La solución arribada en la causa "García Elorrio, Javier María c/GCBA s/Amparo (art. 14 CCABA)", Expte N° 6569/0, por la cual se dispuso, en virtud de un acuerdo entre las partes, una modificación del Decreto N° 1732/02 -que convoca a consulta pública para el tratamiento del "pliego para la licitación pública nacional e internacional para contratar la prestación del servicio de higiene urbana para cinco zonas de la CABA"-, no puede se oponible al aquí actor y al resto de los eventuales interesados. Ello es así por la imposibilidad que existe de arribar a acuerdos entre las partes que dispongan de derechos que no les resultan exclusivos, en razón de la innegable importancia que para la totalidad de los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires presenta el procedimiento de Audiencias Públicas.

El hecho de que otro particular haya aceptado un ofrecimiento efectuado por el Gobierno del a Ciudad en relación al Decreto N° 1732/02 que convoca a consulta pública ("García Elorrio, Javier María c/GCBA s/Amparo art. 14 CCABA", Expte N° 6569/0), no puede ser óbice para analizar las presentes actuaciones en las que se solicita la nulidad de dicho decreto, debido a que las pretensiones no son coincidentes.

Conforme el artículo 1036 del Código Civil: “[l]as cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligación, no serán admitidas para su reconocimiento”. En cambio, la ley mercantil, a los efectos de justificar la existencia de los contratos comerciales, reconoce como medio probatorio idóneo la correspondencia epistolar y telegráfica (art. 208 Cód. Comercio).
Por ello, se entiende que, en el caso, la carta enviada por la empresa al cliente mediante la cual se compromete a respetar el acuerdo al que arribaron para la cancelación de un cargo a su favor, pone de manifiesto el reconocimiento de la obligación asumida por ella en dicho acuerdo. En consecuencia, en orden a lo estatuido por el artículo 1197 del Código Civil, ha de tenerse a lo allí estipulado como la ley a la que las partes han de someterse.

La suspensión del proceso a prueba presupone un acuerdo entre las partes, en el que se debe plasmar el compromiso del imputado a cumplir durante el tiempo pactado con las reglas de conductas enumeradas en el artículo 45 del Código Contravencional, sin que ello implique ningún reconocimiento culpabilidad. En este acuerdo no participa el presunto damnificado ni tampoco se procura lograr la reparación del daño causado. Tampoco exige la norma la opinión del juez en orden a la razonabilidad o no del acuerdo. Este se debe limitar a homologarlo si no acredita la desigualdad de alguna de las partes en la negociación o coacción o amenaza.

En el caso, el rechazo por parte del juez del pedido de suspensión del proceso a prueba resulta acertado atento no cumplirse los requisitos del artículo 45 del Código Contravencional por no haberse dado un “acuerdo entre imputado y Ministerio Público Fiscal”, que posibilitara un control de legalidad por parte del a quo (confr. Bermúdez, Francisco Javier s/Inf. art. 85 CC- s/apelación, causa Nº 9169-00-CC-2006).
En efecto es requisito que la defensa técnica solicite el beneficio directamente al titular de la acción y no al órgano jurisdiccional.

En un sistema acusatorio el juez debe intervenir para resolver con imparcialidad conflictos, motivo por el cual, si a partir de las peticiones de las partes de un proceso desaparece el conflicto, el juez penal debe mantener siempre su principal función garantizadora de los derechos fundamentales y del orden constitucional, pero puede perder su facultad sancionatoria, que está subordinada y supeditada la acción de los fiscales, que son los encargados de perseguir ante los tribunales el cumplimiento de la política penal del Estado.

En el caso, corresponde anular la resolución del juez a quo que decide rechazar el acuerdo de suspensión del juicio a prueba celebrado entre el Ministerio Público y el imputado por una presunta contravención, pues dicha decisión no sólo excede los supuestos taxativos enunciados por el artículo 45 del Código Contravencional para proceder de tal forma -ausencia de algún requisito objetivo de admisibilidad o desigualdad de condiciones para negociar, o actuaciones bajo coacción o amenaza-, sino que contiene un pronunciamiento expreso sobre el contenido de la acción, enderezando la pretensión hacia un tipo delictivo distinto al original, sustituyendo de esta manera a una de las partes, a la sazón, la representante de la vindicta pública.
Ello ha implicado la ruptura del equilibrio entre partes, por resignarse la garantía de imparcialidad, en directa afectación de principios expresamente previstos por la Carta Magna local como asimismo por la Constitución Nacional y los tratados internacionales incorporados por el art. 75 inc. 22 de ésta (art. 13 inc. 3º CCABA y 18 CN, 8º CADH Y 14 PIDCP), lo que obliga a esta Sala a invalidar lo resuelto en contra de tal dogma constitucional.

