Corresponde sostener que como criterio para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba, el artículo 76 bis del Código Penal requiere el dictamen favorable del fiscal como condición de admisibilidad de la suspensión del juicio a prueba en los casos previstos en el cuarto párrafo de dicha norma. (esta Sala, in re, “Aguilera, César Alberto s/ inf. art. 189 bis, CP -Apelación” (causa nº 408-00/CC/2005, rta. el 19/12/05)
Sin embargo, la falta de consentimiento del representante del Ministerio Público Fiscal debe encontrarse debidamente motivada. De este modo, una disconformidad fiscal infundada -o no fundada en la inexistencia de un presupuesto legal de procedencia- no puede, en ningún caso, impedir la suspensión del proceso a prueba (conf. Vitale, Gustavo, Suspensión del proceso penal a prueba, 2da. edición actualizada, editores del Puerto, 2004, p. 190; en igual sentido, se expide, entre otros, Edwards, Carlos, La probation en el Código Penal Argentino, ley 24.316, 2da. edición actualizada, ed. Marcos Lerner, 1997, p. 57/58).

La suspensión del proceso a prueba presupone un acuerdo entre las partes, en el que se debe plasmar el compromiso del imputado a cumplir durante el tiempo pactado con las reglas de conductas enumeradas en el artículo 45 del Código Contravencional, sin que ello implique ningún reconocimiento culpabilidad. En este acuerdo no participa el presunto damnificado ni tampoco se procura lograr la reparación del daño causado. Tampoco exige la norma la opinión del juez en orden a la razonabilidad o no del acuerdo. Este se debe limitar a homologarlo si no acredita la desigualdad de alguna de las partes en la negociación o coacción o amenaza.

El artículo 76 bis del Código Penal requiere el dictamen favorable del fiscal como condición de admisibilidad de la suspensión del juicio a prueba en los casos previstos en el cuarto párrafo de dicha norma.
Es decir, el consentimiento fiscal favorable para la viabilidad de la “probation” debe verificarse en aquellos casos en los que al imputado se le endilgue un delito cuyo máximo supere los tres años de prisión, pero resulte procedente, de acuerdo a las circunstancias, la aplicación de una condena de ejecución condicional.

En el caso, corresponde determinar si la decisión acerca de si, en el marco de un acuerdo de suspensión de juicio a prueba (art. 45 Cód. Contr.), el imputado debe abandonar los bienes a favor del Estado puede ser objeto de acuerdo entre el imputado y el Fiscal, o si, por el contrario se encuentra en cabeza del Juez.
De acuerdo a una interpretación literal de la norma en cuestión, el abandono del bien que necesariamente resultaría decomisado -tercer párrafo, artículo 45 del Código Contravencional, no se encuentra contemplado como parte del acuerdo de la suspensión del juicio a prueba. Por el contrario la cuestión ha sido prevista en un párrafo distinto del que regula el acuerdo por lo que ninguna duda cabe que es el Juez quien debe resolver sobre dicho punto. Ello, en modo alguno implica que se vulnere el principio acusatorio
Ahora bien, el artículo 45 del Código Contravencional dispone en su tercer párrafo que el imputado/a debe abandonar a favor del Estado los bienes que necesariamente resultarían decomisados en caso de que recayera condena, por lo que cabe establecer si los que fueron secuestrados en el caso “necesariamente resultarían decomisados” si recayere condena, debiendo a tal fin recurrirse al artículo 35 del Código Contravencional pues existe una remisión expresa por parte de la citada norma.

El juicio del acusador acerca de la conveniencia de suspender o no el proceso a prueba se debe limitar a las razones político-criminales que ese Ministerio Público pueda legítimamente tener en cuenta para tomar su decisión (conf. Bovino, Alberto, “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino”, ed. del puerto, 2001, pág.160).
Sin embargo no toda argumentación que pretenda ampararse en la noción “política criminal”, deberá ser considerada suficiente como para negar la posibilidad de suspender el proceso a prueba.
Es posible afirmar que política criminal es la política estatal de control social y solución de conflictos dirigida hacia las acciones humanas consideradas (no sólo legalmente) más violentas y conflictivas en un país determinado en tiempos de paz. La prevención del delito es el objetivo de la política criminal. (“Hacia un plan nacional de política criminal. Ministerio de Justicia de la Nación. Dirección Nacional de Política Criminal, Capítulo I. Reflexiones Generales sobre Política Criminal”, en página web: http://www.polcrim.jus.gov.ar).

Si el fiscal sólo se opone a la suspensión del juicio a prueba alegando ausencia de requisitos legales de admisibilidad, y el tribunal los considera cumplidos, equivale a consentimiento (conf. Bovino, Alberto, “La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino”, ed. del puerto, 2001,, pág.171).

El control de razonabilidad realizado por el Juez a la oposición del Fiscal a la suspensión del juicio a prueba no resulta en usurpar la titularidad de la acción penal que se encuentra en cabeza del primero, sino de exigir el cumplimiento de la ley en cuanto reclama la motivación de sus dictámenes; si el fiscal brinda una aparente fundamentación de su oposición pierde la oportunidad de hacer valer esa falta de consentimiento ya que, una vez reunidos los requisitos de admisibilidad del instituto, el imputado no tiene por qué soportar las molestias que importa la reedición de la audiencia prevista en el artículo 293 del Código Procesal Penal de la Nación.

La disconformidad infundada del Fiscal a la concesión de la suspensión del proceso a prueba no impide que el Juez pueda otorgarla, como así tampoco en el caso que los fundamentos fueran ilegítimos o irrazonables.

Las razones político criminales que el Ministerio Público pueda legítimamente tener en cuenta para oponerse a la concesión de la suspensión del juicio a prueba deben estar referidas a la conveniencia de la persecución respecto a ese caso particular y esas razones deben ser razones que, según el ordenamiento jurídico, puedan ser tomadas en cuenta para una decisión de este carácter. Si el Fiscal no opone ninguna razón legítima sobre la inconveniencia político criminal de suspender el procedimiento, el Tribunal puede suspender la persecución penal (ALBERTO BOVINO, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino, p. 161, Bs. As., ed. del Puerto, 1º reimp., 2005)

En el caso de autos, la falta de consentimiento Fiscal respecto de los requisitos legales de procedencia de la suspensión del juicio a prueba, por fundarse en un criterio interpretativo del artículo 76 bis Código Penal, no resulta vinculante para el a quo, toda vez que es deber de los magistrados otorgarle el sentido y el alcance a la norma. Dicha circunstancia no afecta en modo alguno el principio acusatorio.
Una recta interpretación de dicho principio implica que no debe existir sanción penal sin una pretensión del titular de la acción pública, pero desde nuestro punto de vista nada obsta a que la sanción sea rechazada, se suspenda o se adecue a una medida alternativa legalmente prevista cuando el titular de la jurisdicción considere, más allá del criterio del fiscal, que así corresponda. De adverso, no estaríamos ante un proceso adversarial sino en uno inquisitorial en el que habremos sustituído la figura del Juez Instructor por la del Fiscal.

En el caso, el Sr. Juez a quo, en el marco de la audiencia prevista en el artículo 311 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, decidió revocar la suspensión del juicio a prueba, pese a la anuencia de la fiscal de continuar con dicha suspensión.
La opinión vinculante para el a quo debe ser la esgrimida por el fiscal en la audiencia prevista en el artículo supra mencionado, pues una interpretación en contrario no haría más que convertir a la audiencia en una mera formalidad.
La resolución criticada sustituyó a una de las partes, a la sazón, la representante de la vindicta pública, al subrogarse facultades que le están vedadas, y ello ha implicado la ruptura del equilibrio entre partes, por resignarse la garantía de imparcialidad, en directa afectación de principios expresamente previstos por la Carta Magna local como asimismo por la Constitución Nacional y los tratados internacionales incorporados por el artículo 75 inciso 22 de ésta (artículo 13 inciso 3º Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 18 de la Constitución Nacional, 8º Convención Americana de Derechos Humanos. y 14 P.I.D.C.P.).
Es que si los fiscales, en matera penal, tienen, a la luz del principio de oportunidad, la facultad de archivar las actuaciones que lleguen a su conocimiento cuando la naturaleza del hecho no justifique la persecución (artículo199 inc. e Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), y ante su pedido de absolución, se dará por terminado el debate e implicará la libre absolución del imputado (artículo 244 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) podrán decidir mantener la suspensión del proceso a prueba, pues la finalidad propia de la investigación preparatoria es bregar por una solución alternativa al juicio.
Por lo expuesto, bajo la vigencia de un sistema acusatorio material en materia contravencional (TSJ expte nº 339/00 “Pariasca, Lucio Leon Eloy s/art. 47 s/recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad”), el desistimiento del fiscal de revocar la suspensión del proceso a prueba vincula al juez, quien frente a la inexistencia de conflicto debe aceptar la propuesta de las partes. (Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

