En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, por la que se rechazó el extrañamiento.
El Juez, para así decidir, sostuvo que no se daban los requisitos legales previstos para ello. Hizo referencia a que el condenado no se encontraba aún en el periodo de prueba (art. 17, inc. C, Ley N° 24.660). Por este motivo, afirmó que el acto administrativo de expulsión no podía ejecutarse. Más allá de lo expuesto, destacó que no desconocía que no le correspondía “ordenar” ni “autorizar” el extrañamiento, ya que el mismo era consecuencia de la expulsión resuelta en sede administrativa.
La Defensa consideró que en tanto se dictó acto administrativo de expulsión, debía hacerse efectivo el extrañamiento. Formuló una interpretación según la cual a la ley migratoria solamente le interesa establecer la pauta temporal para efectivizar el extrañamiento, que para el caso del imputado, es la mitad de su condena (según redacción del art. 17 de la Ley 24.660 previa a la reforma de la Ley 27.375).
Ahora bien, de la orden emitida por la oficina de Migraciones se advierte que se ordenó la expulsión “sujeta al cumplimiento de las previsiones del artículo 64 de la Ley Nº 25.871”.
La decisión de expulsar ya ha sido tomada y, dado que se trata de personas condenadas, esa expulsión tiene efectos sobre la pena impuesta, pues ésta es sustituida por el extrañamiento: “La ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena impuesta originalmente por el tribunal competente” (art. 64, inc. a), ley 25.871).
Por tanto, al juez no le corresponde ordenar o autorizar, como tampoco tiene la potestad de rechazar el extrañamiento, pues éste es consecuencia de la expulsión resuelta en sede administrativa.
El Magistrado en lo penal sólo debe informar si es necesario que el extranjero permanezca en el territorio argentino o, si están satisfechas las condiciones para que la expulsión se haga efectiva. Por cierto, se trata de una cuestión vinculada al modo de ejecución de la pena. No obstante, dado que también están implicados asuntos que afectan intereses de la Nación (política migratoria), la competencia para decidir acerca de la ejecución de la pena ha sido reservada, en este caso, a la autoridad administrativa federal y la revisión judicial está en manos del fuero extraordinario.
En efecto, el artículo 3º de la Ley Nº 25.871 establece: “Son objetivos de la presente ley: a) Fijar las líneas políticas fundamentales y sentar las bases estratégicas en materia migratoria…”. Y el artículo 98 prevé: “Serán competentes para entender en lo dispuesto en los Títulos V y VI los Juzgados Nacionales de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal o los Juzgados Federales del interior del país, hasta tanto se cree un fuero específico en materia migratoria”.
Si se pasa por alto esta regla, podría darse el caso en que, por un lado, la persona sancionada con la expulsión por la Dirección Nacional de Migraciones agotara la vía administrativa y recurriera a la judicial, esto es, al fuero contencioso administrativo federal, y que, por otro lado, al mismo tiempo se dirigiera al juez penal que lo condenó (o, eventualmente, al de ejecución penal) a fin de solicitarle la misma petición que al magistrado del fuero extraordinario.
Esto podría dar lugar a dos resoluciones contradictorias (o de mismo sentido), lo que, en definitiva, debe ser evitado precisamente a través de la asignación de competencia definida en las leyes.
Desde luego que esto no implica vedarle toda intervención al juez penal. Tal como dijimos, a éste le corresponde informar si existe interés en la permanencia del condenado, si están reunidos los restantes requisitos para que la expulsión se haga efectiva, pero también está en su órbita de competencia decidir, por ejemplo, si el extrañamiento se ha cumplido realmente en casos en que debe intervenir con posterioridad.
En definitiva, el conocimiento del magistrado en lo criminal en esta clase de asuntos es excepcional y de ningún modo puede arrogarse la competencia federal como instancia revisora de lo que resolvió la autoridad de migraciones, pues ello implicaría un exceso de competencia.
De acuerdo con la interpretación de las normas realizada aquí, corresponde revocar la resolución impugnada en cuanto rechaza el extrañamiento del encartado, pues su intervención debió limitarse a comunicar que, a su criterio, no estaban dadas las condiciones para que aquél se lleve a cabo o sobre su interés en la permanencia del condenado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, disponer el inmediato extrañamiento del condenado.
La Defensa se agravia de la decisión de la Magistrada que no autorizó la expulsión del país del encartado (ordenada por la Dirección Nacional de Migraciones, mediante Disposición Administrativa de fecha 22/08/14), ante la circunstancia de que el nombrado aún no ingresó al “período de prueba”, según lo estipulado por los artículos 12 y 17 de la Ley Nº 24.660 y artículo 64, inciso a) de la Ley Nº 25.871.
Ahora bien, coincido con el criterio expuesto por la Defensa en su apelación, acerca del contenido del requisito que se encuentra en discusión, previsto en el artículo 17, acápite I, de la Ley Nº 24.660.
La disposición en la que se ha enmarcado el extrañamiento solicitado, respecto del encausado, es decir, el artículo 64 de la Ley Nº 25.871, tiene por fin otorgar una alternativa a los condenados, que permite reducir los efectos del encarcelamiento y el retorno a la libertad en su país de origen.
En ese sentido, se ha dicho “Argentina ha optado a través de esta ley de migraciones por privilegiar sus intereses migratorios por sobre los punitivos, desde que acepta resignar la mitad de la sanción penal impuesta en aras de lograr que la persona extranjera sea devuelta a su país de origen” (Alderete Lobo, Rubén, “La expulsión anticipada de mujeres extranjeras presas con sus hijos. Una alternativa para evitar el encarcelamiento de los niños o la separación de éstos de su madre, cuando la prisión domiciliaria no es una opción posible”, disponible en www.palermo.edu/derecho/inejep, Sección Doctrina, p. 19/20).
