La obligación del Fiscal de revelar su caso responde a la necesidad de que el justiciable pueda ejercer acabadamente su derecho de defensa, es decir, contar con los medios y el tiempo necesarios para preparar el suyo y contrarrestar así la acusación que se le dirige (igualdad de armas). Para ello, debe conocer aquello de lo cual ha de defenderse, es decir, lo que se le atribuya haber hecho u omitido hacer, en el mundo fáctico, con significado en el mundo jurídico.

En el caso, sea que el revólver se encontrara debajo del asiento del conductor o en la parte inferior del correspondiente al acompañante, su proximidad relativa al imputado, en lo que atañe a su poder de disposición, no varía en forma esencial.
Aún cuando la cuestión se hubiese desenvuelto en la forma indicada por la defensa, no se advierte la forma en que el supuesto error material hubiese afectado el derecho de defensa del imputado. Ello, por cuanto ese déficit no se traduce en una modificación esencial de la estructura de las circunstancias son relevantes para otorgar al suceso una determinada significación jurídico-penal.

Si la Sra. Fiscal, al recibir las audiencias del artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional y al requerir la elevación a juicio de los encartados, imputo autorías individuales en conductas independientes, tal extremo imposibilita no solo lógica sino jurídicamente la procedencia del instituto del delito continuado, al contradecir tanto aquellas imputaciones individuales de autoría en hechos diversos respecto de cada uno de los sujetos activos cuanto también la concurrencia material endilgada en los supuestos de reiteración contravencional.
De acogerse la propuesta fiscal se vería lesionado el principio de congruencia o de correlación que se traduce en el respeto al derecho constitucional de la defensa en juicio (art. 18 de la C.N.), si posteriormente en la sentencia se los condenara a todos ellos por una sorpresiva hipótesis común fáctica y jurídicamente desconocida y respecto de la cual no se han podido defender.

En primer lugar cabe aclarar que, como principio general, la imputación dolosa y la culposa no son fungibles como si fueran infracciones progresivas. No puede pasarse sin más de la ilicitud dolosa a la culposa, pues significan la descripción de hechos distintos, el dolo supone la voluntad de realización del resultado y la acción consumativa de él, la culpa reside en la infracción de un deber de cuidado (Maier, Julio B., Derecho Procesal Penal. Fundamentos, del Puerto, p. 575). En tal sentido se sostiene que la imprudencia no es una forma menos grave de dolo sino algo distinto al dolo (Jescheck, Hans, Tratado de Derecho Penal. Parte General, vo.Segundo, Bosch, Barcelona, 1981, p. 776). A partir de lo expuesto se deduce que la modificación de la imputación cuando la acusación no reviste el carácter de alternativa, sino que se centra en uno solo de los supuestos, podría vulnerar el derecho de defensa en juicio.

Los errores puramente jurídicos en el encuadramiento del hecho atribuido no dañan la defensa ni limitan la decisión del Juez, mientras ésta se mantenga dentro de la acción descripta y sus circunstancias.

En el caso, el Sr. Fiscal de Grado acusa (tanto en el requerimiento de elevación a juicio como al formular su alegato) al imputado haber realizado la conducta prevista y reprimida por el artículo 74 de la Ley Nº 10, agravada en virtud de lo dispuesto por el artículo 80 inciso b) de la norma citada, a título de autor directo y considerando que ha llevado a cabo la ejecución de manera dolosa. Sin perjuicio de ello, al momento de dictar sentencia la Jueza a quo resuelve condenarlo por el hecho antes mencionado pero considerando que había obrado con culpa. En efecto, la condena por culpa –cuando la imputación ha sido dolosa- constituye una “sorpresa”, es decir un dato con trascendencia sobre el cual el imputado y su defensor no se pudieron expedir.
El defecto apuntado implica una invalidez de carácter absoluto, declarable de oficio y en cualquier estado y grado del proceso, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 168 2º párrafo del Código de Procedimiento Penal de la Nación y, si bien este Tribunal se ha manifestado en anteriores precedentes que la nulidad requiere un perjuicio efectivo para que proceda su declaración, en el supuesto de autos el gravamen aparece palmario puesto que la sentencia en cuestión vulnera el derecho de defensa en juicio consagrado constitucionalmente (art. 167 y sgtes. CPPN, art. 6 LPC, art.18 CN y art. 13 inc. 3º CCABA).

La amplitud descriptiva de la acusación, sirve para contemplar todas las hipótesis de juego prohibido, que pueden ser rechazadas una a una por la defensa, pero si tan solo una pervive a la verificación del juicio, ella sola funda la pena (algo similar ocurre en el derecho penal, por ejemplo, en el delito de espionaje o en los distintos hechos punibles de la legislación relativa a las sustancias controladas).
En este sentido el Tribunal Superior de Justicia tiene dicho que las prohibiciones de la Ley Nº 255 son alternativas, esto es, el hecho de que la comisión de uno de esos comportamientos o de varios de ellos conjuntamente no alteran la cuestión, esto es, no reducen ni multiplican la imputación: un solo comportamiento basta para aplicar la pena y todos ellos en conjunto, dentro de un mismo contexto temporo - espacial no configuran “hechos distintos”. (Ministerio Público – Defensor Oficial en lo Contravencional Nº 1 – s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en “Oniszczuk, Carlos Alberto s/ Ley Nº 255 – Apelación“, expte.Nº 2620/03, 13/5/04, Sala II, del voto del Dr. Maier).