En ocasión de reglamentar el derecho del imputado a la suspensión del proceso a prueba, se reguló el supuesto en el cual las partes del proceso -Ministerio Público Fiscal e imputado -arriban, en el marco de una “negociación”, a un acuerdo que contemple las reglas de conducta a imponer como condición para proceder a la suspensión del ejercicio de la acción.
En dicho marco, la tarea que la ley asignó al órgano jurisdiccional se limita a resolver sobre dicho acuerdo reservándose la facultad de no aprobarlo cuando tuviere fundados motivos para estimar que alguno de los intervinientes no estuvo en igualdad de condiciones para negociar o ha actuado bajo coacción o amenaza.
Sin embargo, se advierte que la ley no previó solución para los supuestos en los cuales la facultad legalmente reconocida al imputado para acordar la suspensión del juicio a prueba no pueda ser ejercida debido a la existencia de una drástica oposición a la procedencia de dicho derecho, omisión que no puede resultar equivalente a negar el derecho en tales supuestos.
En efecto, el ejercicio de la acción por parte del Ministerio Público Fiscal no impide que el Juez, frente a una disconformidad Fiscal infundada conceda la suspensión del proceso a prueba, como así tampoco en el caso que los fundamentos fueran ilegítimos o irrazonables. En tal sentido afirma Bovino que “El reconocimiento legal de cierto grado de discreción para que el ministerio público ejerza la acción penal no permite que su juicio pueda estar fundado de cualquier modo, y tampoco impide que su decisión pueda ser sometida a control judicial sobre su legalidad y razonabilidad” (ALBERTO BOVINO, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino, p. 160, Bs. As., ed. del Puerto, 1º reimp., 2005).
Por otra parte, también se exige que las razones político criminales que el Ministerio Público pueda legítimamente tener en cuenta para tomar su decisión deben estar referidas a la conveniencia de la persecución respecto a ese caso particular y esas razones deben ser razones que, según el ordenamiento jurídico, puedan ser tomadas en cuenta para una decisión de este carácter (Op. Cit. Pág. 161).
Si el Fiscal no opone ninguna razón legítima sobre la inconveniencia político criminal de suspender el procedimiento, el Tribunal puede suspender la persecución penal (Op. Cit. Pág. 161).

Si bien no es función de los jueces realizar una valoración crítica de los motivos que condujeron al rechazo de la suspensión del juicio a prueba por el fiscal, sí es su tarea la de controlar que dicha motivación exista, aunque sea escueta, carente de sistematización o no coincidente con la suya.
El criterio general de actuación establecido por el Sr. Fiscal General en la resolución FG 178/08, manifiesta que “sólo cuando las particulares circunstancias del caso, traducidas a través de elementos objetivos, hagan presumir fundadamente, y en forma evidente, que el autor de la acción ilícita de tener o suministrar un arma de fuego de uso civil no realizaba la conducta con fines espurios o cuando haya excedido los límites de una autorización previa, se estará -en términos de política criminal- en condiciones de adoptar una postura favorable respecto de la procedencia del instituto”.
En el caso, las razones brindadas por la Sra. Fiscal -avaladas por la a quo- para negar la concesión del instituto del artículo 76 bis del Código Penal, en nada se condicen con verdaderas cuestiones de política criminal, por cuanto el hecho de haberse secuestrado estupefacientes en la misma oportunidad en que se incautó el arma objeto de la presente pesquisa, no es indicador -al menos objetivo- de que la tenencia del arma fuera ejercida con el fin de cometer otro ilícito.
En esos términos, los argumentos esgrimidos por la acusadora pública no conforman un juicio legítimo de oportunidad y conveniencia que responda al objetivo de contrarrestar el fenómeno de la criminalidad y, por lo tanto, no puede considerarse fundado en los términos del artículo 42 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. (Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

El Fiscal General dictó la resolución nº 178/2008, en el marco de la cual estableció como pauta de política criminal, para no vulnerar el principio de igualdad ante la ley, que en los casos de los delitos reprimidos en el artículo 189 bis del Código Penal podrían acordar la suspensión de juicio a prueba, bajo determinadas circunstancias. En el caso de la tenencia o suministro de armas de fuego de uso civil, faculta a sus subordinados a acordarla cuando las particulares circunstancias del caso hagan presumir que la conducta no era realizada con fines espurios o cuando no se haya excedido los límites de una autorización previa.
En base a tales requisitos es que la Sra. fiscal de grado decidió no prestar conformidad a la celebración del acuerdo postulado por la defensa, al entender que en el caso concreto no podía descartarse la tenencia del arma con fines espurios, toda vez que el secuestro se había producido en el marco de una investigación por infracción a la ley de drogas donde el encartado se encuentra imputado. La magistrada de grado entendió que tal fundamento era válido.
Coincido con tal conclusión, pues a mi criterio, es correcto que el Fiscal General delimite en cierta forma las condiciones para pautar la suspensión de juicio a prueba a sus inferiores, ya que de lo contrario podrían darse situaciones completamente injustas ante los criterios particulares de los diferentes representantes del Ministerio Público Fiscal.

En el caso, no resulta arbitraria la oposición efectuada por la Sra. Fiscal de grado a la procedencia del instituto de suspensión de juicio a prueba respecto de un imputado de portación de arma de fuego de uso civil –art. 189 bis del CP-, sin antecedentes penales, al que se secuestraran al mismo tiempo que el arma, estupefacientes, en el marco de una causa llevada adelante por la justicia nacional.
La fiscal de grado manifestó que la resolución FG 178/08 establece como criterio de actuación que los fiscales no se opongan a la procedencia del instituto en este tipo penal cuando se advierta que el imputado excedió los límites de una autorización previa o tenía el arma con fines espurios.
De la tenencia de estupefacientes no puede inferirse afirmativamente la finalidad de tener el arma con fines espurios, pero sería negar la realidad no advertir que el consumo de estupefacientes –de consumirlos el imputado- tornaría lábiles los controles de la conducta del individuo con lo que tampoco puede afirmarse qué uso eventual podría darse al arma, si es que le diera alguno, ya que escaparía al plano lógico y de determinación propia.

En el caso, se observa que el juez a quo al momento de decidir sobre la homologación del acuerdo de suspensión del juicio a prueba, contó con motivos suficientes para suponer que se pudieron haber “modificado las razones del acuerdo”, lo que stricto sensu significa que puede haber dejado de existir tal acuerdo, hallándose por tanto, insatisfecho los requisitos del artículo 45 del Código Contravencional.
Prueba de ello, es que al contestar la vista conferida por el a quo previo a la homologación, el Sr. Fiscal solicitó “la devolución de la causa a efectos de continuar la investigación” pues advirtió un posible incumplimiento de lo acordado por parte del imputado.
Esta cuestión importa un desistimiento tácito del titular de la acción respecto del acuerdo de suspensión del juicio a prueba elevado para su perfeccionamiento, lo que no obsta a una posterior reedición del mismo en iguales o distintos términos, según lo entiendan nuevamente conveniente las partes.
Es por ello que no es el juez quien excede el marco de sus facultades verificando otras circunstancias que hicieran presumir que el imputado no ha cesado en su actividad contravencional, sino el propio titular de la acción quien manifiesta su intención de seguir investigando al tener razones suficientes para suponer que el imputado no ha respetado el acuerdo aún no homologado.
Ello así, resulta conforme a derecho no homologar dicho acuerdo al haber dejado de existir consentimiento de una de las partes. Una resolución en contrario devendría nula no sólo por afectación del principio de legalidad, sino también del principio acusatorio expresamente contemplado en la Constitución de la Ciudad (art. 13 inc 3 CCABA).

En el caso, luego de presentado el acuerdo de suspensión del juicio a prueba para su homologación por el juez, se presenta en el expediente una nota de la que surge un incumplimiento pactado (en el caso de violación de clausura), por lo que el Fiscal solicita la devolución de la causa a efectos de continuar con la investigación. Por lo que corresponde entender que en este caso, el acuerdo entre las partes existió.
El primer interrogante que aparece es si el escrito presentado posteriormente por el fiscal implicó una revocación de su voluntad. Sus alcances no fueron expresos por lo que la regla hermenéutica aplicable impone tenerlo por no revocado. Si se le diere otro alcance (esto es, que revocó su voluntad) tal acto debe ser fundado, como todo acto de gobierno, exigencia que deriva, en primer lugar, de la Constitución Nacional (art. 1º C.N.)
En este sentido se observa que el incumplimiento denunciado sería anterior a la celebración del acuerdo entre las partes, que no ha sido comprobado con los extremos de la ley, y sobre la que el imputado goza, por ende, de la presunción de inocencia, por lo que no podría servir de motivación válida para modificar el mismo.(Del voto en disidencia de la Dra. Marta Paz).

En el caso, las circunstancias alegadas por la Fiscalía para oponerse a la Suspensión del Juicio a Prueba solicitada por la defensa, se encuentran fundadas básicamente en cuestiones de “política criminal” y motivadas en un criterio general de actuación (Resolución FG nº 218/09), no pueden tener carácter “vinculante” para el juez.
Si bien se ha dicho que la exigencia del consentimiento del acusador estatal, como titular de la acción, en el marco de un sistema de justicia orientado hacia un modelo acusatorio sólo puede consistir en un juicio de oportunidad político criminal respecto de la persecución penal en un caso particular, pues no puede estar fundado en los mismos requisitos legales establecidos por el legislador para la suspensión del procedimiento, cuya verificación corresponde al Tribunal, la opinión del Ministerio Público no puede estar fundada en cualquier clase de razones. Ello tampoco impide que su decisión pueda ser sometida a control judicial sobre su legalidad y razonabilidad, pues lo contrario implicaría que razones de política criminal alegadas por un órgano del Estado -en el caso, la Fiscalía- tengan virtualidad, por sí mismas, para cancelar un derecho del imputado otorgado por la ley, emanada del Poder Legislativo -sea Nacional o local-.
Por lo tanto, no puede sostenerse que el otorgamiento de la Suspensión del Proceso a Prueba se trate de un beneficio que haga a la disponibilidad de la acción por parte del Ministerio Público y menos aun que su concesión sea potestad exclusiva de los acusadores, que efectúan una evaluación de los casos a fin de decidir si prosiguen hasta el juicio u optan por un manejo alternativo de la situación.

