En el caso, corresponde rechazar la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad planteada por la Defensa del imputado.
En efecto, la Defensa plantea, la imposibilidad de la configuración de una portación de armas compartida.
La portación de arma de fuego se ha definido como la acción de disponer en lugar público o de acceso público -o lugar privado que no sea el propio- de un arma cargada o en condiciones de uso inmediato.
Sería la disponibilidad inmediata, ya sea por uno u otro imputado, de uso propio y efectivo del arma, lo que permite subsumir la conducta en dicha figura.
Ello así, no corresponde descartar la posibilidad fáctica y jurídica de una portación compartida, pues el delito no requiere un vínculo corporal con el arma, esto es, que el autor la lleve sobre sí en el cuerpo o en la mano, alcanza con el conocimiento de su existencia y la posibilidad su disposición (la mayoría del Tribunal in re “Quiroga, Alfredo Norberto y Rosas, Pablo Martín s/ Infracción al art. 189 bis CP”, causa Nº 20281-01-CC/2006 del 25/08/2006, “Pérez, Gastón Adrián s/ inf. art. 189 bis del CP- Apelación”, nº 158-00-CC/2005 del 30/03/2007; entre muchas otras).

En el caso, corresponde rechazar la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad planteada por la Defensa del imputado.
En efecto, autor es quien domina el hecho, retiene en sus manos el curso causal, puede decidir sobre el si y el cómo o -mas brevemente dicho- quien puede decidir la configuración central del acontecimiento, tal circunstancia no se puede afirmar configurada, sobre la base del sustrato fáctico que el Sr. Fiscal de grado pretende llevar a juicio, siquiera a modo de hipótesis, respecto del imputado.
Ello así, la hipótesis acusatoria sobre la coautoría del imputado reposa sobre la afirmación de que, entre él –quien conducía el rodado- y el otro encausado el cual llevaba un morral colgado de sus hombros, habría mediado una portación del arma de fuego compartida.
Si por portación de arma de fuego debe entenderse la acción de disponer de la misma de manera inmediata, es decir, porta quien lleva consigo, entre sus ropas, en su vehículo o en sus manos el arma; tales acontecimientos no se configuran, según la hipótesis acusatoria, pues el acusado, no tuvo la disponibilidad física de tal objeto por lo que careció del dominio causal del suceso.

En el caso, corresponde rechazar la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad planteada por la Defensa del imputado.
En efecto, en cuanto a la responsabilidad que podría caberle al encartado respecto de la portación del arma secuestrada, de las constancias no surge inequívocamente que este no tuviera posibilidad fáctica de disponer del arma en cuestión.
Si bien es cierto que el encausado era quien conducía el vehículo y el morral era portado por otra persona, quien lo llevaba colgado en sus hombros, ello no resulta suficiente para descartar la participación criminal reprochada, pues las pruebas ofrecidas por el Fiscal aspiran a acreditar que ambos imputados portaban el arma secuestrada, que se encontraría dentro de su ámbito de custodia.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la Defensa en cuanto sostiene que debió esperarse a la realización del peritaje del arma secuestrada para acreditar el mérito sustantivo de la imputación y que la inspección "de visu" no da cuenta del buen estado de uso del arma sino de sus características externas.
Así las cosas, si bien a la fecha de la audiencia no se había peritado oficialmente el arma secuestrada, con la inspección realizada por el armero que aportó la Fiscalía, resultaba suficiente para la afectación del bien jurídico tutelado "seguridad pública" sin perjuicio del resultado final dicho peritaje.
Claro está que dicho informe no suple una pericia más completa con la presencia de un perito de parte de la Defensa, pero sí permite presumir con la suficiencia exigible, su correcto funcionamiento, pues de la inspección externa el armero concluyó que aquella presentaba un buen estado de conservación, y en condiciones para producir disparos, debiéndose confirmar esto mediante pruebas de laboratorio. La falta de la pericia final -que acatualmente se encuentra agregada al legajo, no es motivo suficiente para descartar la presencia de este requisito.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa y en consecuencia, confirmar la resolución dictada por el Juez de grado, en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado, quien al momento del hecho viajaba acompañado en una motocicleta en calidad de conductor del rodado, por el hecho que fuera calificado como portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis, inciso 2 del Código Penal)
De la lectura de las constancias de la causa, surge que el imputado era el conductor de una motocicleta, cuando al cruzar un semáforo en rojo, personal policial procedió a detener su marcha y constataron que su acompañante, portaba un arma de fuego, sin la debida autorización legal.
La Defensa se agravió por entender que no era correcto sostener la portación compartida, puesto que no era posible afirmar que el imputado, como conductor de la motocicleta, portaba el arma de fuego conjuntamente con quien era su acompañante -también imputado en la causa-, toda vez que aquella era detentada corporalmente por este último.
Sin embargo, atento a cómo fue imputada la conducta y por las condiciones que rodearon el caso, podría decirse que efectivamente la portación del arma en cuestión era compartida.
En este sentido, el encausado era el que conducía la moto y su acompañante, se encontraba atrás de él. Nótese que el segundo portaba el arma en la zona pélvica, y como indica el Fiscal, parecería que el tiempo que le hubiera tomado al conductor hacerse del arma posiblemente era tan exiguo como el que le hubiera tomado a su acompañante, por lo que se encuentra acreditada la materialidad del hecho y la participación del imputado en él. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Jorge A. Franza)

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Defensa de quien, al momento del hecho, fuera el conductor de la motocicleta (quien viajaba con un acompañante) e imputado en una causa por portación de armas y, en consecuencia, revocar la prisión preventiva dictada y disponer que recupere su libertad bajo caución juratoria.
En efecto, no es posible reprocharle la portación de un arma de fuego detentada ilegalmente sobre la que no tenía poder de disposición alguno, dado que se encontraba conduciendo una moto -tarea para la que requiere el uso de ambas manos-, siendo, el arma en cuestión, era cargada en la zona de la ingle por el pasajero sentado a su espalda. Ello porque la portación requiere una relación física con el arma que permita su libre e inmediata disponibilidad. Tal condición se encuentra ausente cuando el arma, aunque lista para disparar, es ostentada bajo la cintura -más precisamente en la zona inguinal- de otra persona, quien resultará el eventual sujeto activo del tipo penal.
En este sentido, la acción típica de portar establece una relación inmediata entre el objeto y el agente que determine su utilización también inmediata. No puede admitirse una portación “a distancia”. Portar significa llevar consigo, encima. Aún si se admite la posibilidad -en ciertos casos- de la existencia de una coautoría en el delito de tenencia de arma, no se advierte la posibilidad de reprochar una portación compartida.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Defensa de quien, al momento del hecho, fuera el conductor de la motocicleta (quien viajaba con un acompañante) e imputado en una causa por portación de armas y, en consecuencia, revocar la prisión preventiva dictada y disponer que recupere su libertad bajo caución juratoria.
De la lectura de las constancias de la causa, surge que el imputado era el conductor de una motocicleta, cuando al cruzar un semáforo en rojo, personal policial procedió a detener su marcha y constataron que su acompañante, portaba un arma de fuego, sin la debida autorización legal.
