La presunta violación de la garantía de juez natural sobre la competencia para emitir una orden de allanamiento requerida por el Gobierno de la Ciudad, ha sido categóricamente zanjada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad: “A falta de reglas precisas sobre la competencia para emitir una orden de allanamiento requerida por el Gobierno de la Ciudad, es claro que debe intervenir el juez que previno. Se trata por una parte, del cumplimiento de una regla de garantía constitucional (art. 18, CN) que exige el control de un juez frente a la necesidad de la Administración de allanar un domicilio. Las normas de competencia, eventualmente, no hacen otra cosa que reglamentar la garantía para su mejor funcionamiento, pero cuando ellas no existen, cualquier juez es idóneo para efectuar el control y expedir la orden o rechazar el pedido (conf. TSJ in re “GCBA c/Prop. Sanchez de Bustamante 1225 s/allanamiento s/cuestión de competencia” Expte. Nº 896/01, resolución del 15 de mayo de 2001. Criterio que ha reiterado en los autos “Dirección General de Higiene y Seguridad Alimentaria c/Prop. Local Av. Gral. Paz 10.634, 4º 406 s/aut. Adm. Actora-otros”, Expte. Nº 859/01, resolución del 30 de abril de 2001 y “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Prop. Pasaje Bollini 2157 s/allanamiento s/cuestión de competencia”, Expte. Nº 1258/01; entre otros).

El Decreto del Poder Ejecutivo, que encomienda al personal del Gobierno de la Ciudad el retiro del cerramiento del balcón terraza por contravenir disposiciones del Código de Planeamiento Urbano, es un acto administrativo emanado del Poder Ejecutivo citadino, plenamente válido y vigente, cuyas bondades y demás razones de oportunidad, mérito y conveniencia, son propias del órgano administrador, y ajenos a esta sede jurisdiccional de conformidad a la forma republicana de gobierno adoptada por el artículo 1º de la Constitución de la Ciudad, en concordancia con lo establecido por la Constitución Nacional. La facultad del Poder Ejecutivo para dictar esta categoría de actos encuentra fundamento en el artículo105 inciso 6 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, y en el ejercicio del poder de policía prescripto en el artículo 104 inciso 11 de la misma, entendido como la facultad de imponer limitaciones y restricciones a los derechos individuales con la finalidad de salvaguardar la seguridad, salubridad, moralidad pública, actividades comerciales, edificación y el orden público. En el ejercicio de esta función propia, se inscribe el citado decreto y ante el incumplimiento del administrado y por criterio de lo preceptuado por los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional y artículos 10, 12 inciso 5 y 13 inciso 8 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, la administración debe requerir ante el juez competente el libramiento de la orden de allanamiento a fin de ejecutar las medidas dictadas dentro del marco de las facultades propias del órgano ejecutivo.

No corresponde cuestionar la orden de allanamiento librada por el juez por adolecer de falta de motivación, atento que de su lectura surge que fundó su auto por compartir las razones del fiscal.
En este sentido, la Cámara Nacional de Casación Penal dijo que “negar fundamentación a los allanamientos por no haberse asentado lo que resulta obvio en orden a las razones que los motivan responde a una interpretación apegada a la letra de la ley y conduce a una conclusión arbitraria por excesivo rigor formal (SALA I, LA LEY, 1997-E, 958, fallo núm. 96.243; DJ, 1997-3-881).-
Lo obvio, en la especie, está dado por los motivos expresados por el fiscal y las constancias del caso.