En relación a la suspensión del proceso a prueba, debe entenderse, como uno de los presupuestos de admisibilidad, la exigencia del consentimiento por parte del Sr. Fiscal (plasmada en la letra del cuarto párrafo del artículo 76 bis del CP), pues ello se condice y viene a reforzar el principio acusatorio, rector del procedimiento penal local (art. 13.3 C.C.A.B.A.). De allí que resulte un requisito ineludible para la procedencia del instituto.
No obstante lo cual, por tratarse de un órgano de acusación pública, sus actos no pueden ser considerados válidos si no son lo suficientemente fundados, ello como directa consecuencia del principio republicano de gobierno (art. 1 CN y art. 1 CCABA). Caso contrario, nos encontraríamos frente a un supuesto de arbitrariedad con su consecuente sanción de nulidad (arts. 42; 71, 2º párr. y 73 C.P.P.C.A.B.A.).

En el caso, se advierte que la principal razón que el Sr. Fiscal de Grado esgrimió para no prestar conformidad a la suspensión del juicio a prueba se basa en un criterio general de actuación, circunstancia que no resulta sustento suficiente para una oposición fundada, pues no cumple con el requisito de razonabilidad.
Por otra parte, fundó su oposición, no sólo en las características del hecho basadas en la graduación alcohólica, sino también en la hora y el lugar en el que transcurrió aquél, lo que habría generado una situación de grave peligro para terceras personas, circunstancias que solicitó que sean probadas en juicio.
Al respecto, ni la simple mención de las “circunstancias del hecho” (lugar y hora) ni el nivel de graduación alcohólica resultan suficientes para la denegatoria del beneficio en cuestión. Por el contrario, para la negación del derecho el pretensor debió haber aportado mayores razones para convencer que la sanción de arresto de cinco (5) días solicitada en el requerimiento de elevación a juicio resulta más apta, en lugar de las reglas de conducta impuestas por el a quo, a fin de lograr que el encausado comprenda la peligrosidad de su conducta y no la reitere en el futuro.

En ocasión de reglamentar el derecho del imputado a la suspensión del proceso a prueba, se reguló el supuesto en el cual las partes del proceso -Ministerio Público Fiscal e imputado -arriban, en el marco de una “negociación”, a un acuerdo que contemple las reglas de conducta a imponer como condición para proceder a la suspensión del ejercicio de la acción.
En dicho marco, la tarea que la ley asignó al órgano jurisdiccional se limita a resolver sobre dicho acuerdo reservándose la facultad de no aprobarlo cuando tuviere fundados motivos para estimar que alguno de los intervinientes no estuvo en igualdad de condiciones para negociar o ha actuado bajo coacción o amenaza.
Sin embargo, se advierte que la ley no previó solución para los supuestos en los cuales la facultad legalmente reconocida al imputado para acordar la suspensión del juicio a prueba no pueda ser ejercida debido a la existencia de una drástica oposición a la procedencia de dicho derecho, omisión que no puede resultar equivalente a negar el derecho en tales supuestos.
En efecto, el ejercicio de la acción por parte del Ministerio Público Fiscal no impide que el Juez, frente a una disconformidad Fiscal infundada conceda la suspensión del proceso a prueba, como así tampoco en el caso que los fundamentos fueran ilegítimos o irrazonables. En tal sentido afirma Bovino que “El reconocimiento legal de cierto grado de discreción para que el ministerio público ejerza la acción penal no permite que su juicio pueda estar fundado de cualquier modo, y tampoco impide que su decisión pueda ser sometida a control judicial sobre su legalidad y razonabilidad” (ALBERTO BOVINO, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino, p. 160, Bs. As., ed. del Puerto, 1º reimp., 2005).
Por otra parte, también se exige que las razones político criminales que el Ministerio Público pueda legítimamente tener en cuenta para tomar su decisión deben estar referidas a la conveniencia de la persecución respecto a ese caso particular y esas razones deben ser razones que, según el ordenamiento jurídico, puedan ser tomadas en cuenta para una decisión de este carácter (Op. Cit. Pág. 161).
Si el Fiscal no opone ninguna razón legítima sobre la inconveniencia político criminal de suspender el procedimiento, el Tribunal puede suspender la persecución penal (Op. Cit. Pág. 161).

Las razones político criminales que el Ministerio Público pueda legítimamente tener en cuenta para oponerse a la concesión de la suspensión del juicio a prueba deben estar referidas a la conveniencia de la persecución respecto a ese caso particular y esas razones deben ser razones que, según el ordenamiento jurídico, puedan ser tomadas en cuenta para una decisión de este carácter. Si el Fiscal no opone ninguna razón legítima sobre la inconveniencia político criminal de suspender el procedimiento, el Tribunal puede suspender la persecución penal (ALBERTO BOVINO, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el Código Penal Argentino, p. 161, Bs. As., ed. del Puerto, 1º reimp., 2005).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado a través de la cual el "a quo" no hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba en favor del imputado.
En efecto, el hecho atribuido, de acuerdo a la calificación legal postulada por la acusación pública (art. 189 bis CP), se subsume en el grupo de casos del artículo 76 bis, párrafo primero, del Código Penal, que no contiene como exigencia el consentimiento fiscal para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba (ver al respecto, del registro de este Tribunal, c. 1222-01-2009, “Scopa”, rta.: 31/03/2010; y c. 37528- 00-2009, “Iommi”, rta.: 19/05/2010).
Por ello, extender al mentado grupo el requisito del artículo 205, párrafo tercero, del Código Procesal Penal de la Ciudad –esto es, la relevancia de la oposición fiscal–, se traduce en una interpretación legal que pone en pugna la normativa local con la nacional, en detrimento del principio constitucional del artículo 31 de la Constitución Nacional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado en cuanto resolvió suspender el juicio a prueba respecto del imputado, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 150 del Código Penal.
En efecto, la resolución impugnada señala que la norma invocada por la fiscal de grado no resultaba aplicable al caso y dado que el imputado no había accedido a una "probation" anterior consideró que una interpretación amplia de la norma aplicable -artículo 76 bis del Código Penal- no excluía al mismo de acceder al instituto.
Por ello, el acusador público se opuso a la concesión de la suspensión del juicio a prueba por considerar que el imputado no se encontraba en condiciones de acceder al mismo, dado que registraba una condena anterior considerando aplicables lo dispuesto por el artículo 76 ter y 27 del Código Penal, por lo que señaló que su opinión resultaba vinculante, no esgrimiendo otros fundamentos que la invocación e interpretación de la norma que considero aplicable al caso.
Respecto de la interpretación de los supuestos previstos en dicha norma, cabe destacar que la doctrina se encuentra dividida en dos grupos bien diferenciados. Por un lado se encuentran quienes consideran que el artículo 76 bis encierra un único supuesto, cual es el caso de delitos reprimidos con pena privativa de la libertad cuyo máximo no excede de 3 años y que las circunstancias del caso “permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable”. Por otro lado, están quienes sostienen que la norma prevé dos supuestos escindibles: a) “delitos de acción pública reprimido con pena de reclusión o prisión cuyo máximo no exceda de tres años” (primer párrafo) y b) el de delitos respecto de los cuales “las circunstancias del caso permitieran dejar en suspenso el cumplimiento de la condena aplicable, y hubiese consentimiento del fiscal” (cuarto párrafo).
Entre las posturas expuestas, sería aplicable al caso, la postura que sostiene que el artículo 76 contempla dos supuestos distinto toda vez que de lo contrario se estaría consagrando una interpretación extensiva de la punibilidad que niega un derecho que la propia ley reconoce.
Sentado lo anterior, el consentimiento del fiscal para la concesión de la suspensión del juicio a prueba sólo sería exigible en aquellos supuesto comprendidos en el párrafo cuarto del artículo 76 bis, más no en el previsto en los párrafos primero y segundo.(Del voto en disidencia de la Dra. Paz).

En el caso, corresponde revocar la resolución del Magistrado de grado en cuanto resolvió suspender el juicio a prueba respecto del imputado, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 150 del Código Penal.
En efecto, de la lectura del arículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad, surge que la oposición del Fiscal, en algunos supuesto y habiendo sido fundada adecuadamente, le impide al Juez conceder la suspensión del juicio a prueba, y sólo en caso de haber sido arbirtaria, no resultaría vinculante para el "a quo".
Es así que, en el caso bajo a estudio el representante del Ministerio Público Fiscal se opuso a la suspensión del proceso a prueba y fundó su negativa en las particularidades del caso y en razones de política criminal que hacen que el presente deba resolverse en un juicio oral y público.
En este sentido, ha sostenido que: “… porque el imputado registra antecedentes por robo calificado, y a la fecha de la condena de pena única de cinco años del tribunal Oral Criminal Nacional, y en virtud de lo normado por los artículos 76 ter y 27 del Código Procesal Penal, habrá de oponerse a la concesión del instituto, ya que entre la fecha de la condena firme y del hecho aquí imputado no han transcurrido los cuatro años que exige el último de los artículos mencionados”.
Sentado ello, la oposición fiscal a la concesión de la suspensión del juicio a prueba de los imputados resulta fundada, en las especiales circunstancias fácticas que surgen del caso concreto y que la justifican plenamente, de acuerdo con una apreciación lógica y razonable, lo que es una objeción válida, lejos de cuestionarse como arbitraria.

