La Legislatura de la Ciudad por medio de una cláusula transitoria de la Ley N° 752 aprobada el 14 de marzo de 2002, adhirió "en relación con la ObS.B.A. ... a lo que establece el Artículo 24 del Decreto Nacional 486/02, publicado el 13 de marzo de 2002 en el Boletín Oficial N°. 29.857". De este modo se incorporó a la legislación local la suspensión de la ejecución de sentencias que condenen al pago de sumas de dinero respecto de la Obra Social de Buenos Aires hasta el 31 de diciembre de 2002.
Toda vez que el órgano competente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sólo dispuso tal suspensión hasta el 31 de diciembre de 2002, la posterior prórroga dispuesta por el Decreto N° 2724-PEN-2002 no rige en el ámbito local. Sostener lo contrario implicaría un desconocimiento de los alcances de la autonomía porteña consagrada por el artículo 129 de la Constitución Nacional, cuya preservación impone a las autoridades constituidas de la Ciudad el artículo 6 de la Constitución local.

La interrupción de un servicio -en especial, el de salud- sin siquiera anoticiar a quien lo utilizaba es contraria al principio de buena fe que debe primar en la interpretación y ejecución de cualquier contrato, de acuerdo con la pauta que sienta el artículo 1198 del Código Civil. No empece lo dicho la circunstancia de que quien utilice el servicio sea parte en el contrato o un mero beneficiario.

No corresponde aplicar los artículos 398, 399 y 400 del Código Contencioso Administrativo y Tributario a los efectos de la ejecución de la sentencia recaída contra la OSBA toda vez que aprueba sus propios gastos, sin intervención del Gobierno de la Ciudad y, en particular, de su Legislatura. Esto significa, en definitiva, que la razón que subyace a las singulares reglas de ejecución de sentencias (arts. 398 a 400, CCAyT) no se verifique a su respecto.
La erogación originada en la sentencia de autos no debe soportarse con una partida fijada en la ley de presupuesto del estado local (esta Sala, in re, "Farmacia del Aguila SCS c/Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/cobro de pesos", Expte. 3822, sentencia del 28/02/2003).

Lo dispuesto por la Ley N° 752 en su cláusula transitoria no impide la medida cautelar que ordena a la O.S.B.A. a que brinde prestaciones que no sean inferiores a las que Agentes del Seguro Nacional de Salud se encuentran obligados a presentarle a sus afiliados (art. N° 28, Ley Nº 23.661, y normas concordantes). Ello así, pues aquella ley sólo adhirió a lo dispuesto por el Artículo N° 24 del Decreto Nacional N° 486/02 que sólo suspendió- hasta el 31 de diciembre de 2002- la ejecución de las sentencias que condenen al pago de una suma de dinero dictada contra los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud.
No se desconoce que por el Decreto Nacional N° 2724/02 se prorrogó la emergencia sanitaria hasta el 10 de diciembre de 2003, a la vez que se incluyó en la referida suspensión a la traba de medidas cautelares preventiva o ejecutivas dictadas contra esos agentes. Sin embargo, los límites de la adhesión dispuestos por la Ley N° 752 resultan precisos, y es claro que no alcanzan a lo dispuesto por el Decreto Nacional N° 2724/02.

En el caso, toda vez que el ejercicio del derecho de libre elección de obra social se encontraría supeditado a la previa adhesión de la demandada al Sistema Integrado Nacional regido básicamente por lasLeyes Nº 23.660 y 23.661, no corresponde hacer lugar la cautelar solicitada por los actores en tanto requieren la habilitación para inscribirse en una obra social de su elección.
Resulta que el objeto de la medida cautelar excede los propios términos de la pretensión, en tanto que el de esta última se limita al cese de la omisión ilegítima que imputa a la demanda, presupuesto necesario para el ejercicio del derecho de opción de obra social.
De este modo, no se trata en la especie de la hipótesis donde la medida cautelar coincide con el objeto de la pretensión, supuesto expresamente previsto y admitido por el ordenamiento procesal (art. 177) sino que, por el contrario, se pretende una cautela que excede el objeto de la demanda.

Si bien de los propios términos de la pretensión de la actora resulta la improcedencia de la medida cautelar solicitada - derecho a la libre elección de obra social-, ello no empece a hacer uso de la facultad prevista por el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo y Tributario y decretar una medida cautelar de posible ejecución para las demandas, acorde a la pretensión principal (art. N° 177, CCAyT), y que brinde tutela efectiva al actor.
Por lo expuesto, y considerando que el citado artículo estableció como plazo máximo el 1 de enero de 2003 para que la codemandada OSBA disponga su adhesión al régimen del Sistema Integrado Nacional- para lo que era necesario- entre otras cosas- que adecue "sus prestaciones de salud a las normas que se dicten" (arts. 2, Ley Nº 23.661) y siendo que el peligro invocado por la actora se relaciona con el derecho a la salud, cabe disponer, que, hasta tanto se dicte sentencia firme en estas actuaciones- la citada obra social deberá brindarle a la actora prestaciones que no sean inferiores a las que los Agentes del Seguro Nacional de Salud se encuentran obligados a prestarle a sus afiliados.

En el caso, la cautelar otorgada importa declarar el derecho de los profesionales representados por las entidades gremiales actoras a ejercer la elección de su obra social en los términos del artículo 37 de la Ley N° 472. En consecuencia, la Ciudad de Buenos Aires- por medio de los órganos que corresponda- deberá realizar todas las actividades necesarias - dictado de normas legales y reglamentarias, celebración de convenios interjurisdiccionales- y remover todos los obstáculos para organizar que los beneficiarios puedan ejercer el derecho de libre elección de obra social, conforme el artículo 37 de la Ley N° 472. Como se ve, la decisión cautelar tiene el alcance de ordenar precautoriamente el cumplimiento del régimen legal en principio aplicable- por parte del Gobierno de la Ciudad- a fin de que el ejercicio efectivo del derecho sea posible, una vez que sean removidos los obstáculos que actualmente lo impiden.
Ello, con carácter provisorio y hasta que exista una decisión definitiva sobre la cuestión. Así las cosas, toda vez que la OSBA deberá continuar brindando cobertura asistencial hasta tanto se cumpla el mandato legal de integrarla al Sistema Nacional del Seguro de Salud, nada cabe ordenar con respecto a los aportes de los trabajadores destinados a la cobertura social.

De los propios términos de la pretensión de la actora resulta la improcedencia de la medida cautelar, en cuanto requiere que se ordene a la O.S.B.A. y al Gobierno de la Ciudad, la inscripción de la Obra Social en el Registro de Obras Sociales que administra la Superintendencia de Servicios de Salud y que la O.S.B.A. quede adherida al Régimen establecido por las leyes Nº 23.660 y 23661. Ello así pues sólo cuando cese la omisión que imputa a los coaccionados y, en consecuencia, la O.S.B.A. adhiera al Sistema Integrado Nacional, recién entonces podrá ejercer el derecho de elección de obra social.
Si bien estas razones bastan para desechar la petición del actor, ello no empece a hacer uso de la facultad prevista por el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo y Tributario y decretar una medida cautelar de posible ejecución para las demandas, acorde a la pretensión principal (art. N° 177, CCAyT), y que brinde tutela efectiva al actor. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Si la medida cautelar fue otorgada con sustento en el incumplimiento, por parte del Gobierno y de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, de normas legales locales que prevén la integración de esta última al sistema nacional de salud, esta cuestión sólo concierne al beneficiario de la medida y a los codemandados mencionados, por lo que corresponde desestimarse la citación de terceros solicitada con respecto a la Superintendencia de Servicios de Salud, la Secretaría de Seguridad de Salud Pública de la Nación y la Secretaría de Seguridad Social, y el agravio referido a la supuesta invasión de las competencias de otros poderes del Estado Nacional, toda vez que la controversia no es común al ente y a los órganos mencionados en este párrafo (arg. Art. 88, CCAyT).

En el caso, resulta fundada la decisión cautelar adoptada en el caso por la a quo, habida cuenta de las responsabilidades que deben asumir prima facie los prestadores de la salud en la asistencia y atención de una niña discapacitada, de la que no pueden sustraerse en razón de demoras contingentes en la adhesión de la Ciudad de Buenos Aires al régimen nacional.
Si bien la ObSBA no es Agente del Seguro Nacional de Salud, no cabe duda que sus beneficiarios deben recibir atención médica adecuada.

La facultad de la OSBA de evaluar qué casos encuadran en su Resolución N° 113/2003 que regula el otorgamiento de subsidios y cuáles no, no puede ser ejercida de manera arbitraria, sino que deben ajustarse a las normas que reglan el caso, en especial a la mencionada resolución. La tarea de evaluar la razonabilidad de la decisión adoptada le corresponde al juez, quien deberá verificar si los motivos aducidos son acordes a la reglamentación en la materia.

La Resolución de la OSBA N° 113/2003 establece, en cuanto internación geriátrica se refiere, que los subsidios que ella otorga para internación geriátrica/gerontopsiquiátrica se otorgarán si se cumplen los mismos requisitos que para la internación en centros contratados, los cuales son: 1.- Dependiente o Semidependiente mayor de 70 años; 2.- Carecer de vivienda propia; 3.- Escasos recursos para afrontar el gasto; 4.- Carecer de familiares obligados (cónyuge, hijos).
No obstante, sería irrazonable sostener que por el hecho mismo de contar con familiares se excluya a una persona de la posibilidad de contar con un subsidio porque podría darse el caso de que esos familiares no estén en condiciones de tomar a su cargo los gastos de mantenimiento necesarios.
Y, de esta manera, quedaría sin la ayuda económica familiar y sin la de la OSCBA.

Para que la integración de la OSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud resulte viable, previamente debe eliminarse toda posible asimetría entre los regímenes jurídicos y las prestaciones, y tanto la obra social como la Ciudad de Buenos Aires -por intermedio de los órganos competentes-contaron con el tiempo necesario para ello, conforme el criterio del legislador expuesto al dictar la LeyN° 472. Por lo tanto, la subsistencia de esos impedimentos es totalmente ineficaz como defensa tendiente a demostrar la supuesta imposibilidad de concretar la adhesión, sino que, por el contrario, contribuye a avalar los reclamos de los afiliados en ese sentido.
En otras palabras, la OSBA se ha esforzado por señalar los obstáculos que se presentan para concretar la adhesión de la OSBA a aquél sistema -los cuales, ya fueron previstos debidamente por el legislador, y a ello respondió el diferimiento del derecho de elección de obra social-, pero ha omitido probar cuáles han sido las acciones realizadas para dar cumplimiento al mandato legal.
Sobre esta cuestión, la Sala II de esta Cámara ha señalado -en una sentencia que fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia- que la actitud pasiva de la demandada le impidió disponer su adhesión, lo cual configura una omisión ilegítima que veda el ejercicio de un derecho reconocido a los afiliados, esto es, elegir libremente su obra social; conducta cuya ilegalidad manifiesta resulta del vencimiento del plazo previsto legalmente (esta Cámara, Sala II, in re "Galletta, Carmen c/G.C.B.A. s/ Amparo", Exp. Nº 6831/0).

Este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas oportunidades en el sentido que, hasta tanto la ObSBA no concrete su adhesión al Sistema Integrado Nacional, no era posible ejercer el derecho de opción de obra social por parte de sus afiliados, pero esta conclusión estaba sustentada, entre otras cuestiones, en la existencia de un plazo para ello, que aparecía como razonable. Incluso una vez vencido aquél (el 1º de enero de 2003), se mantuvo ese criterio en atención a la serie de medidas que era necesario llevar a cabo para efectivizar la adhesión. Pero lo cierto es que ya han transcurrido más de dos años desde que venció el plazo previsto en el artículo 37 de la Ley Nº 472 y la demandada no ha demostrado en este tiempo sino su reticencia a cumplir con el mandato legal y luego el judicial.
Por lo demás, las trabas puestas de manifiesto por la demandada, resistiendo el mandato legal, cuyas claras pautas temporales se encuentran harto vencidas, llevan al tribunal a conceder la medida cautelar, ordenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que ponga en práctica en forma inmediata el procedimiento que permita el ejercicio del derecho de opción de la actora a una obra social o empresa de medicina prepaga que voluntariamente lo acepte como afiliado provisorio.

No corresponde aplicar los artículos 398, 399 y 400 del Código Contencioso Administrativo y Tributario a los efectos de la ejecución de la sentencia que condena a la O.S.B.A. a pagar sumas de dinero, ya que la erogación originada en la misma no debe soportarse con una partida fijada en la ley de presupuesto del estado local.
Si bien un ente público no estatal como la O.S.B.A. -cfr. artículo 1 de la Ley N° 472- puede ser considerada, a los efectos procesales, una autoridad administrativa -artículo 1 del Código Contencioso Administrativo y Tributario-, la aplicación de las reglas contenidas en el Código Contencioso Administrativo y Tributario debe efectuarse con los matices del caso, ya que debe tenerse en cuenta la real naturaleza de la entidad, de acuerdo a las reglas que la constituyen.
Según la Ley N° 472, de creación de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, ésta es administrada por un Directorio (art. 6), órgano que considera y aprueba el presupuesto anual de gastos y recursos (art. 10, inc. d). Los recursos, por su parte, se detallan en el artículo 1. La O.S.B.A. aprueba sus propios gastos, sin intervención del Gobierno de la Ciudad y, en particular, de su Legislatura.
Esto significa, en definitiva, que la razón que subyace a las singulares reglas de ejecución de sentencias (arts. 398 a 400,CCAyT) no se verifique a su respecto. Corresponde, entonces, fijar un plazo para cumplir la sentencia, resultando razonable, en atención al carácter público del ente condenado, remitirse al plazo general de sesenta (60) días previsto por el artículo 395 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.

Si bien el último párrafo del artículo 4º de la Ley Nº 16.986 establece que "cuando un mismo acto u omisión afectare el derecho de varias personas, entenderá en todas esas acciones el juzgado que hubiese prevenido disponiéndose la acumulación de autos, en su caso". La aplicación estricta del principio de prevención, deja de ser una mera especulación hipotética a poco que se analice el numeroso universo de afiliados a la OSBA que resultan, a su vez, potenciales amparistas, situación ésta que se ve abonada por la preocupación e interés que se verifica en el ámbito local por la situación de la Obra Social.
La aplicación de este criterio a la situación aquí planteada puede llevar a contrariar el principio de economía procesal que se pretende preservar, para lograr en el menor tiempo posible la resolución de una causa y hacer efectiva la prestación de un servicio de justicia rápido y eficaz.
En este fuero se mantuvo el trámite de múltiples procesos de amparo en sus respectivos juzgados de origen, en los casos en que se plantearon amparos impugnando la decisión de interrumpir los programas sociales de vivienda, aún cuando una aplicación estricta del artículo 4 de la Ley N° 16.986 hubiera conducida a la solución contraria.

En el caso, corresponde analizar los distintos elementos
de los expedientes involucrados en esta contienda
negativa de competencia. No se observa que medie entre
los autos en cuestión una identidad de elementos que
permita configurar una excepción a los principios
generales que rigen la materia de competencia. En este
sentido, si bien ambos procesos presentan identidad en
la parte demandada -la OSBA-, difieren respecto de su
actores, objeto y trámite. Es que en las presentes
actuaciones -que tramitan mediante el expedito trámite
del amparo-, se persigue la satisfacción de una específica
pretensión económica relacionada con la prestación
educativa que recibe un menor discapacitado que -a
criterio de los actores- debería correr por cuenta de la
demandada, en tanto que la medida cautelar dictada en
el marco de la primigenia actuación -acción declarativa de
certeza- obliga genéricamente a la OSBA a cubrir "todo
tipo de prestaciones a sus afiliados discapacitados en
términos equivalentes a los previstos por la Ley N°
24.901".
Así, no se observa que la decisión respecto de si
corresponde o no hacer lugar a lo solicitado por la actora,
y en su caso de qué modo y en qué medida, pueda
implicar un caso de sentencias contradictorias. Ello por
cuanto, lo que se decida en la acción declarativa de
certeza en relación a la sujeción o no de la Obra Social de
la Ciudad de Buenos Aires (O.S.B.A.) a las disposiciones
de la Ley N° 24.901 constituirá necesariamente -por el
modo en que fue deducida la acción declarativa de certeza
una declaración genérica aplicable a todos los afiliados
discapacitados de dicha entidad sanitaria, en tanto que
en el sub lite se requiere una decisión respecto de un
caso concreto con una problemática especial cuya
solución no parece -al menos a esta altura del proceso
merecer un desplazamiento de competencia que, por otra
parte, no hará más que demorar su trámite.

La Ley N° 472 de creación de la OSBA le atribuye "... carácter de Ente Público no estatal, organizada como instituto de administración mixta con capacidad de derecho público y privado, contando con individualidad jurídica y autarquía administrativa y económico financiera".
El artículo 28 de la mencionada ley reza que "La Obra Social estará sometida a la jurisdicción de los Tribunales Ordinarios de la Ciudad de Buenos Aires". Esta referencia legal a los "tribunales ordinarios de la Ciudad de Buenos Aires" no puede presentar duda o confusión alguna, por cuanto al tratarse de una norma emanada de la
Legislatura de la Ciudad es claro que no puede referirse a otros Tribunales que no sean los de la Ciudad Autónoma mencionados en la Ley N° 7, que se encuentran en funcionamiento. Y, entre ellos, por una obvia especificidad técnica, a los de este fuero. Lo contrario, implicaría caer en el absurdo de considerar la posibilidad de que una Legislatura local pudiese fijar competencia a autoridades nacionales como lo son los Juzgados Nacionales de la Capital Federal.
De tal precepto -dictado en el marco de las atribuciones constitucionales conferidas por el artículo 129 de la Constitución Nacional-, surge clara la intención del legislador de someter las cuestiones que merezcan intervención judicial, suscitadas en la esfera de actuación de la OSBA, a los Tribunales de la Ciudad; sin que quepa efectuar otras distinciones allí donde la Legislatura, mediante una ley especial y posterior al Código Contencioso no lo ha hecho.

La O.S.B.A no es agente del seguro nacional de salud,
carácter que recién ostentará a partir del 1º de enero de
2003, o bien antes, si su Directorio decide su inclusión, en
uso de la facultad prevista por el artículo 12, inciso a) de la
Ley Nº 472. Por ello, no se encuentra obligado a cumplir
con el Programa Médico Obligatorio (P.M.O), el que solo
resulta imperativo para estos últimos (art. 28, Ley Nº
23.661 y Decreto Nº 492/95). Por el contrario, la definición
de los planes de salud que desarrolla, así como las diversas
modalidades de los servicios prestaciones, es una facultad
propia de su Directorio (art. 12, inciso h), Ley Nº 472).

La circunstancia de que en algún aspecto las prestaciones cubiertas por la O.S.B.A sean inferiores a las previstas para los agentes del Seguro Nacional de Salud, no importa en forma necesaria concluir en su falta de equidad, pues no debe olvidarse que si bien su misión es la prestación de servicios de salud, su alcance debe permitir cubrir el universo de afiliados.
Significa lo expuesto que si bien las prestaciones a cargo de esa obra social deben estar encaminadas al más alto nivel, ello debe ser en la medida que se asegure la universalidad de las prestaciones. En consecuencia, la decisión de establecer la medida de un subsidio, cuando éste lejos se encuentra de resultar irrisorio, se presenta como una opción razonable de la demandada para establecer la medida y alcance de las prestaciones de sus afiliados.
Bien puede acontecer, que así como en algún caso una prestación cubierta por la demandada sea inferior a la contemplada en el Programa Médico Obligatorio, en otro sea superior. En definitiva, lo esencial es que los fondos con que cuenta la demandada sean volcados al ámbito de salud, en la proporción establecida por la Ley Nº 472, asegurando a todos los beneficiarios el mejor nivel de calidad asistencial.
De lo contrario, la imposición de una carga mayor, cuando la demandada no tiene el acceso al sistema de financiamiento, a la vez que podría beneficiar a un afiliado podría perjudicar al resto, privándolos de los beneficios de la seguridad social a los que también tienen derecho.