En efecto, más allá de la postura que se tenga respecto de la llamada “portación compartida”, con los elementos de prueba reunidos, hasta este momento -prematuro- de la investigación, no se puede demostrar ninguna coautoría respecto de la portación del arma secuestrada. En este sentido, para que se dé tal supuesto se debe constatar que los acusados hayan tenido el pleno poder de disposición sobre el arma, en tanto poder de hecho y disponibilidad en condiciones de uso inmediato en espacio público. Pero de la acusación Fiscal surge con claridad que el imputado conducía la motocicleta y que en el asiento trasero estaba su acompañante -también imputado en la causa-, quien llevaba consigo un arma de fuego. ¿De qué manera podría el conductor “tener el pleno poder de disposición sobre el arma, en tanto poder de hecho y disponibilidad en condiciones de uso inmediato” cuando el revólver está en poder de otra persona que la lleva entre sus ropas?. Ello así, el conocimiento de la existencia del arma por parte de uno de los imputados no alcanza para afirmar que él pudiera hacer uso inmediato.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del juez de grado, en cuanto dispuso la prisión preventiva del imputado, en una causa por portación de arma de fuego, de uso civil, sin autorización legal, agravada por registrar antecedentes penales por delito doloso (artículo 189 bis, inciso 2, párrafo 3 y 8 del Código Penal).
La Defensa se agravió y sostuvo que el imputado, si bien era el conductor del auto, desconocía la existencia del arma, ya que pertenecía a su acompañante co-conductor, y que asimismo, no tuvo en ningún momento, un efectivo poder de disposición sobre esta.
Sin embargo, si bien es cierto que el acompañante admitió que el arma le pertenecía, también lo es que este no presentó ninguna constancia que así lo acreditase y que, de acuerdo con el informe del ANMAC (Agencia Nacional de Materiales Controlados -Ex RENAR), el arma se encuentra registrada a nombre de un tercero. Asimismo, no resulta sostenible que el imputado no supiera de la existencia del arma, ya que por su tamaño era difícil de ocultar. Más allá de estas consideraciones, el punto central aquí es que se dió una portación compartida. Ello así, en atención al lugar en que se encontraba el efecto, tanto el conductor como su acompañante, tenían el pleno poder de disposición sobre el arma, en cuanto poder de hecho y disponibilidad en condiciones de uso inmediato en espacio público, tratándose en el caso de un arma de uso civil, sin la debida autorización legal para ello.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del juez de grado, en cuanto dispuso la prisión preventiva del imputado, en una causa por portación de arma de fuego, de uso civil, sin autorización legal, agravada por registrar antecedentes penales por delito doloso (artículo 189 bis, inciso 2, párrafo 3 y 8 del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que un inspector de la Policía de la Ciudad, fue advertido por un transeúnte, respecto de un automóvil que estaba merodeando la zona y que conforme su declaración, dentro del mismo, se encontraba una persona que había sido autor de un delito contra él y su hermano. Seguidamente, el policia lo detuvo y al identificar a quienes se encontraban dentro, encontró un arma con aptitud para el disparo, por lo que procedió a su secuestro y a la detención de las personas.
En efecto, al declarar en audiencia, el inspector policial sostuvo que el arma estaba accesible para cualquiera de las dos personas, porque tanto el conductor, como el co-conductor estaban pegados a la palanca de cambio. En este sentido, es la disponibilidad inmediata del arma el elemento típico que no sólo permite diferenciar los supuestos de mera tenencia de aquellos de portación, sino además, el que define el ámbito propio de la autoría. Así, la portación conlleva dos elementos característicos:1) en cuanto hace a las condiciones de uso inmediato, implica que el arma debe estar preparada para ser utilizada de inmediato; 2) debe tratarse de un lugar o de acceso público. Ello así, estos requisitos se encuentran presentes en el supuesto elevado a conocimiento.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del juez de grado, en cuanto dispuso la prisión preventiva del imputado, en una causa por portación de arma de fuego, de uso civil, sin autorización legal, agravada por registrar antecedentes penales por delito doloso (artículo 189 bis, inciso 2, párrafo 3 y 8 del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que un inspector de la Policía de la Ciudad, fue advertido por un transeúnte, respecto de un automóvil que estaba merodeando la zona y que conforme su declaración, dentro del mismo, se encontraba una persona que había sido autor de un delito contra él y su hermano. Seguidamente, el policia lo detuvo y al identificar a quienes se encontraban dentro, encontró un arma con aptitud para el disparo, por lo que procedió a su secuestro y a la detención de las personas.
En efecto, se halla acreditado con el grado de probabilidad necesaria para dictar esta medida cautelar que nos encontramos ante un hecho prima facie típico. En este sentido, es pertinente, hacer un distingo entre la certeza exigida para emitir una condena y la verosimilitud requerida para aplicar esta restricción de los derechos del imputado. En efecto, la propia letra de la ley artículo 173 del Código Procesal Penal, habla de "elementos de convicción suficientes para sostener, provisoriamente, la materialidad del hecho". Por un lado, se hace referencia a un juicio provisorio; por otro lado, se mencionan los elementos de convicción suficientes, esto es, tomando en consideración, precisamente, que no se trata de la certeza requerida para la condena, pues ésta sólo se alcanzará, si acaso, luego del debate de juicio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso hacer lugar a la excepción de falta de participación criminal planteada por la Defensa y sobreser a uno de los imputados en las presentes actuaciones en los términos del artículo 195 inciso c) del Código Procesal Penal.
El Fiscal calificó la conducta descripta en el requerimiento de elevación a juicio como constitutiva del delito de portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización legal, por el que ambos imputados deberán responder en calidad de coautores.
Sin embargo, las circunstancias que rodearon el hecho y su descripción en el requerimiento de juicio permiten descartar que la acción haya sido ejecuta por los dos encausados en calidad de autores, o en su defecto, que la portación haya sido compartida.
Por otra parte, también afirmamos que la portación compartida sobre una única arma es posible cuando las circunstancias permitan acreditar en el hecho que ambos encartados han tenido un efectivo poder de disposición sobre ella ( Ver Causa N° 172-00-CC/2004, “Pomponio, José Matías y Pomponio, Diego Martín s/ infracción art. 189 bis CP”, rta. 8/7/2004, del registro de la Sala).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso hacer lugar a la excepción de falta de participación criminal planteada por la Defensa y sobreser a uno de los imputados en las presentes actuaciones en los términos del artículo 195 inciso c) del Código Procesal Penal.
El Fiscal se agravió por considerar que es perfectamente viable y factible la “portación compartida” pues el imputado que resultó sobreído en primera instancia conocía la existencia del revólver en poder del imputado que no lo fué, lo que demuestra un actuar mancomunado y acordado de portar el arma de fuego.
Sin embargo, no es acertado sostener la autoría sobre la base del conocimiento que se pudiera tener de la existencia del arma.
Ello así, el conocimiento de la existencia del arma por parte de uno de los encausados no alcanza para afirmar que él pudiera hacer uso inmediato de ella.

