juega, según el inevitable lema que hoy debe seguirse, la aplicación con matices del derecho constitucional penal y procesal penal, que a mi juicio debe entenderse como la máxima aplicación de aquellos principios, en la medida de su compatibilidad con: a) las características y fines de la potestad administrativa involucrada, y b) las características del procedimiento administrativo que debe utilizarse para ejercer este aspecto del poder punitivo-constitucional del Estado de Derecho.

Así como el orden jurídico reconoce, en materia penal, el derecho a no declarar contra sí mismo (cfr. art. 18, CN), también permite, como manifestación del derecho de defensa, "el derecho a introducir válidamente al proceso la información que el imputado considera adecuada" (Binder, Alberto M., Introducción al derecho procesal penal, Ad-Hoc, 1999, pág. 181). En el proceso penal cobra aquí relevancia la indagatoria (ver art. 294, CPP Nación), entendida como un medio de defensa, en la medida, claro, que el imputado acepte declarar. Ello no quita, a la vez, que los dichos del imputado no puedan servir como elemento de convicción para el tribunal y proporcionar fuente de prueba.
La traslación de estos criterios al ámbito sancionador no es tarea sencilla. Así, por ejemplo, el derecho a no declarar contra uno mismo (que incluye, entre otros aspectos, el derecho al silencio, la voluntariedad en la propia declaración y la libertad de decisión durante la declaración), no puede desvirtuar la legitimidad de la fijación de deberes formales (presentar documentación), que son habituales en el ámbito administrativo (ver, entre otros, el art. 81, CF 2003, complementado por el art. 89, del mismo código).