En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar la solicitud de libertad condicional del imputado, condenado por ser considerado partícipe secundario del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5, inc. “c”, Ley N° 23.737)., y en consecuencia, reenviar la presente pesquisa al Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas para que dicte una nueva resolución.
En efecto, si nos volcamos al estudio de los incisos de la norma restrictiva, veremos que la mención al delito previsto en la Ley N° 23.737, se encuentra en décimo lugar, luego de un catálogo que indica figuras más graves, tanto en lo relativo a la cuantía de pena se habla, como a las formas de atentar contra la vida y la dignidad de las personas. Así, podemos observar que la nómina versa, en sus primeros incisos, sobre los llamados delitos de “resultado”, pasando luego a los que se conocen como delitos de mera actividad, donde se llega a la punición más allá de que se concrete, o no, algún riesgo específico. Supuesto en el que se enrola el caso de autos.
Cabe recordar que el encartado ha sido condenado a la pena de tres años de prisión de efectivo cumplimiento, por encontrarlo partícipe secundario del delito de comercialización de estupefacientes, esto es, el eslabón más alejado de la autoría o la “mano propia”, y el único que prevé una disminución de la escala penal respecto de la figura del autor del hecho. Por esta razón, el artículo 46 del Código Penal indica que a esta cooperación con el delito o participación secundaria, le corresponderá la pena de la figura imputada, reducida de un tercio a la mitad.
En esta línea, se trata de especificar en qué casos resulta consecuente aplicar la prohibición general, y en cuáles no es razonable extender tal prohibición, como en este caso particular, sin antes bien ponderar las demás circunstancias que, en caso de resultar favorables, desplazaría la exclusión propuesta.
De la misma forma, la democracia y el sistema republicano exigen un abordaje de la cuestión penal basada en el estudio y las circunstancias de cada caso concreto, como paso previo al avance del poder punitivo, y no simplemente habilitarlo sin más motivos que la aplicación automática de dolor, porque exista la sola posibilidad de realizarlo.

En el caso, corresponde no hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Defensa, y en consecuencia, confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar la solicitud de libertad condicional del imputado, condenado por ser considerado partícipe secundario del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5, inc. “c”, Ley N° 23.737).
No puedo sino compartir los fundamentos desarrollados por la Sra. Magistrada de grado en punto a que existe en autos una limitación normativa que impediría al condenado acceder a la libertad anticipada como pretende su Defensa.
La Defensa se agravió y sostuvo que la prohibición establecida por el artículo 14, inciso 10 del Código Penal, resultaba incompatible con el texto de la Constitución Nacional y los Pactos que la integran, apartándose de un modo palmario del ideal resocializador que debe regir la ejecución de la pena, siendo contrario a los principios de igualdad y razonabilidad.
Ahora bien, corresponde recordar que no es materia de revisión judicial las cuestiones de política criminal y de conveniencia, acierto o desacierto, consideradas por el legislador para dictar las leyes. Así pues, la circunstancia de que el legislador haya optado por excluir del régimen de libertad condicional al delito previsto y reprimido en el artículo 5, inciso “c”, de la Ley N° 23.737, de ningún modo afecta el fin de resocialización de la pena y, por ende, el régimen de progresividad, pues lejos de ello, la única consecuencia que emerge de aquella disposición es que los delitos que menciona resultan excluidos de uno de los beneficios que prevé la norma.
Así las cosas, en el caso de los delitos previstos en el artículo 14, inciso 10 del Código Penal, el régimen de progresividad y el fin que persigue se hallan garantizados con un régimen distinto, que es el previsto en el artículo 56 “quater” de la Ley N° 24.660, tal como mencionara la “A quo”. Aquella norma expresamente dispone el régimen de libertad anticipada para los delitos incluidos en el artículo 56 bis de la misma norma (que se condicen con los previstos en el artículo 14 CP) por lo que el fin de resocialización se encuentra garantizado para todos los privados de la libertad.
En efecto, lejos de responder a una voluntad antojadiza o arbitraria, la Jueza de grado rechazó la aplicación del beneficio en trato justamente porque en el caso existe una limitación legal que impide al condenado acceder al beneficio pretendido, es decir en evidente acatamiento con una imposición normativa. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde confirmar el punto dispositivo de la sentencia de grado, en cuanto resolvió condenar al imputado a la pena de cuatro años de prisión, con más el pago de multa de cuarenta y cinco unidades fijas, accesorias legales y costas del proceso por considerarlo autor penalmente responsable del delito de comercialización de estupefacientes (arts. 5, 12, 21, 29, inciso 3º, y 45 del CP, y art. 5º, inciso “c”, de la ley 23.737; arts. 264 y 356 del CPP).