De ello se colige que la finalidad que persigue la ley es que los extranjeros condenados en nuestro país, opten por retornar a sus naciones de origen, una vez cumplidos los siguientes requisitos: expulsión firme, paso del tiempo y ausencia de procesos en trámite o condenas pendientes de unificación. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, disponer el inmediato extrañamiento del condenado.
La Defensa se agravia de la decisión de la Magistrada que no autorizó la expulsión del país del encartado (ordenada por la Dirección Nacional de Migraciones, mediante Disposición Administrativa de fecha 22/08/14), ante la circunstancia de que el nombrado aún no ingresó al “período de prueba”, según lo estipulado por los artículos 12 y 17 de la Ley Nº 24.660 y artículo 64, inciso a) de la Ley Nº 25.871.
Ahora bien, coincido con el criterio expuesto por la Defensa en su apelación, acerca del contenido del requisito que se encuentra en discusión, previsto en el artículo 17, acápite I, de la Ley Nº 24.660.
En efecto, debe recordarse que cuando se sancionó la Ley Nº 25.871, el artículo 17, punto I de la Ley Nº 24.660, establecía: “Para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de la semilibertad se requiere: I. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución: a) Pena temporal sin la accesoria del artículo 52 del Código Penal: la mitad de la condena; (…) II. No tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente” (el destacado me pertenece).
Es decir, que la Ley de Migraciones exigía al remitirse a las previsiones del artículo 17 citado, además de la orden firme de expulsión, el cumplimiento de un requisito temporal y, que no exista otra causa abierta en la que interese la detención o condenas pendientes de unificación.
Si bien, a partir de la modificación de tal artículo (efectuada en 2017 por la Ley Nº 27.375), su redacción actual dispone: “Para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de semilibertad se requiere: I. Estar comprendido en alguno de los siguientes tiempos mínimos de ejecución: (…) c) Penas menores a cinco (5) años: desde el ingreso al período de prueba. II. No tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente, total o parcialmente. (...) , lo cierto es que el único propósito del legislador fue regular los presupuestos de los regímenes de salidas transitorias y semi-libertad, y no así, alterar el sentido de las disposiciones migratorias.
Tal como fuera expuesto por la Defensa, antes de la modificación que introdujo la Ley Nº 27.375, existía la discusión que se planteaba a partir de la interpretación de los artículos 15 y 17 de la Ley Nº 24.660, entre quienes sostenían que la Ley Nº 24.660 preveía dos clases de salidas diferentes: las reguladas en el artículo 15, dirigidas a los condenados que se encontraban incorporados al período de prueba, en cuyo caso no se exigían más requisitos que el acceso al mentado período; y las previstas en el artículo 17, respecto de las que no se requería dicha incorporación, pero sí la satisfacción de todos los otros recaudos (más exigentes) establecidos en esa disposición. Esta opinión era sostenida -en minoría- en diversas obras, tales como la de Rivera Beiras y Marcos Salt (ver Rivera Beiras, Iñaqui y Salt, Marcos Gabriel, Los derechos fundamentales de los reclusos. España y Argentina, Del Puerto, Buenos Aires, 1999, ps. 248/250) y también en la dirigida por D´Alessio (D´Alessio, Andrés José (Dir.), Código Penal de la Nación. Comentado y anotado, 2ª ed. actualizada y ampliada, 1ª reimpr., La Ley, Buenos Aires, 2011, T. III, p. 1279).
Por lo tanto, a lo que apuntó la mentada reforma, fue a superar tal discusión y establecer que para acceder al régimen de las salidas transitorias sí hacía falta la incorporación al período de prueba.
Esas circunstancias ponen de relieve y tornan evidente que lo que se pretendió regular fue un aspecto específicamente vinculado al régimen liberatorio aludido y, no así, introducir modificaciones en orden a la expulsión de las personas extranjeras que cometen delitos en el país, introduciendo nuevas exigencias a las ya determinadas.
El artículo 64 de la Ley Nº 25.871 al remitir al texto del artículo 17 de la Ley Nº 24.660 incorporó a sus disposiciones dicha redacción legal. No pudo incorporar una redacción por entonces no existente. La reforma introducida por la Ley Nº 27.375 no modificó su redacción, que sigue remitiendo a la Ley Nº 24.660 en su redacción original. De haber querido modificar la Ley de Migraciones, los legisladores lo deberían haber considerado en el debate parlamentario y en el texto aprobado que, además, no tiene ningún sentido racional si se altera la remisión original. ¿Para qué esperar a que esté en condiciones de incorporarse al período de prueba quien va a ser expulsado del país? (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, disponer el inmediato extrañamiento del condenado.
La Defensa se agravia de la decisión de la Magistrada que no autorizó la expulsión del país del encartado (ordenada por la Dirección Nacional de Migraciones, mediante Disposición Administrativa de fecha 22/08/14), ante la circunstancia de que el nombrado aún no ingresó al “período de prueba”, según lo estipulado por los artículos 12 y 17 de la Ley Nº 24.660 y artículo 64, inciso a) de la Ley Nº 25.871.
Ahora bien, coincido con el criterio expuesto por la Defensa en su apelación, acerca del contenido del requisito que se encuentra en discusión, previsto en el artículo 17, acápite I, de la Ley Nº 24.660.
En efecto, entiendo que no resulta razonable la decisión traída a estudio, pues la encuentro apegada a una lectura aislada y restrictiva de la ley, que desatiende el objeto del instituto del extrañamiento.