En el caso, , no se advierte la afectación de derecho constitucional alguno, toda vez que los agentes policiales actuantes ingresaron a un lugar de acceso público, para el cual no se requiere orden judicial de allanamiento y que en el caso de autos no existió con los imputados conversación o interrogatorio alguno a raíz del cual se produjera prueba, sino que solamente se limitaron a constatar la presencia de máquinas tragamonedas en el lugar.
Pero aún cuando se quisiera enmarcar la actuación policial en la figura del agente encubierto porque los agentes ingresaron al lugar sin dar a conocer su condición de policías, es decir “encubriendo” su calidad de tales, el procedimiento es válido.
El ingreso al local sólo ha tenido por objeto tomar conocimiento de un hecho que fue realizado libremente; por lo que no puede sostenerse que la presencia pasiva de los policías hubieran violado derecho constitucional alguno. En efecto, no es posible afirmar que la actuación policial hubiera creado el dolo en quienes intervinieron en la comisión de la contravención, o que hubiera existido por parte de aquéllos una instigación a la realización del ilícito atribuido o que hubieran inducido o provocado la resolución de cometer el hecho antijurídico.
Sea que se considere la actuación policial como la de agentes encubiertos, sea que no se la circunscriba dentro de tales parámetros, no corresponde declarar la nulidad del procedimiento, pues lo relevante no es la cuestión semántica de cómo denominar o qué vocabulario emplear para designar la actuación del personal policial que intervino, sino analizar si efectivamente dicho accionar afectó alguna garantía constitucional.

Resulta absurdo requerir una orden judicial para ingresar a lugares sometidos al uso y dominio público, por lo que las instalaciones de un club no se encuentran amparadas por la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio, salvo si la inspección se proyecta sobre sitios destinados a la intimidad de un sujeto o de acceso vedado a particulares; si la entrada no se restringe al acceso de terceros, ni siquiera se necesita el aviso previo -art. 226, párr. 2do. CPPN- (CF San Martín, Sala I, L.L., del 20/9/93, f. 91.610). Ello así porque el allanamiento, desde el punto de vista del proceso penal, consiste en el franqueamiento compulsivo de los lugares privados (D.J., 1993-3, p. 216, f. 14.605).

En el caso, la orden de allanamiento dictada contra todo el inmueble, teniendo en cuenta que se trataba de una explotación comercial que abarcaba varias plantas, no es una medida irrazonable que viole la garantía constitucional de la inviolabilidad del domicilio.
Ello así, por que si bien el salón de juegos se encontraba en el primer piso, dado que la investigación recién se iniciaba, no podía descartarse de antemano que hubiera otras maquinas en otros lugares o cualquier otra prueba que resultara útil a la investigación.

A fin de resguardar la garantía constitucional de inviolabilidad del domicilio, la orden de allanamiento debe determinar con precisión el lugar y los objetos sobre los que versará el procedimiento.

La negativa a librar la orden de allanamiento solicitada, la cual podría ser de utilidad para la investigación que se inicia, se muestra insusceptible de generar un agravio con la característica de irreparable, esto es, que no pueda remediarse durante el decurso del proceso, de modo que pueda verse frustrado el ejercicio de derechos procesales, ya que la diligencia en cuestión puede volver a requerirse en iguales condiciones, o con mejores fundamentos, o mayores elementos de juicio, sin ninguna limitación.

El allanamiento de domicilio constituye una excepción al derecho constitucional de inviolabilidad que exige la existencia de fuertes motivos para presumir que en el lugar donde se solicita la medida se encontraran pruebas de un ilícito, siendo el juez el único facultado para ponderar su procedencia (art. 30 de la LPC). Por ello, es de su atribución discernir si se dan los supuestos legalmente exigidos para expedir la orden, es decir, evaluar la existencia de elementos suficientes que permitan dictar o rechazar la petición. Es el juez el único que por imperio constitucional está autorizado para ordenar el registro de un domicilio (art. 13.8 de la CCABA) cuando presuma que pueden hallarse elementos probatorios útiles (art. 8 de la CCABA), y esta presunción debe ser fundada (art. 123 CPPN) (Causa Nº 125/00/CC/04 “Yansenson, Ana Gladia s/ art. 73 CC. Allanamiento, rta: 13/5/04).