La Ley Nº 472 de creación de la OSBA le atribuye "...carácter de Ente Público no estatal, organizada como instituto de administración mixta con capacidad de derecho público y privado, contando con individualidad jurídica y autarquía administrativa y económico financiera". A su vez, establece que es continuadora del Instituto de la Obra Social, que fue creado por la Ley Nº 20.382 como una entidad autárquica con capacidad de derecho público y privado.
Asimismo, su artículo 28 reza que "La Obra Social estará sometida a la jurisdicción de los Tribunales Ordinarios de la Ciudad de Buenos Aires". Esta referencia legal a los "tribunales ordinarios de la Ciudad de Buenos Aires" no puede plantear duda razonable sobre su alcance, por cuanto al tratarse de una norma dictada por la Legislatura de la Ciudad es claro que no puede referirse a otrosTribunales que no sean los de la Ciudad Autónoma mencionados en la Ley Nº 7, que se encuentran en funcionamiento. Ello así toda vez que no es posible que la Legislatura local pueda fijar la competencia de Juzgados Nacionales (Sala II, in re, "Servicintas SA c/IMOS s/Cobro de Pesos", 9/5/2001; "Fundación de la Hemofilia c/OSBA s/Cobro de Pesos", 26/11/2002).
La atribución de competencia, en los términos antes expuestos, es perfectamente compatible con las disposiciones de los artículos 81, inciso 2 y 106 de la Constitución de la Ciudad y, en particular, con el ejercicio de las facultades propias de legislación y jurisdicción que el artículo 129 de la Constitución Nacional reconoce a la Ciudad de Buenos Aires.

El artículo 28 de la Ley N° 472 de creación de la Obra Social de la Buenos Aires (OSBA) no presenta duda o confusión alguna, por cuanto, al tratarse de una norma emanada de la Legislatura de la Ciudad es claro que no puede referirse a otros Tribunales que no sean los de la Ciudad Autónoma mencionados en la Ley N° 7, que se encuentran en funcionamiento. Y, entre ellos, por una obvia especificidad técnica a los de este fuero. Lo contrario, implicaría caer en el absurdo de considerar la posibilidad de que una Legislatura local pudiese fijar competencia a autoridades nacionales como lo son los Juzgados Nacionales de la Capital Federal.

No puede desconocerse que en el ámbito del contencioso administrativo, la actuación procesal en defensa de intereses propios –de pertenencia exclusiva, difusa o colectiva- o en defensa de intereses de sujetos distintos o de intereses que afectan al orden público o social –esto es, trascendiendo la esfera propia- plantea interrogantes, en relación con los efectos de las sentencias judiciales, que requieren de un prudente examen a la luz de los textos constitucionales vigentes. La incertidumbre, claro está, no existe cuando por la naturaleza de la pretensión está implícito en el proceso y en el fallo, “el beneficio colectivo” que se derivará de este último.
En el caso, la sentencia apelada contiene una orden a la OSBA y al gobierno de la Ciudad para que den finalmente cumplimiento a obligaciones legalmente impuestas. Tal deber necesariamente conlleva una solución que tiene incidencia respecto del universo de afiliados. Tal alcance no deriva de la intención de la actora o de la señora juez, sino del hecho de que el cumplimiento de la ley no puede ser diferente respecto a cada uno de los afiliados. Ello no implica una violación al derecho de defensa en juicio, ya que ambas demandadas han tenido la posibilidad de plantear ante la juez de grado y ante esta alzada las defensas que estimaron procedentes. Más allá del criterio que pueda defenderse –desde un punto de vista académico- en relación a los efectos que deberían atribuirse a una sentencia que condena a un organismo público a poner en práctica un deber legalmente establecido, lo cierto es que en este caso, el cumplimiento de la ley tendrá necesariamente una incidencia colectiva, y ello es así debido a la naturaleza de la pretensión y al carácter general y abstracto que por definición poseen las normas. Debe señalarse que detrás de esta argumentación, limitativa de la justiciabilidad de determinadas cuestiones y los alcances de la revisión judicial, se encuentra en definitiva, una especial concepción acerca de los derechos de las personas y su operatividad.

En el caso, la sentencia apelada contiene una orden a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OSABA) para que dé finalmente cumplimiento a obligaciones legalmente impuestas –su adhesión al régimen del Sistema Integrado Nacional, regulado por las Leyes Nº 23.660 y 23.661- . Tal deber necesariamente conlleva una solución que tiene incidencia respecto del universo de afiliados. Tal alcance no deriva de la intención de la parte actora o del juez a quo, sino del hecho de que el cumplimiento de la ley no puede ser diferente respecto a cada uno de los afiliados. Ello no implica una violación al derecho de defensa en juicio, ya la OSCBA ha tenido la posibilidad de plantear ante el juez de grado y ante esta Alzada las defensas que estimó procedentes.
Más allá del criterio que pueda defenderse en relación a los efectos que deberían atribuirse a una sentencia que condena a un organismo público a poner en práctica un deber legalmente establecido, lo cierto es que, en este caso, el cumplimiento de la ley tendrá necesariamente una incidencia colectiva, y ello es así debido a la naturaleza de la pretensión y al carácter general y abstracto que por definición poseen las normas.

En el caso, la sentencia apelada contiene una orden a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OSABA) para que dé finalmente cumplimiento a obligaciones legalmente impuestas –su adhesión al régimen del Sistema Integrado Nacional, regulado por las Leyes Nº 23.660 y 23.661- . Tal deber necesariamente conlleva una solución que tiene incidencia respecto del universo de afiliados. Tal alcance no deriva de la intención de la parte actora o del juez a quo, sino del hecho de que el cumplimiento de la ley no puede ser diferente respecto a cada uno de los afiliados. Ello no implica una violación al derecho de defensa en juicio, ya la OSCBA ha tenido la posibilidad de plantear ante el juez de grado y ante esta Alzada las defensas que estimó procedentes.
Más allá del criterio que pueda defenderse en relación a los efectos que deberían atribuirse a una sentencia que condena a un organismo público a poner en práctica un deber legalmente establecido, lo cierto es que, en este caso, el cumplimiento de la ley tendrá necesariamente una incidencia colectiva, y ello es así debido a la naturaleza de la pretensión y al carácter general y abstracto que por definición poseen las normas.

En casos en los cuales el afiliado a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OSBA) solicitó que el Gobierno de la Ciudad retenga y se abstenga de depositar a favor de la mencionada obra social los aportes y contribuciones correspondientes a sus remuneraciones y los deposite a favor de la obra social que ha escogido, dado que la OSBA no brinda prestaciones equivalentes a las de los agentes del Seguro Nacional de Salud, esta Sala puso de relieve que, toda vez que la OSBA debía continuar brindando la cobertura asistencial hasta tanto se cumpla el mandato legal de integrar la obra social al Sistema Nacional de Seguro de Salud, nada cabía ordenar con respecto a los aportes. En consecuencia, se consideró que, en este aspecto, la pretensión cautelar mediante la cual se buscaba ordenar el cumplimiento del régimen legal, resultaba improcedente.
El presente caso, en cambio, presenta ciertas singularidades que justifican modificar en parte el criterio expuesto. En efecto, el agente ya cuenta con otra cobertura, que contrató conjuntamente con su grupo familiar antes de su afiliación a la OSBA. Y afirmó que, por esta circunstancia, nunca utilizó ni utilizará en el futuro las prestaciones de la obra social mencionada. En estas condiciones, el afiliado enfatizó que la medida dispuesta en la anterior instancia -mediante la cual se ordenó a la OSBA brindarle prestaciones no inferiores a las que los agentes del Seguro Nacional de Salud se encuentran obligados a otorgar a sus afiliados- deviene inocua, ya que –para evitar el perjuicio económico que actualmente padece- debería renunciar a la cobertura que contrató y comenzar a atenderse ella y toda su familia con los prestadores de la OSBA.
En las condiciones descriptas, mantener el criterio sostenido hasta el momento por esta Sala comportaría otorgar una protección insuficiente para los eventuales derechos en conflicto. En consecuencia, resulta procedente readaptar en este aspecto el contenido de la medida precautoria y, en consecuencia, ordenar al Gobierno que a partir de la notificación de este pronunciamiento interrumpa la retención de los aportes que efectúa sobre los haberes del afiliado con destino a la obra social, de manera tal que el agente pueda disponer libremente el destino de los importes correspondientes.

Para que una obra social que no es agente del Sistema Nacional del Seguro de Salud pueda incorporarse al sistema, es necesario que adecue sus prestaciones de salud a las normas legales y reglamentarias correspondientes y dé cumplimiento a las demás condiciones previstas en el capítulo VIII de la Ley Nº 23.661, debiendo celebrarse los pertinentes convenios de adhesión.
Hasta tanto no se hayan verificado estos recaudos, el ejercicio del derecho resulta jurídicamente inviable. En consecuencia, dado que no se ha alegado ni acreditado que la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OSBA) haya dado cumplimiento a los requisitos enunciados –a pesar de hallarse holgadamente vencido el plazo establecido para ello- la máxima protección cautelar que se puede otorgar a los afiliados es la que este Tribunal ha diseñado en sus anteriores pronuncimientos. A saber: a) ordenar a las OSBA que brinde al afiliado prestaciones equivalentes a las del Sistema Integrado de Salud (Ley Nº 23.661, Cap. VI, y normas concordantes), hasta que se resuelva la cuestión de fondo; y b) disponer que la OSBA realice todas las actividades necesarias –dictado de normas legales y reglamentarias, celebración de cnvenios interjurisdiccionales, adecuación de prestaciones, etc.- y remueva todos los obstáculos para garantizar que los beneficiarios puedan ejercer el derecho de libre elección de obra social, conforme el artículo 37 de la Ley Nº 472.
Si bien, en determinadas circunstancias, ello puede significar una tutela provisoria eventualmente insuficiente, es la mayor protección que consiente la regulación vigente. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Horacio G. A. Corti)

El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires resulta de intervención necesaria a los fines de arbitrar los mecanismos necesarios para la satisfacción del derecho de elección de la obra social de los afiliados a OSBA, en los términos previstos por la Ley Nº 472.
Pero, asimismo, es evidente que el debate planteado en autos y el objeto de la pretensión no conciernen únicamente al Gobierno local, sino también a la OSBA, que no fuera demandada por los amparistas. Sin embargo, frente a la solicitud objeto de la acción, a ambas entidades corresponde el cumplimiento de actividades diferentes, a los fines de posibilitar el ejercicio del derecho de libre elección de obra social.
Por ello, resulta necesario integrar debidamente la litis con miras a atender al reclamo planteado por los afiliados y que su tratamiento se produzca luego del debido ejercicio del derecho de defensa que constitucionalmente inviste a quienes tengan, de un modo u otro, interés en el pleito. Y es evidente que la OSBA no es ajena al derecho que los afiliados intentan hacer efectivo.
A tal efecto, el Tribunal cuenta con la facultad legal de disponer la integración de la relación jurídica procesal en caso de configurarse un supuesto de litisconsorcio necesario (art. 83 del CCAyT).

En el caso, la relación contractual configurada entre la obra social y la empresa de medicina prepaga implicó una estipulación a favor de tercero; el beneficio concedido a la consumidora generó, a partir de su aceptación, un derecho en cabeza de ésta última y, por ende, la facultad de exigir el cumplimiento de las prestaciones a las que se había obligado la empresa.
Aún cuando la obra social de la denunciante haya ordenado su baja, en la medida en que la beneficiaria ya era titular de un derecho (en el particular, a la cobertura médico – asistencial) y que subsistía la ecuación económica del contrato –recaudo asegurado a partir del pago de la cuota respectiva por parte de la denunciante- tanto la economía como la finalidad concreta del negocio aparecían asegurados.
Caso contrario, tal como ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Etcheverry, Roberto Eduardo c/ Omint Sociedad Anónima y Servicios s/ amparo”, 13/3/01, LL 2001-B-687, se obraría en desmedro de una relación de orden jurídico tipificada por la permanencia y continuidad de las prestaciones médicas, lo que, habiendo cumplido el beneficiario por sí o por otro con la conducta a su cargo, supondría tanto como contrariar la índole del negocio jurídico subyacente y, con ello, las reglas de la interpretación vinculadas con los standards de la buena fe, la moral y las buenas costumbres (arts. 953, 1071 y 1198 del Código Civil). Y, fundamentalmente, comportaría el intento de colocar en cabeza del usuario, en desmedro de sus legítimos derechos, gran parte del riesgo empresario que la empresa de medicina prepaga debería asumir como consecuencia de la actividad económica que desarrolla.

Si bien la ObSBA alega que no es Agente del Seguro Nacional de Salud, no cabe duda que sus beneficiarios deben recibir atención médica adecuada.
En el caso, la demandada pretende no verse alcanzada por el deber de brindar asistencia integral a sus beneficiarios que parezcan discapacidades. La interpretación que propugna importaría en los hechos impedir a aquellos agentes cautivos de la ObSBA adherir a otros sistemas con la expectativa de contar con la mejor y más amplia cobertura que la legislación vigente asegura, obligándolos a recibir prestaciones aranceladas en casos de discapacidad.
No parece de buena hermenéutica en la situación descripta dejar al afiliado privado de los presupuestos mínimos para preservar su dignidad, pues, de ser así, se encontraría en una situación más desventajosa que quien sólo cuenta con el régimen de asistencia pública, no obstante los aportes económicos que el afiliado se encuentra obligado a realizar a favor de la demandada.
En tales condiciones, resulta fundada la decisión cautelar adoptada en el caso por la a quo, habida cuenta de las responsabilidades que deben asumir prima facie los prestadores de la salud en la asistencia y atención de la niña discapacitada, de la que no pueden sustraerse en razón de demoras contingentes en la adhesión de la Ciudad de Buenos Aires al régimen nacional.

En el caso, la demandada -OSBA- no ha efectuado referencia alguna de la necesaria participación como tercero del “Fondo Compensador de Alta Complejidad” que solicita en un proceso de amparo donde se persigue la entrega de un medicamento a un menor afiliado a dicha obra social.
De los propios considerandos del Decreto N° 1721/97 (BOCBA N° 341, del 10/12/97) de creación del “fondo compensador por prestaciones de alta complejidad para el personal dependiente del gobierno de la ciudad de Buenos Aires y su núcleo familiar” surge que las citadas prestaciones se encuentran dentro de las que obligatoriamente debe proveer el Instituto Municipal de la Obra Social (v. anteúltimo párrafo del considerando del decreto).
En consecuencia, toda vez que la intervención coactiva de terceros constituye una medida excepcional que debe admitirse únicamente cuando existe un interés jurídico que sea necesario proteger mediante la citación, al no haberse demostrado la configuración de este último extremo, corresponde confirmar el pronunciamiento que deniega su citación.

Toda vez que la OSBA debe continuar brindando cobertura asistencial hasta tanto se cumpla el mandato legal de integrarla al Sistema Nacional del Seguro de Salud, no cabe ordenar que se deriven los aportes y contribuciones de los trabajadores beneficiarios a la obra social que elijan hasta tanto la OSBA cumpla con dichas previsiones.

El ejercicio del derecho de opción –en los términos previstos por la Ley Nº 472- requiere como presupuesto la incorporación de la O.S.B.A. al sistema integrado nacional. La Ciudad de Buenos Aires se encuentra legitimada para intervenir en la causa como parte demandada, en la medida que el régimen legal aplicable le impone el cumplimiento de ciertas actividades tendientes a posibilitar la integración, las cuales deben ser realizadas, concretamente, por los departamentos legislativo y ejecutivo.
La relación jurídica sustancial -que constituye el fundamento de la pretensión del derecho de opción que regula la ley citada- no concierne únicamente a la Ciudad de Buenos Aires, sino también a la O.S.B.A., si bien a cada uno de estos sujetos les corresponde el cumplimiento de actividades distintas, en orden a la concreción del derecho de elección de obra social.

En la especie, la afiliada solicitó únicamente que la OSBA le otorgue adecuadamente el suministro de la medicación acorde con la afección que padece.
Sin embargo, el juez a quo, además de conceder la prestación en cuestión, ordenó la realización de una auditoría tendiente a verificar que el procedimiento administrativo tendiente a la entrega de los medicamentos precisados por los afiliados de la OSBA funcione correctamente.
Así, lo dispuesto en último término excede los términos de la litis y, en consecuencia, vulnera el principio de congruencia que rige el debido proceso adjetivo.

Los numerosos aspectos señalados por la Superintendencia de Servicios de Salud como impedimentos para que la OSBA adhiera al Sistema Nacional de Salud -referidos a cuestiones tales como autoridad de aplicación, mecanismo para el cobro de aportes y contribuciones, órgano recaudador, ingresos al Fondo Solidario de Redistribución, etc.-, debieron ser removidos, de conformidad con el claro mandato contenido en el bloque normativo que regula la cuestión (Leyes N° 472, 23.660 y 23.661 y demás normas concordantes).
En efecto, para que la integración resulte viable, previamente debe eliminarse toda posible asimetría entre los regímenes jurídicos y las prestaciones, y la obra social contó con el tiempo necesario para ello, conforme el criterio del legislador expuesto al dictar la ley 472. Por lo tanto, la subsistencia de esos impedimentos es totalmente ineficaz como defensa tendiente a demostrar la supuesta imposibilidad de concretar la adhesión.

La OSBA se esfuerza por señalar los obstáculos que se presentan para concretar su adhesión al Sistema Nacional de Salud -los cuales ya fueron previstos debidamente por el legislador, y a ello respondió, precisamente, el diferimiento del derecho de elección de obra social para los afiliados-, pero ha omitido probar cuales han sido las acciones realizadas para dar cumplimiento al mandato legal.
Sobre esta cuestión, la Sala II de esta Cámara ha señalado —en una sentencia que fue confirmada por el TSJ— que la actitud pasiva de la demandada le impidió disponer su adhesión, lo cual configura una omisión ilegítima que veda el ejercicio de un derecho reconocido a los afiliados, esto es, elegir libremente su obra social; conducta cuya ilegalidad manifiesta resulta del vencimiento del plazo previsto legalmente (esta Cámara, Sala II, in re “Galletta, Carmen c/ G.C.B.A. s/ Amparo”, exp. nº 6831/0).

La presunta incompatibilidad entre el sistema de salud y seguridad social local, por un lado, y la adhesión de la OSBA al Sistema Nacional de Salud, por el otro, no se advierte al examinar las normas involucradas. La inclusión de la OSBA en ese sistema no implica que la Ciudad de Buenos Aires no conserve sus organismos de seguridad social.
Así, con respecto a la supuesta colisión entre el artículo 37 de la Ley N° 472, y lo dispuesto por los artículos 21, inciso 1º, y 22, cabe efectuar las siguientes consideraciones:
La inclusión de la OSBA en el Sistema Nacional de Salud implica su sometimiento a las políticas que “se dicten e instrumenten a través del Ministerio de Salud y Acción Social” (art. 3, ley 23.661), lo que conduce, además, a la necesidad de “adecuar sus prestaciones de salud a las normas que se dicten y se regirán por lo establecido en la presente ley, su reglamentación y la ley de Obras Sociales” (art. 2, ley citada).
No obstante, a fin de implementar una “...administración descentralizada que responda a la organización federal del país” (art. 3, ley cit.), la ley establece que la “Secretaría de Salud promoverá la descentralización progresiva del seguro en la (...) Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” y, “a ese efecto, las funciones, atribuciones, facultades que la presente ley otorga a la Secretaría de Salud de la Nación y a la Administración Nacional del Seguro de Salud podrán ser delegadas en las aludidas jurisdicciones, mediante la celebración de los convenios correspondientes” (art. 4).
De modo tal que no existe la alegada contradicción, pues, en tanto se celebre el convenio, la inclusión de la OSBA en el Sistema Nacional de Salud no aparejará como consecuencia el hecho de que esta Ciudad decline su función indelegable en materia de salud. En este sentido, la Resolución N° 607/GCBA/SS/03 -del 19/3/03- da cuenta de la creación de una comisión interjurisdiccional conformada por representantes del Ministerio de Salud de la Nación y de la Secretaría de Salud de la Ciudad, para comenzar a discutir las modalidades tendientes a celebrar un convenio para la transferencia progresiva de competencias del Ministerio de Salud de la Nación a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, el cumplimiento de la obligación asistencial establecida cautelarmente – prestaciones médicas y asistenciales a una menor discapacitada- concierne, en principio, a la codemandada Caja Notarial Complementaria de Seguridad Social, entidad que cuenta con personalidad jurídica y autarquía administrativa, y que ha sido creada para la “...aplicación del régimen instituido...” en la Ley Nº 21.205 –modificada por la Ley Nº 23.378-, en materia previsional y de la seguridad social (cfr. Ley citada, art. 19); sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera caberle al Colegio de Escribanos.