Coincido en que la ley posterior deroga la ley anterior. Pero la Ley Nº 27.375 no modificó la Ley de Migraciones (25.871) ni la remisión que en ella se hacía al texto original de la Ley Nº 24.660. Por vía de interpretación se está creando una literalidad de la norma que no existe, dado que la ley migratoria sigue remitiendo al texto original de la Ley Nº 24.660 y no al actual, inexistente cuando se la sancionó. Es decir, se aplica una literalidad construida anacrónicamente, pasando por alto la voluntad del legislador al diseñar la política migratoria. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, disponer el inmediato extrañamiento del condenado.
La Defensa se agravia de la decisión de la Magistrada que no autorizó la expulsión del país del encartado (ordenada por la Dirección Nacional de Migraciones, mediante Disposición Administrativa de fecha 22/08/14), ante la circunstancia de que el nombrado aún no ingresó al “período de prueba”, según lo estipulado por los artículos 12 y 17 de la Ley Nº 24.660 y artículo 64, inciso a) de la Ley Nº 25.871.
Ahora bien, coincido con el criterio expuesto por la Defensa en su apelación, acerca del contenido del requisito que se encuentra en discusión, previsto en el artículo 17, acápite I, de la Ley Nº 24.660.
En efecto, si el interés que persigue el Estado es restituir al condenado a su país de origen y prohibirle el reingreso al nuestro, es inequívoco que no resiste el menor análisis exigir el cumplimiento de pautas de progresividad pensadas para quienes seguirán residiendo en el país una vez que cumplan con su condena. No resulta atinado exigirle a la persona extranjera que transite los diversos estadios del régimen progresivo, con el dispendio que ello implica para el Estado (en términos de recursos humanos, materiales, etc.), si en definitiva ya se ordenó (y la resolución se encuentra firme) la expulsión del país y esta fue consentida por el interesado.
Tal como fuera expuesto por el Defensor de Cámara, esto así, como regla de interpretación hermenéutica que permite privilegiar una perspectiva constitucional y convencional de análisis de la ley local, para evitar, como en el caso, situaciones de excesivo rigor formal que no benefician a nadie y, en detrimento del imputado. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, disponer el inmediato extrañamiento del condenado.
La Defensa se agravia de la decisión de la Magistrada que no autorizó la expulsión del país del encartado (ordenada por la Dirección Nacional de Migraciones, mediante Disposición Administrativa de fecha 22/08/14), ante la circunstancia de que el nombrado aún no ingresó al “período de prueba”, según lo estipulado por los artículos 12 y 17 de la Ley Nº 24.660 y artículo 64, inciso a) de la Ley Nº 25.871.
Ahora bien, coincido con el criterio expuesto por la Defensa en su apelación, acerca del contenido del requisito que se encuentra en discusión, previsto en el artículo 17, acápite I, de la Ley Nº 24.660.
En efecto, considero que el análisis que propone la resolución apelada respecto de exigencia contenida en el artículo 17, inciso I, de la Ley Nº 24.660, vacía de contenido la finalidad perseguida a través del artículo 64 de la Ley Nº 25.871, en tanto pone en pugna dos disposiciones, invalidando el propósito que persigue una de ellas. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que ordenó el extrañamiento del encartado a su país de origen Bolivia, y declaró extinguida la pena única de prisión a partir de la efectivización de la expulsión.
El decisorio cuestionado entendió que para la procedencia del instituto del extrañamiento no resultaba necesario que el condenado estuviera transitando el período de prueba, ello pues la reforma de la Ley N° 24.660 no buscó modificar el lapso de encierro que los condenados extranjeros debían cumplir antes de proceder a la expulsión ordenada por la Dirección Nacional de Migraciones, ya que ello implicaría desnaturalizar el alcance y el sentido que el legislador tuvo en consideración al momento de sancionar la norma migratoria.
La Fiscalía, en cambio, consideró que en el caso no se cumplía con lo estipulado en el artículo 64, de la Ley N°25.871, específicamente, en lo relativo al requisito del artículo 17, acápite I, inciso c), de la Ley N° 24.660 -y sus modificatorias-.
Ahora bien, la decisión en crisis no resulta ajustada a derecho.
En efecto, la Cámara Federal de Casación Penal tiene dicho que “(…) en tanto no se advierte una contradicción palmaria entre la política migratoria establecida por la Ley N° 25.871 y la exigencia de que el condenado transite cierto plazo en el período de prueba y, recién luego de ello, se autorice su extrañamiento, corresponde estar a las leyes vigentes. Máxime cuando así se logra atender debidamente tanto los fines de reinserción social o de prevención especial de la pena privativa de la libertad (…) como a los objetivos de la política migratoria. Ello, en tanto la expulsión del país se va a realizar cumplidos los requisitos a los que remite la propia ley de migraciones (…) (Ley 24.660, según Ley 27.375)” (Cámara Federal de Casación Penal, Sala II, del voto del juez Yacobucci, en la causa CFP 7498/2018 “Gutiérrez Churata, Benito Fox s/ recurso de casación”, rta. el 25/06/20).
Al respecto, se debe agregar que no cabe descartar que el legislador hubiera ponderado de qué manera la reforma introducida por la Ley N° 27.375 afectaba la situación de los condenados extranjeros a fin de solicitar su extrañamiento. Ello en tanto, como lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la inconsecuencia del legislador no se supone y la interpretación debe “conciliar el alcance de las normas aplicables, dejándolas con valor y efecto, evitando darles un sentido que ponga en pugna las disposiciones destruyendo las unas por las otras” (CSJN, Fallos 341:500 “Apaza León” rta. el 08/05/2018).