La unificación de condenas es parte del acuerdo abreviado (art. 60 Ley Nº 1287) celebrado entre el fiscal y el imputado, conjuntamente con su defensa.
En efecto, si un tribunal al realizar la unificación de penas, por otra condena anterior, elabora una sentencia total como si fuera un concurso real, va de suyo que esa pena única debe ser parte del acuerdo abreviado, pues el imputado consiente la pena solicitada por el fiscal como consecuencia de una negociación que realizan las partes en torno, justamente, a la determinación de la pena y ante la eventualidad que en el juicio, se le imponga una mayor.
Esta además parece ser la única forma de garantizar el derecho de defensa en juicio, pues el imputado que ejerce el derecho al juicio abreviado, lo hace como un modo de saber anticipadamente la pena que se le va a imponer y que ésa va a ser en todo caso, inferior a la que podría caberle de llevarse a cabo un juicio oral y que no va a ser modificada por el juez sentenciante en su perjuicio.

Al ser la unificación de condenas parte de lo disponible por las partes en el acuerdo de juicio abreviado, resultará ser la cuantía de la pena de prisión que como pena única se le aplicaría al imputado uno de los puntos fundamentales que determinen su conformidad
Es por ello que lo pactado en el juicio abreviado se erige como un límite insalvable para la cuantía punitiva del imputado sin poder ser sobrepasado por la Magistrada de grado.

En el caso, corresponde declarar la nulidad del acuerdo de Juicio Abreviado por abarcar más de lo que legalmente podía ser su objeto, atento a que la única pena que se puede válidamente fijar en el mismo es la correspondiente al hecho de autos y no a la de la unificación con condenas anteriores como sucedió y, por hallarse viciado el consentimiento del imputado.
En efecto debe tenerse presente que el acuerdo realizado no sólo abarcó la conformidad del imputado respecto de la existencia de los hechos que motivan la presente causa y su intervención en ellos, sino también lo relativo a la pena única a imponerse revelando así la importancia que le confirieron las partes. El no habérsele hecho saber al imputado que su concreto pedido no habría de ser considerado sino parcialmente, la ratificación que hizo de su contenido no permite afirmar que haya podido comprender que la pena a dictarse excedería la fijada en el acuerdo.
Es por ello que corresponde determinar la nulidad del mismo celebrado en tales condiciones y de todos los actos consecuentes, constituyendo una nulidad absoluta e insanable (art. 167, inc. 3° y 168, in fine, del C.P.P.N.) por la violación de las garantías constitucionales de la defensa en juicio y del debido proceso legal (art. 18 y 75 inc. 22 de la C.N. ). (del voto en disidencia de la Dra. Paz).

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución dictada por la Administración, en cuanto tiene por no presentada la acreditación del cumplimiento el convenio homologado, por haber sido presentada extemporáneamente y le aplica una sanción pecuniaria por infracción al artículo 46 de la Ley Nº 24.240.
La Administración ha caído en un extremado rigor formal al no tener por presentado el informe correspondiente al cumplimiento del acuerdo y la documental adjunta al mismo.
Razón posee la Administración cuando lleva a cabo el planteo, pero también es cierto que el propio procedimiento administrativo se basa en el principio de informalismo (art. 22, LPA).
Lo expuesto torna al acto de la Administración arbitrario, considerando que basó su causa en un rigorismo formal innecesario y además impropio, lo que lleva a la necesidad de declararlo nulo, por existir vicio en la causa.
De aplicación análoga es lo dispuesto por nuestro más alto Tribunal en la causa “Colalillo Domingo c/ Cía. de Seguros España y Río de la Plata”, en la misma sostuvo: “Corresponde dejar sin efecto, por carecer de fundamentos bastantes para sustentarla, la sentencia que haciendo mérito únicamente de la presentación extemporánea de un documento del que podía depender la solución del pleito, rechaza la demanda omitiendo toda consideración del mismo. En el caso, tratábase de determinar si, a la fecha del accidente cuya indemnización se perseguiría en virtud de un contrato de seguro, el conductor del vehículo de propiedad del actor carecía o no del registro habilitante correspondiente, cuyo duplicado se acompañó a los autos después de dictada la sentencia de primera instancia”.
En el caso citado, la Corte Suprema ha estimado que el excesivo rigor formal puede derivar sin más en perjuicio de los justiciables, tornando innecesario el dictado de medidas que no hacen a la solución integral del expediente que se presenta a estos fines, soslayando muchas veces el derecho de defensa de las partes.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución dictada por la Administración, en cuanto tiene por no presentada la acreditación del cumplimiento el convenio homologado, por haber sido presentada extemporáneamente y le aplica una sanción pecuniaria por infracción al artículo 46 de la Ley Nº 24.240.
El procedimiento administrativo, en especial el sancionatorio, debe ser una garantía para el particular de que su conducta será juzgada con estricta observancia de las reglas del debido proceso.
De tal manera, el procedimiento previo al acto importa el deber de la Administración de instruirlo de forma tal de llegar a la verdad material de los hechos investigados y, a su vez, contemplar y considerar los argumentos y las pruebas pertinentes ofrecidas por quien está siendo investigado.
Es que el acto administrativo, como producto del ejercicio de la función previa, tiene necesariamente que ser la derivación del respeto de las garantías del administrado y una derivación razonada y razonable de las circunstancias esenciales (fácticas y jurídicas) allegadas y producidas en el expediente. No se puede admitir que la Administración ignore que es ella quien tiene, principalmente, la carga de instruir las actuaciones de forma de llegar a la verdad de los hechos.
Aun cuando el actor presentó en forma extemporánea la documentación que corroboraba que había dado cumplimiento al acuerdo arribado con el consumidor, la demandada ignoró ese extremo, con un proceder que, a la postre, importó un excesivo rigor formal, lesivo del principio que rige al procedimiento administrativo basado en la búsqueda de la verdad material.
En definitiva, el hecho de no contemplar que el actor sí dió cumplimiento al acuerdo celebrado con el consumidor, determinó que la decisión se encuentre viciada en su causa, acarreando su nulidad.