El artículo 224 del Código Procesal Penal de la Nación (de aplicación supletoria art. 6 LPC) requiere que el Juez ordene el registro domiciliario por auto fundado, es decir, deben existir razones justificadas que permitan hacer una excepción al resguardo constitucional de la inviolabilidad del domicilio, teniendo en cuenta que esta garantía se vincula con el ámbito de la intimidad y reserva que protege a todo individuo frente a la injerencia estatal.

Para la adopción de una medida restrictiva de derechos garantizados constitucionalmente –como lo es la de allanamiento domiciliario-, requiere no sólo una orden motivada por parte de un Juez y que en cada caso evalúe la petición con suma prudencia y detenimiento ordenándola sólo cuando haya indicios suficientes, sino que la petición que formule el representante del Ministerio Público Fiscal se encuentre debidamente fundamentada, habiendo aportado datos e indicios que determinen la necesidad de llevar a cabo tal medida.

Si bien el juez sólo puede librar una orden de allanamiento a instancia del Ministerio Público Fiscal (art. 30 de la Ley 12); es él y no el Fiscal quien debe discernir si se dan los supuestos legalmente exigidos para expedir la orden, es decir, evaluar la existencia de elementos suficientes que permitan dictarla y, en caso de no ser así, rechazar la petición, pues la diligencia se relaciona con el ámbito de privacidad garantizado constitucionalmente.

En materia de allanamientos domiciliarios, el artículo 224 del Código Procesal Penal de la Nación aplicable supletoriamente en materia contravencional (art. 6 LPC), requiere que el Juez ordene el registro por auto fundado, es decir en forma motivada lo que exige que se aclaren las razones que permitan hacer excepción al resguardo constitucional de la inviolabilidad del domicilio, ello teniendo en cuenta que esta garantía se vincula con el ámbito de intimidad y reserva que protege a todo individuo frente a la injerencia estatal. Por tanto, son los jueces (art. 30 LPC) quienes por imperio constitucional están autorizados para ordenar el registro de un domicilio (artículo 13 inciso 8 CCABA), únicamente cuando presuma que pueden hallarse elementos probatorios útiles (artículo 30 LPC), y ésta presunción debe ser fundada (artículo 123 CPPN).

Tanto en la ley de procedimiento local (Ley Nº 12) como en el código adjetivo nacional (Código Procesal Penal de la Nación) no existe norma alguna que exija la presencia del fiscal o de algún integrante del Ministerio Púbico en un allanamiento, pudiendo ser las mismas delegadas en las fuerzas de seguridad.

Se impone evaluar finalmente a quién corresponde atribuir la competencia en el caso que nos convoca, en el que la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no ha ejercido una pretensión tendiente a la aplicación de una sanción sino que se ha limitado a requerir una orden de allanamiento a la autoridad jurisdiccional para hacer cumplir un acto administrativo dictado en el marco de las facultades del poder de policía.
Atendiendo a dicha premisa, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires se ha pronunciado ante un caso similar afirmando que: ”Corresponde atribuir la competencia para conocer en el caso al fuero en lo Contenciso Administrativo y Tributario pues la orden de allanamiento solicitada por el Gobierno tiene por finalidad ejecutar un acto administrativo, dictado en ejercicio de la actividad de policía que le es propia por atribución constitucional (cf. Arts. 105, inciso 6° y 104, inc. 11, de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Se trata de un supuesto en que no resulta admisible que la Administración ejecute el acto por sí y sin intervención judicial, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 12, decreto n° 1510/97” (autos caratulados “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/Propietario u ocupante inmueble C. Arenal 4613 UF 1 y 3 s/otras causas donde la Autoridad Administrativa es actora s/conflicto de competencia”, expte. 3416/04 rto. 17/10/2004).
En esta inteligencia, corresponde declarar la incompetencia de esta justicia para seguir entendiendo en la causa y disponer su remisión al fuero contencioso administrativo y tributario de la ciudad.