El artículo 44 de la Ley de Procedimiento Contravencional es claro al establecer el contenido del requerimiento, ya que considerada ésta una verdadera acusación, la solicitud debe identificar al imputado, describir y tipificar el hecho, detallar la prueba colectada que le permite llegar a esa conclusión, ofrecer aquella que deba producirse en la audiencia de debate, solicitar la pena que estima adecuada al caso y explicar las circunstancias tenidas en cuenta para ello (características del hecho, daño causado, conducta desplegada por el imputado, etc.) que justifiquen tal temperamento.

La acusación debe contener una concreta hipótesis fáctica que el Ministerio Público, como actor penal, somete al órgano jurisdiccional como base del juicio, de modo que sobre ella descansa todo el procedimiento ulterior: la defensa del imputado, la prueba, la discusión y la resolución definitiva del tribunal.
La relación circunstanciada de los hechos exigida debe identificar el objeto fáctico del proceso, el acontecimiento histórico que el acusador afirma cometido, en otras palabras, la conducta humana que estima violatoria de la ley, por lo que se requiere que exprese las circunstancias de lugar, de tiempo y de modo en que la conducta se exteriorizó, debiendo ser además clara y circunstanciada, de modo que no pueda provocar una confusión acerca de la pretensión que se hace valer y cuando se refiere a varios hechos, cada uno de ellos debe ser tratado separadamente.
La omisión de tal requisito configura una nulidad impuesta por el artículo 167 inciso 3 y 168 segundo párrafo del Código Procesal Penal de la Nación, pues torna incierta o incompleta la defensa del imputado (Art. 18 CN). (D´Albora, F. J. Código Procesal Penal de la Nación. Anotado, comentado y Concordado. 6ª. Edición. Reimpresión, Buenos Aires, Lexis Nexis, Abeledo - Perrot, 2003, Tomo II, pág. 742, cita de fallos de la CNCP y bibliográficas, en sustento de esta tesis). En igual sentido, se expide A. Vélez Mariconde (Ob.cit, Tomo II, pág. 220).

Cuando se trata de elegir la ley aplicable al caso, si la ley posterior es distinta a la del momento del hecho, al introducir condiciones que resultan menos gravosa para quien sufre la persecución penal, debe aplicarse la ley mas benigna; pero este principio rige cuando se trata de elegir la ley aplicable a los hechos concretos imputados, más allá de los criterios que nos parezcan razonables para incluir una circunstancia, como es la intervención del Ministerio Público Fiscal que prescribe la ultima parte del artículo 81 Código Contravencional (Ley Nº 1.472), como condición de la punibilidad o de la perseguibilidad. (Del voto en disidencia del Dr. Sáez Capel).

La intervención del Ministerio Público Fiscal establecida en el artículo 81 in fine del Código Contravencional (Ley Nº 1.472), constituye un requisito de perseguibilidad o presupuesto procesal.
Sin pretender dilucidar el límite o frontera entre el derecho penal material y el derecho procesal penal, cuestión que subyace a la diferenciación entre ambos institutos (condición objetiva de punibilidad/presupuestos procesales), no tengo dudas que la exigencia de que sea el fiscal quien se anticipe y habilite la actuación de la autoridad preventora se erige como una condición necesaria para la constitución válida de un proceso idóneo para arribar a una decisión material sobre su objeto (Maier, Julio B. J, Derecho Procesal Penal, T. II, Sujetos Procesales, págs.121/123).

La intervención del Ministerio Público Fiscal establecida en el artículo 81 in fine del Código Contravencional (Ley Nº 1.472) es una cuestión de naturaleza netamente procesal que sólo esta ligada al concepto de accción pública porque exige la intervención del Ministerio Público en su impulso o excitación.

Si nos concentramos en la imputación realizada por el Fiscal en el requerimiento de elevación a juicio, entendemos que no se ha acreditado la materialidad del hecho con el grado de certeza requerido para derribar el estado de inocencia del que goza el justiciable. Si el imputado permitió el acceso a pornografía mediante la provisión a menores de 18 años, del servicio de internet sin haber colocado los filtros que restringen el ingreso a sitios de esa especie, no se ha probado la falta de instalación de dichos dispositivos.
Para despejar toda duda sobre de este asunto, se debió llevar a cabo una pericia que posibilitara establecer claramente si aquel acceso sin dificultades respondió a la ausencia de instalación de los filtros, a su desactivación o a su desactualización. Por otra parte, esta determinación, en conjunción con las demás circunstancias objetivas que podrían provocar un peligro cierto de afectación para el bien jurídico tutelado por el artículo 62 del Código Contravencional (Ley Nº 1472), habría permitido establecer la forma dolosa, culposa –atendiendo a la previsión legal de la figura- o incluso impune de la conducta.