Para determinar qué daños deben ser resarcidos ante una ruptura intempestiva por parte de la Administración de un contrato de locación de servicios, entiendo que el límite se encuentra en el acuerdo mismo y en lo pactado por la partes.
Entiendo prudente aquí hacer hincapié en que el daño frustrado ha sido patrimonial por lo que entiendo que no corresponde, a la luz de las pruebas glosadas en autos, hacer lugar a los daños extrapatrimoniales pretendidos, encontrándose el límite en el propio acuerdo de partes.

En materia de extinción de los contratos, mientras que por medio de la rescisión, las partes pueden —de común acuerdo— extinguir total o parcialmente y hacia el futuro las obligaciones creadas por ellas, o retirar los derechos reales que se hubieren dado o transferido (cfr. art 1200, 1ª parte, del Código Civil), la resolución es la extinción del contrato con efecto retroactivo en virtud de una estipulación expresa o implícita, contenida en el mismo contrato por el acaecimiento del hecho que la ley o las partes previeron y cuyos caracteres son: a) depende del contrato mismo, en el sentido que constituye una cláusula expresa o implícita de él y b) la voluntad individual de cada una de las partes, no puede después de formado el contrato, modificar la cláusula resolutoria, establecida en el mismo (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, resulta válida la celebración de un contrato de locación de servicios entre el actor y la Administración local, el que debe regirse por sus propias cláusulas y, en consecuencia, siendo que una de ellas contempla la posibilidad de resolver el contrato sin expresión de causa, la efectiva extinción del vínculo en esos términos no puede originar responsabilidad alguna (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, tanto el actor como el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires reconocen que la relación que las unió constituía un contrato de locación de servicios. Es decir, existió un vínculo contractual pero no alcanzó a configurarse, propiamente, una relación de dependencia que involucre empleo público.
En este lineamiento, oportuno resulta recordar que la locación de servicios “... Tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio, y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero ...” (art. 1623 del Código Civil).
A todas luces resulta un contrato consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, no formal (a excepción de la locación de servicios cuando involucra a la Adminstración Pública como supra se refiriera), nominado y típico. Se da en el marco de igualdad entre las partes, circunscripto a uno o más servicios que se prestan a cambio de un precio donde no existe relación de dependencia y, por tanto, no es aplicable el régimen laboral.
Además, cabe recordar que en el contrato laboral se trabaja por cuenta ajena, porque el beneficio que genera la actividad lo adquiere el empresario y no el trabajador. Se sigue de ello la ajenidad de riesgos que, al contrario de lo que sucede en la locación (art. 1630 del Código Civil), son asumidos por el empleador. En síntesis, el trabajador percibe una retribución independientemente del resultado que por su actividad obtenga el empresario (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso corresponde confirmar la resolución del juez a quo que no hizo lugar al avenimiento de las partes. En efecto, el juez de grado consideró imprescindible, a fin de garantizar al máximo las bondades propias del sistema adversarial, que quede zanjado entre las partes el criterio de unificación de pena que en este caso corresponderá, esto es, si la pena que tenga que unificarse será la del delito del que actualmente conoce con la que le reste cumplir del delito por el que fue condenado.
No agravia a ninguna de las partes, y menos aún al imputado la circunstancia de que, a su entender, en el ámbito de la justicia local la pena única también fuera materia de debate en el marco del acuerdo referido y, en consecuencia, límite infranqueable para el juzgador.
Es una forma más de garantizar el derecho de defensa en juicio, el formalizar con el fiscal un acuerdo sobre la pena total pues asegura que la sanción que se le va a imponer al imputado no va a ser modificada por el juez sentenciante en su perjuicio, lo que sí podría ocurrir si se le impusiere una pena única “in audita parte”.
Es que cualquiera sea el número de penas que deban ejecutarse sobre la misma persona, el principio republicano -el mínimo de racionalidad exigido a todo acto de gobierno o poder legítimo- hace necesario unificar el trato punitivo conforme a las particularidades individuales del sujeto concreto (cfr. Zaffaroni, ob. cit., pág 961).