En el caso, corresponde revocar la resolución del Magistrado de grado en cuanto resolvió suspender el juicio a prueba respecto del imputado, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 150 del Código Penal.
El instituto en cuestión posee como principal requisito objetivo de procedencia, la posibilidad de que ante una eventual sentencia de condena ésta pueda ser dejada en suspenso en los términos del artículo 26 del Código Penal. De allí, que el supuesto del primer párrafo del artículo 76 bis del citado Código se prevea para los casos amenazados con una pena menor a los tres años de prisión, y el supuesto del cuarto párrafo para los casos que, independientemente del máximo legal previsto, permitieran una condena de ejecución condicional por sus particulares circunstancias.
Esta posibilidad de ejecución de la pena, es "conditio sine qua non" pues hace a la naturaleza y finalidad de la suspensión del proceso a prueba, indiscutiblemente pensado para quienes carezcan de antecedentes penales. La ratio legis de este instituto no es otra que evitar la estigmatización que significa la imposición de una primera condena en toda persona humana.
En estos términos, no puede sostenerse válidamente que el supuesto contenido en el primer párrafo pueda prescindir del requisito de condicionalidad señalado, cuando es evidente que debe ser interpretado en que se trate de la primera condena que no exceda de tres años.
Es asi que en el caso, se advierte que el imputado registra una condena a la pena única de cinco años, por lo que no resulta procedente la suspensión del proceso a prueba respecto del nombrado en tanto su situación no cumple con todos los requisitos objetivos de admisibilidad del instituto.

En el caso, corresponde revocar la decisión del Magistrado de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de suspensión del juicio a prueba respecto del imputado, debiendo conceder la "probation", en el marco de la investigación del hecho tipificado en el artículo 181 del Código Penal.
Ahora bien, el hecho de que el imputado haya sido una de las personas que ingresó en el inmueble y por ello participó en el hecho no resulta un motivo válido para sustentar la oposición, pues dichas circunstancias resultan exigencias para imputar válidamente el delito y no para denegar válidamente la suspensión del proceso a prueba.
Asimismo, y en cuanto a lo esgrimido en relación a que el imputado no acreditó que ya no reside en el domicilio y que trabaja en otra ciudad, es dable señalar, por un lado, que se pretende que el encartado acredite un hecho negativo – que ya no vive en el inmueble en cuestión- cuando dicha circunstancia podría ser fácilmente verificada por el titular de la acción y, por otro, que teniendo en cuenta las circunstancias económicas del mismo esgrimidas por la Defensa –esto es, que hace changas- resulta irrazonable que se le requiera que demuestre que trabaja en otra ciudad.
Sumado a ello, y aun en el supuesto de que el imputado todavía residiera en el inmueble de marras, es dable tener en cuenta que alguna de las reglas de conducta ofrecida por el imputado es no concurrir al inmueble en cuestión, por lo que el motivo esgrimido por el titular de la acción para oponerse a la suspensión y que el caso se resuelva en juicio deviene carente de sentido para justificar su pretensión.

La exigencia o no del consentimiento fiscal para la suspensión del juicio es una clara cuestión de orden procesal reservada a las provincias porque se vincula con el ejercicio de la acción, aunque el legislador nacional haya previsto esa cuestión para el ámbito federal. En el marco de ello, y en concordancia con lo establecido por los artículos 5 y 75 inciso 12 de la Constitución Nacional –jerarquía mayor que la del Código Penal- una interpretación contraria, aparecería como violatoria de las reservas de las provincias en cuanto a la legislación procesal y por ello resultaría inconstitucional.

En el caso, corresponde revocar la resolución que dispuso hacer lugar a la solicitud de suspensión del juicio a prueba solicitada por el imputado.
En efecto, no se verifican los requisitos previstos para la concesión del instituto de la suspensión del juicio a prueba en los términos del artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad, tales como el consentimiento fiscal o un ofrecimiento de reparación del daño en su justa extensión.
La Fiscal se opuso a la concesión de la suspensión del proceso a prueba en virtud de las particulares circunstancias que rodearon el caso, y justificó su negativa en razones de política criminal que ameritan la celebración de un juicio oral y público. Máxime, cuando la conducta que se le imputa al encartado es sancionada por el legislador con el objeto de impedir el apartamiento de los progenitores del deber de prestarles a sus hijos menores de dieciocho (18) años los medios indispensables para su subsistencia.
Ello así, las razones que invoca el Sr. Fiscal al momento de fundar su oposición –respecto de la concesión de la suspensión del juicio a prueba en favor del imputado– se apoyan en circunstancias fácticas del suceso en particular que hacen recomendable celebrar el juicio oral y público.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución que rechazó la suspensión del proceso a prueba, solicitada por el imputado pese a la conformidad del Fiscal.
En efecto, la suspensión del proceso a prueba y la consiguiente imposición de determinadas reglas de conducta constituyen en el caso particular una herramienta para garantizar la integridad física de la denunciante y su hija, a través de la imposición de la regla de impedimento de acercamiento por cualquier medio.
Si bien no podemos desconocer que nos encontramos dentro de una conflictiva de violencia doméstica, tampoco podemos dejar de tener en cuenta que la titular de la acción penal, ha expresado los argumentos que la llevaron a propiciar este mecanismo alternativo de resolución del conflicto subyacente, sin que se advierta en el legajo algún vicio de la voluntad u otra circunstancia que pudiera poner en tela de juicio la razonabilidad de su dictamen sobre este punto.
Ello así, la magistrada, al rechazar la aplicación de la suspensión del proceso a prueba, se ha excedido en sus facultades, arrogándose una potestad que es propia del Ministerio Público Fiscal, como titular de la acción, vulnerando en consecuencia el principio acusatorio.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso, luego de concluido el debate, no hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba.
En efecto, ante la oposición fiscal debidamente fundada, el Tribunal concluyó –sin mayor desarrollo- que los argumentos esbozados por la Fiscalía durante la audiencia celebrada a fin de cimentar su rechazo habían sorteado ese control, toda vez que las cuestiones alegadas habían demostrado la necesidad de que el caso avanzara hacia la siguiente etapa procesal.
Sin perjuicio de ello, es dable destacar que hoy nos encontramos ante un escenario distinto al valorado por los jueces de grado en ocasión de expedirse en punto a la viabilidad del instituto, en razón de que en el "sub-lite" tuvo lugar la realización del debate y, en virtud de cuanto allí se ventiló, el imputado fue absuelto por dos de los tres hechos que se endilgaran, resultando condenado por el identificado con el número tres, suceso que fuera finalmente calificado bajo la figura de amenazas simples, cuya conminación va desde los seis meses a los dos años de prisión (art. 149 bis 1er párrafo del C.P.).
Bajo este contexto, el caso que nos ocupa es de aquellos que se subsumen en las previsiones del párrafo primero del artículo 76 "bis" del Código Penal, por lo tanto no son aplicables las exigencias previstas en el párrafo cuarto relativas a la posibilidad de afirmar que en caso de recaer condena en el proceso ésta sea de ejecución condicional ni, en lo que aquí interesa, a la necesidad de contar con consentimiento del fiscal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución que concedió la suspensión del juicio a prueba del encausado.
En efecto, la suspensión del juicio a prueba debe analizarse a partir del primer párrafo del artículo 76 bis del Código Penal y no del cuarto párrafo. En efecto, se imputa al encartado el delito tipificado como simple tenencia de un arma de fuego (art. 189 bis inc. 2 1er párrafo CP) cuya escala penal es de seis meses (6) a dos (2) años. Asimismo, el imputado no registra antecedentes penales, y no surge que posea causas en trámite o que haya sido beneficiado con el instituto de la "probation" con anterioridad.
El artículo 76 bis del Código Penal no exige consentimiento fiscal para otorgar el beneficio
Si bien no hay dudas que resulta necesario y útil escuchar la opinión del representante
del Ministerio Público Fiscal, su postura no presenta una entidad tal que impida la
procedencia del beneficio sin contradecir la posibilidad establecida por el legislador nacional (Causa Nº 59333-00-CC/2009 “Mozombite Enriquez, Gerson Miguel y otros s/infr. art. 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil- CP”, rta. el 7/7/2011).
El Código Procesal Penal de la Ciudad autoriza a solicitar una suspensión del juicio a prueba durante el debate si se produce una modificación en la calificación legal, circunstancia que aconteció en el caso de autos, sin perjuicio que con anterioridad haya
tramitado un pedido de "probation" dentro del mismo expediente, en el marco de otra subsunción legal, basada en un hecho mas grave.
La gravedad del delito imputado está dada por la escala penal escogida por el legislador y no por las interpretaciones subjetivas realizadas por el titular del Ministerio Público.
Ello así, los argumentos del Fiscal para opornese a la concesión del beneficio, basados en la gravedad del delito, no logran conmover la decisión de conceder la suspensión del juicio a prueba, pues concurren los presupuestos legales exigidos normativamente.