En el caso, corresponde revocar la resolución del Juez de grado y, en consecuencia, sobreseer al imputado, en orden al hecho investigado en estas actuaciones (portación de armas de fuego de uso civil, artículo 189 bis del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa, surge que personal policial detuvo la marcha de dos sujetos que iban a bordo de una motocicleta. Los agentes, tras requisar a los acusados, notaron que quien iba en el asiento del acompañante, tenía un arma de fuego tipo revólver en la zona pélvica y que el palpado del imputado -conductor de la motocicleta arrojó resultado negativo, en cuanto se constató que no poseía elemento alguno constitutivo de delito. El Fiscal encuadró la conducta descripta como portación de arma de fuego de uso civil y consideró que ambos imputados resultaban coautores del delito, por existir un condominio funcional.
La Defensa del imputado (conductor de la moto) se agravió y sostuvo que no era factible establecer la participación de su asistido dado que, de acuerdo con las particulares circunstancias de modo, tiempo y lugar, resultaba imposible que aquél pudiera disponer del revólver en forma inmediata. A su criterio, resulta objetivamente imposible disponer de un arma que lleva otro individuo en su cintura mientras se conduce un motovehículo, dado que se requiere de ambas manos para mantener el equilibrio.
En efecto, el arma se hallaba entre las ropas del acompañante, lo que permite determinar una esfera de custodia exclusiva y descartar, así, la posibilidad autónoma de disposición inmediata por parte de otros. En este sentido, el mismo acompañante reconoció la portación al firmar el acuerdo de avenimiento. Sin dudas, el argumento "fáctico" de la Defensa, en el sentido de que el conductor no podía conducir una moto y a la vez tomar el arma que su acompañante llevaba detrás de él, cobra relevancia por las circunstancias características de esta causa. Pero lo determinante es, en definitiva, que más allá de una posibilidad material de disponer de ella en ese mismo momento, quien lleva algo entre sus ropas parece tener, en principio, su custodia exclusiva, y no compartida.
Ello así, el hecho enrostrado al imputado (conductor de la moto) resulta manifiestamente atípico, pues sólo se ha imputado la cercanía a un arma de fuego, pero no su tenencia y tampoco su portación.

Si bien la posibilidad de hacer uso de inmediato es un elemento del delito de portación de arma de fuego, no es el único ni es suficiente para definir una esfera de custodia; así, la mera posibilidad fáctica no implica la existencia de tal ámbito: quien ve a su lado un bolso ajeno abierto, sin dudas puede hacerse de las cosas que contenga (disponibilidad fáctica), pero esto no implica que esos objetos estén en su ámbito de tenencia; si los toma, quebrará la esfera de custodia y fundará una nueva.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Jueza de grado en cuanto no hizo lugar a la excepción de falta de participación criminal, interpuesta por la Defensa, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (Artículo 189 bis del Código Penal)
De la lectura de las constancias de la causa, surge que personal policial detuvo la marcha de dos sujetos que iban a bordo de una motocicleta. Los agentes, tras requisar a los acusados, notaron que quien iba en el asiento del acompañante, tenía un arma de fuego tipo revólver en la zona pélvica y que el palpado del imputado -conductor de la motocicleta arrojó resultado negativo, en cuanto se constató que no poseía elemento alguno constitutivo de delito.
La Defensa del imputado (conductor de la moto) se agravió y sostuvo que no era factible establecer la participación de su asistido dado que, resulta objetivamente imposible disponer de un arma que lleva otro individuo en su cintura mientras se conduce un motovehículo, dado que se requiere de ambas manos para mantener el equilibrio. De tal modo, argumenta que el sólo hecho de encontrarse "cuerpo a cuerpo" no es suficiente para imputar una portación compartida.
Sin embargo, existen hechos controvertidos sujetos a prueba que deberán ser evaluados en la oportunidad de celebrarse el juicio oral y público. En este sentido, la ocasión para efectuar un estudio profundo de las circunstancias controvertidas que hacen a la participación criminal del imputado en el hecho enrostrado, y la posibilidad de que hubiera podido disponer del arma incautada en condiciones de uso inmediato, es mediante la producción de la prueba ofrecida por las partes en la etapa de juicio, ocasión en la que el Juez que intervenga se encontrará en condiciones de resolver las cuestiones planteadas por las partes a través de los principios de inmediación y contradicción, propios del sistema acusatorio. Y ello no significa que la etapa intermedia sea un "méro chequeo formal", sino que en este caso puntual los fundamentos que la parte invoca para sostener su planteo se remiten a cuestiones de hecho y prueba que indefectiblemente deben ser tratados en la audiencia de debate, pues se refieren a elementos de contexto que necesariamente serán dilucidados una vez producidos los medios de prueba recolectados por las partes. Así, la Defensa efectivamente puede discutir en una etapa anterior al juicio la pretensión acusatoria por las causales que el Código Procesal Penal de la Ciudad lo habilita, pero con el límite que el propio Legislador le impuso: que surja de forma manifiesta su existencia, es decir, notoria, ostensible, visible, palpable, expresa. Por consiguiente, sólo podrá tener acogida favorable un planteo cuya comprobación surja de tal manera, de la simple lectura del caso, pero encontrándose circunstancias controvertidas que exceden el análisis que la herramienta escogida por el recurrente, corresponde sean tratadas en la etapa ulterior del proceso, donde la parte tendrá aún más herramientas para sostener su teoría del caso, y atacar la acusatoria. (Del voto en disidencia del Dr. Franza).

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Jueza de grado en cuanto no hizo lugar a la nulidad del requerimiento de elevación a juicio Fiscal, interpuesto por la Defensa, en la presente causa iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (Artículo 189 bis del Código Penal).
En efecto, de la lectura de la pieza cuya nulidad persigue la Defensa se observa que se dio cumplimiento a todas las exigencias legales que la norma que rige la materia establece. Es decir, identificó correctamente al acusado, circunscribió el hecho con la conducta delimitada y las condiciones de tiempo y lugar concretas, atribuyó una calificación jurídica específica, y fundó con las constancias que lucen en el legajo su requerimiento de juicio.
En este sentido, la parte alega la falta de pruebas para sostener la hipótesis acusatoria respecto de la posible portación compartida del arma, lo cual no es materia de análisis en esta instancia del proceso, puesto que no surge con claridad manifiesta el vicio que la Defensa invoca.
Ello así, el momento propicio para tratar en profundidad la conducta imputada, como así también los medios de prueba ofrecidos por la acusación, y el tipo penal escogido, es la audiencia de debate. (Del voto en disidencia del Dr. Franza).

Si las armas fueron encontradas en el piso del vehículo y no encima de la persona del imputado, no es posible reprocharle su portación, menos aún su portación conjunta entre cuatro personas o entre dos, aun cuando la tenencia ilegítima que de ellas detentaba, que sí le puede ser reprochada, le permitiera su inmediato uso.
La portación de un arma requiere una relación corpórea con ella.