El artículo 1º de la Ley 327 pone de relieve que la intención del legislador fue regular íntegramente lo relativo a la tasa judicial, lo que permite afirmar que a partir de su sanción han quedado derogadas las normas dictadas por el Congreso de la Nación, en su carácter de legislatura local, que se opongan a su contenido, entre ellas, el artículo 39 de la Ley Nº 23.660 que dispone: “La ANSSAL y los agentes del seguro estarán exentos del pago de tasas y contribuciones nacionales y de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires. El Poder Ejecutivo Nacional gestionará una exención similar de los gobiernos provinciales”.
Así, cabe señalar que entre las exenciones de carácter subjetivo u objetivo que consagra el articulo 3, Ley 327 no se encuentra el ejecutante ni esta clase de proceso.

La Constitución Nacional consagra el principio de la autonomía individual –artículo 19 de la Constitución Nacional-, esto es, la posibilidad de cada individuo de elegir y materializar su propia cobertura social. Se trata en consecuencia, del reconocimiento a la autodeterminación, y su fundamento radica en la dignidad de la persona y el respeto a la libertad personal.

Para que la libre elección de una obra social resulte posible, no es suficiente con la sola abstención, sino que requiere una colaboración activa del Estado, esto es, la ejecución de acciones positivas. Ello resulta concordante, a su vez, con lo dispuesto en el artículo 17 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que establece el deber de la Ciudad de desarrollar políticas sociales coordinadas para superar las condiciones de pobreza y exclusión mediante recursos presupuestarios, técnicos y humanos. Este deber de reconocimiento y tutela reviste aún mayor relevancia cuando se trata de los miembros de la sociedad que tienen su ámbito de autonomía reducido por razones económicas y sociales.

En el caso, corresponde admitir la medida cautelar interpuesta, a fin de que se le ordene a la OSBA la continuidad de la cobertura de los tratamientos médicos de la hija del actor (coactora) que había cumplido 21 años y que sufre psicopatía con estructura esquizoide.
La reglamentación de la OSBA prevé que los hijos de sus afiliados puedan mantener su calidad de adherentes luego de los 21 años en caso de que cursen carreras oficialmente reconocidas por la autoridad competente, y se encuentren a cargo de afiliado titular. Asimismo garantiza la continuidad de las prestaciones en caso de hijos mayores incapacitados.
Esto debe interpretarse a la luz de los derechos constitucionales y tratados internaciones incorporados a la Constitución. (art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -que tienen rango constitucional por el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional-).

En el caso, no corresponde admitir la medida cautelar interpuesta, a fin de que se le ordene a la OSBA la continuidad de la cobertura de los tratamientos médicos de la hija del actor (coactora) que había cumplido 21 años y que sufre psicopatía con estructura esquizoide.
La reglamentación de la OSBA prevé que los hijos de sus afiliados puedan mantener su calidad de adherentes luego de los 21 años en caso de que cursen carreras oficialmente reconocidas por la autoridad competente, y se encuentren a cargo de afiliado titular. Asimismo garantiza la continuidad de las prestaciones en caso de hijos mayores incapacitados.
La situación de la coactora prima facie no encuadra en ninguno de los supuestos mencionados ya que no se ha acreditado en autos su calidad de estudiante en los términos previstos por la norma, ni tampoco se acompañó el Certificado Único de Discapacidad previsto en la ley en el artículo 3º de la Ley Nº 22.431 a efectos de demostrar su condición de persona con capacidades especiales. Además, el cuerpo médico forense labró un informe en el cual concluyó que del examen no surgían elementos de peligrosidad psiquiátrica inminente aunque sí potencial. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, considero que se encuentra acreditada la infracción al artículo 19 de la Ley Nº 24.240 por parte de la empresa de medicina prepaga, desacreditando lo expuesto por la recurrente en tanto adujo la inexistencia de contrato y la mala interpretación acerca del derecho a contratar libremente.
La relación entre la empresa donde trabajaba la denunciante y la empresa de medicina prepaga, implicó una estipulación a favor de tercero, y esto es lo que precisamente pasa por alto la recurrente siendo que el beneficio concedido a la consumidora generó, a partir de su aceptación, un derecho en cabeza de ésta última y, por ende, la facultad de exigir el cumplimiento de las prestaciones a las que se había obligado la empresa.
Hay que tener en cuenta que a pesar del quiebre en la relación laboral, la denunciante ya era titular de un derecho (en el particular, a la cobertura médico – asistencial) y que subsistía la ecuación económica del contrato –recaudo asegurado a partir del pago de la cuota respectiva por parte de la denunciante- tanto la economía como la finalidad concreta del negocio aparecían asegurados, de hecho, la propia denunciante ya había aceptado un plan de cobertura médica.
Caso contrario, se obraría en desmedro de una relación de orden jurídico tipificada por la permanencia y continuidad de las prestaciones médicas, lo que, habiendo cumplido el beneficiario por sí o por otro con la conducta a su cargo, supondría tanto como contrariar la índole del negocio jurídico subyacente y, con ello, las reglas de la interpretación vinculadas con los standards de la buena fe, la moral y las buenas costumbres (arts. 953, 1071 y 1198 del Código Civil).

Este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas oportunidades en el sentido que, hasta tanto la ObSBA no concrete su adhesión al Sistema Integrado Nacional, no era posible ejercer el derecho de opción de obra social por parte de sus afiliados, pero esta conclusión estaba sustentada, entre otras cuestiones, en la existencia de un plazo para ello, que aparecía como razonable. Incluso una vez vencido aquél (el 1º de enero de 2003), se mantuvo ese criterio en atención a la serie de medidas que era necesario llevar a cabo para efectivizar la adhesión. Sin embargo, una vez transcurridos más de tres años desde que venció el plazo previsto en el artículo 37 de la Ley Nº 472 sin que se haya cumplido con el mandato legal, puede afirmarse que la situación fáctica se ha modificado sensiblemente. En consecuencia, corresponde hacer lugar a la medida cautelar y disponer que, hasta tanto se dicte sentencia firme en estas actuaciones, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires proceda a retener y derivar los fondos provenientes del descuento por la obra social de la Ciudad de Buenos Aires (OSBA) de los amparistas y los aportes patronales, a las obras sociales o empresas de medicina prepaga de su elección que los hayan aceptado o acepten como afiliados provisorios.

En el caso, hay que confirmar la medida cautelar otorgada por el aquo, a los efectos de asegurar la cobertura integral del tratamiento rehabilitatorio del menor con discapacidad. Este es el criterio que mejor se aviene con el imperativo de proteger debidamente el derecho del menor a la salud integral, a la plena integración social y a un nivel de vida adecuado, y su interés superior. Ello así, toda vez que –dicho esto en este liminar estado de la causa- si bien puede plantearse posibles dudas acerca del alcance de la cobertura que debe conceder la demandada al menor actor, en este estadio del proceso, debe estarse a la interpretación más favorable a la persona con necesidades especiales, sobre todo atendiendo al rango constitucional de los derechos comprometidos y, por lo tanto, ello no puede constituir un impedimento —en esta etapa cautelar— para que el planteo efectuado por la parte actora resulte acogido favorablemente.
La postura sostenida, prima facie, encuentra sustento en las disposiciones de la Ley Nº 24.901, que en su artículo 1º, que instituye un sistema de prestaciones básicas de “atención integral” a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una “cobertura integral” a sus necesidades y requerimientos, artículo 2º que se refiere expresamente a una “cobertura total” de las prestaciones básicas enunciadas por la norma por parte de las obras sociales, y artículos 13 y 39 de la citada ley.

Lo dispuesto por la Ley N° 752 en su cláusula transitoria no es incompatible con la medida cautelar que ordena a la O.S.B.A. a que brinde prestaciones que no sean inferiores a las que Agentes del Seguro Nacional de Salud se encuentran obligados a presentarle a sus afiliados (art. N° 28, ley Nº 23.661, y normas concordantes). Ello así, pues aquella ley sólo adhirió a lo dispuesto por el Artículo N° 24 del Decreto Nacional N° 486/02 que sólo suspendió- hasta el 31 de diciembre de 2002- la ejecución de las sentencias que condenen al pago de una suma de dinero dictada contra los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud.
No se desconoce que por el Decreto Nacional N° 2724/02 se prorrogó la emergencia sanitaria hasta el 10 de diciembre de 2003, a la vez que se incluyó en la referida suspensión a la traba de medidas cautelares preventiva o ejecutivas dictadas contra esos agentes. Sin embargo, los límites de la adhesión dispuestos por la Ley N° 752 resultan precisos, y es claro que no alcanzan a lo dispuesto por el Decreto Nacional N° 2724/02. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El artículo 38 de la Ley N° 472 impone al Directorio de la O.S.B.A. el deber de instar a la Legislatura y al Gobierno de la Ciudad, el dictado de las normas y disposiciones que se estimen necesarias para materializar integración de la Obra Social al régimen estatuido por las leyes Nº 23.660 y Nº 23.661 y compatibilizar los regímenes de aplicación. Es decir que la O.S.B.A. debe incoar las acciones pertinentes para lograr los objetivos establecidos en la Ley N° 472 y el G.C.B.A. debe dar respuesta a los requerimientos que se hagan a tal efecto. Es la propia ley sancionada por la Legislatura local la que se obligó- a instancias de la Obra Social- a realizar todos los actos necesarios para ingresar al sistema regido por la Ley N° 23.660 y N° 23.661 antes del 1 de enero de 2003.
Ello así, la implementación del derecho de opción de obra social no le corresponde exclusivamente a la OSBA y, la Ciudad se encuentra legitimada como sujeto pasivo de la pretensión deducida, ya que, corresponde a la Legislatura y al Gobierno de la Ciudad el dictado de las normas- legales y reglamentarias- que se estimen necesarias para materializar la integración y compatibilizar los regímenes aplicables (arts. N° 38 y N° 46, ley N° 472), en tanto que la incorporación del personal dependiente de sus gobiernos al sistema nacional, requiere la celebración de convenios de adhesión (arts. N° 6, 48 y cctes., ley 23.661).
Si la Superintendencia de Salud rechazó la incorporación directa de la O.S.B.A. por el imperio del artículo 37 de la Ley N° 472, ello, en lugar de constituir un agravio, es demostrativo de que, el Gobierno de la Ciudad, según el criterio de la Superintendencia, no había realizado las acciones necesarias para su inclusión en el sistema.

No resulta aplicable a este caso lo resuelto en los autos "Guerrero Silvia Noemí c/ OSBA (Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires) s/ Amparo (art. 14 CCABA)". Expte.: Exp N° 7886/0, en cuanto dispuso que "a fin de preservar el derecho a la salud, corresponde ordenar a la parte demandada que - con carácter cautelar - brinde al amparista prestaciones equivalentes a las del Sistema Integrado de Salud (Ley N° 23.661, Cap. VI, y normas concordantes), hasta que se resuelva la cuestión de fondo".
Ello, toda vez que si la actora ha consentido la medida cautelar dictada por el magistrado de grado que ordenó a las demandadas adoptar las medidas necesarias para garantizar que los beneficiarios puedan ejercer el derecho de libre elección de obra social con carácter provisorio hasta el dictado de la sentencia de fondo, la interpretación contraria importaría una reformatio in peius, que excede el interés de la accionante.

Si la medida cautelar fue otorgada con sustento en el incumplimiento, por parte del Gobierno y de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, de normas legales locales que prevén la integración de esta última al sistema nacional de salud, esta cuestión sólo concierne al beneficiario de la medida y a los codemandados mencionados, por lo que corresponde desestimarse la citación de terceros solicitada con respecto a la Superintendencia de Servicios de Salud, la Secretaría de Seguridad de Salud Pública de la Nación y la Secretaría de Seguridad Social, y el agravio referido a la supuesta invasión de las competencias de otros poderes del Estado Nacional, toda vez que la controversia no es común al ente y a los órganos mencionados en este párrafo (arg. Art. 88, CCAyT).

Si se ha superado la fecha establecida expresamente por el legislador como plazo máximo para la adhesión de la O.S.B.A. al régimen del Sistema Integrado Nacional regido por las leyes Nº 23.660 y Nº 23.661 y la consecuente posibilidad de que sus afiliados ejerzan la libertad de elección de obra social, se encuentra configurado el peligro en la demora -con entidad de perjuicio inminente o irreparable en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y Tributario-, por lo que corresponde admitir la medida cautelar requerida y ordenar a la O.S.B.A. que realice todas las actividades necesarias a fin de garantizar a los beneficiarios la libre elección de la obra social, ello con carácter provisorio hasta que exista una decisión definitiva sobre el fondo. A ello debe sumarse que el tema que se encuentra controvertido incide sobre el ejercicio del derecho a la salud reconocido expresamente en la Constitución local en sus artículos 20 a 22.

En el caso, el derecho de los beneficiarios a elegir obra social resulta verosímil a la luz del artículo 37 de la Ley N° 472, y en tal sentido, cabe decretar una medida cautelar de posible ejecución para las demandas, acorde a la pretensión principal (art. N° 177, CCAyT), y que brinde tutela efectiva al actor.
En consecuencia, considerando que el artículo 37 de la Ley N° 472 estableció como plazo máximo el 1° de enero de 2003 para que la codemanda O.S.B.A. disponga su adhesión al régimen del Sistema Integrado Nacional para lo cual es necesario- entre otras cosas- que adecue "sus presentaciones de salud a las normas que se dicten" (art. N° 2, ley N° 23.661)- y siendo que el peligro en la demora invocado por la actora se relaciona con la adecuada prestación de servicios de protección en materia de salud, cabe disponer que- hasta tanto se dicte sentencia firme en estas actuaciones- la citada obra social deberá brindarle a la actora prestaciones que no sean inferiores a las que Agentes del Seguro Nacional de Salud se encuentran obligados a presentarle a sus afiliados. (art. N° 28, ley Nº 23.661, y normas concordantes). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

No corresponde aplicar los artículos 398, 399 y 400 del Código Contencioso Administrativo y Tributario a los efectos de la ejecución de la sentencia que condena a la Ob.S.B.A. a pagar sumas de dinero, ya que la erogación originada en la misma no debe soportarse con una partida fijada en la ley de presupuesto del estado local (Sala I, in re “Farmacia del Águila S.C.S." EXP 3822, del 28/2/03 y “Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires” EXP 1371, del 5/7/05; en el mismo sentido, Said, José L., “Reflexiones sobre algunos institutos del Código Contencioso Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, Actualidad en Derecho Público [AeDP], nº 10, p. 177).
Si bien un ente público no estatal como la O.S.B.A. -artículo 1 de la Ley N° 472- puede ser considerada, a los efectos procesales, una autoridad administrativa -artículo 1 del Código Contencioso Administrativo y Tributario-, la aplicación de las reglas contenidas en el Código Contencioso Administrativo y Tributario debe efectuarse con los matices del caso, ya que debe tenerse en cuenta la real naturaleza de la entidad, de acuerdo a las reglas que la constituyen.
Según la Ley N° 472, de creación de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, ésta es administrada por un Directorio (art. 6), órgano que considera y aprueba el presupuesto anual de gastos y recursos (art. 10, inc. d). Los recursos, por su parte, se detallan en el artículo 17. La O.S.B.A. aprueba sus propios gastos, sin intervención del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en particular, de su Legislatura. Esto significa, en definitiva, que la razón que subyace a las singulares reglas de ejecución de sentencias (arts. 398 a 400,CCAyT) no se verifique a su respecto.
Corresponde, entonces, fijar un plazo para cumplir la sentencia, resultando razonable, en atención al carácter público del ente condenado, remitirse al plazo general de sesenta (60) días previsto por el artículo 395 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.