El instituto de suspensión de proceso a prueba previsto en la norma contravencional supone un acuerdo entre imputado y Ministerio Público Fiscal (art. 45 C.C.), que debe ser “resuelto” por el órgano jurisdiccional, en el sentido de reafirmar la igualdad de armas entre las partes y la libre y voluntaria expresión de voluntad de éstas.
En efecto, “El imputado, ... puede acordar con el Ministerio Público Fiscal.... El juez resuelve sobre el acuerdo...”, es decir que la suspensión del proceso a prueba presupone un acuerdo entre las partes, en el que se debe plasmar el compromiso del imputado a cumplir durante el tiempo pactado con las reglas de conductas enumeradas en el artículo 45 del Código Contravencional, sin que ello implique ningún reconocimiento de culpabilidad. No exige la norma la opinión del juez en orden a la razonabilidad o no del acuerdo. Este se debe limitar a homologarlo si no acredita la desigualdad de alguna de las partes en la negociación o coacción o amenaza.
En cambio, en la legislación penal de fondo, este instituto requiere por parte del órgano jurisdiccional la verificación de los requisitos objetivos de admisibilidad, la decisión sobre la razonabilidad del ofrecimiento de reparación del daño y el consentimiento del Ministerio Público Fiscal.
Queda excluida la aplicación del artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad para el juzgamiento de las contravenciones al brindar el legislador local una respuesta normativa en la materia, que dista de la contemplada para los delitos.

De aceptarse la posibilidad de que el probado pueda modificar libremente lo pactado en un acuerdo de juicio a prueba, no sólo carecería de sentido formular acuerdos con el Ministerio Público Fiscal y requerir su homologación judicial, sino que se desnaturalizaría la finalidad de la aplicación del instituto en cuestión. Debe recordarse que la probation permite evitar la persecución y la condena eventual del imputado “si demuestra -durante un plazo razonable- que se puede comportar conforme a Derecho (fin preventivo especial alcanzado sin sanción formal), bajo la amenaza de retomar su persecución penal si se aparta considerablemente de las instrucciones y advertencias impuestas [...]” (ver del registro de esta Sala, c. 26.039-00-06, “Outeda”, rta.: 04/12/2007, con cita de Julio B. J. Maier, Derecho Procesal Penal, I. Fundamentos, 2ª edición, 2ª reimpresión, Editores del Puerto, Bs. As., 2002, t. I, p. 839).

Del dispositivo legal contenido en el artículo 45 del Código Contravencional se desprende que, como principio, las reglas de conducta son establecidas en el acuerdo que celebran el Fiscal y el imputado, el cual luego es presentado al juez para su homologación.
De allí se sigue como lógica consecuencia que la posibilidad de que sea el propio juez quien establezca por sí tales reglas resulta excepcional. Las particulares circunstancias que podrían derivar en esa eventualidad guardan relación –dicho esto sin ánimo de agotar las posibilidades– con dos órdenes de supuestos: el primero de ellos es que los avatares procesales por los que transitó el expediente así lo impongan , no quedando entonces otra alternativa que la fijación por el juez. El segundo orden se vincula con situaciones de clara arbitrariedad en la elección de las reglas, por resultar desproporcionadas, vejatorias, intrusivas de la intimidad del imputado, etc., que en definitiva no pueden traspasar el control de legalidad y razonabilidad que corresponde a los jueces de la causa en uso de sus facultades jurisdiccionales.

En el caso, la magistrada, durante la realización de una audiencia de conocimiento, modificó una de las condiciones pactadas entre las partes en atención a que el acusado le expresó en ese momento que no conocía a la entidad destinataria de la donación y que prefería hacer la entrega de la suma equivalente a alguna institución dedicada a la lucha contra el cáncer. Más allá de las razones aportadas para tomar la decisión, lo cierto es que el fiscal no participó de la discusión, justamente en virtud del carácter que revestía la audiencia a la que la juez había convocado, ni tampoco le fue requerida su opinión luego de realizado el acto y antes de resolver la petición del imputado modificando la regla en cuestión.
Desde esta perspectiva se aprecia más claramente que en la causa traída a estudio no se han presentado ninguno de los supuestos que excepcionalmente autorizarían –a nuestro modo de ver–, al juez a modificar una regla de conducta pactada entre el fiscal y el imputado, prescindiendo de la opinión de aquél. En efecto, las reglas que se habían convenido originariamente resultaban lícitas y razonables y no había motivo alguno para adoptar la decisión aquí puesta en crisis, pues no resulta suficiente para ello que el imputado manifieste una cosa distinta, en la audiencia de conocimiento, que la que había acordado previamente. Sobre este punto, lo acordado con el Ministerio Público Fiscal oportunamente se advierte lógico y fundado y el posterior cambio de opinión del imputado al respecto, basado en motivos carentes de gravedad y entidad comprobada no autorizaba la modificación atacada que, por todo lo que se viene diciendo, habrá de ser revocada.