Portar es tener consigo o sobre sí, es decir, llevar con uno mismo y sobre la persona de uno algo. No se porta algo que está en el piso, aun cuando Io tengamos al alcance de la mano. En tal caso, se podrá decir que se lo tiene consigo, pero no que se lo porta.
Es lo que la interpretación literal de las palabras de la ley impone y también lo que exige la sistemática del Código Penal, que elige castigar ambas conductas (tener y portar) con distinta pena, una menor y otra más grave por la mayor peligrosidad de quien tiene el arma en su persona misma y, por ello, la porta.

Hemos definido la portación de armas como “...la acción de disponer en un lugar público o de uso público, de un arma cargada o en condiciones de uso inmediato, con un riesgo mayor para la seguridad pública”, y que: “...es la disponibilidad inmediata del arma el extremo que no sólo permite diferenciar los supuestos de mera tenencia de aquellos de portación, sino además el que define el ámbito propio de la autoría.
Respecto de la autoría, la portación compartida sobre una única arma es posible, cuando las circunstancias permitan acreditar en el hecho que ambos imputados han tenido un efectivo poder de disposición sobre aquella. En tal sentido, se ha dicho que: “Configura el delito de portación de arma de uso civil (artículo 189 bis, párrafo tercero, Cód. Pen.) la conducta de quienes ocupaban el rodado detenido por parte de un subinspector y de cuyo interior entre el freno de mano y la palanca de cambio, se secuestró el arma de uso civil que funciona normalmente. Para el efectivo dominio de hecho sobre el material no se requiere el constante contacto físico con el objeto cuya tenencia desautorizada la ley veda” (conf. CCC, Sala V, 18-9-2002, “A., D. G. y otros”, C. 19.822, PJN Intranet).

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado que resuelve condenar al imputado por el delito de portación de arma de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal (artículo 189 bis, inciso 2, del Código Penal).
La Defensa, sostuvo que el objeto no resultaba de fácil acceso para su pupilo con motivo de que requería la realización de ciertas maniobras para destrabar el cobertor del comando donde se hallaba el arma.
Sin embargo, tal apreciación se da de bruces con la afirmación de uno de los preventores actuantes, quien expuso que dicha pieza estaba suelta, por lo que podía correrse fácilmente con una mano, recreando -en ocasión de la audiencia-el movimiento que efectuó en oportunidad de la requisa.
Asimismo, el otro ofcial interviniente indicó que el arma de fuego estaba a la vista, en la parte rectangular de la palanca y que desde el exterior se podía divisar.
Ello así, en función de dichas probanzas, surge prístino que ambos imputados tenían fácil acceso e inmediata disponibilidad a la pistola incautada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado que resuelve condenar al imputado por el delito de portación de arma de fuego de uso civil, sin la debida autorización legal (artículo 189 bis, inciso 2, del Código Penal).
En efecto, se valoraron correctamente las circunstancias que rodearon la incautación del arma a los fines de concluir razonablemente en que -atento el lugar en que se encontraba el efecto- ambos imputados tuvieron pleno poder de disposición sobre aquella, en tanto poder de hecho y disponibilidad en condiciones de uso inmediato en el vehículo en el cual se trasladaban por la vía pública, por la que la asunción de autoría por parte de uno de ellos no descarta la responsabilidad que, en carácter de coautor, le corresponde al condenado en autos.
De ese modo, respecto al aspecto subjetivo del tipo, esto es el conocimiento y voluntad por parte de los imputados de detentar el armamento, la proximidad en que éste se hallaba en relación al imputado, y que el preventor actuante enfatizó al indicar que “con un solo movimiento de la mano te(nía) acceso al arma”, permiten descartar el pretendido desconocimiento por parte de aquél, a lo que cabe adunar la declaración rendida por el efectivo policial quien dijo que el instrumento se podía ver desde afuera del automóvil.
Cabe destacar que de acuerdo al confronte entre las dimensiones del arma secuestrada (168 mm de largo x 124 mm de lato y 33 mm de ancho) y el espacio que había debajo del cobertor de la palanca de cambios donde se encontraba el arma, la única conclusión que podía extraerse era que el imputado que viajaba en el asiento acompañante necesariamente debió advertir la existencia de la pistola.

En el caso, corresponde revocar la sentencia condenatoria de grado y en consecuencia absolver al imputado.
En efecto, La acción de portar requiere la conducta no sólo de proveerse de un arma en inmediatas condiciones de uso, sino que además exige una relación corpórea con el objeto ofensivo del que se debe poder disponer. La acción típica de portar establece una relación inmediata entre el objeto y el agente. No puede admitirse una portación “a distancia”. Portar significa llevar consigo, encima. (Ver Creus-Buompadre, Derecho Penal. Parte Especial 2, p.36, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007).
En esta línea de análisis, si se interpreta la posibilidad –en ciertos casos- de la existencia de una coautoría en el delito de tenencia de arma, surgiría como improbable el sostener la posibilidad de una portación compartida. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que concedió la suspensión del proceso a prueba respecto de uno de los imputados por el delito de portación de arma pese a la oposición Fiscal.
El Fiscal se opuso al beneficio fundado en razones de política criminal y citó dos criterios de actuación.
El primero fue el previsto en el artículo 5 de la Resolución FG N° 178/05, que establece la obligación de oposición fiscal salvo evidente e inequívoca falta de intención de utilizar el arma con fines ilícitos, que su modo de ver, los imputados poseían dicha intención por la forma en que estaban circulando por la vía pública.
En este sentido, sostuvo que uno de los imputados tenía tres (3) causas en trámite por hechos idénticos con la modalidad de robo con armas, y que no tenía dudas que los imputados iban a robar. Además, agregó que debido a los problemas que tiene la sociedad con la modalidad de motochorros, la Fiscalía no podía otorgar el beneficio de la suspensión del proceso a prueba.
El segundo de los motivos de la oposición Fiscal se refiere al nuevo criterio general de actuación previsto en la Resolución FG n° 73/19 que considera que el imputado tiene derecho a la celebración del juicio y no a la suspensión del proceso a prueba que resulta ser un beneficio y no un derecho.
Asimismo consideró que la situación del otro imputado corría la misma suerte del primero sin perjuicio que éste no tuviera antecedentes penales toda vez que a ambos se les endilgó tenencia compartida.
Sin embargo, se advierte que las genéricas consideraciones mediante las cuales se pretende llenar de contenido la formula terminológica “razones de política criminal” carecen de conexión alguna con el hecho que resulta objeto de investigación en los presentes actuados.
El Fiscal se expide sobre genéricas cuestiones de política criminal pero no dedica esfuerzo alguno a explicar por qué el hecho investigado en los presentes actuados se corresponde con la problemática en cuestión, es decir, no vincula las razones genéricas y abstractas contenidas en las resoluciones mencionadas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad.
Se le atribuye a los encartados el robo a un domicilio de esta Ciudad, la privación de la libertad de sus ocupantes, el abuso de armas por cuanto alguno de los que perpetraron el robo habrían disparado impactando en un colchón de la vivienda, la portación compartida de un arma de guerra (que fue secuestrada), la supresión de su numeración y la violación del aislamiento obligatorio dispuesto por el Gobierno Nacional en virtud de la pandemia (artículos 104, 142 inc. 1, 166 2do. párr., 189 bis inc. 2 4to. párr, 205 y 289 inc. 3 del Código Penal en concurso real).