La Ley Nº 23.661, en su artículo 38, establece la competencia de la Justicia Federal cuando una obra social allí comprendida resulte parte demandada en un litigio, pudiendo optar por la justicia ordinaria cuando fueren actoras.
Ante todo, es menester destacar que en autos ha sido demandada una obra social que, en principio, se encontraría comprendida en los términos de los artículos 1º de la Ley Nº 23.660 y 2º segundo párrafo de la Ley Nº 23.661, motivo por el cual resulta aplicable el artículo 38 de la ley citada.
Ello sentado, debe apuntarse que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido en un caso donde la parte actora resultaba ser el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la parte demandada una obra social comprendida en el régimen de la Ley Nº 23.661, que, de acuerdo a su artículo 38, “En todos los casos las obras sociales deben ser demandadas en el fuero federal, sin que sea óbice para ello la materia del pleito”. Asimismo, destacó que “antes del dictado de dicho precepto, no existía una norma uniforme sobre jurisdicción y competencia, pues cada ley de creación de las obras sociales difería en la materia. En tales condiciones, a fin de conjurar la incertidumbre de los litigantes, a quienes, frente a la decisión de promover una demanda se les panteaba la duda del fuero ante el cual debían interponerla”. Y a continuación, agregó que “la unificación dispuesta por aquel artículo trajo, por primera vez, claridad a un tema que hasta ese momento generaba dificultades” (“G.C.B.A. c/ Obra Social del Mi nisterio de Educación s/ Ejecución fiscal”, dictamen del Procurador General al que la Corte adhiere, sentencia del 6 de julio de 2004).
En consecuencia, siendo la parte demandada una obra social comprendida en el régimen de la Ley Nº 23.661, y en tanto la incidencia del resultado del pleito podría exceder a la demandada y afectar el sistema establecido por las Leyes Nº 23.660 y 23.661 en su conjunto, corresponde la competencia federal.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a una acción de amparo y en consecuencia, condena a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Obsba) a brindar a los actores la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI (inyección espermática intracitoplasmática) en la institución que aquellos elijan realizarlo.
El artículo 21 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires alcanza a la situación bajo análisis en el presente amparo y, consecuentemente, es evidente que el Estado se encuentra obligado a paliar las deficiencias que impiden la reproducción natural de una persona y no solamente a sostener a aquellos que no se ven afectados por impedimentos en su función reproductora.
Resulta prístina la existencia de un derecho de la actora y de una protección constitucional positiva.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a una acción de amparo y en consecuencia, condena a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Obsba) a brindar a los actores la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI (inyección espermática intracitoplasmática) en la institución que aquellos elijan realizarlo.
En ese sentido, ha quedado probado, que la prestación solicitada por los actores no ha sido incluida en el Plan Médico Obligatorio.
Las leyes Nº 23.660 (Obras sociales), Nº 23.661 (Sistema Nacional del Seguro de Salud) y Nº 24.754 (medicina prepaga) guardan silencio sobre el tema, y no se han invocado otras normativas vigentes en el orden local o nacional que prevean este tipo de prestaciones.
No existen en nuestro país, leyes que regulen específicamente el tema. Tan sólo se puede relacionar la Ley Nº 25.673 y su Decreto Reglamentario N° 1282/03 del Poder Ejecutivo, que regulan la Promoción y Desarrollo de la Salud Reproductiva y Procreación Responsable (Adla, LXII-E, 5119; LXIII-C, 2675), garantizando asimismo el acceso a la Reproducción y Educación incorporándose a la estrategia de Atención Primaria a la Salud, o sea que lo subsume en el Programa Médico Obligatorio, pero sin contemplar los tratamientos tecnológicos relativos a infertilidad sobre los que aún pesa la discusión ético científica.
Numerosos son los proyectos de ley sobre el tema en las dos Cámaras del Congreso de la Nación que esperan su estudio y que despiertan las posiciones más encontradas en la sociedad que aún no ha tenido su espacio para discutir el dilema ético sobre las técnicas, el congelamiento de embriones, su selección, la donación de gametas y de preembriones, la compatibilidad de un embrión con un pariente enfermo, la transferencia de preembriones, el diagnóstico genético preimplantacional y la cobertura y la asignación de fuentes de financiamiento —tanto en el sector privado como en el público— en razón de los altos costos que cualquiera de dichas técnicas de alta tecnología irrogan. No obstante, la ausencia de reglamentación en la materia no puede constituir un óbice para la admisión de la acción planteada. Es sabido que los derechos humanos trascienden el orden positivo vigente, pues no remiten en la pregunta por su origen a la letra de los textos legales, sino a necesidades y posibilidades inherentes al individuo, al punto de caracterizar debidamente su condición de ser humano. Dicho de otro modo, persona no es una suma de atributos contenida en un determinado texto legal, más bien, es la medida del ejercicio efectivo del contenido de los derechos humanos. Por eso puede afirmarse que quien ve afectados sus derechos humanos ve, de manera inmediata, afectada su condición de persona.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a una acción de amparo y en consecuencia, condena a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Obsba) a brindar a los actores la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI (inyección espermática intracitoplasmática) en la institución que aquellos elijan realizarlo.
La prestación solicitada por los actores no ha sido incluida en el Plan Médico Obligatorio.
Las leyes Nº 23.660 (Obras sociales), Nº 23661 (Sistema Nacional del Seguro de Salud), y Nº 24.754 (medicina prepaga), guardan silencio sobre el tema, y no se han invocado otras normas vigentes en el orden local o nacional que obliguen a solventar prestaciones del tipo de la requerida.
En general, no existen en nuestro país, leyes que regulen específicamente el tema. Tan sólo se puede mencionar la Ley Nacional Nº 25.673 y su Decreto Reglamentario Nº 1282/03, así como la Ley local Nº 418, que regulan la Promoción y Desarrollo de la Salud Reproductiva y Procreación Responsable, garantizando el acceso a la reproducción y educación, incorporándolo a la estrategia de Atención Primaria, pero sin contemplar el deber de solventar tratamientos de fecundación asistida.
Numerosos son los proyectos de ley sobre el tema en las dos Cámaras del Congreso de la Nación que esperan su estudio y que despiertan posiciones encontradas sobre las técnicas admisibles, el congelamiento de embriones, su selección, el diagnóstico genético preimplantacional y la cobertura y la asignación de fuentes de financiamiento (tanto en el sector privado como en el público) en razón de los elevados costos de las técnicas de alta tecnología, y las numerosas cuestiones que aún no han merecido un debido encuadre legal y que generan un debate ético con consecuencias en la dignidad de la persona por nacer - óvulo fecundado.
Sin perjuicio de la dificultad que la cuestión entraña, y el debate moral relativo al tema, es posible afirmar que la existencia de un derecho a desarrollar con libertad la vida sexual de las personas, así como el deber de no interferencia en materia de planificación familiar, no se traduce necesariamente en una obligación de tipo prestacional a cargo de la Obra Social demandada. La incorporación de los derechos reproductivos en los textos constitucionales y en los instrumentos internacionales se vinculan a la obligación del Estado de informar en un lenguaje claro y accesible las modalidades y alcances de la salud reproductiva y la procreación responsable; no es posible inferir un deber genérico a cargo de la Obra Social demandada de solventar tratamientos que no han sido contemplados en el Plan Médico Obligatorio. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a una acción de amparo y en consecuencia, condena a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Obsba) a brindar a los actores la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI (inyección espermática intracitoplasmática) en la institución que aquellos elijan realizarlo.
Sin perjuicio de la dificultad que la cuestión entraña, y el debate moral relativo al tema, es posible afirmar que la existencia de un derecho a desarrollar con libertad la vida sexual de las personas, así como el deber de no interferencia en materia de planificación familiar, no se traduce necesariamente en una obligación de tipo prestacional a cargo de la Obra Social demandada. La incorporación de los derechos reproductivos en los textos constitucionales y en los instrumentos internacionales se vinculan a la obligación del Estado de informar en un lenguaje claro y accesible las modalidades y alcances de la salud reproductiva y la procreación responsable; no es posible inferir un deber genérico a cargo de la Obra Social demandada de solventar tratamientos que no han sido contemplados en el Plan Médico Obligatorio.
Lo expresado no significa, de ninguna manera, cuestionar la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, sino de destacar la imperiosa necesidad de evaluar el impacto económico que la obligación de cobertura de una prestación costosa —sin riesgo de vida y no prevista en el menú básico obligatorio— pueda tener en el financiamiento del sistema.
Es que en forma previa a la adjudicación de la obligación legal de la cobertura en cabeza de la demandada cabe aguardar la imprescindible discusión legislativa y la sanción de la norma pertinente.
En efecto, sería una decisión exclusiva del legislador incluir o excluir, en un eventual marco legal, los casos clínicos y los procedimientos terapéuticos y técnicas que estarán facultados a utilizar los servicios que se ocupan de la procreación humana asistida; y la obligatoriedad o no de la prestación de los mismos.
En suma, es claro que, una decisión como la pretendida por los actores excedería el ámbito de actuación que, constitucionalmente, se le ha fijado a este Poder Judicial en desmedro de las atribuciones propias de otros departamentos del Estado. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Para que una obra social que no es agente del seguro pueda incorporarse al sistema es necesario que, previamente, adecue sus prestaciones de salud a las normas legales y reglamentarias correspondientes y se de cumplimiento a las demás condiciones previstas en el capítulo VIII, Ley Nº 23.661, debiendo celebrarse los pertinentes convenios de adhesión.
Hasta tanto no se hayan verificado estos recaudos el ejercicio del derecho resulta jurídicamente inviable. En consecuencia, dado que la parte actora no ha acreditado que la demandada haya dado cumplimiento a los requisitos enunciados, a pesar de hallarse holgadamente vencido el plazo establecido para ello, este Tribunal entiende que la máxima protección del derecho que puede otorgarse es la que esta Alzada ha diseñado en sus anteriores pronunciamientos; a saber: ordenar a la demandada que realice todas las actividades necesarias a fin de garantizar a los beneficiarios el derecho a la libre elección de la obra social, conforme el artículo 37 de la Ley Nº 472 (doctrina sentada in re “Galleguillo, Julia Myriam c/ OSCBA y otros s/ Otros procesos incidentales” Expte. EXP 7239, sentencia del 19 de marzo de 2004) y, asimismo, que brinde a la parte actora prestaciones equivalentes a las del Sistema Nacional Integrado de Salud, hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo (doctrina sentada in re “Guerrero Silvia Noemí c/ OSCBA sobre Amparo”, Expte. EXP 78860, sentencia del 7 de octubre de 2003) y que dan adecuada respuesta al planteo sometido a conocimiento de esta Sala.
La decisión cautelar que corresponde debe tener el alcance de ordenar precautoriamente el cumplimiento del régimen legal en principio aplicable a fin de que el ejercicio efectivo del derecho sea posible, una vez que sean removidos los obstáculos que actualmente lo impiden.
En consecuencia, dado que, en virtud del desarrollo efectuado, el concreto ejercicio del derecho de elección de obra social por parte de los afiliados a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires se halla legalmente supeditado a la materialización de la integración de esta última al sistema nacional, la entidad se encuentra jurídicamente obligada, hasta tanto ello no suceda, a continuar brindando la cobertura con el nivel indicado.

La Ley N º 23.660 ha otorgado el carácter de título ejecutivo al certificado de deuda expedido por las obras sociales en concepto de aportes, contribuciones, recargos, intereses y actualizaciones adeudados a esas entidades -artículo 24-, y dicha norma no puede verse alterada en su aplicación por las jurisdicciones locales, según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones (conf. art. 75, inc. 12 de la CN).

En el caso, de conformidad con los artículos 24 de la Ley Nº 23.660, 2º de la Ley Nº 24.655 y 38 de la Ley Nº 23.661 resulta que la Obra Social para la Actividad Docente (OSPLAD) en oportunidad de promover estas actuaciones tuvo la posibilidad de decidir ante qué fuero iniciarlas y por qué tipo de proceso optar.
En efecto, se encontró a su alcance promover ante la Justicia Federal de Primera Instancia de la Seguridad Social la acción ejecutiva prevista por el artículo 24 de la Ley Nº 23.660 o bien una acción ordinaria. Finalmente, pudo optar por la justicia ordinaria, en el caso el fuero contencioso administrativo y tributario, lo que finalmente hizo.
Fue el ejercicio de la prórroga de la jurisdicción operada, lo que implicó para la actora el sometimiento a la ley procesal que rige en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, es decir el Código Contencioso Administrativo y Tributario, la que no contempla la vía de apremio contra aquélla.

El título ejecutivo no condiciona la acción ejecutiva, ya que el título es sólo un presupuesto de la acción ejecutiva, pero si ésta no se encuentra prevista en la ley procesal cuando se demanda a la Ciudad, la acción ejecutiva no será posible. Es que, la demandabilidad del Estado no es igual a la de los particulares.
Es decir que, la circunstancia de que el artículo 24 de la Ley Nº 23.660 establezca que el cobro judicial de los aportes, contribuciones, recargos, intereses y actualizaciones adeudados a las obras sociales se hará por la vía de apremio, sirviendo de título suficiente el expedido por las obras sociales o los funciones en que aquéllas hubieran alegados esa facultad, no conduce inexorablemente - si la vía de apremio no se encuentra prevista en el ordenamiento local, Ley Nº 189-, a la tramitación de una acción ejecutiva.
En consecuencia, no encontrándose previsto en ese ordenamiento una acción ejecutiva contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sin que éste pueda conformarse a partir de la aplicación analógica de sus artículos 450 y siguientes -relativos a la ejecución fiscal- no solo por la inexistencia de una laguna legal sino, además, por no encuadrar en los supuestos de procedencia, corresponde que estas actuaciones tramiten por el procedimiento establecido en el Título VIII “De la demanda contra la autoridades administrativas y su contestación. Excepciones admisibles”.

En el caso, los intereses que por mora en el pago de los aportes y contribuciones se adeuden a las obras sociales cabe aplicar, revisten el carácter de legales. Ello así, no cabe prescindir de su aplicación sin un concreto planteo de inconstitucionalidad, recaudo que no se encuentra satisfecho con la mera afirmación de que resultan contrarios a la moral y las buenas costumbres. Por ello, y no habiéndose alegado que la tasa de interés aplicada no coincide con la prevista legalmente, cabe desestimar el agravio dirigido a obtener la reducción de la tasa de interés.

En el caso, si la obra social notificó al Gobierno de la Ciudad el resultado de la inspección practicada respecto a la deuda en concepto de aportes, contribuciones, recargos, intereses y actualizaciones adeudados, y éste no expresó su disconformidad ni la impugnó (al menos no hay constancias de ello en la causa ni fue alegado por la demandada), quedó así expedita la vía ejecutiva, no pudiendo tener favorable acogida la oposición de la excepción impugnando la legitimidad del título, con fundamento en la falta de indicación de la nómina de empleados tenidos en cuenta para la determinación, o por entender la recurrente que la planilla de liquidación de deuda presentada por la ejecutante era inexacta por utilizar coeficientes de actualización y tasas de interés que infundadamente considera inaplicables, en esta instancia, al Gobierno de la Ciudad.

El artículo 129 de la Constitución Nacional, reconoce la potestad legislativa de la Ciudad, la que es ejercida por la legislatura de conformidad a lo normado por el artículo 80 y concordantes de la Constitución Nacional.
El Código Contencioso Administrativo y Tributario ha sido aprobado por la Ley Nº 189 de la Ciudad, en un todo de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 81, inciso segundo, de la Constitución local.
Dicho Código en su título XII se refiere a “Procesos de Ejecución – Ejecución de Sentencias” indicándose en el Capítulo I las reglas para hacer efectivas las resoluciones judiciales de la Ciudad de Buenos Aires, mencionándose en el artículo 392 las disposiciones ejecutables y su aplicación a otros títulos (artículo 393) entre los que no se encuentra el previsto por el artículo 24 de la Ley Nº 23.660.
No existen, pues, otras normas que establezcan la posibilidad de un juicio ejecutivo contra la Ciudad ni hay disposición de reenvío a normas supletorias.
El legislador local, siguiendo criterios jurisprudenciales y normas aplicables al Estado Nacional (Fallos: 270:425; 175:242; 193:337) decidió no establecer el juicio ejecutivo contra la Ciudad en el Código Contencioso Administrativo y Tributario.
Es decir que, si la acción ejecutiva no fue admitida para el Estado Nacional, aún existiendo las normas que preveían su regulación en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (artículos 520 y cctes.), resulta impropio pretender aplicar estas normas a la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el actor y en consecuencia, se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en su carácter de empleador y agente de retención, que proceda a afectar los fondos –pertenecientes a la actora– correspondientes a los aportes y contribuciones por obra social que se efectúan a favor de Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -OSCBA- y, las remita a la Obra Social elegida por el actor.
A mi criterio, existen ciertas circunstancias objetivas que justifican el progreso de la pretensión precautoria en los términos solicitados. Tales circunstancias consisten básicamente, por un lado, en el vencimiento holgado del plazo legal para que la demandada cumpla su obligación de realizar todos los actos jurídicamente idóneos para la integración de la obra social al Sistema Nacional de Salud; y, por el otro, en el rechazo por parte de la Superintendencia de Servicios de Salud a la incorporación de la OSCBA (“Rehklau Hilda Luisa contra OSCBA y otros s/ Amparo” (EXP 9543/0, sentencia del 11 de mayo de 2007). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Carlos F. Balbín)

Conforme el criterio legislativo plasmado en el artículo 27 de la Ley Nº 472, las relaciones entre la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y el Gobierno de la Ciudad revisten naturaleza interadministrativa y, como consecuencia de ello, todo conflicto entre ambos debe ser debatido y resuelto en el marco de un arbitraje. Igual criterio regía las relaciones entre el I.M.O.S. y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (cfr. art. 30, ley 472 y decreto nº 1658/97).
De manera tal que las partes no se hallan facultadas para optar libremente entre acudir a ese procedimiento o bien someter sus diferencias a decisión del Poder Judicial, sino que la vía del arbitraje reviste carácter obligatorio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto reconoce la legitimación activa del Sindicato Único de Trabajadores de la Ciudad de Buenos Aires.
En la presente controversia la pretensión se refiere a los efectos comunes de la conducta estatal cuestionada —esto es, la supuesta derivación a la obra social, por parte del gobierno, de aportes y contribuciones por importes inferiores a los que corresponde— sin perjuicio de las pretensiones conexas que cada individuo puede deducir con el objeto de obtener la debida integración de su salario.
Dicha lesión proviene de un hecho único y complejo (la decisión de liquidar los aportes y contribuciones sobre una base salarial determinada, en razón de la exclusión de ciertas sumas calificadas como conceptos no remunerativos) que afecta a una pluralidad relevante de sujetos (el universo de afiliados a la Ob.S.B.A.).
En conclusión, si bien el sindicato actor no es titular del derecho individual afectado, sí lo es de los intereses colectivos bajo debate en su carácter de asociación que propende a la defensa de los trabajadores.
Por lo demás, el criterio expuesto encuentra respaldo en la habilitación amplia establecida expresamente por el artículo 14 de la Constitución local, en cuanto a la legitimación que reconoce a favor de las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos, en particular, cuando la acción tiene por objeto la tutela de derechos colectivos en el marco de la seguridad social.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto reconoce la legitimación activa del Sindicato Único de Trabajadores de la Ciudad de Buenos Aires.
Si bien sostengo una interpetación amplia con respecto a las previsiones del artículo 6, del Código Contencioso Administrativo y Tributario (cfr. mi voto en la causa "Asociación Argentina de Agencias de Publicidad c/ G.C.B.A. s/ Impugnación de actos administrativos", EXP nº 6812/0, donde propicié una visión generosa en materia de legitimación activa), lo cierto es que, en este caso singular, el ordenamiento legal prevé una vía expecífica —y, además, de carácter obligatorio— para resolover los conflictos que pudieran suscitarse entre la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- y el Gobierno de la Ciudad (art. 27, ley 472).
A su vez, la entidad gremial participa en la integración del directorio de la obra social (cfr. ley 472, art. 6, incs. ‘a’ y ‘d’), de manera tal que admitir la sustanciación del juicio con la participación procesal del sindicato en el rol de parte actora, implicaría desnaturalizar —por este sendero oblícuo—, la previsión normativa antes citada, según la cual la cuestión debe dirimirse mediante un procedimiento de arbitraje. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Horacio G. Corti).

No corresponde aplicar los artículos 399 y 400 del Código Contencioso Administrativo y Tributario a los efectos de la ejecución de la sentencia que condena a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) a pagar sumas de dinero, ya que la erogación originada en la misma no debe soportarse con una partida fijada en la ley de presupuesto del Estado local (esta Sala, in re, “Farmacia del Aguila SCS c/Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/cobro de pesos”, Expte. 3822, sentencia del 28/02/2003, voto de la Dra. Weinberg).
Si bien un ente público no estatal como la ObSBA –cfr. art. 1, ley 472- puede ser considerada, a los efectos procesales, una autoridad administrativa –art. 1, CCAyT-, la aplicación de las reglas contenidas en el Código Contencioso Administrativo y Tributario debe efectuarse con los matices del caso, ya que debe tenerse en cuenta la real naturaleza de la entidad, de acuerdo a las reglas que la constituyen.
Según la Ley Nº 472, de creación de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, ésta es administrada por un Directorio (art.6), órgano que considera y aprueba el presupuesto anual de gastos y recursos (art. 10, inc. d). Los recursos, por su parte, se detallan en el artículo 17.
Surge de lo reseñado que la ObSBA aprueba sus propios gastos, sin intervención del Gobierno de la Ciudad y, en particular, de su Legislatura. Esto significa, en definitiva, que la razón que subyace a las singulares reglas de ejecución de sentencias (arts. 398 a 400, CCAyT) no se verifique a su respecto.
Corresponde, entonces, fijar un plazo para cumplir la sentencia, resultando razonable, en atención al carácter público del ente condenado, remitirse al plazo general de sesenta (60) días previsto por el artículo 395 del Código Contencioso Administrativo y Tributario para el cumplimiento de la sentencia.

No corresponde aplicar los artículos 398, 399 y 400 del Código Contencioso Administrativo y Tributario a los efectos de la ejecución de la sentencia recaída en autos, ya que la erogación originada en la misma no debe soportarse con una partida fijada en la ley de presupuesto del estado local.
Si bien un ente público no estatal como la demandada —cfr. artículo 1, Ley Nº 472— puede ser considerado, a los efectos procesales, una autoridad administrativa —artículo 1, Código Contencioso Administrativo y Tributario —, la aplicación de las reglas contenidas en el Código Contencioso Administrativo y Tributario debe efectuarse con los matices del caso, ya que debe tenerse en cuenta la real naturaleza de la entidad, de acuerdo a las reglas que la constituyen. Así sucede, en esta causa, con las disposiciones sobre ejecución de sentencias.
Según la Ley Nº 472, de creación de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -OSBA-, ésta es administrada por un Directorio (art. 6), órgano que considera y aprueba el presupuesto anual de gastos y recursos (art. 10, inc. d). Los recursos, por su parte, se detallan en el artículo 17.
Surge de lo reseñado que la OSBA aprueba sus propios gastos, sin intervención del Gobierno de la Ciudad y, en particular, de su Legislatura. Esto significa, en definitiva, que la razón que subyace a las singulares reglas de ejecución de sentencias (arts. 398 a 400, CCAyT) no se verifique a su respecto.
Al respecto, considero que corresponde modificar el plazo para cumplir la sentencia, resultando razonable, en atención al carácter público del ente condenado, remitirse al plazo general de sesenta (60) días previsto por el artículo 395, del Código Contencioso Administrativo y Tributario.

En el caso, los amparistas solicitan el dictado de la medida cautelar consistente en posibilitarles la libre elección de obra social.
Las probanzas obrantes en autos no permiten colegir, al menos prima facie, la inminencia de un perjuicio irreparable para los amparistas en caso de no hacerse lugar a la medida.
Ello es así porque, los amparistas cuentan en la actualidad con una obra social, y no se encuentra acreditado que la misma funcione con un grado de deficiencia tal que implique privarlos de la asistencia médica a que tienen derecho.

En el caso, el objeto de la acción es exigir un accionar positivo de la administración en orden a garantizar el derecho a ejercer la libre elección de obra social.
La medida cautelar reclamada consiste en hacer viable tal posibilidad en forma provisoria -hasta tanto se decida la existencia del derecho de fondo-, ordenando a la administración que arbitre los medios necesarios para ejercer la opción en forma inmediata.
Debe tenerse presente que la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora son presupuestos cuya existencia se analiza interrelacionadamente en los procesos cautelares. En la presente acción, la buena apariencia del derecho no puede ser declarada en el estrecho marco cognoscitivo del proceso cautelar, toda vez que la resolución de esta demanda compromete la interpretación relativamente compleja de diversas normas legales y reglamentarias, así como el análisis de los hechos vinculados a la prestación actual de servicios por parte de la Obra social de la Ciudad de Buenos Aires, evaluación propia de la sentencia definitiva.
A su vez, el trastorno del aparato administrativo que implicaría acoger dicha pretensión cautelar, impone valorar también el interés estatal que eventualmente se comprometería con ello.