En virtud de los motivos expuestos, asiste razón al impugnante, en cuanto sostuvo que es un requisito que surge de la propia letra del artículo 17, acápite I, de la Ley N° 24.660 -a la que se remite el artículo 64 de Ley de Migraciones-, que el condenado se encuentre incorporado al período de prueba para proceder al extrañamiento, lo que en el caso aquí examinado no sucede.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que ordenó el extrañamiento del encartado a su país de origen, pues su intervención debió limitarse a comunicar a la autoridad Migratoria sobre su falta de interés en la permanencia del condenado en el país.
En efecto, cabe aclarar que en nuestro sistema jurídico, la pena de extrañamiento no existe como tal. El artículo 5° del Código Penal sólo prevé las siguientes penas: “reclusión, prisión, multa e inhabilitación”.
El extrañamiento, entonces, existe como forma de sustitución de determinada condena (con pena de prisión) frente a una expulsión decidida por la Dirección Nacional de Migraciones. Es una consecuencia directa de la expulsión, no de la decisión del Juez penal. Prueba de ello es que la expulsión procede también en otros supuestos en que el extranjero no ha cometido un delito penal. No obstante, con la reforma introducida el 30/01/2017 a la Ley N° 25.871, la condena por la comisión de todos los delitos que merezcan pena privativa de libertad (cuya totalidad antes no estaba prevista en dicha ley) también es causa de expulsión.
Pero la decisión de expulsar sigue siendo de competencia de la autoridad administrativa, no del Juez penal. Éste sólo puede condenar a una de las penas previstas por el Código Penal, no al extrañamiento.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que ordenó el extrañamiento del encartado a su país de origen, pues su intervención debió limitarse a comunicar a la autoridad Migratoria sobre su falta de interés en la permanencia del condenado en el país.
En efecto, la decisión de expulsar es de la autoridad administrativa, no del Juez penal. Éste sólo puede condenar a una de las penas previstas por el Código Penal, no al extrañamiento.
Con todo, la expulsión no opera de pleno derecho, sino que la Dirección Nacional de Migraciones debe tomar la decisión luego de examinar el caso.
Podría corresponder, dispensar de la expulsión por razones humanitarias, de reunificación familiar, etc. Luego de que, en estos casos, se resuelve en sede administrativa la expulsión y ésta queda firme, corresponde que el Juez penal informe si existe interés para la causa (o para otras causas) en que el extranjero permanezca en el país. La decisión de expulsar ya ha sido tomada y, dado que se trata de personas condenadas, esa expulsión tiene efectos sobre la pena impuesta, pues ésta es sustituida por el extrañamiento: “La ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena impuesta originalmente por el tribunal competente” (art. 64, inc. b), Ley N° 25.871).
Por tanto, en contra de alguna jurisprudencia de otros tribunales (cfr., a contrario sensu, entre muchos otros, Cámara Federal de Casación Penal, Sala II, causa nº CPE 1163/2015/TO1/5/1/CFC1 -27/9/17-, en donde intervino la jurisdicción penal a pedido de la condenada, quien solicitó ella misma el extrañamiento) y más allá del tenor del oficio remitido por la Dirección Nacional de Migraciones, al Juez no le corresponde “ordenar” ni “autorizar” el extrañamiento, pues éste es consecuencia de la expulsión resuelta en sede administrativa.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que ordenó el extrañamiento del encartado a su país de origen, pues su intervención debió limitarse a comunicar a la autoridad Migratoria sobre su falta de interés en la permanencia del condenado en el país.
En efecto, la decisión de expulsar es de la autoridad administrativa, no del Juez penal. Desde luego que esto no implica vedarle toda intervención al Juez penal; a éste le corresponde informar si existe interés en la permanencia del condenado, pero también está en su órbita de competencia decidir, por ejemplo, si el extrañamiento se ha cumplido efectivamente en casos en que debe intervenir con posterioridad (Cf., entre otros, Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, Sala II, causa n.º CCC 24873/2010/TO1/1/CNC1 (10/9/15), en donde se interpretó si la ejecución del extrañamiento -que implica la extinción de la pena- se configura con el acto administrativo de egreso del territorio nacional por parte del condenado o si, a su vez, es necesario que éste cumpla con la prohibición de reingreso dispuesta por la autoridad competente).
En definitiva, el conocimiento del Magistrado en lo criminal en esta clase de asuntos es excepcional y de ningún modo puede arrogarse la competencia federal como instancia revisora de lo que resolvió la Autoridad de Migraciones, pues ello implicaría un exceso de competencia.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que ordenó el extrañamiento del encartado a su país de origen, pues su intervención debió limitarse a comunicar a la autoridad Migratoria sobre su falta de interés en la permanencia del condenado en el país.
En efecto, la decisión de expulsar es de la autoridad administrativa, no del Juez penal. Éste sólo puede condenar a una de las penas previstas por el Código Penal, no al extrañamiento.
El Magistrado en lo penal sólo debe informar si es necesario que el extranjero permanezca en el territorio argentino.
Por cierto, se trata de una cuestión vinculada al modo de ejecución de la pena. No obstante, dado que también están implicados asuntos que afectan intereses de la Nación (política migratoria), la competencia para decidir acerca de la ejecución de la pena ha sido reservada, en este caso, a la autoridad administrativa federal y la revisión judicial está en manos del fuero extraordinario.
En efecto, el artículo 3° de la Ley N° 25.871 establece: “Son objetivos de la presente ley: a) Fijar las líneas políticas fundamentales y sentar las bases estratégicas en materia migratoria…”. Y el artículo 98 prevé: “Serán competentes para entender en lo dispuesto en los Títulos V y VI los Juzgados Nacionales de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal o los Juzgados Federales del interior del país, hasta tanto se cree un fuero específico en materia migratoria”.