En el caso, la imputación realizada por el Fiscal en el requerimiento de elevación a juicio, no ha acreditado la materialidad del hecho con el grado de certeza requerido para derribar el estado de inocencia del que goza el justiciable. Ello así dado que, si el imputado permitió el acceso a pornografía mediante la provisión a menores de 18 años, del servicio de internet sin haber colocado los filtros que restringen el ingreso a sitios de esa especie, dicho extremo no se ha probado.
Para despejar toda duda sobre de este asunto, se debió llevar a cabo una pericia que posibilitara establecer claramente si aquel acceso sin dificultades respondió a la ausencia de instalación de los filtros, a su desactivación o a su desactualización. Por otra parte, esta determinación, en conjunción con las demás circunstancias objetivas que podrían provocar un peligro cierto de afectación para el bien jurídico tutelado por el artículo 62 del Código Contravencional (Ley Nº 1472), habría permitido establecer la forma dolosa, culposa –atendiendo a la previsión legal de la figura- o incluso impune de la conducta.

La solicitud fiscal de pena en el requerimiento de elevación es provisoria, ello indica que durante la realización del debate, en el momento de alegar sobre el mérito de la prueba y sostener –en su caso- la acusación, el representante del Ministerio Público Fiscal pueda, precisamente sobre la base de lo discutido, modificar aquella primigenia estimación.
Por lo demás, aún cuando el Fiscal insistiera con la pretensión punitiva, la magistrada -vinculada sólo en relación al máximo- podrá optar acoger una u otra postura y establecer la o las sanciones que estime adecuadas al hecho reprochado de acuerdo a los lineamientos legales.

La audiencia del artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional constituye una exigencia de la acusación de la Fiscalía e independientemente de la imputación que efectuara el representante de ese Ministerio Público en esa etapa procesal, el imputado tiene nuevamente la oportunidad de ser oído ante el Fiscal y el Juez en la audiencia de debate.

La garantía de la defensa en juicio comprende la totalidad de sus etapas permitiendo al inculpado no sólo conocer la razón de la acusación sino también el por qué de la pena, su adecuación al caso en relación al injusto y demás implicancias que puedan surgir de su imposición, como así también de otras obligaciones que puedan provenir del resultado del proceso -tal el caso de las costas (art. 14 de la Ley de Procedimiento Contravencional).

En el procedimiento de faltas no resulta indispensable la acusación fiscal para la procedencia de su continuación o el dictado de una condena. Así, de las disposiciones de la Ley Nº 1217 no se desprende la exigencia de la necesaria intervención del titular del Ministerio Público Fiscal en el proceso judicial de faltas, ni su conformidad para la continuación del mismo.
En el caso, el impugnante plantea que al tener en cuenta que la Sra. Fiscal de Grado solo intervino en la acusación de algunos de los hechos endilgados como infracciones, según criterios de oportunidad, y solicitó para ellos la imposición de una pena, debe interpretarse su desinterés en la represión de los restantes como una solicitud de absolución.
Sin embargo ello no es correcto, atento a que no implica necesariamente la falta de interés por las restantes infracciones sino que, conforme el criterio general de actuación establecido en la Resolución de Fiscalía General Nº 07 / 04, no resulta obligatoria su intervención y tiene la postestad de no hacerlo (la que ha ejercido en el caso respecto de algunas infracciones).

El silencio de la titular del Ministerio Público Fiscal respecto de algunas actas de infracción, al no solicitar pena por ellas, no debe interpretarse como desinterés en la represión de los hechos por los cuales no acusó. Lo contrario sería equiparar el régimen material de Faltas al penal lo que en forma alguna es posible.

La decisión del Titular del Ministerio Público Fiscal de no intervenir o hacerlo en la acusación por algunas infracciones no resulta vinculante para el Juez.

No se desconoce la crítica al sistema acusatorio en cuanto a que el movimiento de todo el sistema procesal dependería de la voluntad del Ministerio Público Fiscal; sin embargo, esto debe ser así, toda vez que el proceso penal tiene presupuestos y uno de ellos es la acusación, de allí que cuando hay acusación comienzan a funcionar los controles judiciales y no al revés. No corresponde que quienes tienen a su cargo el control judicial, intenten oficiosamente la persecución penal, ya que “el ejercicio de tal facultad de sustituir al acusador hace que los jueces, en vez de reaccionar frente a un estímulo externo en favor de la persecución, asuman un compromiso activo en favor de ella. Tal actitud es suceptible de generar dudas en cuanto a la imparcialidad con que debieron haber controlado el procedimiento de instrucción, esto es, permaneciendo ajeno” (CSJN fallo Quiroga Eduardo, rta. el 23/12/2004).