No resulta aplicable a la Obra Social de los Empleados del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires “Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires” (O.S.B.A.) el artículo 38 de la Ley Nº 23.661, que dispone que los agentes del Sistema Nacional de Seguro de Salud estarán sometidos exclusivamente a la jurisdicción federal, pues en virtud de la ley de su creación, se encuentra sometida exclusivamente a la jurisdicción de los Tribunales Ordinarios de la Ciudad de Buenos Aires (Ley Nº 472, art. 28).

La presente es una causa contencioso administrativa de competencia de este fuero local, en virtud del carácter que revisten las partes demandadas; esto es, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -administración pública centralizada- (criterio subjetivo) y la Obra Social de los Empleados del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires “Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires” (O.S.B.A.), la cual reviste el carácter de ente público no estatal organizado como instituto de administración mixta con capacidad de derecho público y privado, individualidad jurídica y autarquía administrativa y económico financiera (Ley Nº 472, art. 1); y que, atento a la naturaleza de las cuestiones debatidas en autos, involucra el ejercicio de potestades públicas -criterio mixto-.
A mayor abundamiento, la conclusión precedente se ve reforzada si se tiene en cuenta la índole de la pretensión, ya que el objeto procesal de la causa radica en el cuestionamiento constitucional de una norma legal de carácter local, con fundamento en la presunta vulneración de los derechos invocados por quienes revisten el carácter de dependientes del Gobierno demandado.
En tales condiciones, el juzgamiento de la controversia así definida, por una autoridad judicial de otra jurisdicción, podría vulnerar el orden público establecido por el artículo 2 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, ya citado.

En tanto que no se ha alegado y mucho menos probado que los demandantes hayan ejercido el derecho de opción de obra social antes de la sanción de la Ley Nº 472, la mentada opción no ha constituido para aquellos más que una mera expectativa, cuya supresión en virtud de una modificación del régimen normativo aplicable es inhábil para vulnerar la garantía consagrada por el artículo 17 Constitución Nacional.

No puede pretenderse que la limitación temporal, con término fijo, del derecho de elección de obra social establecida por la legislación local conlleve una afectación arbitraria o irrazonable del derecho constitucional de libre asociación, pues ninguno de los derechos y garantías que consagran la Constitución Nacional y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires son absolutos, ya que se encuentran sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio, mientras no alteren su sustancia (Fallos, 310:1045; 311:1176, 312:1082; 314:1376, entre otros y con particular referencia al derecho de asociación Fallos 311:1132).

Dado que el dictado de la Ley Nº 472 y especialmente su artículo 37, que posterga el derecho de los afiliados a la Obra Social de los Empleados del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires “Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires” (O.S.B.A.) a ejercer la libertad de elección de obra social, denota el ejercicio de potestades que han conferido a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tanto la Constitución Nacional como la Constitución de la Ciudad, las normas dictadas en el ámbito de la Ciudad resultan preeminentes en razón del carácter local de la materia objeto de regulación, desplazando en esta jurisdicción la aplicación del régimen nacional. En consecuencia, no se puede hacer fincar la inconstitucionalidad de la mencionada ley, en especial la de su artículo 37, en la circunstancia de haberse efectuado una regulación local diferente a la nacional, esto es por incompetencia en razón de la materia, sino únicamente en la medida que hubiera existido una violación de derechos o garantías constitucionales, la cual no se advierte, por cuanto la norma en cuestión reconoce expresamente el derecho de opción a favor de los afiliados y fija el plazo a partir del cual podrán ejercerlo. Tampoco resulta irrazonable o arbitraria, sino que es una reglamentación legítima del derecho que reconoce. Ello pues el plazo máximo que fija para la adhesión al sistema no resulta de tal extensión que desnaturalice el derecho o contradiga su esencia. Finalmente, el modo en que han sido ejercidas en la materia las potestades constitucionales no vulneran la garantía de igualdad ante la ley en la medida que resulta aplicable a una categoría de sujetos definida con un criterio objetivo y razonable, sin efectuar entre ellos distinciones de índole alguna.

Toda vez que el derecho de elección de obra social no tiene rango constitucional, sino origen legal, resulta indiferente para establecer si se conculca la igualdad ante la ley, la circunstancia de que los afiliados de otras obras sociales sujetas a regímenes legales diferentes puedan eventualmente ejercer la opción de obra social antes del momento en que podrán hacerlos los afiliados de la codemandada Obra Social de los Empleados del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires “Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires” (O.S.B.A.).

El artículo 125 de la Constitución Nacional dispone expresamente que las provincias y la Ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social; lo cual reitera una potestad ya reconocida por el artículo 14 bis de la Constitución de la Nación al referirse a la seguridad social y al seguro obligatorio. En lo relativo a la potestad que puede ejercer en materia de seguridad social, la Ciudad de Buenos Aires está en una situación de igualdad con las provincias.
En el marco de lo dispuesto en el artículo 129 de la Constitución Nacional, y en ejercicio de la autonomía conferida a la Ciudad, la Convención Constituyente local sancionó la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, con el objeto -entre otros- de afirmar su autonomía y organizar sus instituciones, estableciendo que ejerce todo el poder no conferido por la Constitución Nacional al Gobierno Federal (art. 1) y, en especial con respecto a la materia debatida en autos, la Constitución local establece expresamente que la Ciudad conduce, controla y regula el sistema de salud y, a su vez, establece las políticas de ese sector (art. 21 inc. 1º).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Jueza a quo en cuanto hizo lugar a la medida cautelar en el marco de una acción de amparo solicitada por el actor -representado por su cónyuge- que padece un cuadro de demencia senil, a fin de que la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -OSBA- provea la cobertura inmediata del 100% de la prestación de un acompañante terapéutico durante doce horas diarias, bajo la modalidad y en términos previstos por la Disposición Nº 4/ObSBA/06 y asimismo provea toda la medicación indicada por los médicos y que sea requerida por el afiliado hasta que recaiga en autos sentencia definitiva.
Las discrepancias de la demandada en cuanto a que la cobertura de acompañante terapéutico no se encuentra incluida entre las prestaciones establecidas en la Disposición Nº 4/ObSBA/06 ni es reconocida en normativa alguna, no guarda sustento legal.
En efecto, resulta de aplicación el inciso 7º del artículo 21 de la Constitución de la Ciudad que garantiza la atención integral de personas con necesidades especiales, lo que se encuentra a su vez correlato en el artículo 42. Asimismo el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, receptado por la Ley Nº 26.378 y la Disposición Nº 4/ObSBA/06 que aprueba el Régimen de Cobertura para Personas que presentan Capacidades Especiales (art. 1), cuya base se encuentra en las Leyes Nº 24.901 (artículos 15, 18, 38 y 39) y Nº 22.431.
Ello así, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires debe cubrir íntegramente el tratamiento que requiere el actor y no media razones legales o lógicas para apartarse de las expresas disposiciones citadas.

El ejercicio actual del derecho de elección de obra social no resulta posible toda vez que -en razón del incumplimiento de la Ob.S.B.A. al mandato normativo impuesto en la Ley Nº 472- aún no han sido removidos los obstáculos jurídicos que lo impiden.
Así, ordenar a las demandadas que realicen todas las actividades necesarias a fin de garantizar a los beneficiarios el derecho a la libre elección de la obra social y que, durante el tiempo que transcurra hasta el cumplimiento de la condena, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires brinde a la parte actora prestaciones equivalentes a las del Sistema Nacional Integrado de Salud. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Horacio G. Corti)

El legislador ha considerado oportuno, más allá de las disposiciones de los artículos 1° y 2° del Código Contencioso Administrativo y Tributario, fijar competencias al fuero a través de leyes especiales de temática específica.
Del artículo 28 de la Ley Nº 472, que crea la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OSBA), surge clara la intención del legislador de someter las cuestiones que merezcan intervención judicial suscitadas en la esfera de actuación de la OSBA, a los Tribunales de la Ciudad sin que quepa efectuar otras distinciones allí donde la legislatura, mediante una ley especial y posterior al Código Contencioso Administrativo y Tributario, no lo ha hecho.
La expresión legal Tribunales Ordinarios de la Ciudad de Buenos Aires del citado artículo no puede presentar duda o confusión alguna, por cuanto al tratarse de una norma emanada de la Legislatura de la Ciudad es claro que no puede referirse a otros Tribunales que no sean los de la Ciudad Autónoma mencionados en la Ley N°7, que se encuentren en funcionamiento.

El artículo 125 de la Constitución Nacional, concordantemente con el régimen establecido y reafirmando la potestad reconocida por el artículo 14 bis del mismo cuerpo normativo en lo relativo a la seguridad social y al seguro social obligatorio, dispone que las provincias y la Ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social.
En ese mismo sentido, la Constitución local, reafirmando los principios de la seguridad social, faculta a la Ciudad a crear organismos a tal efecto para los empleados públicos (conf. art. 44 CCABA).
En virtud de estas consideraciones es dable reafirmar que actuó dentro de su legítima competencia la Legislatura local al sancionar la Ley Nº 472, por medio de la cual se creó la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (O.S.B.A.), que es continuadora del Instituto Municipal de Obra Social (I.M.O.S.) establecido por la Ley Nº 20.382 con el objeto de cumplir con la prestación de servicios sociales a sus afiliados de acuerdo con las disposiciones de la Ley Nº 18.610 de Obras Sociales (conf. art. 3 de la ley Nº 20.382).
Cabe señalar que la Ley Nº 20.382 fue dictada por el Congreso de la Nación en uso de las atribuciones que le confería el anterior artículo 67 inciso 27 para actuar como legislatura propia de la Capital, de lo que se desprende que ya desde su creación el entonces I.M.O.S. tuvo regulación local.
En esta inteligencia, la Ley Nº 472 desplaza la regulación preexistente por ser preeminente en razón del carácter local de la materia objeto de regulación.
Siguiendo esta línea argumental, no podría sostenerse la inconstitucionalidad de la norma en cuestión por el sólo hecho de no haber seguido la regulación local a la nacional en este punto porque lo hecho es concordante con el régimen autónomo establecido.

En relación a la pretendida violación al derecho a la salud, ni los argumentos expuestos ni las pruebas ofrecidas alcanzarían a demostrar afectación alguna por parte de la O.S.B.A. (Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires).
De acreditarse en un caso particular, por ejemplo, la falta de atención médica de un paciente o la no provisión de un medicamento exigible, podría siempre la parte intentar un amparo específico al caso dado.

La Ley Nº 472 no desconoce el derecho de opción a favor de los afiliados de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (O.S.B.A.) toda vez que diferir en el tiempo el ejercicio de un derecho, de ninguna manera debe interpretarse como negación del mismo.
Procede verificar la constitucionalidad del artículo 37 de la Ley Nº 472 a la luz de la Constitución local.
Lo que el parlamento local ha hecho no es más que ejercer las atribuciones que le confiere la Constitución local para hacer efectivo el ejercicio de un derecho, reglamentándolo.
En segundo término, deviene necesario determinar si la reglamentación -en concreto, el plazo de dos años y cinco meses por el cual se difiere el ejercicio del derecho de opción- es arbitraria o ilegítima, teniendo en cuenta que merecerá tal calificativo en el caso de que altere el derecho sobre el cual recaiga, violando el principio de razonabilidad que surge del artículo 28 de la Constitución Nacional.
La respuesta que se impone es a favor de su razonabilidad, ya que, la medida -diferir el ejercicio del derecho de opción- ha sido adoptada en el marco del Programa de Reconvención, Saneamiento Financiero y Fortalecimiento Institucional de la Obra Social y a los efectos de facilitar el mismo.
En cuanto al plazo determinado que previó el legislador se impone la misma conclusión atento las modificaciones que deben llevarse a cabo, dentro del mismo Programa, para compatibilizar los regímenes aplicables de manera previa a la integración.
De lo expuesto resulta que la reglamentación se muestra razonable en orden a las circunstancias sociales que motivaron su adopción, los fines perseguidos, el medio elegido para lograrlo y la duración del plazo que posterga el ejercicio del derecho de opción.

En el caso, cabe señalar que entre las exenciones de carácter subjetivo u objetivo que consagra el artículo 3º de Ley Nº 327 que regula lo relativo a la tasa de justicia, no se encuentran las obras sociales ni esta clase de proceso -ejecución fiscal-, razón por la cual corresponde confirmar la intimación al pago de la tasa judicial dispuesta en la instancia anterior (conf. esta Sala in re “Obra Social para la Actividad Docente c/ GCBA s/ Otros procesos incidentales” EXP 1223/1, sentencia del 26 Octubre de 2004).
El artículo 1º de la Ley Nº 327 pone de relieve que la intención del legislador fue regular íntegramente lo relativo a la tasa judicial, lo que permite afirmar que a partir de su sanción han quedado derogadas las normas dictadas por el Congreso de la Nación, en particular, el artículo 39 de la Ley Nº 23.661 en su carácter de legislatura local, que se opongan a su contenido.

En el caso, corresponde declarar la competencia de este fuero para resolver sobre la demanda promovida por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por cobro de pesos contra una entidad autárquica provincial.
Así, no corresponde a la competencia federal una cuestión que requiere el análisis del derecho público local, materia ajena a aquella jurisdicción.
En tal sentido, la materia y las personas constituyen dos categorías distintas cuyo conocimiento atribuye la Constitución a la justicia federal. La primera, lleva el propósito de afirmar atribuciones del Gobierno Federal en las causas relacionadas con la Constitución, tratados y leyes nacionales, así como las concernientes a almirantazgo y jurisdicción marítima. La segunda, procura asegurar la imparcialidad de la decisión cuando se plantean pleitos entre vecinos de diferentes provincias, siempre que tales causas no versen sobre cuestiones de derecho público local, materia excluida de la competencia federal y propia de los jueces locales (conf. Fallos 326:1003).
Pues bien, en este pleito se tratan cuestiones de derecho local, tal como es el convenio firmado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la obra social provincial, a fin de que los hospitales de la Ciudad de Buenos Aires atendiesen a las personas que le derivase el mentado instituto. En suma, la relación jurídica es una pretensión de naturaleza administrativa, al tratarse de un convenio que vincula a dos organizaciones estatales por medio del cual ambas han actuado en respectivos caracteres de poder administrador y ejercicio de facultades otorgadas por el derecho público local, como lo es el servicio de atención médica hospitalaria y de salud.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora, y en consecuencia, ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObsBA- que incluya a su hermana como beneficiaria arbitrando todos los medios necesarios para brindarle atención médica y tratamiento, acorde el cuadro que padece, en forma integral, concreta y continua.
En autos, se trata de determinar si le corresponde o no, a la obra social, establecer la incorporación de la hermana del actor, por considerarla extraña al grupo familiar primario, en el marco de una prestación médica —circunstancia que se encuentra involucrada en sus obligaciones—.
Es decir que, encontrándose el amparista en una situación compleja ante el cuadro de salud de su hermana, es que solicitó su inclusión en la obra social demandada, y de la que es titular.
En este estado de cosas, es clara la norma —ley 23.660, art. 9— cuando dispone la inclusión como beneficiarios, de quienes se encuentren conviviendo con el titular y reciban el mismo ostensible trato familiar.
Resulta a las claras, que la gravedad del padecimiento de la hermana del actor, circunstancia que en ningún momento fue denegada por la demandada—, hacen plausible la vía elegida y el reconocimiento de la pretensión de su hermano, conforme la propia normativa vigente.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo solicitada por la actora, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que proceda a retener y derivar a la obra social que elija la actora los fondos provenientes del descuento por obra social -Obsba-.
Ahora bien, a partir de la decisión adoptada con respecto a la medida cautelar en las causas “Hufenbach, Adriana Marta c/ GCBA s/ Amparo” (expte. EXP. Nº 19772/0, sentencia del 11 de septiembre de 2006) y “Kott Clarisa María c/ GCBA y otros s/ Otros procesos incidentales” (expte. EXP 17863/1, decisión del 12 de octubre de 2006, ambas con disidencia del Dr. Horacio Corti) se señaló que el holgado vencimiento del plazo establecido legalmente a los efectos de que la parte demandada cumpla su obligación de realizar las actividades necesarias para que la obra social se integre al Sistema Nacional de Salud constituye una circunstancia objetiva que no puede ser desatendida al examinar la procedencia de la pretensión.
Conforme lo manifestado, se concluyó que, en las condiciones descriptas, mantener el criterio sostenido hasta ese momento por esta Alzada comportaba otorgar una protección insuficiente para los eventuales derechos en conflicto y, en consecuencia, se consideró procedente readaptar el contenido de la medida precautoria. Así pues, se ordenó que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en su carácter de empleador, procediese a afectar los fondos correspondientes a los aportes y contribuciones por obra social, pertenecientes a la actora, a la obra social que la accionante disponga y, correlativamente, se decidió que la Ob.S.B.A. dejase de poner a disposición del beneficiario sus prestaciones, hasta que se resolviera la cuestión de fondo.
Posteriormente ese mismo criterio fue aplicado al resolver recursos interpuestos contra sentencias definitivas (así, por ejemplo, causas “Rehklau, Hilda Luisa c/ ObSBA y otros s/ amparo”, EXP nº 9543/0; “Adan, Cristina Graciela c/ ObSBA s/ amparo”, EXP nº 26987/0, entre otras); doctrina que resulta compartida por la mayoría de este Tribunal en su actual integración.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la acción de amparo solicitada por la actora, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que proceda a retener y derivar a la obra social que elija la actora los fondos provenientes del descuento por obra social -Obsba-.
Ahora bien, para que una obra social que no es agente del seguro pueda incorporarse al sistema es necesario que, previamente, adecue sus prestaciones de salud a las normas legales y reglamentarias correspondientes y se de cumplimiento a las demás condiciones previstas en el capítulo VIII, Ley Nº 23.661, debiendo celebrarse los pertinentes convenios de adhesión.
Hasta tanto se hayan verificado estos recaudos el ejercicio del derecho resulta jurídicamente inviable. En consecuencia, entiendo que la máxima protección del derecho que puede otorgarse es la que esta Alzada ha diseñado en sus anteriores pronunciamientos (doctrina sentada en las causas “Di Cuffa Edda c/ OSCBA s/ Amparo”, Expte. EXP 11645/0, sentencia del 10 de febrero de 2005; “Ziegler de Arcuri Ana María c/ OSCBA s/ Amparo”, Expte. EXP 11646/0, sentencia del 12 de abril de 2005; “Giordano Graciela c/ OSBA y otros s/ Amparo”, Expte. EXP 7256/0, sentencia del 10 de febrero de 2005; “Unión de Trabajadores de la Educación c/ GCBA s/ medida cautelar” EXP. 6783/0, resolución del 18 de julio del 2003, entre otros precedentes).
En síntesis: corresponde ordenar a la demandada que realice todas las actividades necesarias a fin de garantizar a los beneficiarios el derecho a la libre elección de la obra social y que, durante el tiempo que transcurra hasta el cumplimiento de la condena, la Ob.S.B.A. brinde a la parte actora prestaciones equivalentes a las del Sistema Nacional Integrado de Salud. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Horacio G. Corti).

Conforme la Convención Internacional de los Derechos del Niño (norma de rango constitucional a tenor de lo dispuesto por el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional) el interés superior de los menores ha de ser la consideración primordial para resolver cualquier cuestión que los afecta (art. 3.1). En particular, esta convención reconoce que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten su participación activa en la sociedad (art. 23).
En el orden local, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires garantiza a las personas con necesidades especiales el derecho a su plena integración y a la equiparación de oportunidades (art. 23 y 42 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).
El mismo cuerpo normativo garantiza, a su vez, el derecho de las personas con necesidades especiales a educarse, promoviendo su integración en todos los niveles y modalidades del sistema (art. 24 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).
Cabe mencionar, asimismo, que el derecho a la salud integral ha sido reconocido por la Constitución de la Ciudad (art. 20 de la Constitución del a Ciudad de Buenos Aires) y por todos los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12 inc. c), la Convención sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica- (arts. 4 y 5) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6 inc. 1) y, también, por las Leyes Nº 153 y 448.
Finalmente, conforme lo dispuesto por el artículo 2 inciso c de la Ley Nº 472 de creación de la O.S.B.A., la demandada se rige, entre otras normas, por la Ley Básica de Salud- Ley Nº 153- y, por el otro, que la obra social –conforme el artículo 3 de la Ley Nº 472- tiene por objeto la prestación de los servicios de salud que contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabilitación.