Por su parte, y en lo que aquí interesa, la Defensa cuestiona la tipicidad de la conducta atribuida a uno de los dos imputados, en relación a la portación compartida de arma fuego, cuestión que no fue analizada por la Magistrada de grado, y según alega ni siquiera el titular de la acción dio fundamentos respecto a la atribución de este delito al encartado, cuando según surge de las constancias de autos el que la habría llevado corporalmente era su co-imputado.
Al respecto, el titular de la acción durante la audiencia refirió que les imputaba, a los dos sujetos, el delito de portación de arma de guerra en forma compartida, pues según entendió existió una vinculación directa de ambos con el arma, quisieron escapar, y si bien uno la tenía consigo, el otro tenía conocimiento de ella. Asimismo, refirió que llevaron a cabo conductas similares y fueron detenidos en el lugar del hecho con el arma.
En este punto, hemos referido que no resulta posible descartar de plano la hipótesis de una portación de arma de fuego en forma compartida cuando si bien el arma era detentada corporalmente por un sujeto, éste se encontraba junto a un co-imputado, tal como sucede en el caso, donde previo a huir ambos circulaban en el mismo vehículo.
Ello pues, la portación de arma de fuego de uso civil se ha definido como la acción de disponer en lugar público o de acceso público -o lugar privado que no sea el propio- de un arma cargada o en condiciones de uso inmediato. Así, sería la disponibilidad inmediata, ya sea por uno u otro imputado, de uso propio y efectivo del arma, lo que permite subsumir la conducta en dicha figura. Por ello, no corresponde descartar la posibilidad fáctica y jurídica de una portación compartida, pues el delito no requiere un vínculo corporal con el arma, es decir, que el autor la lleve sobre sí en el cuerpo o en la mano, alcanzando con el conocimiento de su existencia y la posibilidad de disposición (Sala I, “Q, A. N y R, P. M s/ Infracción al art. 189 bis CP”, causa N º 20281-01-CC/2006 del 25/08/2006, entre otras).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró extinguida la acción y sobreseyó al imputado.
El Fiscal de grado había resuelto archivar el legajo de investigación en dos oportunidades en los términos del artículo 199, inciso "d" del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y, teniendo en cuenta lo establecido en la Resolución FG N°178/2008, elevó los actuados al Fiscal de Cámara, que en ambas oportunidades resolvió no convalidar los archivos por entender que debían realizarse diligencias probatorias. Ello así, el Fiscal continuó el proceso por la presunta comisión de la conducta prevista y reprimida en el artículo 189 bis, inciso 2, 3° párrafo del Código Penal, consistente en la portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización respecto del joven M. , pues en relación con el joven F (a quien se le secuestró el arma entre sus ropas durante el procedimiento) el archivo quedó firme (art. 1° Ley 22.278).
La Magistrada, luego del planteo de nulidad incoado por el Asesor Tutelar, dispuso respecto del encartado M. dictar su sobreseimiento conforme los artículos 31 y 24 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad.
Ahora bien, corresponde recordar que el dictado en el ámbito local del Régimen Procesal Penal Juvenil (Ley 2.451) tuvo por objeto la adecuación de las reglas de forma aplicables a los adolescentes en conflicto con la ley penal a las previsiones de la Convención sobre los Derechos del Niño, que integra el cuerpo jurídico de protección de los derechos humanos de la infancia (art. 19, CADH) conformando el bloque federal de constitucionalidad (art. 75, inc. 22, CN) y que reconoce a las personas menores de edad como sujetos plenos de derechos, de acuerdo con la denominada “doctrina de la protección integral” (Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires - Análisis doctrinal y jurisprudencial; De Langhe-Ocampo directores, Ed. Hammura- bi, 1° edic., Bs. As., 2017, tomo 2, págs. 419/420).
Bajo este prisma, es que todo caso seguido a un adolescente debe estar sustanciado con acatamiento a estándares internacionales de protección de la infancia, debiendo ponerse especial interés en revertir cualquier situación contraria a esos derechos de raigambre convencional y constitucional.
En el caso de autos no se ha podido comprobar por ningún medio probatorio la hipótesis planteada por el acusador público en el decreto de determinación de los hechos.
En efecto, el propio Fiscal de grado, luego de la producción y valoración de los elementos de cargo colectados durante la investigación, decidió proceder al archivo de las actuaciones en dos oportunidades.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró extinguida la acción y sobreseyó al imputado.
El Fiscal de grado había resuelto archivar el legajo de investigación en dos oportunidades en los términos del artículo 199, inciso "d" del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y, teniendo en cuenta lo establecido en la Resolución FG N°178/2008, elevó los actuados al Fiscal de Cámara, que en ambas oportunidades resolvió no convalidar los archivos por entender que debían realizarse diligencias probatorias. Ello así, el Fiscal continuó el proceso por la presunta comisión de la conducta prevista y reprimida en el artículo 189 bis, inciso 2, 3° párrafo del Código Penal, consistente en la portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización respecto del joven M. , pues en relación con el joven F (a quien se le secuestró el arma entre sus ropas durante el procedimiento) el archivo quedó firme (art. 1° Ley 22.278).
La Magistrada, luego del planteo de nulidad incoado por el Asesor Tutelar, dispuso respecto del encartado M. dictar su sobreseimiento conforme los artículos 31 y 24 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad.
Ahora bien, respecto de los archivos dispuestos por el Fiscal de grado que fueron revocados por el Fiscal de Cámara, no puede dejar de resaltarse que en particular el Dictamen N°780/P/FCO/2020 carece de todo sustento.
La decisión de continuar el proceso contra el joven M. se funda en la insistencia en la producción de una prueba que -tal como plasmó el Fiscal de grado en oportunidad de postular por segunda vez el archivo-, nada nuevo aportaría al proceso. En ese sentido, la postura adoptada por el Fiscal de Cámara, se traduce en el mero sostenimiento de la actividad acusatoria sin sustento fáctico alguno que lo justifique, circunstancia que a todas luces es contraria a la normativa vigente en la especialidad, en particular el principio de mínima intervención.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró extinguida la acción y sobreseyó al imputado.
El Fiscal de grado había resuelto archivar el legajo de investigación en dos oportunidades en los términos del artículo 199, inciso "d" del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y, teniendo en cuenta lo establecido en la Resolución FG N°178/2008, elevó los actuados al Fiscal de Cámara, que en ambas oportunidades resolvió no convalidar los archivos por entender que debían realizarse diligencias probatorias. Ello así, el Fiscal continuó el proceso por la presunta comisión de la conducta prevista y reprimida en el artículo 189 bis, inciso 2, 3° párrafo del Código Penal, consistente en la portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización respecto del joven M. , pues en relación con el joven F (a quien se le secuestró el arma entre sus ropas durante el procedimiento) el archivo quedó firme (art. 1° Ley 22.278)
La Magistrada, luego del planteo de nulidad incoado por el Asesor Tutelar, dispuso respecto del encartado M. dictar su sobreseimiento conforme los artículos 31 y 24 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad.