La determinación de las reglas de conducta, es de carácter facultativo del órgano jurisdiccional. Es el juez quien debe evaluar la adecuación de una o más de ellas al caso en particular siempre respetando los fines del instituto de la suspensión de juicio a prueba.
Máxime cuando las reglas de conducta, muchas veces, denotan un carácter punitivo en razón de que conculcan la libertad de acción y decisión del imputado, quien, no debe olvidarse que goza del estado de inocencia (como ha dicho esta sala en la Causa Nº 145-00/CC/2006, “De Luca, David Emanuel s/Infr. Art. 189 bis C.P. Apelación),temperamento que en lo pertinente entiendo aplicable enteramente al presente caso. (Del voto en disidencia de la Dra. Marta Paz)

En el caso, no resulta ajustado a derecho la decisión de la juez a quo de modificar la especie y destinatario de una donación establecida como instrucciones especiales entre el probado y el Ministerio Público Fiscal, ya que no importa una beneficio al imputado, sino que implica una variación de los términos convenidos, alterando el contenido del acuerdo celebrado por las partes, en una clara violación del sistema acusatorio previsto por el ordenamiento procesal vigente.
No caben dudas de que, al momento de celebrar el acuerdo de suspensión del juicio a prueba, las partes convinieron que la donación asumida voluntariamente por el encausado no se concretaría simplemente mediante el pago de una suma dineraria, sino a través de una obligación en especie, como una de las pautas de conducta a internalizar. Además convinieron como destinatario, una de las instituciones que la Oficina de control de Suspensión del Proceso a Prueba del Ministerio Público Fiscal verificó previamente con el objeto de asegurar un cumplimiento transparente de las instrucciones especiales.

En el caso corresponde confirmar la resolución del juez a quo en cuanto no hace lugar a la solicitud de fijar audiencia en los términos del artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en función del artículo 6 de la Ley de Procedimiento Contravencional (art. 51 de la L.P.C.).
La intervención del juez presupone el acuerdo entre el imputado y el Ministerio Publico Fiscal, que es vinculante para él acorde al sistema acusatorio material que rige la materia contravencional (art. 13, inc. 3 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires), conservando únicamente “la facultad de no aprobarlo cuando tuviere fundados motivos para estimar que alguno de los intervinientes no estuvo en igualdad de condiciones para negociar o que ha actuado bajo coacción o amenaza”.
Sin embargo, de una lectura de las presentes actuaciones, surge con claridad que no ha existido en autos acuerdo alguno, pues la defensa ha solicitado la aplicación del instituto al Sr. fiscal, siendo que este último, sin pronunciarse sobre la propuesta, remitió el escrito a la a quo solicitando la fijación de la audiencia prevista en el artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Ahora bien, acertadamente, la magistrada de grado ha rechazado la convocatoria a la mentada audiencia, con el argumento de que el precepto contravencional contempla de manera específica y concreta el modo de tramitar la suspensión del proceso a prueba, indicando con precisión las funciones de cada uno de los actores del proceso, motivo por el cual corresponde la aplicación taxativa del Código Contravencional, y no la supletoria del Código Procesal en materia de delitos.
Por otra parte, resulta innecesaria la celebración de una audiencia cuando no existe controversia entre las partes que demande la decisión de un tercero imparcial, por lo que, a todo evento, asoma la posibilidad de que la magistrada cite al imputado con el fin de informarlo acerca de la situación del proceso, oportunidad en la que puede evacuar toda duda en torno a la igualdad de armas de la defensa durante la negociación con el representante del Ministerio Público Fiscal.