Conforme lo dispuesto por el artículo 2 inciso c de la Ley Nº 472, de creación de la O.S.B.A., ella se rige, entre otras normas, por la Ley Básica de Salud y la obra social –conforme el artículo 3 de la Ley Nº 472- tiene por objeto la prestación de servicios de salud que contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabilitación.

Las prestaciones de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires deben adecuarse a las previstas por ley para las entidades integrantes del Sistema Nacional de Salud, ello en atención a los derechos constitucionales en juego.
Ahora bien, volviendo a la cuestión aquí en debate, estimo que no existe ninguna razón jurídica válida en virtud de la cual la ObSBA pueda sustraerse del cumplimiento de las prestaciones establecidas en la Ley Nº 24.901 y sus normas complementarias. En efecto, el hecho de que no sea un agente del Seguro Nacional de Salud no resulta un argumento sólido para sustraerse de sus deberes para con sus afiliados discapacitados, ya que, en primer lugar, como lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos precedentes -“Segarra, Marcelo Fernando, c/ Instituto Obra Social del Ejército s/ sumarísimo”, dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal que la CSJN hizo suyo, sentencia del 18/6/2008 y “Cambiaso Péres de Nealón, Celia Ana María c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas”, sentencia del 28/7/2007-, la no adhesión por parte de la demandada al sistema de las Leyes Nº 23.660, Nº 23.661 y Nº 24.901, no determina que le resulte ajena la carga de adoptar las medidas razonables a su alcance para lograr la realización plena de los derechos del discapacitado a los beneficios de la seguridad social, con el alcance integral que estatuye la normativa tutelar en la materia.
Por lo tanto, en el presente caso, resulta evidente que si la Ley Nº 24.901 prevé para el afiliado una cobertura que cubra de manera integral la prestación que necesite, deberá aplicarse ésta y no, por el contrario, la Disposición ObSBA Nº 4/06, ello en aras de lograr su plena integración y autonomía personal.
Ello así porque, de sostener la tesitura contraria, se consagraría una manifiesta desigualdad entre los afiliados de la ObSBA y los afiliados de las obras sociales del Sistema Nacional de Seguro de Salud, quienes se encuentran obligadas por ley a cubrir las prestaciones de la Ley Nº 24.901, ya que éstos últimos recibirían las prestaciones establecidas en aquélla ley, mientras que los afiliados a la obra social accionada sólo recibirían las prestaciones previstas en la normativa interna del organismo, aún en los casos en que la normativa nacional previera prestaciones más beneficiosas. Entiendo que tal postura resultaría, a su vez, regresiva en materia de salud.

Las prestaciones de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires deben adecuarse a las previstas por ley para las entidades integrantes del Sistema Nacional de Salud, ello en atención a los derechos constitucionales en juego.
Ahora bien, volviendo a la cuestión aquí en debate, estimo que no existe ninguna razón jurídica válida en virtud de la cual la ObSBA pueda sustraerse del cumplimiento de las prestaciones establecidas en la Ley Nº 24.901 y sus normas complementarias. En efecto, el hecho de que no sea un agente del Seguro Nacional de Salud no resulta un argumento sólido para sustraerse de sus deberes para con sus afiliados discapacitados, ya que, en primer lugar, como lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos precedentes -“Segarra, Marcelo Fernando, c/ Instituto Obra Social del Ejército s/ sumarísimo”, dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal que la CSJN hizo suyo, sentencia del 18/6/2008 y “Cambiaso Péres de Nealón, Celia Ana María c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas”, sentencia del 28/7/2007-, la no adhesión por parte de la demandada al sistema de las Leyes Nº 23.660, Nº 23.661 y Nº 24.901, no determina que le resulte ajena la carga de adoptar las medidas razonables a su alcance para lograr la realización plena de los derechos del discapacitado a los beneficios de la seguridad social, con el alcance integral que estatuye la normativa tutelar en la materia.
Por lo tanto, en el presente caso, resulta evidente que si la Ley Nº 24.901 prevé para el afiliado una cobertura que cubra de manera integral la prestación que necesite, deberá aplicarse ésta y no, por el contrario, la Disposición ObSBA Nº 4/06, ello en aras de lograr su plena integración y autonomía personal.
Por lo tanto, de sostenerse el criterio esbozado por la obra social demandada, se llegaría a la ilógica conclusión de permitir que el derecho constitucional a la salud fuera vulnerado mediante su reglamentación infraconstitucional -disposición ObSBA 4/06-. Entiendo que tal temperamento resulta inadmisible, ya que, en los casos en que la Ley Nº 24.901 prevea prestaciones más beneficiosas para el universo de afiliados a la ObSBA con discapacidad, no cabe duda de que debe estarse a ésta última, porque debe aplicarse la normativa más beneficiosa para el afiliado, de manera de no frustrar el principio de progresividad de los derechos humanos en materia en salud.
Asimismo, la sanción de la Ley Nº 24.901 importó la fijación de un standard mínimo en materia de prestaciones para las personas con discapacidad, por lo que la Disposición ObSBA Nº 4/06 no puede vulnerar derechos que ya han sido reconocidos a todos los habitantes de la Nación.

La finalidad de la Ley Nº 24.901 es, evidentemente, que ninguna persona con discapacidad se encuentre sin la cobertura integral que necesita, ya que se prevé su obligatoriedad tanto para las obras sociales, como para el Estado mismo. La única cuestión a dilucidar en cada caso será quién deberá cubrir la prestación, mas no así la obligatoriedad de su cobertura.
Ello sentado, parece a todas luces irrazonable y contrario a la finalidad de la normativa tutelar en materia de discapacidad, entender que, por no encontrarse una obra social adherida al Sistema Nacional de Seguro de Salud, no se encuentra obligada a cubrir las prestaciones básicas en materia de discapacidad, ya que incluso una persona sin ninguna cobertura social tiene derecho a recibirla. De sostener la tesitura contraria, se llegaría a la ilógica conclusión de que una persona con discapacidad que no se encuentre afiliada a ninguna obra social se hallaría en mejores condiciones que un afiliado de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.

El derecho de libre opción de obra social en los términos de la Ley Nº 472 —así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la entidad al Sistema Nacional del Seguro de Salud— permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3021 complementa las disposiciones de ese texto legal —en particular, con respecto al derecho de opción—, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios —afiliados activos— optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, deceto nº 377/09) que hubiesen celebrado convenio con la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires. El nuevo sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata —pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud—; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.). De manera concordante con el criterio expuesto, durante el debate de la Ley Nº 3021 el diputado Olivera sostuvo que “...esta es la mejor opción, porque se agrega una alternativa más al beneficiario...”; esto es, la posibilidad de optar en el marco de la Ley Nº 472 o bien en los términos de la Ley Nº 3021.

La relación jurídica que vincula a una obra social sindical que presta un servicio de salud con otra persona que lo contrata es una relación de consumo (conforme la Ley Nº 24.240 ), sin perjuicio de estar alcanzada por otras normas.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor y declarar la inconstitucionalidad de la Ley Nº 3021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección que admite -afiliados activos-; debiendo entenderse, por tanto, que el derecho es reconocido a favor de todos los afiliados a la obra social codemandada -Obsba-.
El derecho de opción de obra social no es de fuente constitucional, sino legal (Leyes Nº 472 y 3021). Pero sí tienen aquél rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación.
A su vez, el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral —también de rango constitucional (arts. 33, CN; y 20, CCBA)—, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta al segundo, particularmente en el caso de las personas que, dada su condición, más necesidad tienen de recurrir al sistema de salud, entre ellos las personas mayores.
Parece obvio mencionar que la cobertura adecuada en materia de salud constituye una de las necesidades específicas del sector pasivo a las que se refiere el artículo 41, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, tal como lo prueba, por lo demás, el artículo 21, inciso 6º, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al reconocer expresamente a la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada.
Por tanto, es indudable que la regulación legal del derecho de elección no puede vulnerar estos postulados constitucionales, y en consecuencia su legitimidad debe ser juzgada a la luz de éstos.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor y declarar la inconstitucionalidad de la Ley Nº 3021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección que admite -afiliados activos-; debiendo entenderse, por tanto, que el derecho es reconocido a favor de todos los afiliados a la obra social codemandada -Obsba-.
El preámbulo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al enunciar sus objetivos, menciona el de organizar las instituciones y promover el desarrollo humano en una democracia fundada —entre otros valores— en la solidaridad.
Asimismo, la solidaridad es uno de los principios que rigen en materia de seguridad social, rasgo que excede el interés meramente individual de las personas comprendidas, pone de relieve la relación del sujeto con una determinada comunidad de la cual forma parte e implica la exigencia de un esfuerzo a los miembros de la comunidad para lograr la cobertura de las contingencias que pudiesen afectar a los otros individuos.
Ahora bien, en la regulación examinada el aporte solidario —esto es, el mantenimiento de la obligación de efectuar los aportes a los afiliados que permanecen cautivos— es impuesta coactivamente a los más vulnerables (el sector pasivo). Esto afecta de manera ostensible la garantía de razonabilidad (arts. 28, CN; y 10, CCBA) y, además, subvierte la noción de solidaridad en la medida que el sacrificio es exigido precisamente a los más necesitados de asistencia.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor y declarar la inconstitucionalidad de la Ley Nº 3021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección que admite -afiliados activos-; debiendo entenderse, por tanto, que el derecho es reconocido a favor de todos los afiliados a la obra social codemandada -Obsba-.
Así las cosas, el examen del sistema normativo resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la Ley Nº 3021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Contitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales. Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.
Todo ello resulta suficiente para admitir, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor y declarar la inconstitucionalidad de la Ley Nº 3021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección que admite -afiliados activos-; debiendo entenderse, por tanto, que el derecho es reconocido a favor de todos los afiliados a la obra social codemandada -Obsba-.
A igual solución se arriba si la cuestión es enfocada desde la perspectiva de las llamadas “categorías sospechosas”, que se consideran tales pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y colocar en situación de desventaja a ciertas personas o grupos, de forma tal que no constituyen "per se" criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas.
Esta doctrina no desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello. Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El constituyente consideró que cuando se acude a esas características o factores para establecer diferencias en el trato, se presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad. La norma que aplique esos estándares no será constitucional si el poder público no prueba que el fin que persigue la norma es un interés constitucional extraordinario. En tales casos, se exige una ponderación más estricta que la mera razonabilidad, pues se debe justificar un precepto que determina una desigualdad frente al valor constitucional que la igualdad supone.
De manera tal que, cuando se impugna una categoría infraconstitucional basada en factores como los enunciados —en forma no taxativa— en el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que incumbe a la demandada neutralizar (CSJN, causa “Hooft”, Fallos: 327:5118).
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos. Debía, además, disipar toda duda sobre si no existirían medidas alternativas que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para los afectados.
En este caso, es claro que los argumentos dados por la parte demandada —tanto la Ciudad de Buenos Aires cuanto la ObSBA— para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir ‘razón suficiente’ para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Administración, en cuanto impuso a la empresa de medicina prepaga una sanción pecuniaria, por infracción al artículo 19º de la Ley Nº 24.240-que establece la obligación de respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás del servicio, ofrecidas al momento de contratar-.
Alega la apelante que, en el caso, la rescisión unilateral del afiliado se hallaba justificada en las previsiones de la cláusula 1.6º del Reglamento General de servicios conforme la que “(T)oda declaración falsa o reticente, omisiones en la misma, conocidas por el afiliado, aún cunado hubieran sido hechas de buena fe, hace nulo el convenio autorizando a Accord Salud a dar de baja al afiliado y su grupo familiar a cargo, haciéndolo responsable por los gastos que la Obra Social hubiere debido afrontar”.
A este respecto corresponde tener en cuenta que es criterio de esta Sala que cláusulas de ese tenor resultan abusivas en los términos del artículo 37º de la Ley de Defensa del Consumidor, en tanto habilitan a revocar por completo el acuerdo arribado con el usuario ante la comprobación de falsedades, ocultación, reticencia u omisión de circunstancias y antecedentes relativos al titular o sus incorporados y/ o beneficiarios que debieron ser declaradas en la solicitud de ingreso al sistema.
De acuerdo a lo expuesto, debe concluirse que no se encuentra justificada la rescisión total del contrato efectuada por Accord Salud con fundamento en la referida cláusula reglamentaria de Servicios. En otras palabras, la baja unilateral del afiliado del sistema de cobertura resulta una medida excesiva que constituye, por tanto, un incumplimiento a los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y demás circunstancias conforme a las cuales fue convenida la prestación del servicio en cuestión, encontrándose configurada la infracción descripta por el artículo 19º la Ley precitada.
Dicha conclusión no se ve alterada por el hecho de que el denunciante haya falseado la declaración jurada de antecedentes personales al momento de solicitar su incorporación al sistema, pues la empresa sólo pudo válidamente eximirse de prestar los servicios vinculados a la enfermedad en cuestión más no determinar unilateralmente la rescisión total del contrato.
De acuerdo a ponderaciones efectuadas, corresponde confirmar la sanción impuesta por la Dirección de Protección y Defensa del Consumidor a UPCN por haberse configurado la infracción prevista en el artículo 19º de la normativa antes mencionada.

En el caso, corresponde modificar lo resuelto por la señora Magistrada de primera instancia en cuanto dispuso la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación al ser parte en la causa el Gobierno de la Ciudad y una entidad nacional-Obra Social del Servicio Penitenciario Federal, que integra los niveles superiores de la estructura organizativa de la Dirección Nacional del Servicio Penitenciario Federal dependiente del Poder Ejecutivo Nacional en la orbita del Ministerio de Justicia-.
Ello así, atento a que en cuanto a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia la cuestión ha sido resuelta en los autos "Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Obra Social Dirección Nacional de Vialidad”, en este precedente los magistrados se remitieron al dictamen de la Procuradora Fiscal en cuanto sostuvo que: “… considero que en el sub judice no corresponde a la competencia originaria de .V.E., toda vez que según se desprende de los términos del escrito de inicio- ............ de modo principal para determinar la competencia, de conformidad con los arts. 4º y 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y doctrina de Fallos: 306:1056; 308:1239 y 2230- la actora, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que no es una provincia (conf. doctrina de Fallos 322:2856 y 323:1199) demanda a una entidad nacional, … que sólo es aforada al fuero federal, por lo que no se configura ninguno de los supuestos que, con arreglo a lo dispuesto por el constituyente, habilitan la tramitación del pleito ante los estrados del Tribunal.”
Por ello, corresponde modificar la decisión apelada y disponer que el expediente sea remitido al fuero en lo Contencioso Administrativo Federal a los fines de la continuación del trámite.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 3º de la Ley Nº 3021 que regula la afiliación y cobertura del sector pasivo (jubilados y pensionados) la cual queda a cargo de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.
La exclusión prevista en el artículo 3º de la ley 3021, no resulta compatible con los principios constitucionales (arts. 16, CN y 11, CCABA), en un doble orden de cosas. En efecto, en primer término excluye, sin que la demandada haya presentado ninguna explicación razonable, la posibilidad de opción de un grupo de afiliados a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, restándole ese beneficio que le es concedido a todos los demás por la Ley Nº 472.
De ese modo, se concluye que esta cláusula es una de las llamadas sospechosas, y así pesa sobre ella la presunción de ilegitimidad.
Así no ha alcanzado el estándar probatorio que debe cumplir el Estado para justificar la norma es, que es además, un estándar más elevado que el de mera racionalidad. El Estado debe probar que el empleo de la clasificación sospechosa es estrictamente necesario para el cumplimiento de un fin legítimo. No basta, entonces, con señalar la licitud del fin a alcanzar, sino que el Estado debe justificar por qué era necesario acudir a una distinción fundada en una clasificación sospechosa para cumplir esos fines. No se trata, sin embargo, de una carga imposible de cumplir para el Estado. Basta señalar, por ejemplo, que un motivo legítimo de uso de clasificaciones “sospechosas” para efectuar un distingo legal es, justamente, el de remover “los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad” (cf. art. 11, CCBA, párrafo tercero).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda promovida por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contra la Obra Social del Personal de la Industria Molinera, por el pago de facturas por los servicios de atención médica integral que el Gobierno brindó en hospitales de su dependencia a los beneficiarios de la obra social.
Ello así, pues la suspensión de las ejecuciones de sentencias establecida en el régimen de emergencia sanitaria ya no se encuentra vigente.
En este sentido, la Ley Nº 26077 si bien prorrogó la emergencia sanitaria nacional, lo cierto es que dejó sin efecto la “suspensión de las ejecuciones de sentencias contra los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud…”.
En efecto, la jurisprudencia ha sostenido que “las excepciones a la prórroga del estado de emergencia sanitaria dispuesta por el artículo 2° de la Ley Nº 26.077, que surgen con meridiana claridad de la lectura de la mencionada normativa son, además de las previsiones referidas al Programa Médico Obligatorio de Emergencia, la traba de medidas cautelares ejecutivas contra los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud, incluyendo al instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados, de causa o título posterior al 31 de diciembre del año 2005 que se originen en el año 2006 y las ejecuciones de sentencias firmes pasadas en autoridad de cosa juzgada” (Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala V, “Alonso, Rodolfo Mario c. Instituto Nacional de Servicios sociales para Jubilados y Pensionados I.N.S.S.Y.P.”, sent. del 13/02/2007, La Ley Online, AR/JUR/887/2007.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez "a quo", que hizo lugar a la acción de amparo solicitada por la actora, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que cumplan con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley N° 472, para posibilitar que el afiliado pueda elegir libremente su obra social. Asimismo, la Obra Social de la Ciudad deberá peticionar su adhesión al Sistema Nacional Integrado de Salud.
Ello así, toda vez que el Decreto Nº 377/09 —reglamentario de la Ley Nº 3.021— estableció que la libre opción de obra social prevista en el artículo 1 de la Ley N° 3021, podrá ser ejercida por todos los afiliados activos de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, desde el inicio de la relación de empleo, conforme la nómina de entidades inscriptas en el Registro de Obras Sociales para Convenios de Reciprocidad creado por Disposición Nº 1-ObSBA/09 a tal efecto.
En ese sentido, el dictado de la Ley N° 3.021 ratifica la voluntad legislativa plasmada en la Ley N° 472 y, en tal medida, corrobora la procedencia de la pretensión; pues cabe señalar que, si bien el proyecto de ley remitido a la Legislatura por el Poder Ejecutivo (CE nº 75.092/2008), finalmente sancionado con modificaciones, previó expresamente la derogación de los artículos 37 y 38 de la Ley Nº 472 (cfr. art. 5 del proyecto), lo cierto es que esa decisión no fue adoptada por la Legislatura, que suprimió ese texto del proyecto.
Ello conduce a sostener la persistencia de una voluntad legislativa de exigir el cumplimiento de los mandatos impartidos en los preceptos citados anteriormente, es decir, adhesión de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires al régimen del Sistema Integrado Nacional y libertad de elección de obra social.
Lo expuesto precedentemente plantea la exigencia de hallar una interpretación que otorgue plena efectividad a todos los preceptos coexistentes —esto es, las disposiciones de la Ley Nº 472 en materia de elección de obra social y la Ley Nº 3.021— de manera tal que conformen un sistema normativo dotado de coherencia y unidad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez "a quo", que hizo lugar a la acción de amparo solicitada por la actora, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que cumplan con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley N° 472, para posibilitar que el afiliado pueda elegir libremente su obra social. Asimismo, la Obra Social de la Ciudad deberá peticionar su adhesión al Sistema Nacional Integrado de Salud.
Cabe sostener, por un lado, que el derecho de libre opción de obra social en los términos de la Ley Nº 472 —así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la entidad al Sistema Nacional del Seguro de Salud— permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3021 complementa las disposiciones de ese texto legal —en particular, con respecto al derecho de opción—, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios —afiliados activos— optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, deceto nº 377/09) que hubiesen celebrado convenio con la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.
El nuevo sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata —pues no se halla supeditado a la incorporación de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires al Sistema Nacional del Seguro de Salud—; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.).