En un sistema acusatorio, la intervención de un juez supone, o bien la necesidad de resolver una contradicción, o bien el resguardo de garantías desde un punto de vista distinto del que están las partes. Cuando el interés del titular de la acción se ha retirado del proceso sin violar el principio de legalidad, no parece acorde al principio del sistema acusatorio que la voluntad persecutoria provenga del juez, quién actúa entonces sin que haya contradicción que resolver, ni garantías que salvar.
Esta voluntad persecutoria se encuentra en cabeza de un organismo con autonomía funcional (art. 13 inc. 3º CCABA y ley 21 art. 4), por lo cual, ante su independencia de actuación, cualquier directiva expresa o tácita que provenga de otro poder del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la convierte en antijurídica.

Reprochar la portación de un cuchillo en la vía pública por el solo hecho de que este elemento puede ser empleado para agredir la integridad física de las personas resulta a todas luces una invasión a la esfera de reserva y como tal inconstitucional y violatorio del principio de lesividad.
La Fiscalía debe demostrar fehacientemente que la portación no estaba destinada a fines que escapan al reproche estatal.

La acción de portar implica disponibilidad inmediata por parte del sujeto, la cual se torna problemática a los ojos del legislador cuando se trata de cierto tipo de objetos cuyas características los hace aptos para agredir o ejercer violencia. En cierto modo puede razonablemente sostenerse que prácticamente todos los objetos sólidos (algunos líquidos y gaseosos también) tienen dicha aptitud utilizados de cierta forma (una cadena, una cuerda, un punzón, una tijera, una botella, etc).
En el artículo 39 del Código Contravencional (Ley Nº 10) el legislador salvaguarda el respeto de su competencia constitucional con la expresión “...sin autorización, o causa que lo justifique, según el caso.” La jurisdicción, a su vez, respetará la suya, exigiendo al Ministerio Público Fiscal que pruebe en juicio que no existe tal elemento negativo de la tipicidad.
La Fiscalía debe demostrar fehacientemente que la portación no estaba destinada a fines que escapan al reproche estatal. Dicha interpretación se muestra correcta a la luz de la Constitución y de los principios de reserva y de lesividad como límites al legislador (incluso auto-impuesto, en materia contravencional, a modo de demarcación de competencia y de aplicabilidad de la ley) y al Juez (Conf. “Falcone” expte. nº 242/00, rto. por el TSJ; “Terrazas” causa nº 043-00-CC/2004 y “Santillán” causa nº 227-00-CC/2004, ambas de esta Sala).

La intervención del Ministerio Público Fiscal que prescribe la ultima parte del artículo 81 del Código Contravencional (Ley Nº 1.472), debe ser tomada como una condición objetiva de punibilidad. La circunstancia de que si bien se trata de un condición que afecta la posibilidad de perseguir una pena, cuando se procede racionalmente, debe ser mirada como una condición material -no formal- de la punibilidad. (Del voto en disidencia del Dr. Sáez Capel).

Cuando se trata de elegir la ley aplicable al caso, si la ley posterior es distinta a la del momento del hecho, al introducir condiciones que resultan menos gravosa para quien sufre la persecución penal, debe aplicarse la ley mas benigna; pero este principio rige cuando se trata de elegir la ley aplicable a los hechos concretos imputados, más allá de los criterios que nos parezcan razonables para incluir una circunstancia, como es la intervención del Ministerio Público Fiscal que prescribe la ultima parte del artículo 81 Código Contravencional (Ley Nº 1.472), como condición de la punibilidad o de la perseguibilidad. (Del voto en disidencia del Dr. Sáez Capel).

En el caso, la defensa alega una falta de congruencia entre los hechos narrados en la declaración indagatoria y el requerimiento fiscal. Sin embargo, de la lectura de ambas piezas procesales surge claramente que el hecho endilgado al imputado resulta equivalente.
En este sentido, cabe destacar que si bien en la declaración indagatoria no se detalló en forma explícita el lugar donde ocurriera el hecho, como sí se plasmara en la acusación fiscal, la identidad fáctica de ambas piezas surge de la precisión del día, la hora, la descripción del arma, y demás circunstancias que rodearon al suceso, como también del plexo probatorio que allí se detalla, razón por la cual, no se advierte violación alguna al derecho de defensa del imputado que habilite la pretendida declaración de nulidad.
Sin perjuicio de ello, es dable recordar que para que el principio de congruencia resulte lesionado alguna de las piezas procesales debe contener un dato ajeno que signifique una sorpresa para quien se defiende.

Cuando se trata de elegir la ley aplicable al caso, si la ley posterior es distinta a la del momento del hecho, al introducir condiciones que resultan menos gravosa para quien sufre la persecución penal, debe aplicarse la ley mas benigna; pero este principio rige cuando se trata de elegir la ley aplicable a los hechos concretos imputados, más allá de los criterios que nos parezcan razonables para incluir una circunstancia, como es la intervención del Ministerio Público Fiscal que prescribe la ultima parte del artículo 81 Código Contravencional (Ley Nº 1.472), como condición de la punibilidad o de la perseguibilidad. (Del voto en disidencia del Dr. Sáez Capel).