De las constancias de la causa surge el encartado se encontraba en el interior de su camioneta, estacionada, donde le entrego a una persona una bolas con cierre hermético que contenía 25,1 gramos de marihuana, a cambio de la suma de $1.100 (mil cien pesos). Asimismo, en la parte trasera del rodado, el imputado tenía otras tres bolsas que contenían marihuana, totalizando estas un peso de 75,5 gramos.
La Defensa en su agravio sostuvo que la conducta reprochada a su asistido debe ser considerada “atípica por falta de afectación al bien jurídico”, en este sentido, argumentó que solo prestó una colaboración circunscripta a la entrega de la marihuana aquel día, por lo que su intervención debía ser juzgada a la luz de la figura del participe secundario.
Ahora bien, la prueba producida e incorporada al juicio da cuenta de que el teléfono secuestrado en poder del encausado, al momento de los hechos, era utilizado por este y por una persona más y, que en ocasiones anteriores fue empleado para concretar operaciones de comercialización de sustancias estupefacientes.
Al respecto, a diferencia de lo postulado por la Defensa, la intervención del imputado en el hecho no puede ser entendida como una cooperación que prestó en el delito de otra persona, en tanto el encausado en estos autos fue el ejecutor propiamente dicho de una operación de comercialización de estupefacientes previamente pactada por él, lo que justifica considerarlo como el autor directo (y de propia mano) de la conducta ilícita. Pero además, debe ponerse de relieve que, aun si hubiera existido esa cooperación aludida por la Defensa en él, igualmente tampoco podría valorarse la intervención del encartado en este suceso como una complicidad secundaria, en tanto su aporte habría sido claramente necesario (esencial) para la comisión del hecho y causal para la consumación típica. En todo caso, y aun partiendo de la versión de los hechos sostenida por la Defensa, la intervención de este aparecería más cercana a una coautoría o a una complicidad primaria que a una participación meramente secundaria. No obstante esta observación, vale insistir en que, lo que la prueba ha acreditado con certeza, es la autoría del imputado, por haber sido él y no otra persona quien concertó la comercialización de estupefacientes y quien luego la ejecutó personalmente.
En este sentido, la doctrina sostiene que el comercio es la negociación que se hace comprando y vendiendo, para lo cual el verbo “vender” significa traspasar a otro por el precio convenido la propiedad de lo que posee, y “comprar” es adquirir algo por dinero. Por lo tanto, el tráfico de droga describe las acciones de compra y venta, que a su vez se generan entre quienes producen y quienes distribuyen, entre distribuidores, y entre estos últimos y los consumidores (cf. Cornejo, Abel: “Estupefacientes”. Cuarta Edición Ampliada y Actualizada. Ed. Rubinzal Culzoni. 2018. Pág. 89). Esto define precisamente la acción ejecutada por encausado, quien entregó sustancia estupefaciente a cambio de un precio en dinero previamente convenido.

En el caso, corresponde confirmar el punto dispositivo de la sentencia de grado, en cuanto resolvió condenar al imputado a la pena de cuatro años de prisión, con más el pago de multa de cuarenta y cinco unidades fijas, accesorias legales y costas del proceso por considerarlo autor penalmente responsable del delito de comercialización de estupefacientes (arts. 5, 12, 21, 29, inciso 3º, y 45 del CP, y art. 5º, inciso “c”, de la ley 23.737; arts. 264 y 356 del CPP).
De las constancias de la causa surge el encartado se encontraba en el interior de su camioneta, estacionada, donde le entrego a una persona una bolas con cierre hermético que contenía 25,1 gramos de marihuana, a cambio de la suma de $1.100 (mil cien pesos). Asimismo, en la parte trasera del rodado, el imputado tenía otras tres bolsas que contenían marihuana, totalizando estas un peso de 75,5 gramos.
La Defensa en su agravio sostuvo la ausencia de acreditación de la “habitualidad” necesaria para que pueda entenderse por configurado el delito de comercialización de estupefacientes, y a la falta de obtención de un beneficio económico de relevancia.
Ahora bien, cabe hacer notar que aun si no se hubiera demostrado de manera suficiente la habitualidad en la comercialización de estupefacientes, resulta que, la acreditación de la transacción onerosa celebrada ya hubiera tornado aplicable la figura prevista en el artículo 5 inciso e) de la Ley Nº 23.737 (entrega de estupefacientes a título oneroso), que contempla la misma escala punitiva que la establecida para la comercialización de ese material o la tenencia del mismo con esa finalidad.
Asimismo, en lo atinente al ánimo de lucro, se considera que también se ha demostrado a partir de la celebración de un intercambio de material estupefaciente por dinero en efectivo, en un precio previamente convenido pero que fue sugerido por el imputado (vendedor).