Dada la condición de ente público no estatal que reviste la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -art. 1º, Ley Nº 472-, el régimen de ejecución de sentencia difiere del establecido en los artículos 398, 399 y 400 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.
En efecto, las reglas contenidas en el Código Contencioso Administrativo y Tributario relativas a la ejecución de sentencias contra las autoridades administrativas que condenan a éstas a pagar sumas de dinero, tienen en cuenta el principio de reserva de ley en materia presupuestaria —art. 80, inc. 12, CCBA, concordante con el art. 53, CCABA—, que impone que todo gasto público debe ser autorizado por ley, incluso si él tiene su causa en una sentencia judicial.
Si bien un ente público no estatal como la actora —cfr. art. 1º, Ley Nº 472— puede ser considerado, a los efectos procesales, una autoridad administrativa —art. 1º, CCAyT—, la aplicación de las reglas contenidas en el Código de rito debe efectuarse con los matices del caso, ya que debe tenerse en cuenta la real naturaleza de la entidad, de acuerdo a las reglas que la constituyen. Así sucede, en esta causa, con las disposiciones sobre ejecución de sentencias.
Según la Ley Nº 472, de creación de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, ésta es administrada por un Directorio (art. 6), órgano que considera y aprueba el presupuesto anual de gastos y recursos (art. 10, inc. d). Los recursos, por su parte, se detallan en el artículo 17.
Surge de lo reseñado que la OSBA aprueba sus propios gastos, sin intervención del Gobierno de la Ciudad y, en particular, de su Legislatura. Esto significa, en definitiva, que la razón que subyace a las singulares reglas de ejecución de sentencias (arts. 398 a 400, CCAyT) no se verifique a su respecto.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Sra. Juez "a quo", en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora con el objeto de afiliar en la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- a su nieta menor de edad, quien se halla judicialmente bajo su guarda.
En este orden de ideas, en virtud de que la actora se encuentra en una situación de extrema vulnerabilidad al no poder contar con una obra social que garantice el derecho a la salud integral para su nieta que se encuentra bajo su guarda por una orden judicial, la ley es clara en cuanto a la afiliación como titulares de la Obra Social de Buenos Aires con derecho a gozar de los servicios y prestaciones que ésta brinda a aquéllos que se desempeñen con relación de dependencia con la demandada, así como a su grupo familiar (ver art. 19, ley 472), tal como lo demuestran las circunstancias de autos.
Ahora bien, el argumento de la demandada –quien no acompañó la documentación pertinente para acreditar sus dichos– respecto a que el artículo 6º, inciso d) del reglamento de afiliaciones habría sido sustituido por otro que expresaría que “…los menores de veintiún años, que se encuentren bajo guarda o curatela del afiliado titular, otorgada legalmente con fines de adopción y que no resulten cotizantes y/o beneficiarios de una prestación de salud”, debe ser desechado sin más por cuanto la OSBA, al aplicar tal criterio, contraviene previsiones constitucionales específicas (arts. 11, 20 y 39, CCABA y Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, art. 75, inc. 22, CN).
En efecto, de rechazarse la afiliación de la menor, se estaría brindando un trato diverso a supuestos idénticos en desmedro del derecho a la salud comprometido. Ello así por cuanto no se han brindado argumentos que permitan distinguir válidamente entre la guarda conferida a la actora y una con fines de adopción en tanto, conforme las circunstancias acreditadas en autos, en ambas el menor queda bajo el exclusivo cargo del tutor designado judicialmente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo y, en consecuencia, condenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires –en adelante, OBSBA– a la cobertura del 60% restante de la medicación que requiere el actor de conformidad con las prescripciones médicas, sin perjuicio del 40% cubierto por la empresa de medicina prepaga.
En efecto, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires afirma que se ha desprendido de sus obligaciones respecto del afiliado en virtud de un convenio celebrado con la empresa de medicina prepaga, que ninguna de las codemandadas ha acompañado a estos obrados. Tampoco ha acreditado OBSBA haber derivado a la empresa los aportes que percibe según el recibo de sueldo, circunstancia que impide a este Tribunal determinar el alcance del acuerdo, así como su inclusión o no dentro del régimen de la Ley N° 3021.
Al respecto, cobra especial relevancia en el caso el principio de la carga de la prueba, denominado también "onus probandi", y que supone que la parte que afirma la existencia de un hecho controvertido debe demostrarlo si intenta fundar en él su acción o su defensa (como ejemplo, el art. 301 del CCAyT), a menos que lo contrario disponga la ley, en cuyo caso se dice que hay una “inversión” en la carga de la prueba. Entonces, gravita sobre el actor, salvo cuando la ley dispone lo contrario. También incumbe al demandado en el caso de que oponga excepciones o realice afirmaciones en su defensa.

Las obras sociales comprendidas en el marco de la Ley Nº 23.660 sólo podrán optar por la justicia ordinaria que corresponda cuando sean parte actora. En el resto de los casos, por imperativo legal y en la medida en que se encuentren en juego aspectos vinculados con los principios invocados en la Ley Nº 23.661 (confr. Fallos: 327:3875, entre otros), corresponde que los asuntos en los que sean parte demandada –como en el caso- se promuevan y tramiten ante la justicia federal (art. 38).

En el caso, corresponde revocar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, remitir los presentes actuados al fuero Contencioso Administrativo Federal.
Así, para determinar cuál es el fuero federal ante el que debería tramitar esta causa, inevitablemente corresponde estarse a la materia en juego.
En tales condiciones, habida cuenta de que, si bien se trata de un proceso ejecutivo, en caso de que se planteasen defensas por parte de la demandada al tiempo de oponer excepciones, existiría la posibilidad de que debieran analizarse aspectos vinculados con el derecho público administrativo, es de la consideración de este Tribunal que corresponde que intervenga en el caso el fuero Contencioso Administrativo federal.
Ello es así porque la génesis de la deuda que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires le reclama a la obra social demandada en esta ejecución es consecuencia de la falta de pago de las facturas emitidas por aquél en virtud de las prestaciones médicas brindadas a afiliados de la demandada en hospitales públicos de la Ciudad de Buenos Aires.
Por consiguiente, la sustancia de lo que debería resolverse al respecto, si bien eventualmente y en el marco acotado de conocimiento que caracteriza a este tipo de procesos, sería materia de derecho administrativo (así como la relación jurídica que unió a las partes). En el mismo sentido también lo entendió el Alto Tribunal en el precedente "GCBA c/ Obra Social del Ministerio de Educación s/ ejecución fiscal", del 06/07/2004).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto se declaró incompetente para entender en autos y ordenó remitir los mismos a la Justicia en lo Civil y Comercial Federal.
Ahora bien, cabe señalar que en autos ha sido demandada una obra social que, en principio, se encontraría comprendida en los términos de los artículos 1° de la Ley Nº 23.660 y 15, de la Ley Nº 23.661.
En este sentido, las circunstancias debatidas en autos resultan análogas a las acaecidas en el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación "GCBA c/ Obra Social Dirección Nacional de Vialidad s/ cobro de pesos", Comp. 757, L. XLV, del 22 de diciembre de 2009. Así las cosas, corresponde remitirse en lo sustancial a lo resuelto por la Corte en el citado fallo, por razones de brevedad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se otorgue provisoriamente la afiliación de los menores en la Obra Social del actor.
Ello así, es necesario destacar que los menores, nietos del amparista, se encuentran, "prima facie", a cargo del actor en función de un régimen de guarda otorgado sin límite temporal por el Juzgado Nacional en lo Civil.
En este orden de ideas, cabe señalar que, "ab initio", la ley establece, en cuanto a la afiliación como titulares de la Obra Social de Buenos Aires con derecho a gozar de los servicios y prestaciones, que la cobertura alcanza a su grupo familiar (ver art. 19, ley 472).
Ahora bien, el argumento de la demandada respecto a que el artículo 6º, inciso e) del Reglamento de Afiliaciones expresa que “…los menores de veintiún años, que se encuentren bajo guarda o curatela del afiliado titular, otorgada legalmente con fines de adopción y que no resulten cotizantes y/o beneficiarios de una prestación de salud”, parecería contravenir no sólo el artículo 19 de la Ley N° 472, sino también el artículo 9° de la Ley N° 23.660 y el art. 20.1. de la Convención Internacional de los Derechos del Niño.
Más aún, dicho esto en esta etapa inicial del proceso, de rechazarse la afiliación de los menores, se estaría brindando un trato diverso a supuestos idénticos en desmedro del derecho a la salud comprometido. Ello así por cuanto no se habrían brindado argumentos que permitan distinguir válidamente entre la guarda conferida al actor y una con fines de adopción en tanto, conforme las circunstancias acreditadas en autos, en ambas el menor queda bajo el exclusivo cargo del tutor designado judicialmente (cf. esta Sala, "in re", “Z. P. A. c/ GCBAy otros s/ Amparo (art. 14 CCABA)” , expte. nº exp 39.101/0, sentencia del 25 de junio de 2013).

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) otorgue cobertura del 100% de internación en institución de tercer nivel con atención médica, psiquiátrica con rehabilitación, y para la actora necesarios para su enfermedad.
En este contexto, las constancias hasta ahora agregadas a las actuaciones dan cuenta, "prima facie", de la verosimilitud del derecho pretendido.
En efecto, conforme se desprende de autos, la actora cuenta con certificado de discapacidad y presenta, según el profesional firmante del certificado “…un cuadro de deterioro cognitivo de grado severo, compatible con enfermedad de Alzheimer…”, por lo que, en el marco de la atención brindada en un prestador de la demandada, dicho médico recomendó su internación en una institución de tercer nivel, con atención médica y rehabilitación. Asimismo, el mencionado profesional señaló, la medicación relacionada con la patología que padecería la actora.
Ahora bien, de acuerdo con tales circunstancias y en el marco de los artículos 15, 26 y 27 de la Ley N° 24.091 y la Resolución N° 428/99 del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, la verosimilitud del derecho invocado por la actora aparece suficientemente acreditada. Máxime cuando el único argumento que esgrime en contrario la demandada y que se halla referido a la cobertura de la internación y a los efectos de la inscripción en el Registro Nacional de Prestadores de Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, ha sido puesto en discusión por la actora, no surge como evidente en relación con la prestación cuya cobertura se solicita y fue puesto de resalto por la demandada como mero obstáculo al cumplimiento de obligaciones legales que la alcanzan sin siquiera ofrecer la cobertura solicitada en una institución alternativa.

El derecho a la salud se encuentra vinculado con el derecho a la vida (Fallos: 329:4918, entre muchos otros) así como con la integridad física (Fallos: 324:677, entre otros). Y, sobre estas bases, ha expresado que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, entre otros).

Esta Sala ha receptado la proyección social de la actividad de las obras sociales, en tanto al vincularse con derechos personalísimos de la persona humana, como son la salud y la vida, impondría apreciar sus deberes bajo el prisma de esta función social que titularizarían ("in re" “Freire María Elena c/ ObSBA s/ amparo”, expediente Nº42685/0, del 6/3/2012).
En estos términos, el Alto Tribunal ha sostenido, en una prudente línea jurisprudencial, registrada en Fallos: 327:2127, que los jueces, en casos de esta naturaleza, están llamados a buscar soluciones que se avengan con la urgencia del asunto sometido a decisión, de modo de encauzar sus decisiones para asegurar la eficaz tutela de los bienes jurídicos involucrados. En ese caso, tras señalar que la obra social allí demandada no se encontraba incorporada al sistema creado en las Leyes N° 23.660 y N°23.661, le impuso similares obligaciones a las establecidas en la Ley N° 24.901, por cuanto hizo primar, en su decisión, la impostergable obligación asumida por el Estado de emprender, en este campo, acciones positivas, especialmente en todo lo que atañe a promover y facilitar el acceso efectivo a los servicios médicos y de rehabilitación. Y concluyó en que, a partir de la urgencia en la atención de las necesidades como las allí debatidas, resultaba irrazonable “… imponer a la (…) actora (…) que acuda a los órganos a que se refiere la reglamentación de las Leyes N° 22.431 y N° 24.901; máxime, cuando tampoco advierto, a priori, inverosímil que la demandada pueda gestionar la compensación de los gastos que irrogue el tratamiento de la menor ante los órganos competentes…” (del dictamen del Procurador General de la Nación que la Corte Suprema hizo propio; doctrina reiterada en Fallos: 331:2135, 329:2552, entre otros).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, y, en consecuencia, ordenó que arbitrase los medios para asegurar la cobertura integral de las prestaciones por discapacidad, necesarias para la patología que tiene la paciente.
En efecto, respecto al agravio de la recurrente, esto es, los alcances que, en principio, cabe asignar a la prestación que debe brindar la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, la cuestión, en lo central, estriba en sostener que la prescripción médica se encuentra fuera del "vademécum" de la obra social. Sin embargo, en principio y a tenor de los bienes jurídicos involucrados, esa única afirmación resultaría insuficiente para admitir el temperamento propiciado.
En primer término, la finalidad de las normas que tutelan de modo integral la situación de las personas con discapacidad -Ley N° 24.901- es, precisamente, neutralizar la desventaja que la incapacidad les provoca. De ahí que si bien el derecho a la salud comprendería la “… satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente…”, con relación a las personas con discapacidad, ese mandato se debería conjugar, en rigor, con adoptar medidas tendientes a garantizar la igualdad real de oportunidades.
A partir de ello, para apartarse de la prescripción médica, establecida por los especialistas que atienden la patología de la actora, la demandada debería cuanto menos, aportar elementos de convicción concretos, por el momento ausentes, que demuestren que los medios puestos a disposición de la afiliada le prestarían un equivalente estándar de satisfacción a sus requerimientos por su estado de salud. Y, de este modo, que le permitirían gozar de medios idóneos para llevar adelante, dentro de lo que es la medida de lo posible, su plan de vida en condiciones de dignidad.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, disponer que las actuaciones continúen su trámite por ante el Juzgado de origen.
En efecto, el Juez de primera instancia se declaró incompetente para entender en las actuaciones y ordenó su remisión a la Justicia Civil y Comercial Federal. Consideró que en el caso resultaba de aplicación lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley N° 23.661, que establece la jurisdicción federal para los agentes del seguro de salud.
Ello así, sabido es que la competencia federal por razón de las personas es válidamente renunciable por aquel en favor de quien ha sido establecida (cf. CSJN, Fallos: 95:355; 98:103; 109:393; 202:323; 261:303). De ahí que el fuero federal por razón de las personas es prorrogable (cf. CSJN, Fallos: 242:494; 255:341; 261:303; 267:441, entre muchos otros).
Por tanto, dado que en autos no se ha trabado la litis y la Obra Social a favor de quien se habría establecido la competencia federal aún no se ha presentado, la declaración de incompetencia resulta prematura.

En el caso, corresponde revocar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, remitir los presentes actuados al fuero Contencioso Administrativo Federal.
Así, para determinar cuál es el fuero federal ante el que debería tramitar esta causa, inevitablemente corresponde estarse a la materia en juego.
En tales condiciones, habida cuenta de que, si bien se trata de un proceso ejecutivo, en caso de que se planteasen defensas por parte de la demandada al tiempo de oponer excepciones, existiría la posibilidad de que debieran analizarse aspectos vinculados con el derecho público administrativo, por lo que corresponde que intervenga en el caso el fuero Contencioso Administrativo federal.
Ello es así ,porque la génesis de la deuda que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires le reclama a la obra social demandada en esta ejecución es consecuencia de la falta de pago de las facturas emitidas por aquél en virtud de las prestaciones médicas brindadas a afiliados de la demandada en hospitales públicos de la Ciudad de Buenos Aires.
Por consiguiente, la sustancia de lo que debería resolverse al respecto, si bien eventualmente y en el marco acotado de conocimiento que caracteriza a este tipo de procesos, sería materia de derecho administrativo (así como la relación jurídica que unió a las partes). En el mismo sentido también lo entendió la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente "GCBA c/ Obra Social del Ministerio de Educación s/ ejecución fiscal", del 06/07/2004). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción meramente declarativa y declarar la inconstitucionalidad del artículo 1° de la Ley N° 3021 y 3° del Decreto N° 377/09 del Poder Ejecutivo del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en tanto deniegan el derecho a ejercer la opción de obra social y establecer en consecuencia, el derecho del actor -cuya jubilacion es inminente- a elegir libremente el traspaso de los fondos que se depositan en la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires hacia la Obra Social de Electricistas Navales cuando sea jubilado.
Asiste razón al actor en cuanto sostiene que se encuentran reunidos los requisitos exigidos por el artículo 277 del CCAyT ya que por la presente acción pretende que se declare la inconstitucionalidad del artículo que impediría la elección de su obra social al momento de jubilarse, situación que conforme surge de las probanzas de autos se encuentra inminente a suceder.
Cabe insistir en que la prevención y tutela de los derechos del actor son los ejes primordiales sobre los que se debe analizar la procedencia de esta acción.
En el mismo sentido la Cámara Federal, de acuerdo a la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, consideró “…la acción declarativa de certeza, en tanto no tenga carácter simplemente consultivo ni importe una declaración meramente especulativa y responda a un “caso” que busque prevenir los efectos de un acto en ciernes –al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen federal– y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto, constituye “causa” en los términos de la Ley Fundamental (Fallos: 307:1379; 310:606; 311:421; 320:1556 y 322:1253)…” (CNACAF Sala IV in re: “Barra Rodolfo Carlos c/EN – Mº Desarrollo Social-CNPA s/Proceso de Conocimiento”, sentencia del 1.7.2014).
En el caso a estudio, resulta idónea la vía propuesta por el actor ya que busca evitar la aplicación de los efectos de una norma local que a su criterio contraría el régimen Constitucional, y sobre tales bases solicita declaración de inconstitucionalidad de la mentada norma.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción meramente declarativa y declarar la inconstitucionalidad del artículo 1° de la Ley N° 3021 y del artículo 3° del Decreto N° 377/09 del Poder Ejecutivo del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en tanto deniegan el derecho a ejercer la opción de obra social y establecer en consecuencia, el derecho del actor -cuya jubilacion es inminente- a elegir libremente el traspaso de los fondos que se depositan en la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires hacia la Obra Social de Electricistas Navales cuando sea jubilado.
Asiste razón al actor en cuanto sostiene que la pretensión esgrimida en autos no configura un planteo abstracto de inconstitucionalidad ya que la acción busca despejar la incertidumbre en torno a la modalidad que debería tener la cobertura de salud que, el actor, recibirá como jubilado al “concluir su etapa activa en la administración de esta Ciudad” (art. 19 Ley N° 472). La posición asumida por las partes releva la existencia de una controversia relativa al alcance y la modalidad bajo la cual las normas locales pueden regular, válidamente, el acceso a las prestaciones de salud en juego.
El ámbito de actuación de la sentencia, por tanto, queda suficientemente definido y un pronunciamiento estimativo no vendría más que a establecer la correcta interpretación del régimen jurídico que regula la cobertura de salud que las normas locales acuerdan al actor. El carácter preventivo de la acción de certeza no exige la consumación del daño temido cuando, como en el supuesto que nos ocupa, existe tanto una relación jurídica concreta, como un peligro en ciernes relativo a la re-afiliación compulsiva del actor a la Ob.S.B.A en razón de la intimación a jubilarse que le ha formulado la administración, cuya procedencia no ha sido cuestionada por las partes.
Dado que el cauce procesal escogido no ha venido a preterir otra vía específica legalmente prevista y toda vez que, además, desatender el reclamo formulado vendría a poner en riesgo la continuidad en la atención de la salud del accionante, sin otro apoyo más que una discriminación inconstitucional, corresponde dar por configurada la ausencia de “otro medio legal para ponerle término inmediatamente” a la incertidumbre denunciada, como lo exige el art. 277 del CCAyT. En este aspecto, la solución a la que se arriba, contempla especialmente que existe un peligro en ciernes que afecta una relación jurídica concreta, así como que el aspecto aún pendiente de la relación no vendrá a modificar la necesidad de despejar el alcance que corresponde asignar a las previsiones de la Ley N° 3021 y su reglamentación, a efectos de tutelar el destino de los fondos destinados a financiar la cobertura de salud del accionante como jubilado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto se declaró incompetente para entender en las presentes actuaciones y dispuso su remisión al fuero Civil y Comercial Federal.
Pues bien, en este punto la Sala considera adecuado fijar un nuevo criterio para aquellas causas en donde fuera parte demandada una obra social, la cual, a su vez, quedase alcanzada por la previsión normativa contenida en el artículo 38 de la Ley N° 23.661.
Así, siguiendo los lineamientos trazados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en asuntos como los indicados en el párrafo precedente, se dijo que cabía distinguir de modo principal entre dos categorías, sin perjuicio, claro está, de lo que pudiera resolverse ante la existencia de otros supuestos que, en su caso, serían evaluados oportunamente. Ellas son, reclamo de deudas por: (i) tributos y (ii) prestaciones médicas hospitalarias.
En consecuencia, se concluyó en que en el primer caso (tributos) las causas deberían tramitar exclusivamente ante el fuero federal Contencioso Administrativo ("in re" “GCBA c/ Obra Social del Ministerio de Educación s/ ejecución fiscal”, del 06/07/2004), mientras que en el segundo (prestaciones médicas hospitalarias) en el fuero federal Civil y Comercial ("in re" “GCBA c/ Obra Social de la Industria Maderera s/ proceso de conocimiento”, del 12/08/2008; "in re" Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Obra Social Dirección nacional de Vialidad s/ cobro de pesos”, del 22/12/2009).