En el caso, resulta admisible el recurso de apelación presentado con el objeto de cuestionar el monto de la causión real fijado por el Juez de Grado pero no con el efecto suspensivo con el que ha sido acordado.
Al respecto, y dado que el Fiscal ante la Cámara ha consentido el trámite dado al presente recurso corresponde continuar su sustanciación con efecto suspensivo. (Del voto en disidencia de fundamentos del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado y, en consecuencia, proseguir con el proceso de mediación.
En efecto, el Judicante sostuvo que correspondía no hacer lugar a esta medida alternativa en virtud de la oposición por parte de la Fiscalía quien, justificó su negativa, con sustento en que se investigaba un hecho de violencia de género y dado que se habían intentado realizar dos audiencias de ese tenor a las cuales las partes no habían concurrido.
Sin perjuicio de ello, cabe señalar que la denegatoria del Fiscal de grado, resulta contradictoria con su propia actuación precedente pues, aun cuando se trata de la intervención de otro Fiscal, el Ministerio Público posee unidad de actuación, representándolo en su conjunto cada uno de sus integrantes (art. 4 Ley 1903).
En este sentido, conforme se desprende del estudio del legajo, en oportunidad de celebrarse la audiencia prevista en el artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad, el imputado solicitó una audiencia de autocomposición con la víctima y se comprometió a aportar en el plazo de una semana una propuesta de alimentos para dicha audiencia, petición a la que el titular de la acción no se opuso.
Por otra parte, conforme las actas de mediación, surge que las partes sí concurrieron a dichas audiencias, donde acordaron provisoriamente la entrega de una determinada suma de dinero por parte del encartado a la denunciante, que en ese acto abonó, y se comprometieron a mantener un trato cordial y respetuoso, conservando un diálogo acorde a su carácter de padres del menor. Asimismo, si bien es cierto que ambas partes no comparecieron a una tercer audiencia, lo cierto es que las negociaciones para arribar a una solución alternativa del conflicto no solo ya se habían iniciado con anterioridad, sino que habían comenzado a cumplirse.
En consecuencia y toda vez que la pretensión de la Defensa es continuar con el proceso de negociación que, cabe agregar, se ha iniciado antes de la presentación de la requisitoria de elevación a juicio; que la damnificada prestó su conformidad a ello; que las partes se encontraron conjuntamente asistidas por un equipo interdisciplinario para solucionar el conflicto y que deben privilegiarse los intereses superiores del niño (conforme la Convención de los Derechos del Niño), corresponde declarar la invalidez de la decisión obrante.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar al recurso de reposición interpuesto por la Asesoría Tutelar y, en consecuencia, revocó por contrario imperio la decisión adoptada con anterioridad, en punto a la imposición como regla de conducta de la suspensión del juicio a prueba, la de realizar un tratamiento psicológico por parte del imputado.
En efecto, de la lectura de las constancias del legajo se advierte que la pauta de conducta que el Judicante decidió dejar sin efecto, fue consensuada por la totalidad de las partes al momento de acordar la "probation", y en mira de la finalidad de prevención especial positiva del instituto, en virtud de las cual se fijaran cada una de las reglas impuestas.
A mayor abundamiento la mentada regla fue propuesta por la Defensa Oficial, quien acompañó un informe psicológico suscripto por una Licenciada, donde la profesional se expidió acerca de la vital importancia de que el encausado, continuase con el tratamiento que iniciara por decisión propia.
Ante este panorama, existiendo plena conformidad de los actores del proceso en punto a la vital importancia de la fijación de dicha regla de conducta en el caso concreto, que el Juez de grado acogiera en función del criterio de prevención especial, y que -en tal sentido- fuera dictaminado por la Dirección de Medicina Forense, no encuentra fundamento suficiente que el "A-quo" ante la solicitud del Asesor Tutelar, dispusiera revocar por contrario imperio el temperamento adoptado con anterioridad y eliminar la mentada regla de conducta de la suspensión del proceso a prueba oportunamente otorgada.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso suspender el proceso a prueba en favor del encartado.
En efecto, para así resolver, la A-Quo aclaró que correspondía analizar la viabilidad del instituto a la luz de la escala punitiva establecida en el tipo previsto en el artículo 106 del Código Penal, que oscila entre dos (2) a seis (6) años de prisión. Seguidamente, señaló que el imputado no registraba antecedentes penales –circunstancia que permitía “dejar en suspenso la pena que recaería sobre el imputado, en caso de ser condenado”– y que el Fiscal había prestado su consentimiento para que proceda el beneficio.
Al respecto, contrario a lo sostenido por la Judicante, la querella entendió que el suceso investigado resultaba constitutivo del delito de abandono de persona pero en su modalidad agravada por la muerte, ya que debido a la acción del imputado, la víctima falleció.
Siendo ello así, la decisión recurrida parte de la base de una apreciación errónea acerca del alcance del requerimiento de juicio de la acusadora privada, al expresar que la hipótesis fáctica fue encuadrada en el delito de abandono de persona simple. Cuando, de la simple lectura de dicha pieza procesal se desprende que los hechos atribuidos abarcan el resultado muerte de la víctima
En virtud de lo expuesto, y sin perjuicio de que se verifica el cumplimiento de uno de los requisitos que exige la norma –el consentimiento fiscal–, entendemos que no es posible suspender el proceso a prueba en favor del imputado. Tal como señaló la querella en su escrito recursivo, la escala penal del artículo 106, último párrafo, del Código Penal contempla un mínimo de prisión de cinco (5) años, lo que impide que una eventual e hipotética condena sea dejada en suspenso: ello sólo podría ocurrir –conforme lo establece el artículo 26 del Código Penal– “en los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de tres años”.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto se dispuso hacer lugar al planteo de excepción de atipicidad y sobreseer a los imputados.
En efecto, para así resolver, la Judicante consideró que en virtud del principio acusatorio debía dictarse un pronunciamiento absolutorio, ya que la Fiscalía había interpretado viable la excepción de atipicidad presentada por la Defensa.
Sin embargo, el principio acusatorio no obliga al juez a aceptar acríticamente cualquier pedido de las partes, ni a conceder sin más los institutos expresamente reglados en el Código Procesal Penal de la Ciudad, a pesar de que la solicitud no haya sido controvertida por la contraparte.
En este sentido, el principio acusatorio obliga a mantener una división clara entre las funciones del tribunal y de la fiscalía, y tiene su ámbito de aplicación principal cuando se produce (o no) una acusación. Esta última todavía no ha tenido lugar en el caso concreto y el dictado de un sobreseimiento en virtud de una excepción de falta de acción por atipicidad, por las consecuencias que genera, requiere que el juez verifique si se presentan los requisitos de procedencia de la figura procesal en cuestión.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad formulado por el Fiscal contra la resolución de grado que absolvió a los encausados en tanto no se respetó el plazo de 24 horas para la lectura del veredicto luego de celebrado el debate conforme lo dispone el artículo 251 del Código Procesal Pena de la Ciudad.
Las nulidades las relativas, se encuentran sujetas a restricciones sobre quienes pueden plantearlas y al saneamiento por preclusión, por conformidad expresa o tácita y por el cumplimiento del fin respecto de los interesados, no obstante el vicio (Cevasco, Luis, Derecho procesal penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ed. AD.HOC, Buenos Aires, 2009, pág194).
En efecto, las partes se notificaron de la fecha fijada para la lectura de la sentencia sin efectuar cuestionamiento alguno.
El Fiscal consintió la fecha de lectura integral de la sentencia, y no se agravió en tiempo y forma de que no se emitiera el veredicto dentro de las 24 horas.
Si su función esencial es la de ser garante de la legalidad (artículo 1 Ley N° 1.903), tendría que haberse quejado en ese momento si consideraba que ello lo perjudicaba -la Jueza "a quo" debió haber fijado audiencia también para la lectura de la parte dispositiva-.
Al haberse notificado personalmente de la resolución que ahora cuestiona, el Fiscal prestó su conformidad expresa con la omisión de fijar audiencia dentro de las 24 horas, dándose así por saneada la nulidad que ahora pretende que esta Alzada declare.
La subsanación en cuanto mecanismo normativo, impide o evita la declaración de nulidad. Ello ocurre cuando ha vencido el tiempo para plantear la irregularidad del acto o porque dicho acto irregular ha sido aceptado expresa o tácitamente por quien tiene derecho a impugnar. Es harto evidente que estas circunstancias otorgan valor o eficacia normativa al acto irregular y de esta manera se evita la declaración de invalidez de la actividad defectuosa (Pessoa, Nelson “La Nulidad En El Proceso Penal. Estudio de los “silencios normativos aparentes”, 3ª edición ampliada y actualizada, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2013, pág. 28).

En el caso, corresponde rechazar el planteo de nulidad formulado por el Fiscal contra la resolución de grado que absolvió a los encausados en tanto no se respetó el plazo de 24 horas para la lectura del veredicto luego de celebrado el debate conforme lo dispone el artículo 251 del Código Procesal Pena de la Ciudad.
En efecto, la Fiscalía no debió permitir que concluyera la audiencia de juicio sin ser citadas las partes al menos, a la lectura del veredicto (conforme artículo 244 penúltimo párrafo del Código Procesal Penal) dentro del término legal.
Si bien, la citación a concurrir el día indicado a tales fines que notificó el Tribunal y que consintió la Fiscalía y también la Defensa, ha sido manifiestamente extemporánea, en el caso, no se ha demostrado el perjuicio ocasionado por la demora, ni se ha alegado que la decisión haya sido adoptada sin inmediación o por alguien distinto del Juez competente y tampoco se han formulado agravios contra lo resuelto.