Si se pasa por alto esta regla, podría darse el caso en que, por un lado, la persona sancionada con la expulsión por la Dirección Nacional de Migraciones agotara la vía administrativa y recurriera a la judicial, esto es, al fuero contencioso administrativo federal, y que, por otro lado, al mismo tiempo se dirigiera al Juez penal que lo condenó (o, eventualmente, al de ejecución penal) a fin de solicitarle la misma petición que al Magistrado del fuero extraordinario. Esto podría dar lugar a dos resoluciones contradictorias (o de mismo sentido), lo que, en definitiva, debe ser evitado precisamente a través de la asignación de competencia definida en las leyes. Desde luego que esto no implica vedarle toda intervención al Juez penal.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que resolvió no hacer lugar al extrañamiento del encartado, por no encontrarse reunidos los requisitos del artículo 64 de la Ley N° 25.871 y I y II del artículo 17 de la Ley N° 24.660 .
En el presente, ante todo, se debe analizar qué facultades le corresponden al juez penal en el marco del procedimiento de la Ley N° 25.781.
El artículo 29, inciso c) de esta ley dispone: “Serán causas impedientes del ingreso y permanencia de extranjeros en territorio nacional: c) Haber sido condenado o estar cumpliendo condena, o tener antecedentes o condena no firme en la República Argentina o en el exterior, por delitos que merezcan según las leyes argentinas penas privativas de libertad”.
El artículo 62, inciso c) dispone: “La Dirección Nacional de Migraciones podrá cancelar la residencia que hubiese otorgado, cualquiera fuese su antigüedad, categoría o causa de la admisión, y dispondrá la posterior expulsión, cuando: c) El residente hubiese sido condenado, en la República Argentina o en el exterior, aunque dicha condena no se encuentre firme, respecto de delitos distintos a los enumerados en el inciso b) y que merezcan para la legislación argentina penas privativas de la libertad”. Ambas normas establecen consecuencias adicionales a la imposición de una pena, para el caso de ciertos delitos cometidos por extranjeros.
Esa consecuencia es la expulsión del territorio de la República Argentina y es decidida por la Dirección Nacional de Migraciones.
Es decir, está en la esfera de su competencia resolver acerca de la permanencia de las personas cuya situación estuviese contemplada en estas normas.
La instancia jurisdiccional es mencionada en el artículo 29, 3º párrafo, que establece el deber de informar ciertas resoluciones a la autoridad de migración: “El Poder Judicial y el Ministerio Público Fiscal deberán notificar a la Dirección Nacional de Migraciones de todo auto de procesamiento firme, cierre de la investigación preparatoria o acto procesal equiparable y de toda condena por delito penal dictada contra un extranjero en el plazo de cinco (5) días hábiles de producido”.
Por último, el artículo 64 establece: “Los actos administrativos de expulsión firmes y consentidos dictados respecto de extranjeros que se encuentren en situación irregular, se ejecutarán en forma inmediata cuando se trate de: a) Extranjeros que se encontraren cumpliendo penas privativas de libertad, cuando se hubieran cumplido los supuestos establecidos en los acápites I y II del artículo 17 de la Ley N° 24.660 que correspondieren para cada circunstancia. La ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena impuesta originalmente por el tribunal competente”.
Esta norma, en su primera parte, es de mero procedimiento y establece la forma en que se ejecutará la expulsión para los casos de extranjeros que estén cumpliendo pena privativa de libertad. En tales supuestos, cumplidos los requisitos exigidos corresponde la aplicación inmediata de la medida impuesta por la autoridad administrativa.
Por otra parte, dispone que, ejecutado el extrañamiento, se tendrá por cumplida la pena impuesta por el juez penal.
El Decreto N° 616/2010, al reglamentar el artículo 64, inciso c), de la Ley N° 25.871, aclara que “la expulsión sólo se hará efectiva en los casos en que el juez de la causa exprese su falta de interés sobre la permanencia del extranjero en el territorio argentino”.
Aunque esta disposición no se refiere al inciso a), que ha quedado sin reglamentar, puede servir de criterio interpretativo, dado que se regula una norma referida a los casos de suspensión de juicio a prueba y su conversión por el extrañamiento.
La intervención que le cabe al Juez penal según el decreto reglamentario es la de informar si tiene interés en que el extranjero permanezca en la República Argentina. Tal interés, desde luego, tiene que estar vinculado con algún proceso en curso o alguna condena, pues la evaluación de otros aspectos relevantes es de competencia de la autoridad de migraciones.
En sentido similar, surge del acápite II del artículo 17 de la Ley N° 24.660 que para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de semilibertad se requiere no tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente, total o parcialmente.
En nuestro sistema jurídico, la pena de extrañamiento no existe como tal.
El artículo 5º del Código Penal sólo prevé las siguientes penas: “reclusión, prisión, multa e inhabilitación”.
El extrañamiento, entonces, existe como forma de sustitución de determinada condena (con pena de prisión) frente a una expulsión decidida por la Dirección Nacional de Migraciones. Es una consecuencia directa de la expulsión, no de la decisión del juez penal. Prueba de ello es que la expulsión procede también en otros supuestos en que el extranjero no ha cometido un delito penal.
No obstante, con la reforma introducida el 30/01/2017 a la Ley N° 25.871, la condena por la comisión de todos los delitos que merezcan pena privativa de libertad (cuya totalidad antes no estaba prevista en dicha ley) también es causa de expulsión.
Pero la decisión de expulsar sigue siendo de competencia de la autoridad administrativa, no del juez penal. Éste sólo puede condenar a una de las penas previstas por el Código Penal, no al extrañamiento.
Con todo, la expulsión no opera de pleno derecho, sino que la Dirección Nacional de Migraciones debe tomar la decisión luego de examinar el caso.