Conforme sostuviera en el precedente “Suanno y Menutti” (de esta Sala, resuelto el 09-04-2007, entre otros) el Magistrado debe actuar con imparcialidad y su actividad limitarse a un control de legalidad “del acuerdo” de Suspensión del Juicio a Prueba ya celebrado entre las partes y así como no puede rechazarlo por razones distintas a las previstas por la ley, tampoco puede otorgar la suspensión del juicio a prueba cuando no exista aquél. Sucede que la intervención del Juez es presupuesto de un convenio previo que, sin el, impide que la cuestión llegue a su estrado.
La circunstancia de que muchos defensores ocurran en forma directa ante el “A-Quo” con aquél pedido, como en el caso, no puede ser aceptada como vía idónea para sortear el escollo trastocando el trámite procesal legislativamente regulado.
El eventual trato desigualitario de casos similares según el libre arbitrio de cada Unidad Fiscal no se soluciona por aquélla vía. A diario vemos las diferencias de criterio -respetables por cierto- que existen entre los distintos Juzgados o Tribunales Orales a la hora de otorgar la “probation” en causas penales, según sea la conducta endilgada y la adopción de la denominada tesis amplia o restringida. Creo que en derecho todo es opinable, en la medida que lo sea con argumentos serios y sólidos.
Precisamente por tal motivo lo expuesto no implica, en manera alguna que se deba tolerar sin más la postura de la fiscalía cuando esta aparezca huérfana de todo sustento.
Cuando el derecho a obtener la “probation” no haya sido ejercido respetando las pautas legales, los magistrados mantienen incólume su potestad de controlar que “los representantes del ministerio fiscal formulen, motivada y específicamente, sus requerimientos” en todo dictamen o presentación, teniendo a su alcance la herramienta de la nulificación para aquellos supuestos en que estos últimos por carecer de fundamentos válidos se conviertan en arbitrarios (conf. art. 42 del C.P.P.C.A.B.A.). (Del voto en disidencia del Dr. Bacigalupo).

En el caso, corresponde confirmar la decisión del juez a quo en cuanto rechaza la Suspensión del Juicio a Prueba solicitada por la defensa.
En efecto, el juez a quo no hizo lugar a la solicitud unilateral de suspensión del juicio a prueba incoada por el Sr. Defensor en razón de que, acertadamente aludió al convenio entre el imputado y el Ministerio Público Fiscal como presupuesto básico para que el Juez pueda intervenir y resolver sobre las condiciones del mismo; aspecto que en el sub lite no ha existido –conf. lo prescribe el art. 45 del C.C.-. (Del voto en disidencia del Dr. Bacigalupo).

En el caso corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto declara reincidente al imputado.
En efecto, la declaración de reincidencia no es materia disponible por las partes, por el contrario, constituye una obligación legal puesta en cabeza de los jueces la de pronunciarse sobre dicho estado cuando concurren los extremos contemplados en el artículo 50 del Código Penal.
En esa inteligencia, el cumplimiento de la referida obligación legal no puede quedar supeditada a lo acordado en el marco del dispositivo previsto en el artículo 231 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, máxime cuando, como en el caso, ni siquiera se la menciona, de modo que resultan huérfanos de sustento los agravios referidos a la violación del sistema acusatorio, el derecho a ser oído y el derecho de defensa alegados por la defensa oficial que asistiera en aquel acto al imputado.
Las partes del proceso no pueden celebrar acuerdos –en el caso, el realizado en aparente conformidad con las previsiones del artículo 231 del Código Procesal Penal Local.– que impliquen establecer relaciones jurídicas o reconocer situaciones jurídicas en contra de lo que prescriben los marcos legislativos vigentes (artículo 21 del Código Civil), de manera tal que no existe posibilidad alguna de que el silencio guardado en la ocasión –pero no en el momento de formular el requerimiento de elevación a juicio– respecto de la declaración de reincidencia del imputado pudiera generar la sensación o interpretarse en el sentido de que ella no fuera a producirse en sede judicial.

En el caso, entiendo que existen razones de diverso orden que conducen a la declaración de nulidad del acuerdo celebrado entre las partes en el marco del artículo 231 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de la sentencia dictada en consecuencia mediante el cual declara reincidente al imputado.
En efecto, el artículo 231 del citado código prevé expresamente en la parte final del primer párrafo que “El debate continuará para la determinación de la pena si no hubiera acuerdo entre la defensa y la fiscalía” a diferencia del artículo 408 del Código Procesal Penal de la Nación, que prevé el mismo instituto en similares términos, pero nada dice en torno al acuerdo sobre la determinación de la pena. Tal previsión contiene toda una declaración del legislador en punto a la importancia que reviste en el nuevo modelo procesal, la determinación judicial de la pena, abarcativa de la totalidad de las consecuencias esenciales de la condena comprensiva también, entonces, de la declaración de reincidencia.
La necesidad de garantizar el derecho de defensa en juicio impone el deber de verificar que la determinación de la pena haya podido ser objeto de contradicción. Dado que, conforme a lo establecido en el citado artículo 231, el acuerdo de las partes cierra el debate, se impone asegurar que, previo a esa instancia, ellas hayan podido discutir cada uno de los extremos relevantes para la solución del caso.
En este imperativo constitucional se basa, sustancialmente, aquel alcance amplio del concepto “determinación de la pena”
Este recaudo sólo podrá tenerse por cumplido cuando tales extremos hayan sido debatidos y acordados válidamente por las partes, o bien, en caso de no arribarse a ese acuerdo, discutidos en la audiencia y librados al criterio jurisdiccional.
Habrá que evaluar el pleno conocimiento que debió guiar el consentimiento prestado por el imputado en torno a la celebración de acuerdo para la determinación de la pena en el caso concreto. Y es en ese punto donde se aloja el vicio que desnaturaliza aquel consentimiento en el presente caso, pues ha padecido un error en torno a la declaración de reincidencia que materializa el agravio esgrimido en el recurso de apelación a estudio.
El imputado pudo haber considerado razonablemente que la declaración de reincidencia dispuesta por el Juez de grado, no integraba los efectos de la condena, incurriendo en un error que desnaturaliza su consentimiento.
En las condiciones apuntadas, no puede afirmarse que el acuerdo celebrado haya abarcado la totalidad de las derivaciones esenciales del reconocimiento de culpabilidad efectuado por el encartado, pues a la luz de las manifestaciones vertidas por su defensor -que no pueden ser refutadas con las constancias de la audiencia-, la declaración de reincidencia se traducirá en un obstáculo imprevisto para acceder a la libertad condicional. Esto pone en evidencia que, de haber tenido conciencia efectiva de la totalidad de las cargas penales involucradas, pudo no haber prestado su consentimiento en los términos en que lo hizo. De este modo, al no poderse descartar la existencia de un error que vicie tal consentimiento, resultará nulo el acuerdo al que arribaran las partes. (Del voto en disidencia de la Dra. Marcela De Langhe)