No puede pretenderse que la intervención del Ministerio Público Fiscal establecida en el artículo 81 in fine del Código Contravencional, suponga la creación de una tercera modalidad de acción que, por cierto, sería toda una innovación, dado que constituiría una especie de acción pública dependiente de una específica instancia pública.
Si convenimos la irracionalidad de tal posibilidad y sostenemos la existencia en materia contravencional de sólo dos tipos de acción, la pública y la dependiente de instancia privada según lo establecido por el artículo 19 del Código Contravencional (según Ley Nº 1.472), no existe espacio para admitir tal original creación.
Si la previsión legal implicara verdaderamente una modificación del tipo de acción, por ejemplo estableciendo que la oferta de sexo en espacios públicos es una contravención de instancia privada, dependiendo del impulso del particular que se sienta damnificado por la realización de la conducta prohibida en cercanías de su domicilio, del establecimiento educativo al cual concurran sus hijos, o frente al templo donde profese sus creencias religiosas, ninguna duda existiría respecto de la aplicación al caso del principio de retroactividad de la ley más benigna.
Empero, adviértase que por un lado la acción sigue siendo pública y que, por otro, la precisión del alcance de la prohibición se estipula en una disposición transitoria que habrá de regir hasta tanto una ley regule la prostitución en la ciudad. Cuando esto ocurra el sujeto pasivo será, indudablemente, la administración pública y no los particulares; de allí la razonabilidad que se trate de una contravención de acción pública. Como tal, está dirigida a satisfacer el interés social mediante la actividad del Estado enderezada a tutelarlo, que debe verificarse siempre que se verifiquen las condiciones establecidas en la ley. En este marco, puede no ser irrazonable establecer una exigencia adicional, que el poder-deber de ejercer obligatoriamente la acción en cabeza del Ministerio Público se anticipe a la propia actuación de prevención. Lo incongruente es pretender darle a este requisito adicional carácter sustancial y descartar aquellas actuaciones iniciadas conforme las previsiones legales vigentes al momento de los hechos.

El fundamento político ofrecido en la discusión parlamentaria para establecer la intervención del Ministerio Público Fiscal regulada en el artículo 81 in fine del Código Contravencional nos dice que:“Esta creación que veda a la autoridad preventora la actuación de oficio sin decisión fiscal, obedece según la exposición de motivos de la norma de referencia a la necesidad de suprimir o mejorar la cuestión de la caja policial de recaudación sobre la oferta o demanda de sexo en la vía pública - textual del Diputado Di Giovanni.”
Si reparamos en los argumentos para establecer este particular requisito de perseguibilidad establecida en el artículo 81 in fine del Código Contravencional, requisito tan especial que sólo fue establecido para esta tan controvertida contravención de oferta y demanda de sexo en los espacios públicos, y recordamos los vaivenes sociales y legislativos en torno de la prostitución callejera, debemos concluir que sólo se trata de un intento inidóneo para resolver el conflicto que genera el desarrollo de esta actividad.
El fundamento parlamentario sugiere un error conceptual ya que si se pretende suprimir o evitar lo que se denomina “caja policial”, suponiendo tal metáfora la comisión de delitos, debería procurarse la persecución penal de aquellos que teniendo el deber de prevenir la comisión de contravenciones (artículo 16 LPC) lucran con la dolosa omisión de ese deber legal, estableciendo una relación clientelística con quienes –a su vez- violan el Código Contravencional. En cambio, establecer una excepción que no resuelve el conflicto de normas entre ese deber de prevenir la comisión de una contravención de acción pública que recae en cabeza de la autoridad preventora, la Policía Federal Argentina, y la posible, presunta o hipotética conducta ilícita de algunos de sus integrantes vinculado a la protección para el desarrollo de la prostitución callejera prohibida, sólo supone desnaturalizar la función del Ministerio Público que emerge de la Ley Nº 21.

Si la intervención del Ministerio Público Fiscal establecida en el artículo 81 in fine del Código Contravencional (Ley Nº 1.472) es exigible retroactivamente y dicha intervención no se verifica en ningún caso, sencillamente porque en la anterior ley no dependía de él el inicio de actuaciones frente a la comisión flagrante de la oferta y demanda de servicios sexuales en espacios públicos, la consecuencia inmediata es el archivo, sobreseimiento o absolución de todas las personas involucradas en procesos en trámite. Bien podría haber sido ésta la intención de legislador, empero esto no se tradujo en una voluntad soberana del cuerpo legislativo ejerciendo una facultad propia y exclusiva de su esfera de reserva.
Bajo la interpretación del requisito como una condición objetiva de punibilidad subyace el otorgarle a esta decisión legislativa el carácter de una anmistía encubierta, que bien podría haber dictado el Poder Legislativo si esa hubiera sido su intención, ya que la Constitución de la Ciudad lo faculta expresamente a ello (artículo 80 inciso 21 CCABA).