Podría corresponder, en efecto, dispensar de la expulsión por razones humanitarias, de reunificación familiar, etc. Luego de que, en estos casos, se resuelve en sede administrativa la expulsión y ésta queda firme, corresponde que el juez penal informe si existe interés para la causa (o para otras causas) en que el extranjero permanezca en el país. A su vez, está facultado para informar, en su caso, si están reunidos los requisitos exigidos para que proceda el instituto.
Por tanto, tal como se ha dicho en precedentes de esta Sala como “Martínez Rodas” (Causa Nº 26909/2019-3, “M R, Á s/ 5 C – Comercio de estupefacientes o cualquier materia prima para su producción/Tenencia con fines de comercialización”, rta. 21/12/2020), al juez no le corresponde ordenar o autorizar, como tampoco tiene la potestad de rechazar el extrañamiento, pues éste es consecuencia de la expulsión resuelta en sede administrativa.
El Magistrado en lo penal sólo debe informar si es necesario que el extranjero permanezca en el territorio argentino o, si están satisfechas las condiciones para que la expulsión se haga efectiva. (Del voto en disidencia del Dr. Bosch).

En el marco del procedimiento de la Ley Nº 25.781 (Migraciones), ante todo, se debe analizar qué facultades le corresponden al juez penal.
El artñiculo 29, inciso c) de esta ley dispone: “Serán causas impedientes del ingreso y permanencia de extranjeros en territorio nacional: c) Haber sido condenado o estar cumpliendo condena, o tener antecedentes o condena no firme en la República Argentina o en el exterior, por delitos que merezcan según las leyes argentinas penas privativas de libertad”.
El artículo 62, inciso c) dispone: “La Dirección Nacional de Migraciones podrá cancelar la residencia que hubiese otorgado, cualquiera fuese su antigüedad, categoría o causa de la admisión, y dispondrá la posterior expulsión, cuando: c) El residente hubiese sido condenado, en la República Argentina o en el exterior, aunque dicha condena no se encuentre firme, respecto de delitos distintos a los enumerados en el inciso b) y que merezcan para la legislación argentina penas privativas de la libertad”.
Ambas normas establecen consecuencias adicionales a la imposición de una pena, para el caso de ciertos delitos cometidos por extranjeros. Esa consecuencia es la expulsión del territorio de la República Argentina y es decidida por la Dirección Nacional de Migraciones. Es decir, está en la esfera de su competencia resolver acerca de la permanencia de las personas cuya situación estuviese contemplada en estas normas.
La instancia jurisdiccional es mencionada en el artículo 29, 3º párrafo, que establece el deber de informar ciertas resoluciones a la autoridad de migración: “El Poder Judicial y el Ministerio Público Fiscal deberán notificar a la Dirección Nacional de Migraciones de todo auto de procesamiento firme, cierre de la investigación preparatoria o acto procesal equiparable y de toda condena por delito penal dictada contra un extranjero en el plazo de cinco (5) días hábiles de producido”.
Por último, el artículo 64 establece: “Los actos administrativos de expulsión firmes y consentidos dictados respecto de extranjeros que se encuentren en situación irregular, se ejecutarán en forma inmediata cuando se trate de: a) Extranjeros que se encontraren cumpliendo penas privativas de libertad, cuando se hubieran cumplido los supuestos establecidos en los acápites I y II del artículo 17 de la Ley Nº 24.660 que correspondieren para cada circunstancia. La ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena impuesta originalmente por el tribunal competente”.
Esta norma, en su primera parte, es de mero procedimiento y establece la forma en que se ejecutará la expulsión para los casos de extranjeros que estén cumpliendo pena privativa de libertad. En tales supuestos, cumplidos los requisitos exigidos corresponde la aplicación inmediata de la medida impuesta por la autoridad administrativa. Por otra parte, dispone que, ejecutado el extrañamiento, se tendrá por cumplida la pena impuesta por el juez penal.
El decreto 616/2010, al reglamentar el artículo 64, inciso c), de la Ley Nº 25.871, aclara que “la expulsión sólo se hará efectiva en los casos en que el juez de la causa exprese su falta de interés sobre la permanencia del extranjero en el territorio argentino”.
Aunque esta disposición no se refiere al inciso a), que ha quedado sin reglamentar, puede servir de criterio interpretativo, dado que se regula una norma referida a los casos de suspensión de juicio a prueba y su conversión por el extrañamiento. La intervención que le cabe al juez penal según el decreto reglamentario es la de informar si tiene interés en que el extranjero permanezca en la República Argentina. Tal interés, desde luego, tiene que estar vinculado con algún proceso en curso o alguna condena, pues la evaluación de otros aspectos relevantes es de competencia de la autoridad de migraciones.
En sentido similar, surge del acápite II del artículo 17 de la Ley Nº 24.660 que para la concesión de las salidas transitorias o la incorporación al régimen de semilibertad se requiere no tener causa abierta donde interese su detención u otra condena pendiente, total o parcialmente.
En nuestro sistema jurídico, la pena de extrañamiento no existe como tal. El artículo 5º del Código Penal sólo prevé las siguientes penas: “reclusión, prisión, multa e inhabilitación”. El extrañamiento, entonces, existe como forma de sustitución de determinada condena (con pena de prisión) frente a una expulsión decidida por la Dirección Nacional de Migraciones. Es una consecuencia directa de la expulsión, no de la decisión del juez penal. Prueba de ello es que la expulsión procede también en otros supuestos en que el extranjero no ha cometido un delito penal.