En el caso ha existido un vicio de índole ante todo subjetivo que descalifica el acuerdo al que habrían arribado las partes y fulminan con nulidad los actos que de él derivan. Ello así toda vez que el imputado ha consentido la aplicación de consecuencias parcialmente diversas a las efectivamente establecidas en la sentencia apelada como resultado del reconocimiento de la existencia del hecho y la confesión de culpabilidad que aquél previamente efectuara.
En efecto, no puede afirmarse que el acuerdo celebrado haya abarcado la totalidad de las derivaciones esenciales del reconocimiento de culpabilidad efectuado por el encartado, pues a la luz de las manifestaciones vertidas por la defensa, la declaración de reincidencia se traducirá en un obstáculo imprevisto para acceder a la libertad condicional; y de haber tenido conciencia efectiva de la totalidad de las cargas penales involucradas, pudo no haber prestado su consentimiento en los términos en que lo hizo.
El imputado ha renunciado al derecho constitucional del juicio previo -artículo 18 de la Constitución Nacional; artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos; y artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), con sustento en una ponderación de intereses que la Ley Procesal Local habilita mediante el instituto de la omisión de pruebas establecido en el artículo 231 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Este mecanismo, al igual que otros avenimiento y juicio abreviado, debieran ser excepcionalmente aplicados pese a que el abuso existente en la práctica procesal cotidiana demuestra lo contrario pues ellos responden a necesidades de sistemas procesales colapsados antes que a la protección de los derechos del imputado (Del voto en disidencia de la Dra. Marcela De Langhe).

Para ponderar si promedió o no una relación de empleo, debe considerarse -de modo integral- los caracteres y modulaciones propias por las cuales discurrió el trato entre el empleado y el empleador. No se trata, simplemente, de tomar en consideración el compromiso formal asumido por las partes, habida cuenta que, en reiteradas ocasiones, éste podría configurar un subterfugio para encubrir los verdaderos alcances del compromiso que, en realidad, promedió entre aquellos.
Por otra parte, resultaría un sofisma conceder eficacia jurídica plena al consentimiento prestado por el trabajador, cuando -por lo general- quien pone a disposición su fuerza de trabajo, se encuentra, por regla, en una situación de disparidad en relación al empleador.
Difícil resultaría sostener, sin desconocer la realidad, que esa relación se trata de un acuerdo pactado libremente entre iguales (cf. art. 1197 CC).
Por esa razón, la naturaleza del vínculo se debe analizar a partir de las características singulares del caso, considerando las obligaciones efectivamente impuestas al trabajador, su dependencia técnica, económica y jurídica respecto del empleador, a los fines de descartar que se trate de otras modalidades contractuales diversas a la relación de trabajo.
En pocas palabras, se trata de la vieja fórmula acuñada por el Consejo de Estado Francés -que cita el Profesor Gordillo- en sentido de se trata del “arte de hacer hablar a los papeles” (Gordillo, Agustín; Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2009, FDA, T. 1, cap. 1, pág, 26). Con esto, indagar los verdaderos alcances del vínculo jurídico por sobre lo que formalmente parecen decir.