El acuerdo celebrado entre un imputado y la damnificada forma parte de un procedimiento estatuido obligatoriamente para todo juicio en que se ventilen o tengan implicancia cuestiones patrimoniales (conforme la Ley de Mediación y Conciliación Nº 24573, Dto. reglamentario Nº 91/1998 y sus modificatorias leyes Nº 25287 y 26094 y Dto. 537/2000) que establece la instancia de mediación previa a todo juicio, es independiente de lo que pudiera acaecer en la faz pública de la acción y no puede ser utilizado en esta sede para probar la efectiva producción de las contravenciones previstas en los artículos 111 y 114 de la Ley Nº 1472.

Entendemos que resulta suficiente para desechar cualquier argumento tendiente a comprobar la responsabilidad del aquí encausado por las contravenciones de los artículos 111 y 114 de la Ley Nº 1472, el compromiso de carácter económico asumido con la parte damnificada, situación que se encuentra sujeta a las reglas elementales del Derecho Público y el Derecho Privado.

Si el titular de la acción contravencional es el Fiscal y está facultado para disponer el archivo de la causa (art. 39 CPC), como así también para dar inicio a actuaciones ante la presunta comisión de una falta (art. 2 Ley Nº 1217), no puede negársele la potestad de remitirlas al órgano administrativo de faltas. Este criterio es compatible con el carácter improrrogable de la competencia en la materia, y lo dispuesto en el propio artículo 2 de la Ley de Procedimiento Contravencional, que la establece a favor del Juez y Fiscal en turno (en ese orden); sin que la decisión implique sustraer de su conocimiento al Juez natural los hechos para su resolución definitiva.

La decisión del Sr. Fiscal de remitir las actuaciones a la Unidad Administrativa de Control de Faltas no importó una decisión de mérito ni el examen de la imputación a su respecto, sino que valoró el alcance jurídico de la acción atribuida al imputado en relación a la ausencia de afectación del bien jurídico a la luz de la norma contravencional y de allí que no pueda hablarse, aún, de un juzgamiento del nombrado, pues la resolución no recayó en torno a él, sino en relación al procedimiento a seguir dadas las específicas características del hecho.
No hay una nueva persecución sino la continuación de las actuaciones a la luz del procedimiento de faltas, por haber entendido el Fiscal que no se dan los supuestos de una contravención. En efecto, de la lectura de las actuaciones se desprende que el proceso contravencional se encontraba recién iniciado cuando el Fiscal dictó la resolución atacada de nulidad, pues ni siquiera se había recibido declaración al imputado a tenor del art. 41 CPC.
La desición adoptada por el acusador de primera instancia lejos de ser considerada como una desición acerca de la competencia implica “ordenar el proceso” (cfr . TSJBA in re “Pantigioso Flores, Armando s/queja por recurso de insconstitucionalidad denegado en: Pantigioso Flores, Armando s/ art. 41 CC”, expte.nº 2119). Esta forma de caracterizar la desición disipa toda duda vinculada con la posible afectación del ne bis in idem

En caso de que el órgano público encargado de la acusación no llegue a destruir la presunción de inocencia, este estado prevalece sobre el insuficiente caudal probatorio, en cuanto carece de la entidad necesaria para generar la certeza legalmente exigida a los fines de fundar una sentencia condenatoria. Al respecto se ha dicho que: “En la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva, después del debate oral y público, se establece que sólo la certeza sobre la culpabilidad del imputado autorizará una condena en su contra...pues gozando éste de un estado jurídico de inocencia constitucionalmente reconocido (art. 18 C.N.)... únicamente podrá ser declarado culpable cuando las pruebas hayan producido la más plena convicción del Tribunal al respecto.” (Cafferata Nores, “La prueba en el proceso penal”, Ed. Depalma, pág. 12).

El fiscal debe hacer conocer al imputado el hecho que se endilga pero tal conocimiento no debe referirse a su calificación legal, sino a la relación histórica del mismo, con indicación de las circunstancias de tiempo, lugar y modo de ejecución.
En esta línea, lo exigible por la ley (artículos 41 y 44 de la Ley de Procedimiento Contravencional) es que el acto honre su naturaleza y consecuente virtualidad, esto es, que toda persona imputada comprenda el suceso fáctico materia de reproche.

En el caso, no es válida la pretendida utilización del testigo para encauzar una investigación contravencional en su contra si al momento de responder a la pregunta incriminante se encontraba bajo juramento de decir verdad e impuesto de las penas que amenazan a quien incurre en falso testimonio.
Esta eventual investigación no encuentra cauce autónomo en ninguna otra diligencia probatoria llevada adelante por el órgano acusador siendo la aludida y cuestionada declaración la única fuente de sospecha. Por lo que corresponde declarar de oficio su invalidez, por tratarse de una nulidad de carácter absoluto al implicar la violación de una garantía constitucional (art. 168, segundo párrafo CPPN).

Los artículos 18 de la Constitución Nacional y 13 inciso 3° de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establecen la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos; como correlato de ello tales garantías exigen que la acusación describa con precisión la conducta imputada, a los efectos de que el procesado pueda ejercer en plenitud el derecho de ser oído y producir prueba en su descargo, así como también el de hacer valer todos los medios conducentes a su defensa, que prevén las leyes de procedimientos.