El Fiscal apeló esa decisión.
Ahora bien, la normativa citada por la "A quo" (arts. 31 y 24 del RPPJ), no puede ser interpretada -tal como pretende el Ministerio Público Fiscal - de manera aislada, sino que ello debe realizarse teniendo en consideración el "corpus iurius" constitucional y convencional imperante en materia de jóvenes en conflicto con la ley penal.
El artículo 24 del Régimen Procesal Penal Juvenil establece que en los casos de duda los Jueces deben decidir siempre acorde a lo que sea más favorable para el imputado en cualquier instancia del proceso.
Este principio se encuentra íntimamente relacionado con el de inocencia (art. 13 del RPPJ), el que conforme lo establecido por la Corte IDH “exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente no es procedente condenarla, sino absolverla” [cf. Corte IDH, 18/8/00, caso Canotral Benavidez v. Perú, Serie C, n°69, párr. 120].
En el mismo sentido, la OG N° 24 de la ONU señala que “La presunción de inocencia requiere que la carga de la prueba de la acusación recaiga en la fiscalía, independientemente de la naturaleza del delito. El niño tiene el beneficio de la duda y solo es culpable si los cargos han sido probados más allá de toda duda razonable”. Por su parte la OG N°14 del mencionado organismo sostiene que “si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño”.
El artículo 31 del Régimen Procesal Penal Juvenil establece las funciones del Juez Penal Juvenil, para ello realiza una enumeración que de ningún modo puede reputarse como taxativa, sin perjuicio de ello y -aún cuando ello sea así considerado- el accionar desplegado por la Jueza de grado se encuentra respaldado por las funciones asignadas por los inc. 2 (decidir sobre cualquier medida que restrinja un derecho fundamental de la persona que tenga menos de 18 años a quien se le atribuye la comisión o participación de un delito) y 12 (realizar las funciones que ésta y otra leyes le asignen).
En el caso bajo análisis, la Jueza puso fin a una persecución penal carente de todo sustento probatorio conforme la aplicación de los preceptos establecidos en el artículo 24 del Régimen Procesal Penal Juvenil.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró extinguida la acción y sobreseyó al imputado.
El Fiscal de grado había resuelto archivar el legajo de investigación en dos oportunidades en los términos del artículo 199, inciso "d" del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y, teniendo en cuenta lo establecido en la Resolución FG N°178/2008, elevó los actuados al Fiscal de Cámara, que en ambas oportunidades resolvió no convalidar los archivos por entender que debían realizarse diligencias probatorias. Ello así, el Fiscal continuó el proceso por la presunta comisión de la conducta prevista y reprimida en el artículo 189 bis, inciso 2, 3° párrafo del Código Penal, consistente en la portación de arma de fuego de uso civil sin la debida autorización respecto del joven M. , pues en relación con el joven F (a quien se le secuestró el arma entre sus ropas durante el procedimiento) el archivo quedó firme (art. 1° Ley 22.278)
La Magistrada, luego del planteo de nulidad incoado por el Asesor Tutelar, dispuso respecto del encartado M. dictar su sobreseimiento conforme los artículos 31 y 24 del Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad.
El Fiscal apeló esa decisión.
Ahora bien, en las causas penales seguidas contra niños, niñas y adolescentes se presentan situaciones particulares que obligan a una especial hermenéutica no sólo de las normas de fondo sino también procesales, a efectos de hacer operativo el modelo de “protección integral” que surge de la Convención de los Derechos del Niño de jerarquía constitucional (Causa 361-00-CC/10 “P , G A s/inf. art. 95 CP, Sala I, del voto de Dr. José Sáez Capel, Dra. Elizabeth Marum, rta. el 27/12/2010), razón por la cual las normas invocadas por la Jueza como fundamento para decidir deben ser interpretadas a la luz de la normativa internacional que establece reglas mínimas para la administración de la justicia juvenil y todo un espectro importante de derechos y garantías para las personas menores de edad en conflicto con la ley penal.
Asimismo, tal como lo señalara el Defensor de Cámara, el sobreseimiento no se presenta como una decisión infundada, sino acorde con el contexto de lo que ocurrió en autos y con la aplicación de las normas convencionales que llevan al Estado a desprender al imputado de la carga de tener que soportar una persecución irrazonable.
En esa inteligencia no cabe más que concluir que la decisión adoptada por la Jueza resulta ajustada a derecho.
Los fundamentos expuestos en la pieza impugnada revelan una hilación lógica en su razonamiento que se condice con las circunstancias del caso y la aplicación del principio constitucional del “interés superior del niño” (art. 3 de la CDN, 3 de la ley 114 y OG N°14 punto 6), arribando a la solución menos gravosa y más acorde a la normativa que rige la materia.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que sobreseyó al acusado por considerar su falta de participación criminal en el hecho.
La Fiscalía se agravia y sostiene que para arribar a esa decisión, la Jueza debió haber efectuado un análisis de la prueba, lo que denota que la falta de participación no es patente.
La Magistrada consideró que para subsumir la conducta del imputado en el delito de tenencia o portación de arma de fuego –en caso de una tenencia compartida– o para encuadrarla en una participación en la portación o tenencia del otro coimputado, se requería una variación de la plataforma fáctica contenida en el requerimiento de juicio. Ello, en tanto a su criterio, de la lectura del requerimiento de juicio surgían dos momentos bien diferenciados con respecto a la presencia del arma de fuego, el primero cuando el el otro imputado habría extraído el arma de entre sus ropas y efectuado disparos en el suelo cerca de los pies de la denunciante, y uno segundo, cuando el arma fue secuestrada dentro del vehículo. Para la Jueza, ninguno de esos dos hechos podrían interpretarse como conductas típicas del delito de tenencia de arma de fuego con relación al nombrado ya que primero, el arma habría estado en manos del coimputado y, posteriormente, el hallazgo del arma de fuego en los pedales del conductor del vehículo implicaría que ésta se encontraba en la esfera de custodia de aquel –ya que se trataría de su vehículo–, lo que permitiría desligar al que sobreseyó de una imputación por tenencia compartida.
El Fiscal argumentó en su apelación que para la configuración del tipo penal de tenencia compartida de arma de fuego no se requiere el constante contacto físico entre el portador y el arma, sino que basta con la inmediata disposición que cada uno de los sujetos involucrados pudiera tener sobre ella.
Ahora bien, en precedentes he sostenido que la portación compartida sobre una única arma es posible, cuando las circunstancias permitan acreditar en el hecho que ambos imputados han tenido un efectivo poder de disposición sobre ella.
En base a ello, considero que no asiste razón a la Jueza cuando argumenta que la circunstancia de que el arma hubiera sido encontrada en los pies del asiento del conductor es un elemento de prueba que demuestra de forma categórica la falta de participación criminal del imputado.