En el caso corresponde revocar la resolución de grado que no hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba y conceder el mismo por el tiempo y bajo las pautas de conducta que deberá fijar el juez “a quo” en resguardo de la garantía de la doble instancia.
En efecto, cuando las reglas de conducta que exige la fiscalía para prestar el acuerdo resultan a todas luces irrazonables en virtud de que la restricción de derechos que impone al presunto contraventor se aprecia como desproporcionada por su gravedad en relación con la conducta que se reprocha, y se revelan únicamente como un mecanismo de obstrucción a la concesión del derecho que le asiste de evitar la pena mediante el cumplimiento de determinadas condiciones, obligando en definitiva a someterse a las consecuencias de una eventual condena que, aún en caso de producirse podría generar consecuencias menos gravosas que las que se exigen para admitir la aplicación del instituto, tal situación no puede sostenerse en derecho y corresponde que el juez adecue las condiciones a imponer teniendo en cuenta las características puntuales del hecho en cuestión, lo cual, en el presente caso, el Juez de grado omitió hacer en el entendimiento de que se encontraba imposibilitado por no haber efectuado una propuesta concreta la defensa.

En el caso corresponde revocar la resolución de grado que no hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba y conceder el mismo por el tiempo y bajo las pautas de conducta que deberá fijar el juez “a quo” en resguardo de la garantía de la doble instancia.
En efecto, la única lectura posible del instituto de la suspensión del juicio a prueba consistente con los principios constitucionales es la que sostiene que se trata de un derecho del imputado supeditado a la concurrencia de los presupuestos formales y objetivos establecidos por la ley.
Asimismo, resultaría inconsistente condicionar el goce de ese derecho a la opinión de cada fiscal o juez en el caso concreto. Si concurren los presupuestos exigidos por la ley (no registrar antecedentes contravencionales en los últimos dos años, comprometerse a cumplir las reglas de conducta pautadas y eventualmente abandonar a favor del Estado los bienes que necesariamente resultarían decomisados en caso que recayere condena), el ejercicio del derecho debe ser garantizado y no podrá ser supeditado a pautas que varíen de acuerdo con el criterio subjetivo de los operadores del sistema contravencional.

En el caso corresponde confirmar el decisorio en crisis en cuanto no hace lugar al pedido de suspensión de juicio a prueba impetrado.
En efecto, en autos, el “A-quo” no hizo lugar a la solicitud unilateral de suspensión del juicio a prueba incoada por el Sr. Defensor en razón de que, -acertadamente-, aludió al convenio entre el imputado y el Ministerio Público Fiscal como presupuesto básico para que el Juez pueda intervenir y resolver sobre las condiciones del mismo; aspecto que en el "sub lite" no ha existido –conforme lo prescribe el artículo 45 del Código Contravencional-; sin perjuicio, indicó por medio de la celebración de una audiencia, de la posibilidad de generar un escenario de acercamiento y diálogo entre las partes para los supuestos donde la alternativa de acuerdo fuera asequible.
En efecto, el Magistrado debe actuar con imparcialidad y su actividad limitarse a un control de legalidad del acuerdo ya celebrado entre las partes y así como no puede rechazarlo por razones distintas a las previstas por la ley, tampoco puede otorgar la suspensión del juicio a prueba cuando no exista aquél. Sucede que la intervención del Juez es presupuesto de un convenio previo que, sin él, impide que la cuestión llegue a su estrado.
La circunstancia de que muchos defensores ocurran en forma directa ante el “A-Quo” con aquél pedido -supuesto de autos- no puede ser aceptada como vía idónea para sortear el escollo trastocando el trámite procesal legislativamente regulado (Del voto en disidencia del Dr. Bacigalupo).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución en cuanto rechaza dos de los acuerdos de juicio abreviado celebrados con los co-imputados.
En efecto, dada la escasa cuantía de la materia en cuestión, como asimismo los perjuicios graves denunciados por los imputados derivados de la clausura de su establecimiento, significaría, al pretender llevar a juicio a aquellos sobre los que recae la acusación, imponerles la pena del banquillo y generarles un perjuicio aún mayor que la pena máxima prevista para el tipo contravencional en cuestión que pactaron pagar.
Considero que en materia penal la aceptación de este tipo de acuerdos debe interpretarse restrictivamente, sin embargo, las diferencias cuantitativas de aquella con la contravencional imponen una mirada diferente, máxime teniendo en cuenta el tipo de pena (multa) con la que está conminada esta figura prevista en el artículo 73 de la Ley Nº 1472.(Del voto en disidencia parcial de Dra. Silvina Manes)

En el caso, resulta inexacta la afirmación de la Magistrada de grado respecto a la imposibilidad de contar -en este caso- con el acuerdo de la víctima para la aplicación del instituto de la remisión regulado en el artículo 75 de la Ley Nº 2451 debido a que -según ella sostiene- no existe una víctima en concreto, como persona física, con lo cual el requisito de acuerdo entre víctima e imputado resultaría imposible de cumplir.
En efecto, a la par del propio Estado, la querellante (representante de la Delegación de Asociaciones Israelitas Argentinas respecto de actos de discriminación hacia aquella comunidad) asumió la representación de una comunidad que ha resultado íntimamente afectada por la difusión de un acto discriminatorio ocurrido en el Cementerio Alemán ubicado dentro de las instalaciones del Cementerio de la Chacarita de esta Ciudad.