En la presente causa, disiento con la propuesta de mis distinguidos colegas preopinantes en cuanto a declarar la nulidad de la resolución recurrida, en el marco de la presente, iniciada por el delito de incumplimiento de deberes de asistencia familiar (art. 1° de la Ley N°13.944).
En efecto, el recurso fue presentado en las condiciones y plazos previstos por el artículo 279 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y por quien se encuentra legitimado a tal fin.
Asimismo, en relación al carácter de la decisión cuestionada, toda vez que se ataca la resolución dictada por el Magistrado de grado que resolvió no hacer lugar a la solicitud de mediación efectuada por la Defensa, entiendo que es susceptible de provocar un gravamen de imposible reparación posterior.
Por tanto, considero que deben correrse las vistas correspondientes, en los términos del artículo 282 del Código citado. (Del voto en disidencia del Dr. Jorge A. Franza)

En el caso, corresponde confirmar la decisión del Juez de grado conforme a la cual dispuso dejar sin efecto el trámite iniciado con miras a la mediación y continuar con el trámite de las actuaciones.
En efecto, con relación a los requisitos necesarios para habilitar la instancia de mediación, corresponde destacar la especial relevancia que para ello ostenta el consentimiento fiscal, el que no ha sido prestado en autos, a lo que se suma que, su negativa no puede ser suplida por voluntad del judicante.( Del voto en disidencia del Dr. Jorge Franza).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la desacumulación de las actuaciones.
En efecto, la acumulación de los legajos fue oportunamente consentida por el Fiscal.
Conforme el principio de unidad de actuación que guía el desempeño del Ministerio Público Fiscal (artículo 4 de la Ley N° 1.903) resulta indiferente quién haya sido el acusador que consintió la unificación material de los expedientes, pues cada uno de sus integrantes actúa en representación del Ministerio Público en su conjunto.
Por lo demás, en tanto los hechos enrostrados en ambos legajos constituyen un concurso real, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 del Código Procesal Penal, resulta razonable la decisión del Juez tendente a la acumulación.
A su vez, se debe tener en cuenta que la separación material de ambos legajos que ya tramitan conjuntamente generaría mayor dispendio jurisdiccional, en contra de la celeridad del proceso que promueve el artículo 20 del Código Procesal Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la desacumulación de las actuaciones e hizo lugar al pedido de suspension de juicio a prueba solicitado por la Defensa.
En efecto, la Fiscalía no objetó la suspensión del juicio a prueba que se volvió a solicitar en esta causa mientras aún se encontraba en trámite la suspensión del juicio a prueba acordada en una causa anterior, a la que admitió que se acumulara la tramitación de la presente.
La interpretación de la ley efectuada por el Juez de grado, que ponderó el estado de inocencia constitucionalmente tutelado en ambos procesos para considerar que era posible acumular materialmente ambas causas en las que se trataban separadamente hechos que ahora deberán ser resueltos bajo las reglas del concurso real y que, conforme la pena en expectativa y lo previsto por el artículo 76 bis del Código Penal, admiten la concesión de la suspensión del juicio a prueba, no fue objetada por la Fiscalía.
Por el contrario, se consintió tanto la decisión de acumulación de las causas como la de convocar a una audiencia para resolver las reglas y plazos de la suspensión del juicio a prueba allí acordada y que no fue objetada oportunamente. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba en favor del encartado y, en consecuencia, disponer la continuación del proceso.
En efecto, conforme las constancias del expediente, la decisión cuestionada por la querella reside en la aplicación del instituto de la "probation" (cfr. arts. 76 bis del CP y 205 del CPPCABA), a un caso que provisionalmente se puede afirmar de posibles amenazas y lesiones de un hombre hacia su pareja mujer, en el marco de intimidad familiar –en dos hechos-, por lo que tales sucesos se han suscitado, en principio, en un contexto de violencia de género contra la mujer, en el que la víctima, investida de su calidad de querellante, no aceptó el resarcimiento ofrecido por su ofensor y solicitó al A-Quo el rechazo de la suspensión del proceso a prueba; ya que aún consentida por la Fiscal de grado, al ser otorgada, vulnera sus derechos a un proceso legal justo y eficaz, a un juicio oportuno y su acceso efectivo a tal procedimiento, como también la obligación del Estado de prevenir y sancionar los delitos de violencia contra la mujer; lo que sostiene en la jurisprudencia así fijada en el fallo “Góngora” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Puesto a resolver, no se puede soslayar la oposición de la víctima, en su rol de querellante, a la aplicación de tal solución alternativa al conflicto en favor del imputado, fundada en su derecho a que se le garantice una tutela judicial efectiva, mediante un proceso legal eficaz, en protección de sus derechos vulnerados por el ilícito, y se avance hacia un juicio oportuno, luego del que, de corresponder, se le imponga una sanción.
Su negativa aparece debidamente fundada, ya que se basa, por una parte, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que habrían ocurrido los hechos ilícitos, y además, en el contexto de violencia de género en el que parecen encontrarse enmarcados, dadas sus características. Contexto en el que no puede dejarse de considerar que los sucesos pesquisados ocurrieron en dos episodios, ambos de violencia y amenazas, cercanos en el tiempo y que no pueden ser analizados de forma aislada.
Situaciones de este tipo son las que precisamente se encuentran reguladas en forma concreta en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, aprobada por la Ley N° 24.632 (“Convención de Belem do Pará”). De este modo, considerando que Argentina es Estado parte de la Convención, no es posible desconocer las obligaciones internacionales asumidas para prevenir, sancionar y erradicar todas las formas de violencia contra la mujer (CIDH, Informe 32/04, Caso 11556, del 11/3/04 al sostener “..el estado incurre en responsabilidad internacional cuando sus órganos judiciales no investigan seriamente y sancionan , si corresponde, a sus autores”).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba en favor del encartado y, en consecuencia, disponer la continuación del proceso.
En efecto, conforme las constancias del expediente, la decisión cuestionada por la querella reside en la aplicación del instituto de la "probation" (cfr. arts. 76 bis del CP y 205 del CPPCABA), a un caso que provisionalmente se puede afirmar de posibles amenazas y lesiones de un hombre hacia su pareja mujer, en el marco de intimidad familiar –en dos hechos-, por lo que tales sucesos se han suscitado, en principio, en un contexto de violencia de género contra la mujer, en el que la víctima, investida de su calidad de querellante, no aceptó el resarcimiento ofrecido por su ofensor y solicitó al A-Quo el rechazo de la suspensión del proceso a prueba; ya que aún consentida por la Fiscal de grado, al ser otorgada, vulnera sus derechos a un proceso legal justo y eficaz, a un juicio oportuno y su acceso efectivo a tal procedimiento, como también la obligación del Estado de prevenir y sancionar los delitos de violencia contra la mujer; lo que sostiene en la jurisprudencia así fijada en el fallo “Góngora” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Al respecto, los hechos expuestos por la damnificada permiten aseverar, con la seguridad necesaria para esta etapa del proceso, que las conductas que habrían sido llevadas a cabo por el encartado se enmarcan en un contexto de violencia de género, entre una pareja y en el ámbito íntimo familiar, lo que impone que el caso sea observado bajo tal perspectiva en el ámbito amplio de un debate oral, en el que los elementos de juicio que se reúnan en la investigación, se analicen y sean contrapuestos por las partes, para que se arribe a una debida solución del conflicto, concordante y ajustada a lo que mandan las normas convencionales y legales vigentes y la interpretación que de ellas, ha hecho el Máximo Tribunal de la Nación.
Ello, teniendo en cuenta la oposición de la víctima, en su rol de querellante, a la aplicación de la solución alternativa del conflicto resuelta, y su expresa manifestación de que se asegure su derecho a que el caso sea dirimido en juicio, lo que no es más, que el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en forma expresa en la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 1.1, 8.1 y 25) y la Convención de “Belem do Pará” (art. 7 incs. c y f) , como en la Ley N° 26.485 (art. 2 inc. f y art. 16 1° parr. incs. b y d) y la Ley local N° 4.203 (art. 1), garantía así interpretada, bajo el respectivo control de convencionalidad, en el caso “Góngora” por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Lo contrario, podría significar comprometer al Estado Argentino por la responsabilidad internacional asumida.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto resolvió disponer la suspensión del presente proceso a prueba por el término de un año respecto del imputado.
En el marco del proceso que aquí nos convoca, la Magistrada de grado no hizo lugar a la suspensión del proceso a prueba que, previamente, habían acordado las partes, en función de la negativa manifestada durante la audiencia por parte del Representante del Ministerio Público Fiscal. Y, en esa línea, agregó que, conforme lo dispuesto por la normativa y la jurisprudencia vigentes en la materia, el consentimiento fiscal resultaba un elemento necesario para la concesión del beneficio. Asimismo, fue por ese motivo que manifestó que no continuaría con el análisis normativo para la procedencia del instituto.
Ahora bien, cabe mencionar que en el marco de la doctrina se ha afirmado que “el reconocimiento legal de cierto grado de discreción para que el Ministerio Público ejerza la acción penal, no permite que su juicio pueda estar fundado de cualquier modo, y tampoco impide que su decisión pueda ser sometida a control judicial sobre su legalidad y razonabilidad” (BOVINO, Alberto, La suspensión del procedimiento penal a prueba en el código penal argentino, Ed. Bs. As., ed. del Puerto, 1º reimp., 2005, pág. 160).
Por ello, si bien el principio de oportunidad conjugado en nuestro sistema acusatorio hace que sea el Fiscal quien evalúe y proponga una solución alternativa al conflicto, en este caso, la suspensión del proceso a prueba, ello no implica que su oposición pueda ser infundada o caprichosa, sino que, por el contrario, aquella debe encontrar el fundamento que abriga a cada acto de poder conforme el pragma constitucional.
Y es sobre este punto que pondremos el foco, ya que el representante del Ministerio Público Fiscal no ha explicado cuáles son las razones de política criminal que aconsejan que el presente caso se resuelva en juicio, y que sustentarían la negativa al instituto de la “probation”.
Por otra parte, cabe destacar que, en el caso, existió un consentimiento originario prestado por el Ministerio Publico Fiscal, al momento de llevar a cabo la audiencia de intimación al hecho respecto del imputado. Como corolario de ello, corresponde afirmar que, sin perjuicio de que constituya, o no, un quebrantamiento de la buena fe en la que se desarrollan los acuerdos entre partes, tal como calificara la Defensora de grado, la negativa fiscal no apareció razonablemente fundada en las circunstancias del caso sino, antes bien, en fórmulas vacías, así como en el hecho de no haber recibido una acogida favorable a su petición.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que revocó la suspensión del proceso a prueba oportunamente concedida al encausado, que le imponía pautas de conducta, las cuales el imputado incumplió con la totalidad de las pautas de conducta asumidas oportunamente.
La Defensa se agravia, en cuanto a que se habrían afectado garantías constitucionales al revocar la probation sin contar con la presencia física de su defendido. (cfr. causa nº 4813-00/CC/2010, “Massa, Fabricio Andrés y otros s/infrart.183, CP”,rta. el 19/09/13, entre otras).
La Magistrada, previo a resolver, convocó al encartado a reiteradas audiencias a los efectos de escuchar los motivos de su incumplimiento, y fue el propio imputado quien no compareció. La Defensa oficial arbitró todos los medios necesarios para poder dar con su paradero inclusive solicitó la publicación de edictos en el boletín oficial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sin perjuicio de lo cual, no se ha logrado tomar contacto con el imputado.
Frente a este panorama, el derecho a ser oído del encausado ha sido debidamente garantizado en el caso puesto en análisis, ya que se fijaron sucesivas audiencias para poder conocer los motivos por los cuales las reglas de conducta no fueron acatadas en su totalidad.
Sin embargo, también hemos considerado que en ciertos supuestos de incumplimientos reiterados puede revocarse la suspensión del proceso a prueba sin la presencia física del encausado, siempre y cuando se resguarde el derecho de defensa de otro modo (véase causa nº 32454-01-CC/2012, “Legajo de juicio en autos T. G., J. L. y otros s/ art. 149 bis, párr. 1, CP”, rta. el 25/02/15, entre otras).
Por lo demás, debe tenerse presente que la probation otorgada al imputado, se encuentra fenecida ya hace dos años. En tal sentido el imputado tuvo tiempo suficiente para cumplir con la realización del taller asignado y del trabajo comunitario. El encartado no asistió a ninguno de ellos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó la nulidad postulada por la Defensa.
La Defensa del encartado requirió que se declarare la nulidad de la decisión ya que a su entender se procedió a revocar el beneficio de suspensión del juicio a prueba a su defendido, sin contar con una petición concordante y previa del Sr. Fiscal de grado.
Es menester señalar que la redacción del artículo 323 Código Procesal Penal no exige el expreso pedido del Ministerio Público Fiscal para convocar a la audiencia que la norma prevé, como así tampoco impulso Fiscal para revocar la suspensión del proceso a prueba. Por este motivo no se encuentra afectada ninguna garantía constitucional que amerite la declaración de nulidad.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado, en cuanto dispuso rechazar la solicitud de suspender el presente proceso a prueba respecto del encausado.
Conforme surge de las constancias de autos, los hechos aquí investigados se encuadran dentro de la figura prevista y reprimida por el artículo 14, párrafo 1°, de la Ley N° 23.737.
La Defensa se agravió y sostuvo que la decisión del “A quo” resultaba una violación del sistema acusatorio debido a la conformidad prestada por el Ministerio Publico Fiscal y la Defensa para la concesión de la suspensión a prueba, eran condición suficiente de admisibilidad para la suspensión del proceso a prueba conforme artículo 76 bis, 4º párrafo, del Código Penal y además vinculante para el Tribunal.
Sin embargo, cabe señalar que, el Fiscal ante esta Alzada no mantuvo ese consentimiento, sino que se opuso a la concesión del beneficio, dictaminando que debía rechazarse el pedido de suspensión juicio a prueba y confirmarse la resolución en crisis, por no resultar procedente el beneficio analizado, siendo que ello no implicaba violación alguna al principio de legalidad, como tampoco el principio de oportunidad y el sistema acusatorio.
De ahí que, en virtud del principio de unidad de acción que rige en el Ministerio Público Fiscal (Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal, art. 9 inc. a), queda desplazada la postura de su inferior jerárquico, por lo que tampoco tendrá favorable acogida el planteo de la Defensa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso revocar la suspensión del juicio a prueba oportunamente concedida a la encausada.
En la presente, se le atribuye a la encausada el hecho calificado en la figura contravencional prevista en el artículo 71 quinquies (ordenado por Ley N° 6128) agravada en orden a lo establece su inciso e) toda vez que la publicación tuvo por objeto realizar una oferta de servicios sexuales a través de un medio de comunicación (hecho 1) y la figura de hostigamiento, prevista en el artículo 52 del Código Contravencional (hecho 2).
Conforme surge de las constancias de autos, se le otorgó a la encausada el instituto de la suspensión de juicio a prueba previsto en el artículo 45 del Código Contravencional, bajo el cumplimiento de reglas de conducta, entre ellas, la realización de tareas de utilidad pública. Posteriormente, la Defensa expuso que su asistida padecía agorafobia, la que se había agravado por la pandemia del virus “COVID 19”, por lo que solicitó cambiar la medida oportunamente acordada por un donativo.
La Magistrada de grado resolvió denegar el cambio de regla de conducta, mantenerla totalidad de las obligaciones impuestas originalmente y prorrogar la “probation” por un nuevo plazo de seis meses para que la encartada diera cumplimiento a la regla faltante. No obstante, ante el incumplimiento de la misma, la “A quo” resolvió revocar la suspensión de juicio a prueba.
La Defensa se agravió y sostuvo que la Magistrada había revocado la suspensión del proceso a prueba que fuera acordada por las partes y luego concedida, sin un pedido del Fiscal al respecto, excediendo el marco de los planteos de las partes en la audiencia sobre prorrogar la “probation”, extremo sobre el cual el Fiscal previamente había expresado su conformidad en tanto y en cuanto su asistida acreditara el comienzo de la regla faltante dentro de los treinta días posteriores.
No obstante, corresponde mencionar que es el tribunal que otorgó la suspensión del proceso a prueba quien debe resolver acerca de la revocatoria o subsistencia del beneficio, previa audiencia con el imputado, y que ello es una facultad jurisdiccional exclusiva.
Por ello, con independencia de la conformidad prestada por el Ministerio Público Fiscal, no cabe más que afirmar que la “A quo” se limitó a ejercer facultades jurisdiccionales inherentes al rol que le compete en el proceso penal.
En efecto, adviértase que en el sistema acusatorio, el Juez no se encuentra limitado únicamente a resolver sobre aquello que las partes traen a su conocimiento, pues nuestra carta magna ha asignado al poder judicial la decisión de todas las cuestiones que versen sobre puntos regidos por las leyes locales (artículo 106 CCABA), de modo que la facultad jurisdiccional de decidir acerca del beneficio en cuestión encuentra fundamento en el texto constitucional.