En materia de faltas no rigen las mismas normas que caracterizan al sistema acusatorio previsto para la materia contravencional, al ser facultativa la intervención tanto del fiscal como del defensor, de acuerdo con lo dispuesto por el ordenamiento jurídico de la Ciudad que estableció un régimen específico, donde integró la instancia administrativa regulando la intervención de una serie de funcionarios en salvaguarda del interés del estado y como requisito previo para habilitar la instancia judicial. Existe entonces una acusación que es anterior al conocimiento del juez de la causa. Del mismo modo la Ley de Procedimientos de Faltas establece que se confiera vista al fiscal con las particularidades del artículo 41 in fine de la Ley Nº 1.217. Por ello no existe ninguna posibilidad de que se confunda el rol del fiscal con el del juez, ni se afecte la división de funciones ni la garantía de imparcialidad de este último, que es la finalidad última que informa el sistema acusatorio.

En el caso, existe una contradicción manifiesta entre la decisión primigenia del fiscal de instruir el sumario y recibir declaración al imputado a tenor del artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional -en orden a la presunta comisión de la contravención prevista en el artículo 41 Código Contravencional- y las consideraciones fundantes de la remisión de las actuaciones a sede administrativa, sin que medie ninguna diligencia probatoria que disipara el estado de sospecha que justifica la indagación.
Si no había pruebas de la existencia material de un suceso contravencional y debía intervenir la Unidad Administrativa de Control de Faltas, así debió decidirlo en un principio luego de cumplir con las previsiones del artículo 21 de la Ley de Procedimiento Contravencional, salvo que la razón de la convocatoria a prestar declaración tuviera la intención de que el presunto contraventor acepte la imputación y así acordar con el imputado la pena a requerir por juicio abreviado.
Si esto fuera efectivamente el ánimo que gobernara la instrucción, se deformaría el sentido del instituto previsto en el artículo 43 de la Ley de Procedimiento Contravencional y el de la propia acción contravencional, la que impulsada legalmente por su titular, no encuentra una conclusión acorde con las normas procesales vigentes.

Para la persecución pública y el sometimiento de una persona a un proceso contravencional se requiere, junto al aspecto fáctico atribuido, la consignación del encuadramiento legal de los hechos, a fin de tutelar el ejercicio de una defensa eficaz.

El proceso contravencional exige una imputación concreta de un hecho, que se va intensificando a medida que se desarrolla. Dicha imputación, en el curso del procedimiento, se manifiesta en actos esenciales, entre los cuales está la audiencia prevista en el artículo 41 de la Ley Nº 12 y el requerimiento de juicio. La específica atribución de una contravención resulta necesaria para asegurar efectivamente la defensa en juicio, porque toda persona ha de saber con respecto a qué hechos particulares y concretos ha de encarar su defensa.

La variación del lugar donde habría acaecido la contravención provoca la modificación del basamento fáctico, circunstancia prohibida desde la óptica del respeto a las garantías constitucionales.
La necesidad de la comunicación detallada de la acusación y la prohibición de introducir o modificar de la base fáctica circunstancias ajenas al objeto de la imputación constituyen la base fundamental del derecho de defensa: no es lo mismo que se impute ejercer una actividad lucrativa en los andenes de la estación ferroviaria sin la debida autorización, que desarrollarla dentro de la formación; pues perturba la posibilidad de que el encausado pueda expresarse sobre cada uno de los extremos de la acusación que se le efectúa, ofreciendo prueba en consecuencia.

No es cierto que “la primer intervención del Ministerio Público, en la que se resuelve intervenir -o no- en la causa según el artículo 41 Ley Nº 1.217, es el único momento válido para determinar qué infracciones conformarán el núcleo de la acusación, y por ende, sólo allí se determina el objeto procesal”.
Este último viene establecido por la estructuración de las imputaciones con el labrado de las actas administrativas; tal afirmación impone proscribir la sustanciación del proceso en torno a hechos diferentes de los descriptos en ellas. A esta circunstancia debe adunarse que el propio artículo 41 de la Ley Nº 1217 estructura la intervención del órgano acusador como una facultad sujeta a los criterios de actuación que oportunamente aquél determine, sin estatuir en modo alguno la oclusión del proceso por su eventual manifestación negativa o por falta de contestación de la vista que allí se prevé. Así, la Resolución Nº 7/2004 MPF ha determinado para estos funcionarios en qué casos impulsar el procedimiento y en qué otros participar concretamente de la sustanciación. Más allá de estas afirmaciones, de estar al fundamento traído a este respecto, debiéramos concluir en el absurdo de meritar vacía de objeto toda causa en la que, a fin de evitar el referido dispendio de actividad, los fiscales decidan no ejercer concretamente la acción ya promovida, de conformidad con las pautas de intervención regladas. El extremo interpretativo de esta particular postura conllevaría el imperativo de absolución en todos los casos en que el acusador se abstenga de intervenir, lo que sin dudas no ha querido el legislador en este ámbito.