Ello así, la sentencia de grado se encuentra debidamente fundada en el análisis de la prueba producida en el debate oral y público, que acreditó con la certeza necesaria para habilitar un pronunciamiento condenatorio tanto la materialidad del hecho como la responsabilidad del encausado por su comisión. La teoría del caso presentada por la Defensa en el juicio no fue sustentada en otra prueba distinta a los dichos del imputado, y su versión fue refutada por la restante evidencia de cargo, lo que impide arribar a un escenario que torne operativa la regla del “in dubio pro reo” cuya aplicación pretendió la Defensa para resolver este caso.

En el caso, corresponde confirmar el punto dispositivo de la sentencia de grado, en cuanto resolvió condenar al imputado a la pena de cuatro años de prisión, con más el pago de multa de cuarenta y cinco unidades fijas, accesorias legales y costas del proceso por considerarlo autor penalmente responsable del delito de comercialización de estupefacientes (arts. 5, 12, 21, 29, inciso 3º, y 45 del CP, y art. 5º, inciso “c”, de la ley 23.737; arts. 264 y 356 del CPP).
De las constancias de la causa surge el encartado se encontraba en el interior de su camioneta, estacionada, donde le entrego a una persona una bolas con cierre hermético que contenía 25,1 gramos de marihuana, a cambio de la suma de $1.100 (mil cien pesos). Asimismo, en la parte trasera del rodado, el imputado tenía otras tres bolsas que contenían marihuana, totalizando estas un peso de 75,5 gramos.
La Defensa en su agravio refirió a la falta de lesividad de la conducta atribuida al imputado, donde expresó que el material secuestrado presenta dosis mínima de estupefaciente y eran para consumo personal. Asimismo, agregó que carece de lesión al orden, moral o salud públicos, entendidos ellos como bienes jurídicos protegidos por la norma en cuestión, razones por las cuales la conducta que se le reprocha al nombrado deviene atípica por falta de afectación al bien jurídico.
Ahora bien, “el principio de lesividad impone que no haya tipicidad sin lesión u ofensa a un bien jurídico, que puede consistir en una lesión en sentido estricto o en un peligro” (Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro “Derecho Penal Parte General”, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 491), no puede tampoco soslayarse que los delitos previstos en el artículo 5º de la Ley Nº 23.737 “son, en principio, de peligro abstracto, por cuanto -para el legislador- la acción en sí constituye ya un peligro para el bien jurídico, aunque no se acredite que lo haya corrido efectivamente” (D’Alessio, Jorge Andrés, -Director-; Divito, Mauro A. -Coordinador-, “Código Penal de la Nación comentado y anotado”, 2º edición, Tomo III, La Ley, Buenos Aires, 2022, p. 1025).
En efecto, es claro que la racionalidad que impone el principio republicano obliga a dejar fuera de la tipicidad objetiva aquellas conductas que, aunque puedan subsumirse en el texto literal de la descripción del hecho prohibido, no presente un mínimo razonablemente exigible de entidad de lesión o peligro para el bien jurídico. Esta es la base del principio de insignificancia, que reconoce su fuente en el principio de lesividad.
Sin embargo, de ninguna manera la conducta del imputado puede ser catalogada como carente de lesividad o insignificante. No debe soslayarse que “la ley 23.737 establece los delitos de peligro indeterminado que afectan principalmente la salud pública” (C.F.C.P. Sala III, “T., A. L. s/ Recurso de casación”, c. 2614, reg. 317.00.3, rta. el 20/6/2000). La circunstancia de que la dosis de marihuana que el encausado entregó haya sido pequeña no descarta la tipicidad de su conducta, pues justamente la comercialización de estupefacientes en dosis fraccionadas y reducidas para el consumo personal del receptor es lo que caracteriza al narcomenudeo. La postura esgrimida por la Defensa en este punto resulta incongruente con la circunstancia de que el Legislador ha conminado con penas -aunque inferiores-, a ciertas acciones de menor contenido lesivo que la comercialización de estupefacientes a título oneroso (como la tenencia simple art. 14 primer párrafo- o la entrega, suministro y facilitación en forma ocasional, a título gratuito, y que por su escasa cantidad surgiere inequívocamente que el estupefaciente es para uso personal de quien lo recepta -art. 5 último párrafo-). Y claramente no son éstas las figuras penales aplicables a la conducta del encartado, respecto de quien se ha comprobado que comercializó estupefacientes a título oneroso y que estaba vinculado al ejercicio de esa actividad en ocasiones anteriores.
Asimismo, se suma que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente “Arriola”, sólo ha declarado la inconstitucionalidad de la tenencia de estupefacientes para consumo personal y en determinadas condiciones (“que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o daño a derechos o bienes de terceros”). De los argumentos expresados por el Máximo Tribunal Nacional no hay absolutamente nada que indique que la comercialización de estupefacientes en pequeñas dosis (como se ha verificado en autos) pueda verse alcanzada por “la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales” o que carezca de lesividad.