En el caso, corresponde dejar sin efecto la regla de cumplimiento de tareas para la comunidad cuya imposibilidad de cumplimiento demostró la Defensa y tener por cumplidas las restantes reglas en su totalidad y extinguir la acción contravencional en relación a los hechos que le fueran reprochados a la imputada (art. 217 del CPPCABA).
En la presente, se le atribuye a la encausada el hecho calificado en la figura contravencional prevista en el artículo 71 quinquies (ordenado por Ley N° 6128) agravada en orden a lo establece su inciso e) toda vez que la publicación tuvo por objeto realizar una oferta de servicios sexuales a través de un medio de comunicación (hecho 1) y la figura de hostigamiento, prevista en el artículo 52 del Código Contravencional (hecho 2).
Conforme surge de las constancias de autos, se le otorgó a la encausada el instituto de la suspensión de juicio a prueba previsto en el artículo 45 del Código Contravencional, bajo el cumplimiento de reglas de conducta, entre ellas, la realización de tareas de utilidad pública. Posteriormente, la Defensa expuso que su asistida padecía agorafobia, la que se había agravado por la pandemia del virus “COVID 19”, por lo que solicitó cambiar la medida oportunamente acordada por un donativo.
La Magistrada de grado resolvió denegar el cambio de regla de conducta, mantenerla totalidad de las obligaciones impuestas originalmente y prorrogar la “probation” por un nuevo plazo de seis meses para que la encartada diera cumplimiento a la regla faltante. No obstante, ante el incumplimiento de la misma, la “A quo” resolvió revocar la suspensión de juicio a prueba.
Ahora bien, corresponde señalar que la resolución adoptada careció del impulso del titular de la acción, dado que la Fiscalía en ningún momento promovió ante la Jueza de grado el llamado a la audiencia del artículo 323 del Código Procesal Penal de la Ciudad a fin de revisar el cumplimiento de aquella y generar el contradictorio para oír a la probada y su Defensa, con quienes en su oportunidad la acordó, respecto a un posible incumplimiento y su consecuente revocación, sino todo lo contrario ya que se manifestó conteste con la prórroga de la suspensión del proceso solicitada por la Defensa y su asistida para dar cumplimiento a la regla faltante.
Por consiguiente, la Magistrada adoptó su decisión asumiendo para sí el impulso de la acción penal en franca violación del principio acusatorio que rige los procedimientos penal y contravencional en nuestra ciudad (arts. 13.3 y 125 de la CCABA) y suplantó al Fiscal de su función requirente, como ya dije, sin petición y contradictorio alguno y revocó la vigencia del instituto acordado por las partes. Por lo tanto una “probation” otorgada no puede ser revocada de oficio por el Juez. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde anular la decisión del Juez de grado en cuanto este dispuso rechazar el acuerdo de avenimiento celebrado por las partes.
En el presente caso, el Magistrado de primera instancia al homologar el acuerdo discrepó con la modalidad de la pena pactada por las partes, en lo estrictamente relativo a la autorización de salidas transitorias para trabajar, desde el domicilio en el que se cumpliría la pena.
Ya hemos dejado reiteradamente asentado nuestro criterio, acerca de que la declaración de invalidez de un acto o resolución posee carácter excepcional, y que priman los principios de conservación y trascendencia de los actos procesales, por lo que la nulidad sólo resulta procedente de advertirse algún vicio sustancial o la afectación de garantías constitucionales, tal como sucede en el caso.
Así es claro que en la presente, el acto cuya invalidez se dispone conculca un derecho y causa al condenado un perjuicio efectivo. En virtud de ello, resulta procedente la declaración nulidad pues si bien tal como hemos afirmado constituye un remedio extremo y sólo procede cuando de la violación de las formalidades que la ley establece, en el caso deriva en un perjuicio real y concreto para la parte que lo invoca, y no resulta solo interés de la ley o por meras cuestiones formales (a "contrario sensu" a lo que hemos afirmado en Causa Nº 15509/2020-1, “Incidente de apelación en autos ‘P., J. A. s/ art. 183 CP”, 27/11/20, entre muchas otras).
No obsta a lo expuesto, la decisión tomada por el A quo en la audiencia sobre la homologación del acuerdo y la posibilidad de modificar la modalidad de la ejecución de la pena, pues ello no resulta suficiente para echar por tierra el principio según el cual la homologación del acuerdo no puede incluir modificaciones en perjuicio del imputado. En ese caso, el Juez debe rechazarlo.
Ante ello, dadas las características del caso y del acuerdo celebrado por las partes, no queda más que asumir que el consentimiento brindado por el imputado incluía, necesariamente, la circunstancia de que la pena impuesta sería cumplida en la modalidad de prisión domiciliaria y con la autorización para ir a desempeñarse laboralmente. Y, en consecuencia, la decisión del A quo, en cuanto homologó sólo parcialmente tal acuerdo, le ha irrogado a aquél un claro y concreto perjuicio en su derecho de defensa en juicio, el que sólo podrá ser subsanado con la declaración de nulidad de la decisión impugnada en cuanto dispuso la homologación del acuerdo así como de todo lo actuado en su consecuencia.