No obstante, con la reforma introducida el 30/01/2017 a la Ley Nº 25.871, la condena por la comisión de todos los delitos que merezcan pena privativa de libertad (cuya totalidad antes no estaba prevista en dicha ley) también es causa de expulsión. Pero la decisión de expulsar sigue siendo de competencia de la autoridad administrativa, no del juez penal. Éste sólo puede condenar a una de las penas previstas por el Código Penal, no al extrañamiento. Con todo, la expulsión no opera de pleno derecho, sino que la Dirección Nacional de Migraciones debe tomar la decisión luego de examinar el caso. Podría corresponder, en efecto, dispensar de la expulsión por razones humanitarias, de reunificación familiar, etc.
Luego de que, en estos casos, se resuelve en sede administrativa la expulsión y ésta queda firme, corresponde que el juez penal informe si existe interés para la causa (o para otras causas) en que el extranjero permanezca en el país.
A su vez, este se encuentra facultado para informar, en su caso, si están reunidos los requisitos exigidos para que proceda el instituto.
La decisión de expulsar ya ha sido tomada en autos y, dado que se trata de una persona condenada, esa expulsión tiene efectos sobre la pena impuesta, pues ésta es sustituida por el extrañamiento: “La ejecución del extrañamiento dará por cumplida la pena impuesta originalmente por el tribunal competente” (art. 64, inc. a), ley 25.871. Por tanto, en contra de alguna jurisprudencia de otros tribunales (Cf., a contrario sensu, entre muchos otros, Cámara Federal de Casación Penal, Sala II, causa n.º Causa Nº CPE 1163/2015/TO1/5/1/CFC1 (27/9/17), en donde intervino la jurisdicción penal a pedido de la condenada, quien solicitó ella misma el extrañamiento), al juez no le corresponde ordenar o autorizar, como tampoco tiene la potestad de rechazar el extrañamiento, pues éste es consecuencia de la expulsión resuelta en sede administrativa. El magistrado en lo penal sólo debe informar si es necesario que el extranjero permanezca en el territorio argentino o, si están satisfechas las condiciones para que la expulsión se haga efectiva.
Por cierto, se trata de una cuestión vinculada al modo de ejecución de la pena. No obstante, dado que también están implicados asuntos que afectan intereses de la Nación (política migratoria), la competencia para decidir acerca de la ejecución de la pena ha sido reservada, en este caso, a la autoridad administrativa federal y la revisión judicial está en manos del fuero extraordinario.
En efecto, el artículo 3º de la Ley Nº 25.871 establece: “Son objetivos de la presente ley: a) Fijar las líneas políticas fundamentales y sentar las bases estratégicas en materia migratoria…”. Y el artículo 98 prevé: “Serán competentes para entender en lo dispuesto en los Títulos V y VI los Juzgados Nacionales de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal o los Juzgados Federales del interior del país, hasta tanto se cree un fuero específico en materia migratoria”.
Si se pasa por alto esta regla, podría darse el caso en que, por un lado, la persona sancionada con la expulsión por la Dirección Nacional de Migraciones agotara la vía administrativa y recurriera a la judicial, esto es, al fuero contencioso administrativo federal, y que, por otro lado, al mismo tiempo se dirigiera al juez penal que lo condenó (o, eventualmente, al de ejecución penal) a fin de solicitarle la misma petición que al magistrado del fuero extraordinario. Esto podría dar lugar a dos resoluciones contradictorias (o de mismo sentido), lo que, en definitiva, debe ser evitado precisamente a través de la asignación de competencia definida en las leyes.
Desde luego que esto no implica vedarle toda intervención al juez penal. Tal como se ha dicho en precedentes de esta Sala como “Martínez Rodas” (Causa nº 26909/2019-3, “M R , Á s/ 5 C – Comercio de Estupefacientes o cualquier materia prima para su producción /Tenencia con fines de comercialización”, rta. 21/12/2020), al magistrado le corresponde informar si existe interés en la permanencia del condenado; si están reunidos los restantes requisitos para que la expulsión se haga efectiva, pero también está en su órbita de competencia decidir, por ejemplo, si el extrañamiento se ha cumplido realmente en casos en que debe intervenir con posterioridad (Cf., entre otros, Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, Sala II, causa nº CCC 24873/2010/TO1/1/CNC1 (10/9/15), en donde se interpretó si la ejecución del extrañamiento —que implica la extinción de la pena— se configura con el acto administrativo de egreso del territorio nacional por parte del condenado o si, a su vez, es necesario que éste cumpla con la prohibición de reingreso dispuesta por la autoridad competente).
En definitiva, el conocimiento del magistrado en lo criminal en esta clase de asuntos es excepcional y de ningún modo puede arrogarse la competencia federal como instancia revisora de lo que resolvió la autoridad de migraciones, pues ello implicaría un exceso de competencia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió informar a la Dirección de Extranjeros Judicializados de la Dirección Nacional de Migraciones que a este juzgado no le interesa la permanencia del imputado en el territorio nacional y diferir decisión de tener por no pronunciada la pena para el momento oportuno.
Para fundar su decisión, consideró que el caso debía regirse por lo dispuesto en el artículo 64, inciso b) de la Ley Nº 25.871, específicamente previsto para los actos de expulsión firmes y consentidos dictados respecto de personas extranjeras sobre las que hubiere recaído condena firme de ejecución condicional.
Tras tomar conocimiento de la condena recaída en autos, la Dirección Nacional de Migraciones canceló la residencia oportunamente otorgada al encausado y, en consecuencia, declaró irregular su permanencia en el país, ordenó su expulsión del territorio nacional y le impuso una prohibición de reingreso de carácter permanente.