En el caso, no invalida la acusación, el hecho de que no se le haya informado, a quien sería imputado en la causa con posterioridad (ya que en un primer lugar lo fue su padre), que no estaba obligado a brindar ninguna información que pudiera ser perjudicial en la causa al momento de realizarse las primeras tareas investigativas de una posible violación de clausura en que se le solicitara identificarse.
Es el fiscal, quien encomendó a la autoridad policial la realización de tareas de inteligencia sobre la contravención mencionada, y solicitó que se identifiquen a quienes se encontraban en el lugar.
Por otro lado, tampoco invalida la acusación y citación a la audiencia del artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional, el hecho que se haya presentado ante la fiscalía a justificar la incomparecencia de quien fuera primigeniamente imputado (su padre) y se haya dejado sin efecto la citación a su padre y se le dirigiera la imputación a él.
La presentación del hijo resulta un mero comparendo para justificar la inasistencia de su padre, en el cuál aquél se limita a identificarse y a aportar nuevamente sus datos personales por lo que, al no declarar sobre el hecho imputado ni realizar manifestación alguna, no comporta menoscabo alguno a la garantía que protege contra la autoincriminación ya que según consta en el expediente, hay otras pruebas que justifican dicho cambio de imputación.

En el caso, el único fundamento del llamado a prestar declaración indagatoria del imputado es la manifestación verbal efectuada por éste al justificar la inasistencia de quien hasta ese momento revestía la calidad de imputado (su padre).
Esta circunstancia torna operativa la garantía prevista en el artículo 18 del Constitución Nacional y torna nulos todos los actos que se vinculan a la información obtenida en violación de la misma. Indudablemente existe una íntima relación entre lo afirmado el nuevo imputado ante el Secretario de actuación de la fiscalía, con la decisión de la representante del Ministerio Público de dejar inmediatamente sin efecto la declaración ordenada respecto de su padre y disponer luego la convocatoria de aquel. Adviértase que en la providencia simple que lo ordena, invoca expresamente las manifestaciones que efectuara en su comparecencia, como único elemento de juicio válido para fundamentar su decisión.
En esta tarea, y como ha sido ya puesto de manifiesto, siendo que la única razón expuesta es la información proporcionada por el nombrado al hacerse presente ante el actuario para justificar la incomparecencia de quien hasta ese momento era requerido por el hecho, como así también que las eventuales fuentes alternativas de conocimiento fueron previamente descartadas por el Ministerio Público, corresponde declarar la nulidad de la providencia que así lo ordena. (del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

El requerimiento de elevación a juicio es el acto procesal a través del cual el Fiscal que instruye el sumario concreta objetiva y subjetivamente la pretensión que persigue, atribuyendo al presunto contraventor una conducta “prima facie” disvaliosa.
Es un acto de acusación, pero de ninguna manera definitivo; tal estado sólo se alcanza después de realizado el juicio. Ello quiere decir que las exigencias en cuanto a su contenido son limitadas, puesto que permanece incompleto y provisional, delimitándose los aspectos subjetivos y objetivos de la imputación, hasta después de realizado el debate.

En el proceso contravencional la imputación avanza progresivamente a través de diversas etapas, en virtud de la labor del acusador público, iniciándose con el artículo 41 de la Ley Nº 12., continuando con el artículo 44 y finalizando con el alegato de la etapa de debate que prevé el artículo 46 de dicha ley.

La subsidiariedad o alternatividad de la acusación fiscal tiene dos aspectos: uno vinculado al acusador en que ante la hipótesis de un hecho prima facie encuentra adecuado a determinada figura, pero que ciertas aristas pueden desplazar su tipificación en otra u otras, lo que dependerá en definitiva del resultado de la actividad probatoria en el debate. El restante se asocia al rol de la defensa, simplemente conocer de que defend CS/WebPublisher PRO internal error WRTHTML:100. Please contact Inmagic, Inc. erse. Por ello es que recobra importancia la construcción en el sentido de evitar “el efecto sorpresa” del acusado.

En la causa contravencional el cuadro acusatorio queda delimitado al momento de requerir juicio, con lo que ello implica: hecho, prueba, fundamentos, adecuación típica, pedido de pena; si bien debe existir congruencia entre este acto y la imputación formulada al momento de la audiencia del 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional, nada impide que durante la investigación preliminar puedan existir modificaciones acorde se va perfilando el plexo probatorio, pero completado éste y formulada la requisitoria, queda cerrado el objeto de debate, de cuyo resultado, la decisión final que recaiga deberá responder a esa misma congruencia.
La circunstancia de ampliar la acusación en el juicio, en el momento de la discusión final, viola el principio de defensa. Sobre todo, al no tratarse de la relación entre figuras básicas y agravadas.
De manera que, de no acreditarse ninguno de los cargos formulados por la fiscalía, sea subsidiariamente o por la concurrencia de un concurso material, no puede intentarse adecuar el hecho para tipificarlo en otra figura, aunque sea menor, que incluso afecta un bien jurídico diverso.