Así, entiendo que ese solo hecho no resulta suficiente para desvincular al acusado del proceso por medio de un planteo de excepción de previo y especial pronunciamiento. Es que las excepciones proceden en caso de circunstancias que por su naturaleza extraordinaria suspenden o finalizan el proceso sin la necesidad de introducirse en el conocimiento del fondo de la cuestión.
En este caso, la circunstancias mencionadas por la "A quo" no demuestran de forma patente la falta de participación criminal del acusado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso, puntualmente hacer lugar a la solicitud del Fiscal y, en consecuencia, disponer la prisión preventiva por el término de sesenta días.
En estas actuaciones, se le atribuyó al encausado, haber portado de manera compartida y sin contar con la debida autorización legal para hacerlo, una pistola semiautomática, que poseía siete municiones en su almacén cargador y una bala en recámara, siendo catalogada la misma como arma de guerra.
La Defensa manifestó que las circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho, conforme la imputación Fiscal, tornaba débil la hipótesis acusatoria y, por ende, no permitían avanzar al análisis de los demás requisitos procesales que incidirían en el dictado de una prisión preventiva. Así, adujo que se había comprobado que el encausado no se encontraba allí de manera azarosa o “merodeando”, sino que había ido a proveerse de los bolsones de comida y almorzar en el comedor, circunstancia que podía ser corroborada con los propios dichos del Director del establecimiento y con las cámaras emplazadas en el interior de ese inmueble. A su entender, ello permitía poner en duda su participación en el hecho pero, además, existía una falta de precisión sobre los motivos de su detención y del traslado del procedimiento a otro lugar, sumado a que ninguno de los testigos de las actas poseía un número de teléfono, no se recopiló información de las cámaras o domos que se encuentran en el lugar, no se estableció la persona que se comunicó con el número de emergencias 911 y no se tomaron rastros del armamento secuestrado.
Ahora bien, los motivos que llevaron al encausado a estar allí ese día y si era o no un asistente asiduo de ese establecimiento, bajo ningún aspecto logra poner en duda su participación en la presunta comisión del delito de portación de arma de guerra que en este proceso se le achaca. Es decir, las circunstancias de modo, tiempo y lugar a las que alude la asistencia técnica no descartan el hecho de que el encausado fue detenido en flagrancia por la presunta portación de una pistola que resultó "prima facie", apta para el disparo.
A su vez, de conformidad con el informe del Registro Nacional de Armas el nombrado no se encuentra inscripto como Legítimo Usuario de Armas de Fuego en ninguna de sus categorías y el material armamentístico mencionado no fue registrado, ni posee pedido de secuestro ante dicho Organismo
Por otro lado, las supuestas faltas de precisión respecto a los teléfonos de los testigos de actuación, de la información de las cámaras o domos que se encuentran en el lugar, de la identidad de la persona que realizó la denuncia al número de emergencias 911 y que no se hayan tomado rastros del armamento secuestrado, son elementos conjeturales que no logran "a priori" desestimar la versión del Ministerio Público Fiscal, toda vez que estas dudas que la Defensa propone deberán ser despejadas en la etapa procesal adecuada y no en este estado embrionario del proceso, en el que no ha de exigirse certeza apodíctica de la comisión del hecho ni la responsabilidad del imputado sino, más bien, un grado de verosimilitud suficiente.
Es por ello entonces, que, en cuanto a la verosimilitud del hecho imputado, se habrá de considerar que se ha alcanzado el grado de probabilidad propio de la etapa procesal en que nos encontramos, ya que de los elementos probatorios aportados a la causa se han puesto de manifiesto las circunstancias en las cuales se encontraba el imputado al momento de ser detenido. Por lo tanto, a la luz de la totalidad de la evidencia reunida en el caso, se puede presumir, "prima facie", que el suceso sindicado por la Fiscalía actuante habría existido y, asimismo, puede razonablemente vincularse al encausado con dicha pesquisa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la solicitud del Fiscal y, en consecuencia, disponer la prisión preventiva por el término de sesenta días del imputado.
En estas actuaciones, se le atribuyó al encausado, haber portado de manera compartida y sin contar con la debida autorización legal para hacerlo, una pistola semiautomática, que poseía siete municiones en su almacén cargador y una bala en recámara, siendo catalogada la misma como arma de guerra.
La Defensa manifestó que, en cuanto al peligro de fuga, afirmó la existencia de arraigo, sobre la base del informe social realizado por la asistente social perteneciente al cuerpo de peritos de la Defensoría General y el testimonio de su pareja a partir de lo cual dio por acreditado que ambos viven juntos en el inmueble, quienes poseen una hija en común y que además colabora con la crianza de los hijos de ésta, uno de los cuales falleció recientemente en una balacera. Además, a través de los dichos de su conviviente, dio por probado que su defendido iba de manera asidua al comedor de mención.
Ahora bien, en este punto cabe reiterar que el artículo 182 del Código Procesal Penal de la Ciudad establece que, para determinar si existe peligro de fuga, se tendrá en cuenta el arraigo del imputado en el país.
En efecto, el art. 182, inc. 1° del citado Código, determina que se deberá tener en cuenta el “arraigo en el país determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto/a”. En anteriores precedentes de esta Sala (con distinta conformación), se ha señalado que “ante la ausencia de domicilio fijo, actividades laborales o lazos familiares continentes, no concurren elementos objetivos de los que quepa inferir un arraigo que la sujete a permanecer en situación de ser habida a los efectos del presente proceso” (Sala III, Causa N°52581/2019-0, caratulada “D, V, D. s/ art. 14, 1° párr. L. 23737, rta. 27/12/2019, voto conjunto de los Dres. Franza y Bosch).
En ese sentido, los elementos incorporados por la Defensa resultan acordes respecto de su domicilio, en tanto la información recopilada ha hecho mérito para tener por probado que el imputado vive en el inmueble ubicado en la Provincia de Buenos Aires y tiene allí lazos afectivos sólidos. Por otro lado, no pudo demostrar que ostente trabajos estables, pero lo cierto es que, a la luz de lo que efectivamente ha podido comprobarse, ha resultado suficiente para tener por acreditado el arraigo de su pupilo en el contexto y circunstancia que se trae a estudio.
Respecto de la magnitud y modalidad de la pena en expectativa, el inciso 2° del art. 182 del Código Procesal Penal de la Ciudad prevé que, para tener por configurado el peligro de fuga, se debe tener en cuenta “la magnitud de la pena que podría llegarse a imponer en el caso. Se tendrá en cuenta especialmente la escala penal correspondiente al delito o concurso de delitos atribuidos que tuviese una pena máxima superior a los (8) ocho años de privación de libertad y se estimase fundadamente que en caso de recaer condena no procedería la condena condicional”
Es por ello que, sin perjuicio de la razonabilidad de la postura de la Defensa sobre la inaplicabilidad de la agravante prevista en el artículo el art. 189 bis, inciso 2, párrafo 8 del Código Penal para este caso, lo cierto es que dicho planteo no modifica en sustancia el escenario, ya que la pena estipulada en el párrafo 4 por la mera portación de arma de guerra es de tres (3) años y seis (6) meses a ocho (8) años y seis (6) meses de reclusión o prisión, es decir, ineludiblemente ostenta un máximo mayor a ocho años.