En el caso, corresponde anular la decisión del Juez de grado en cuanto esta deniega las salidas transitorias acordadas con el imputado en el acuerdo de avenimiento.
En el presente se arribó a un acuerdo de avenimiento (art. 278 del CPPCABA) entre las partes, en el cual en relación con la modalidad de cumplimiento de la pena, el fiscal consideró que ésta podía ser cumplida en prisión domiciliaria y con la autorización expresa del tribunal, para que el imputado, egrese de su domicilio exclusivamente para cumplir con sus obligaciones laborales.
Al momento de dictar sentencia, el Magistrado interviniente resolvió imponer al imputado, la pena de un (1) año de prisión de cumplimiento efectivo, por considerarlo autor del delito de uso de documento falsificado, respecto a la modalidad de su cumplimiento, no opuso impedimento en que sea en forma domiciliaria, tal como acordaran las partes. Pero, en cuanto a los egresos del domicilio acordados por las partes, entendió que no correspondía autorizar salidas laborales, toda vez que ello no cumplía con el régimen de progresividad establecido en la ley 24.660.
En mi opinión, corresponde anular lo dispuesto por el Magistrado interviniente en la resolución, en relación con las salidas transitorias.
No puede olvidarse que en el fuero local rige el principio acusatorio que impide a la jurisdicción expedirse sin la instancia del Ministerio Público Fiscal (arts. 13.3 y 125 de la Constitución local), motivo por el cual, de constatarse su afectación, el acto en cuestión debe ser invalidado.
En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación señalo: “Que la exigencia de ´acusación´, si es que ha de salvaguardar la defensa en juicio y la imparcialidad como condiciones del debido proceso, presupone que dicho acto provenga de un tercero diferente de quien ha de juzgar acerca de su viabilidad, sin que tal principio pueda quedar limitado a la etapa del ´debate´ [...], sino su vigencia debe extenderse a la etapa previa, de discusión acerca de la necesidad de su realización” (CSJN, “Quiroga, Edgardo Oscar s/ causa 4302”, rta. el 23 de diciembre de 2004).
Dicha situación puede subsumirse sin hesitaciones a los hechos ventilados en estos actuados, puesto que las partes llegaron a un acuerdo que no fue respetado por el Juez de grado en perjuicio del condenado, sino que se subrogó en los intereses de las partes sin argumentos válidos. (Voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde anular la decisión del Juez de grado en cuanto esta deniega las salidas transitorias acordadas con el imputado en el acuerdo de avenimiento.
Las partes arriban a un acuerdo de avenimiento (art. 278 del CPPCABA), en el cual en relación con la modalidad de cumplimiento de la pena, el Fiscal consideró que ésta podía ser cumplida en prisión domiciliaria y con la autorización expresa del Tribunal, para que el imputado, egrese de su domicilio exclusivamente para cumplir con sus obligaciones laborales.
En este contexto, la modalidad de arresto domiciliario -con el egreso de su domicilio exclusivamente para cumplir con sus obligaciones laborales, para cubrir las necesidades familiares, ya que es el único sostén de familia, pactadas en el caso- era parte del acuerdo de avenimiento presentado ante el Magistrado, que resolvió homologarlo parcialmente.
Sin bien la determinación de la modalidad de ejecución de la pena (conforme lo previsto por el art. 26 del CP) es una atribución –en principio- jurisdiccional, al momento de homologar el acuerdo celebrado entre las partes, el Magistrado no rechazó el pedido de la Defensa y de la Fiscalía de que se dispusiera la modalidad de arresto domiciliario.
En esa línea, es preciso recordar que el artículo 278 del ritual local dispone: “…la homologación podrá adoptar una calificación legal o una pena más favorable al imputado y tendrá todos los efectos de la sentencia definitiva…”.
De ello se colige que, si el Juez al momento de analizar el acuerdo presentado no coincidía con la modalidad de ejecución de la pena pactada entre las partes, debía rechazar el acuerdo, dado que no podía imponer una pena más gravosa que la acordada por las partes, en función del modelo acusatorio que ha diseñado la Constitución Nacional y de esta Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 18, 75 inc. 22 de la CN, art. 13.3 de la CCABA, art. 26 de la DADDH, 10 y 11.1 de la DUDH, 8.1 de la CADH y 14.1 del PIDCyP – que expresamente ha reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los considerandos 7º y 15º del precedente ‘Casal’ Fallos 328:3399-), cuyo paradigma esencial consiste en la separación de las funciones de enjuiciamiento y acusación.
En dicha inteligencia el Magistrado, a fin de conservar la imparcialidad, tenía vedado imponer al acusado, de oficio, una modalidad de ejecución de la pena más gravosa que la solicitada por el Ministerio Público Fiscal.
Tampoco concuerdo con que la posición que se sostiene aquí pueda afectar el espíritu del instituto de la prisión domiciliaria cuando se autorizan salidas. Dado que el monitoreo electrónico dispuesto, además, garantiza que no se abusará de las mismas convirtiéndolo en una cuasi libertad. Por el contrario, denegar dichas salidas que la Fiscalía consiente sí altera gravemente el espíritu del acuerdo cuya homologación, en caso de considerárselo inadecuado, no debió admitirse. (Voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad formulado por la Querella y suspendió el proceso a prueba del imputado.
La conducta investigada se encuentra tipificada en el artículo 94 del Código Penal (lesiones culposas ocasionadas por la conducción imprudente de un vehículo automotor) en la cual la Magistrada dictaminó la suspensión del Juicio a prueba junto con la fijación de determinadas reglas de conducta a cargo del imputado.
Contra dicho decisorio, se agravió la Querella considerando que el ofrecimiento dinerario efectuado por el imputado para compensar el daño sufrido ($120.000, pagaderos en 12 cuotas de $10.000) era absurdo y que el consentimiento otorgado por el Fiscal a dicho ofrecimiento importaba la invalidez del instituto, pues dicha suma no alcanzaba para cubrir el tratamiento médico que tuvo que afrontar la víctima, sumado a que el daño y perjuicio civil causado, era de una magnitud aproximada de cien veces mayor.
Ahora bien, el rechazo efectuado por la Querella no resulta óbice para el otorgamiento del instituto, pues es claro el artículo 76 bis del Código Penal cuando dispone que si el damnificado no acepta la reparación ofrecida, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil.
Cabe recordar que “la reparación que debe ofrecerse no persigue exactamente un fin resarcitorio (el que, en algún caso puede llegar a cumplirse igualmente) sino que procura brindar una respuesta a la víctima a través de alguna forma de desagravio frente al daño que pueda habérsele causado, como un intento de internalizar en el imputado la existencia de un posible afectado por el hecho que se le atribuye…” (Vitale, Gustavo L., “Suspensión del Proceso Penal a Prueba”, Ed. Del Puerto SRL., Bs. As. 2004, págs. 166/7).
Asimismo, la reparación del daño causado debe ser "en la medida de lo posible" esto es, acorde a la situación económica del imputado, la cual en el caso fue determinante para la "A quo"en cuanto que a partir del hecho objeto de los presentes, el imputado había quedado desocupado y no podría volver a trabajar en su oficio por lo menos por tres años, no advirtiéndose conforme el informe socio ambiental obrante en autos que el imputado posea holgura económica para afrontar una mayor erogación mensual, ni tampoco se le han efectuado preguntas al respecto durante la audiencia.
Por estos motivos, teniendo en cuenta que el ofrecimiento patrimonial no constituye una reparación integral del daño, propia de otras ramas de derecho como civil donde las damnificadas ya han iniciado el reclamo correspondiente, sino que reviste el carácter de reparación simbólica del presunto perjuicio ocasionado y de acuerdo a las posibilidades del imputado, resulta razonable el ofrecimiento efectuado.