El Defensor Oficial se agravió y expresó que no compartía el juicio de valor llevado a cabo por la Jueza de grado acerca de las circunstancias especiales del caso. En este sentido, sostuvo, que la “A quo” no había valorado las particularidades invocadas por su defendido, tales como su paternidad, su arraigo, su trabajo, el interés superior de su hijo y la validez de la notificación que se le cursó en el marco del trámite administrativo.
Ahora bien, como se advierte, la expulsión del encausado del territorio nacional derivó de una decisión administrativa adoptada por la Dirección Nacional de Migraciones en el ejercicio de sus facultades, y no de un pronunciamiento del Juzgado.
Entiendo pertinente señalar, en este sentido, que no le corresponde al Juez penal a cargo de la ejecución de la condena supervisar el criterio desarrollado por la administración, ni tampoco controlar la validez de sus notificaciones. Por el contrario, la Ley Nº 25.871 prevé un procedimiento recursivo específico para cuestionamientos de esa índole, que comprende una instancia administrativa y otra judicial ante el fuero federal. Tal es así, que la propia Defensa hizo saber, al dictaminar en primera instancia, que su defendido iniciaría los trámites administrativos dirigidos a interponer un recurso de reconsideración contra la decisión en cuestión.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió informar a la Dirección de Extranjeros Judicializados de la Dirección Nacional de Migraciones que a este juzgado no le interesa la permanencia del imputado en el territorio nacional y diferir decisión de tener por no pronunciada la pena para el momento oportuno.
Para fundar su decisión, consideró que el caso debía regirse por lo dispuesto en el artículo 64, inciso b) de la Ley Nº 25.871, específicamente previsto para los actos de expulsión firmes y consentidos dictados respecto de personas extranjeras sobre las que hubiere recaído condena firme de ejecución condicional.
Tras tomar conocimiento de la condena recaída en autos, la Dirección Nacional de Migraciones canceló la residencia oportunamente otorgada al encausado y, en consecuencia, declaró irregular su permanencia en el país, ordenó su expulsión del territorio nacional y le impuso una prohibición de reingreso de carácter permanente.
El Defensor Oficial se agravió y expresó que no compartía el juicio de valor llevado a cabo por la Jueza de grado acerca de las circunstancias especiales del caso. En este sentido, sostuvo, que la “A quo” no había valorado las particularidades invocadas por su defendido, tales como su paternidad, su arraigo, su trabajo, el interés superior de su hijo y la validez de la notificación que se le cursó en el marco del trámite administrativo.
No obstante, si bien es cierto que la resolución recurrida no se adentró en varias de las cuestiones planteadas por el Defensor Oficial (es decir, la paternidad del acusado, su arraigo, su trabajo y la validez de la notificación que se le cursó en el marco del trámite administrativo), la realidad es que dicha circunstancia resulta plenamente coherente con la situación apuntada más arriba: dichos planteos no debieron dirigirse a este fuero, sino canalizarse por la vía recursiva pertinente. Lejos de desmerecerlos en función de su tenor o relevancia, la Jueza de grado no los trató por carecer de competencia para decidir sobre tales aspectos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió informar a la Dirección de Extranjeros Judicializados de la Dirección Nacional de Migraciones que a este juzgado no le interesa la permanencia del imputado en el territorio nacional y diferir decisión de tener por no pronunciada la pena para el momento oportuno.
Para fundar su decisión, consideró que el caso debía regirse por lo dispuesto en el artículo 64, inciso b) de la Ley Nº 25.871, específicamente previsto para los actos de expulsión firmes y consentidos dictados respecto de personas extranjeras sobre las que hubiere recaído condena firme de ejecución condicional.
Tras tomar conocimiento de la condena recaída en autos, la Dirección Nacional de Migraciones canceló la residencia oportunamente otorgada al encausado y, en consecuencia, declaró irregular su permanencia en el país, ordenó su expulsión del territorio nacional y le impuso una prohibición de reingreso de carácter permanente.
El Defensor Oficial se agravió y expresó que no compartía el juicio de valor llevado a cabo por la Jueza de grado acerca de las circunstancias especiales del caso. En este sentido, sostuvo, que la “A quo” no había valorado las particularidades invocadas por su defendido, tales como su paternidad, su arraigo, su trabajo, el interés superior de su hijo y la validez de la notificación que se le cursó en el marco del trámite administrativo.
Sin embargo, la Defensa no logró conectar las circunstancias invocadas con algún posible interés en la permanencia de su asistido en el territorio nacional que estuviera relacionado con este expediente, si no que la parte se limitó a expresar que su defendido estaba interesado en permanecer en el país y cumplir con las reglas de conducta, pero nada dijo sobre la verificación de un interés específico para la causa.
En este sentido, la invocación del artículo 70 de la Ley Nº 25.871 no hace más que corroborar el razonamiento aquí plasmado. En efecto, dicha norma establece: “Firme y consentida la expulsión de un extranjero, el Ministerio del Interior o la Dirección Nacional de Migraciones, solicitarán a la autoridad judicial competente que ordene su retención, mediante resolución fundada, al solo y único efecto de cumplir aquélla. (…) Producida tal retención y en el caso que el extranjero retenido alegara ser padre (…), la Dirección Nacional de Migraciones deberá suspender la expulsión y constatar la existencia del vínculo alegado en un plazo de cuarenta y ocho horas hábiles. Acreditado que fuera el vínculo el extranjero recuperará en forma inmediata su libertad y se habilitará respecto del mismo, un procedimiento sumario de regularización migratoria”.
Como se advierte, el mismo artículo coloca el deber de suspender una expulsión firme y consentida en cabeza de la Dirección Nacional de Migraciones, para que luego, de corresponder, el organismo proceda con la regularización migratoria pertinente. Resulta claro, entonces, que la paternidad del imputado y la posible afectación al interés superior del niño deben ser alegadas en dicha sede.