En tal sentido, dada la escala penal bajo examen, el imputado tampoco podría acceder a una pena en suspenso, a partir de lo cual la que eventualmente se imponga, en caso de recaer condena, sería de efectivo cumplimiento.
Es así que, sobre la base de los elementos objetivos que formaron parte del análisis, la pauta objetiva relativa a la magnitud y la modalidad de la pena en expectativa, indica razonablemente que el encausado -en caso de recuperar la libertad- podría sustraerse del presente proceso para eludir el cumplimiento de pena de efectivo cumplimiento que le ha de caber ante una eventual condena.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la solicitud del Fiscal y, en consecuencia, disponer la prisión preventiva por el término de sesenta días del imputado.
En estas actuaciones, se le atribuyó al encausado, haber portado de manera compartida y sin contar con la debida autorización legal para hacerlo, una pistola semiautomática, que poseía siete municiones en su almacén cargador y una bala en recámara, siendo catalogada la misma como arma de guerra.
Ahora bien, acerca de las medidas restrictivas alternativas a la prisión preventiva, la Defensa Oficial se plantea la posibilidad de sustituir la prisión preventiva por medidas restrictivas menos gravosas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 185 del Código Procesal Penal de la Ciudad, garantizándose de esa manera que no se vulnere el principio de excepcionalidad. Específicamente, se hizo alusión a la posibilidad de asegurar su sujeción al proceso mediante presentaciones periódicas en la Fiscalía y/o el Juzgado o, en su defecto, la imposición de la modalidad de arresto domiciliario con el respectivo dispositivo electrónico -o una consigna policial fija.
No obstante, la prisión preventiva dispuesta por el "a quo" resulta la medida más ajustada para las circunstancias que rodean el caso, ya que deviene la única que permite evitar la puesta en riesgo de la sujeción del encartado al proceso, conforme los particulares y variados riesgos procesales existentes en el presente caso. De igual manera, no se muestra viable a través de dicha modalidad alternativa que se garantice el normal desenvolvimiento del proceso.
Es por ello que es pertinente destacar que esta Alzada no desconoce la emergencia carcelaria padecida en los centros de detención que conforman la red penitenciaria de esta Nación. Sin embargo, ninguna de las medidas restrictivas dispuestas en el artículo 185 del Código Procesal Penal de la Ciudad resulta idónea a los fines de contrarrestar el peligro procesal latente en autos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la solicitud del Fiscal y, en consecuencia, disponer la prisión preventiva por el término de sesenta días del imputado.
En estas actuaciones, se le atribuyó al encausado, haber portado de manera compartida y sin contar con la debida autorización legal para hacerlo, una pistola semiautomática, que poseía siete municiones en su almacén cargador y una bala en recámara, siendo catalogada la misma como arma de guerra.
Ahora bien, si bien es cierto que los elementos incorporados por la Defensa resultarían acordes respecto de un domicilio fijo, los argumentos defensistas no resultan suficientes para demostrar cuál fue la falla del razonamiento lógico del "a quo". Ello por cuanto aquél no basó únicamente su resolución en la existencia de antecedentes penales y la expectativa de pena, sino que además ponderó el comportamiento del imputado en este y otros procesos, valorando muy especialmente que en el marco de la detención en esta causa el imputado se demostró evasivo en un inicio, por cuanto aportó un nombre y domicilio falso.
En tal sentido, lo cierto es que la mera portación de arma de guerra tiene prevista una pena (3) años y seis (6) meses a ocho (8) años y seis (6) meses de reclusión o prisión; lo que ya de pleno descarta la posibilidad de una pena de ejecución condicional.
En igual sentido, el Magistrado descartó la posibilidad de una medida restrictiva menos gravosa y consideró que no se presentaba como una opción idónea para conjurar el riesgo procesal comprobado.
Por todo ello, considero que el recurso de la Defensa no ha logrado demostrar falta de suficiente razón en la estructura de la motivación o lógica de la resolución, que autorice a censurar como arbitrario o “inadecuado” al acto jurisdiccional impugnado.
Se advierte, entonces, que los agravios no constituyen más que una mera discrepancia con el sentido de lo decidido y, por eso, deben ser desestimados y confirmarse sin más el auto apelado.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del agravante previsto en el artículo 189 bis, inciso 2 del párrafo 8 del Código Penal y, en consecuencia, rechazar ya en esta instancia la aplicación del mismo en el presente caso.
Sin perjuicio que no ha sido introducida por las partes la cuestión vinculada con la validez constitucional de la agravante prevista en el artículo 189 bis, inciso 2, párrafo 8, Código Penal, me encuentro obligado a adentrarme en su análisis, en virtud de que ha sido uno de las consideraciones valoradas por el Sr. Juez a quo en su resolución.
La agravante del artículo 189 bis del Código Penal propuesta por la Fiscalía en su imputación -y valorada por el Magistrado a quo en su resolución-, resulta inconstitucional en su aplicación, por la mera existencia de antecedentes penales en cabeza del imputado.
Ello, en tanto desde el sistema penal imperante en nuestro país, se rechaza ampliamente la aplicación de aquellos institutos que pudieran deslizar la impronta del derecho penal de autor. En efecto, poner la lupa en los antecedentes que pudiera registrar el encausado, a los efectos de la mensuración de la pena, necesariamente implicaría que se valore su comportamiento fuera del hecho investigado, a los fines de la cuantificación del reproche penal, lo cual no tiene asidero legal.
Sobre ello, entiendo que no resulta constitucional la incorporación al tipo penal de cuestiones que se basen en características del comportamiento del imputado anterior al hecho, y que ello implique un agravante de la pena, dado que a todas luces implicaría dejar de lado el derecho penal de acto, para insertar cuestiones propias del derecho penal de autor.
En otras palabras, la decisión adoptada por el Legislador al establecer una mayor pena para el portador ilegítimo de armas, en virtud de poseer antecedentes penales por delito doloso contra las personas o con el uso de armas, constituye una clara vulneración al principio de culpabilidad (art. 18 de la C.N., 15 del P.I.D.C.P. y 9 de la C.A.D.H.). Es que no se castiga al autor exclusivamente en función de la gravedad del hecho cometido, sino que, por contrario y de forma inadmisible, por registrar antecedentes penales.
Por otro lado, el denominado principio "ne bis in idem" también se encuentra en alguna medida afectado por la disposición inserta en el artículo 189 bis, segundo apartado in fine, del C.P. Ello, por cuanto de este modo se estaría castigando al imputado no solo por la gravedad del suceso por el cual se encuentra sometido a proceso, sino también por registrar un pronunciamiento condenatorio por el cual ya fue juzgado y sancionado, circunstancia que en algún sentido conspira contra la prohibición de doble juzgamiento, ya que si bien no se está persiguiendo al encartado dos veces por un mismo hecho, se trae al presente la sentencia condenatoria recaída en el pasado para agravar una posible condena. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Buján).