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que arbitrase los medios necesarios para mantener su afiliación, y la del beneficiario adherente (cónyuge).
En efecto, el debate, en principio, se relacionaría con la negativa de la demandada de brindar cobertura asistencial a la actora que obtuvo el beneficio previsional, sobre la base de lo establecido en su Disposición N°03-ObSBA-2014.
En estos términos, corresponde recordar, aun en este estado inaugural, que, en principio, la labor de las obras sociales, entre las que se encontraría la demandada, en tanto tienden a preservar bienes jurídicos como la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, adquieren, "prima facie", un compromiso social con sus afiliados ("mutatis mutandi", Fallos: 324:677, 330:3725, esta Sala "in re" “Freire María Elena c/ ObSBA s/ amparo”, expediente Nº42685/0, del 06/03/12). En estos términos, la proyección social de su actividad, en la medida en que se vinculan con atributos esenciales del ser humano, implicaría un escrutinio estricto de su proceder, para establecer su compatibilidad con los derechos constitucionales que estarían llamadas a resguardar.
De esta forma, y aun en este estado larval del proceso, corresponde sostener que al vincularse la demandada -en forma directa- con la protección de derechos que gozan de la más elevada consideración constitucional, las limitaciones que aquélla pretenda introducir -en función de la atribución conferida en el artículo 10, inciso i) de la Ley N°472, que atribuye al Directorio la competencia para establecer los regímenes aplicables para la afiliación y adhesión de los beneficiarios-, para resultar una expresión válida de juridicidad, debería justificar (y no excusar) las razones que la sostiene y comprobar su compatibilidad con la tutela de los derechos fundamentales que en su Ley estatutaria se le encarga.
En otros términos, al tratarse, en principio, de una reglamentación dictada por un organismo público no estatal, que al parecer tendría la virtud de incidir en la definición de los alcances de un derecho fundamental, como sería la salud y la vida de los afiliados, debería ser, en principio, objeto de un escrutinio riguroso, que llevaría consigo la carga para quien reglamenta de exponer de modo acabado las razones que sostendrían la reglamentación; ello así, como modo para permitir esclarecer si el ente en cuestión cuenta con atribuciones suficientes para tal fin, y por lo demás su razonabilidad. Con mayor razón, cuando la disposición incidiría sobre un sector social -el de los trabajadores pasivos, generalmente pertenecientes a una franja etárea correspondiente a la ancianidad- con relación al cual existiría el deber de adoptar medidas específicas para asegurar el resguardo de su derechos (art. 75, inc. 23 CN y art. 41 CCABA).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires a que reincorporase al hijo de la actora, a las prestaciones que dicha obra social ofrece.
En efecto, en materia de interpretación se trata de compatibilizar las normas de rango inferior con las disposiciones constitucionales, de modo de preferir una lectura que permita la efectiva vigencia de los derechos consagrados en la Ley Suprema, así como los Tratados Internacionales que gozan de idéntica jerarquía.
Así las cosas, este Tribunal comparte la interpretación del Magistrado de grado. En este sentido cabe admitir que aunque se interpretase que el artículo 6º inciso b) de la Resolución N° 398/ObSBA/2002 impide afiliar a personas incapacitadas que han interrumpido su afiliación, tal situación no acaece en autos, ya que la incorporación del hijo del actor debe tratarse como una afiliación original y no como una reafiliación. Es que sencillamente, esta es la primera oportunidad en que la actora ha solicitado la afiliación de su hijo como discapacitado mayor a cargo del titular.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, declarar la incompetencia de este fuero y remitir el expediente a la Justicia Civil y Comercial Federal.
En efecto, la demandada en autos opuso excepción de incompetencia y solicitó la remisión de las presentes actuaciones a la Justicia Federal.
En este contexto, ante la petición expresa de la Obra Social, la competencia local establecida por el artículo 2° del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad debe ceder ante la Ley N° 23661 -sancionada por el Congreso Nacional- que encomienda el conocimiento de este tipo de procesos en forma exclusiva a la Justicia Federal (cf. art. 31 CN).
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un caso análogo, se remitió a lo dictaminado por la Procuradora Fiscal, quien dijo: "encontrándose en el "sub lite" demandada una obra social, de conformidad con lo normado por el artículo 38 de la Ley N° 23.661, opino que resulta competente para entender en la presente causa el Juzgado Nacional en lo Civil y Comercial Federal N° 3, a donde habrá de remitirse, a sus efectos" ("Obra Social de las Asociaciones de Empleados de Farmacia c/ Obra Social del Personal de Farmacia s/nulidad de acto jurídico", sentencia del 1/6/10).
Por ende, sobre la base de la cita expuesta, teniendo en cuenta que siempre se ha reconocido la conveniencia de que los tribunales inferiores adecuen sus decisiones a los criterios establecidos por el más alto Tribunal de la Nación, tanto por razones de economía procesal como por la necesidad de preservar la seguridad jurídica que supone la unidad del sistema jurídico.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta y, en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad del inciso e) del artículo 6° de la Resolución N° 398/ObSBA/02 (Reglamento de Afiliaciones), por lo que ordenó a la demandada que procediese a afiliar al menor, hijo de la mujer con la que el actor se encuentra unido civilmente en los términos de la Ley N°1.004.
En efecto, la Ley de creación de la Obra Social de Buenos Aires, al establecer el universo de afiliados, incluye al grupo familiar de los agentes que se desempeñen en relación de dependencia en el ámbito del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sin realizar ninguna especificación respecto de lo que debe entenderse por “grupo familiar”: esa es la tarea que ha venido a colmar el Reglamente de Afiliaciones sobre el que se plantea la discusión en autos. Como consecuencia de ello, el punto radica en determinar si la lectura que la Obra Social ha realizado de esa norma al momento de dictar su Reglamente de Afiliaciones es consistente y respetuosa de la pauta legal; fundamentalmente, teniendo en cuenta los principios constitucionales que informan la materia bajo examen y que delinean los alcances del derecho que se invoca en el caso: a saber, el derecho a la salud del niño.
Desde esa perspectiva, corresponde recordar que el derecho a la salud constituye un valor primordial de nuestro ordenamiento jurídico, encontrándose reconocido en diversos tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22). Entre ellos: en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“[l]os Estados partes […] reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”); en los artículos 4° y 5°, inciso 1°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; en el artículo 6°, inciso 1°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; como así también en el artículo 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (CSJN, Fallos: 323:1339; 330:4647, entre otros).
A nivel local, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en su artículo 20, con la -natural- operatividad que surge del artículo 10 de aquélla, establece un amplio y generoso marco de protección del derecho a la salud, a lo que debe agregarse el especial interés de resguardar los derechos de niños, niñas y adolescentes (art. 39).
A partir de todo ello, el intento desplegado por la demandada en orden a excluir de la cobertura de salud al hijo de su pareja, con fundamento, en definitiva, en una reglamentación, implica desconocer las obligaciones emergentes de los instrumentos internacionales citados. Y, además, al circunscribir el alcance del “vínculo filial con el titular” a los supuestos de guarda o tutela para así delimitar el concepto de “grupo familiar”, constriñe, desnaturalizándolo, el contenido del artículo 19 de la Ley N° 472, norma jerárquicamente superior.
Ello es así por cuanto, como habrá de advertirse, es posible concluir, a partir de las probanzas reunidas en autos, en que el niño integra, efectivamente, el grupo familiar compuesto por su madre, por el actor (afiliado a la ObSBA) y por el hijo de éste.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta y, en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad del inciso e) del artículo 6° de la Resolución N°398/ObSBA/02 (Reglamento de Afiliaciones), por lo que ordenó a la demandada que procediese a afiliar al menor, hijo de la mujer con la que el actor se encuentra unido civilmente en los términos de la Ley N°1.004.
En efecto, la Ley de creación de la Obra Social de Buenos Aires, al establecer el universo de afiliados, incluye al grupo familiar de los agentes que se desempeñen en relación de dependencia en el ámbito del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sin realizar ninguna especificación respecto de lo que debe entenderse por “grupo familiar”: esa es la tarea que ha venido a colmar el Reglamente de Afiliaciones sobre el que se plantea la discusión en autos. Como consecuencia de ello, el punto radica en determinar si la lectura que la Obra Social de Buenos Aires ha realizado de esa norma al momento de dictar su Reglamente de Afiliaciones es consistente y respetuosa de la pauta legal; fundamentalmente, teniendo en cuenta los principios constitucionales que informan la materia bajo examen y que delinean los alcances del derecho que se invoca en el caso: a saber, el derecho a la salud del niño.
Desde esa perspectiva, corresponde recordar que el derecho a la salud constituye un valor primordial de nuestro ordenamiento jurídico, encontrándose reconocido en diversos tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22). Entre ellos: en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“[l]os Estados partes […] reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”); en los artículos 4° y 5°, inciso 1°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; en el artículo 6°, inciso 1°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; como así también en el artículo 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (CSJN, Fallos: 323:1339; 330:4647, entre otros).
A nivel local, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en su artículo 20, con la -natural- operatividad que surge del artículo 10 de aquélla, establece un amplio y generoso marco de protección del derecho a la salud, a lo que debe agregarse el especial interés de resguardar los derechos de niños, niñas y adolescentes (art. 39).
Por lo tanto, en función de todo lo expuesto, la reglamentación que el Reglamento de Afiliaciones de la Obra Social de Buenos Aires implica respecto de las pautas contenidas en la Ley N° 472, en tanto determina el alcance de la expresión “grupo familiar” de un modo que resulta restringido y conduce a la exclusión del niño, no puede ser convalidado; máxime teniendo en cuenta que, como bien ha destacado la sentencia de primera instancia, una lectura interpretativa como la que propicia dicho reglamento no toma debida cuenta de que el concepto de familia (y su modelo) se ha visto modificado, tanto social como también (aunque de modo más lento) jurídicamente.
En efecto, puede decirse que la familia no se limita, en forma exclusiva, a los individuos que son parientes ni a los cónyuges, sino que incluye otras formas de relaciones humanas en las cuales sus miembros se encuentran unidos por lazos de solidaridad, convivencia, respeto y afecto. En esa línea, parece conveniente señalar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Atala Riffo y Niñas v. Chile” (del 24/02/12), interpretó que en la Convención sobre los Derechos del Niño no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se define y protege sólo un modelo tradicional, por cuanto el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio.
Es decir que la interpretación que promueve y sustenta la demandada desconoce las líneas rectoras que inspiran los mencionados plexos normativos, puesto que, al circunscribir el universo posible de los integrantes del “grupo familiar” y excluir situaciones como las del caso, privilegia una lectura excesivamente acotada por sobre una más abarcadora de nuevos fenómenos sociales, con la grave consecuencia de afectar, en definitiva, derechos esenciales.

En el caso, corresponde confirmar la resolución administrativa que impuso a la Obra Social una sanción pecuniaria por infracción al artículo 4° de la Ley N° 24.240.
En efecto, se trata de determinar si se ha cumplido con el deber de informar la posibilidad de aumento de la cuota, los parámetros, y del aviso de su efectiva concreción. En este sentido, queda fuera del debate de este proceso la facultad de la obra social de modificar los montos de sus cuotas.
Ahora bien, de la prueba aportada a la causa no se desprende que dicha información haya sido proporcionada al usuario. En efecto, no existe constancia alguna del conocimiento del denunciante del reglamento aplicable ni del eventual contrato suscripto.
En este punto, se advierte que, la recurrente alega que no tenía el deber de informar por no estar vigente la Ley N° 24.240 al momento de contratar, a la vez que afirma que el denunciante prestó conformidad con el reglamento, cuerpo normativo que no acompaña a la causa.
Tampoco surge que se haya proporcionado, con posterioridad a la afiliación, información sobre la posibilidad de aumentar la cuota, los criterios para hacerlo y los usuarios eventualmente afectados. Por otra parte, no existe constancia de la notificación al consumidor acerca del momento a partir del cual se le aplicaría el incremento en cuestión -cumplir 65 años-, ni a qué circunstancias respondería en el caso concreto.
Al respecto, corresponde señalar, a la luz de las consideraciones realizadas en el punto anterior, que la sanción no fue impuesta por la omisión al momento de contratar, sino por el incumplimiento de informar durante el transcurso de la relación contractual.

En el caso, corresponde revocar la resolución administrativa que impuso a la Obra Social una sanción pecuniaria por infracción al artículo 4° de la Ley N° 24.240.
Si bien no dudo de la importancia del deber de información en las relaciones de consumo, considero fundamental resaltar que la resolución atacada no contiene mención alguna a los hechos denunciados ni tampoco explica qué llevó a la Dirección a imputar a la empresa por hechos que no han sido siquiera mencionados por el único posible afectado.
Para que el administrado pueda ejercer su derecho de defensa en forma adecuada es necesario que la Administración explique cuáles han sido las pautas que, en el caso concreto, determinaron la imputación. Esto no es ni más ni menos que la sujeción al requisito de motivación que deben cumplir todos los actos administrativos y que, en el ámbito local, se encuentra previsto expresamente en el artículo 7°, inciso e, de la Ley de Procedimientos Administrativos. La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que si bien no existen formas rígidas para el cumplimiento de la exigencia de motivación explícita del acto administrativo, la que debe adecuarse, en cuanto a la modalidad de su configuración, a la índole particular de cada acto administrativo, no cabe la admisión de formas carentes de contenido, de expresiones de manifiesta generalidad o, en su caso, circunscribirla a la mención de citas legales, que contemplan sólo una potestad genérica no justificada en los actos concretos (conf. Fallos 314:625) (CSJN, por remisión al dictamen del Procurador General, en Lema, Gustavo Atilio c/ Estado Nacional Ministerio de Justicia de la Nación s/ juicios de conocimiento en general, del 14/06/01, Fallos: 324:1860).
Entonces, la disposición no se encuentra debidamente motivada por cuanto no expresa cuáles han sido las razones tenidas en cuenta para sancionar a la Obra Social, ni tampoco para rechazar los planteos expuestos en el descargo. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde revocar la resolución administrativa que impuso a la Obra Social una sanción pecuniaria por infracción al artículo 4° de la Ley N° 24.240.
Ahora bien, la resolución nada dice acerca de la validez del aumento de cuota en razón de la edad -cumplir 65 años-. Tampoco explica el organismo los recaudos que en materia de información debió cumplir la Obra Social, ni qué antecedente de hecho la llevó a considerar que el denunciante no haya sido debidamente informado.
Parece necesario destacar que la presunción de inocencia se traduce en la necesidad de contar con pruebas para sancionar. Esto es, es menester cierta actividad probatoria para castigar, previa a la sanción y suficientemente incriminatoria. En esta materia la carga de la prueba corresponde a la Administración, y su ausencia debe traducirse en la absolución. Ninguna prueba se ha producido que permita concluir que el adherente no haya sido informado acerca del aumento de cuotas fundado en su edad. Las atribuciones con que cuentan los organismos administrativos para sancionar se encuentran sujetas a que la falta resulte de hechos o actos fehacientemente probados y presupone participación adecuada en los procedimientos, permitiendo a los imputados alegar y probar sobre los aspectos cuestionados con el objeto de resguardar la garantía de defensa en juicio, así como también requiere una resolución fundada que examine sus defensas, recaudos que no han sido cumplidos en el caso. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde declarar inconstitucional el segundo párrafo del artículo 1078 del Código Civil y hacer lugar al resarcimiento del daño moral peticionado, por el cónyuge de la actora, el que se cuantifica en la suma de catorce mil pesos ($14 000).
En efecto, el codemandado es un damnificado indirecto, esto es, un tercero afectado en sus derechos o bienes personales como consecuencia del acto ilícito cometido contra la víctima inmediata (cf. arts. 1079 del Cód. Civil y 29 del Código Penal). Es decir, se trata una persona cuya legitimación para reclamar no es reconocida por la clara letra del artículo 1078 del Código Civil, pues del hecho dañoso no resultó la muerte de la damnificada directa.
Ello así, la solución plasmada en el artículo 1078 del Código Civil, en cuanto entiende que sólo de la pérdida del ser querido puede derivarse daño moral conculca el principio de igualdad de tratamiento jurídico entre damnificados directos e indirectos. Por otro lado, ninguna explicación convincente puede brindarse a propósito de la arbitraria discriminación entre damnificados en su existencia (art. 1078) y en su patrimonio, donde la legitimación es irrestricta (art. 1079). Finalmente, resulta incoherente admitir la acción de ciertos damnificados indirectos (entre ellos, el cónyuge) en afrentas contra el honor (vgr. art. 1080 del Cód. Civil) y no en otras que pueden ser más drásticas (v. en tal sentido: Matilde Zavala de González, Resarcimiento de daños, cit., 2005, t. 5a, pp. 215/220; y Ramón D. Pizarro y Carlos G. Vallespinos, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, cit., t. 4, pp. 339/348).
Por otra parte, si bien el planteo de inconstitucionalidad recién fue introducido por la parte actora en ocasión de la expresión de agravios, lo cierto es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que los jueces están facultados para ejercer de oficio el control de constitucionalidad sin que ello atente contra el principio de división de poderes, pues siendo legítimo el control de constitucionalidad en sí mismo, carece de sentido sostener que no se produce un avance indebido del Poder Judicial cuando media petición de parte y sí cuando no la hay (v. “Mill de Pereyra, Rita y otros c/ Estado de la Provincia de Corrientes s/ demanda contencioso administrativa”, del 27/09/2001, en Fallos: 324:3219; “Banco Comercial de Finanzas SA (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra”, del 19/08/2004, en Fallos: 327:3117; “Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c/ Ejército Argentino s/ daños y perjuicios”, del 27/11/2012, en Fallos: 335:2333; entre otros).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora, y en consecuencia, consideró responsable por las lesiones a causa del obrar negligente en la práctica médica (videocolonoscopía) realizada por los profesionales de la Obra Social.
En efecto, si bien no se había sancionado la Ley de Derechos del Paciente a la fecha del estudio, se encontraba vigente la Ley Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires, que establecía para los galenos la doble obligación de solicitar el consentimiento de sus pacientes para realizar estudios o tratamientos y de otorgarles toda la información necesaria a fin de que tomara la decisión de someterse, o no, a la práctica.
Ahora bien, la ausencia de formas a la que hace referencia mi colega no era total. Nótese, por ejemplo, que el Decreto Reglamentario N° 208/2001 establecía que “[u]na síntesis de la información brindada por el profesional actuante deb[ía] quedar registrada en la Historia Clínica o registros profesionales con fecha, firma del profesional, aclaración y número de Matrícula. En idéntica forma deb[ía] registrarse la declaración de voluntad del paciente que acepta[ba] o rechaza[ba] el estudio o tratamiento propuesto” (art. 4, inc. h, punto 4).
Un formulario genérico en el que se asienta que se le advirtieron al paciente “los riesgos eventuales del procedimiento” y “las reacciones inesperadas del organismo” no da fe alguna de la información otorgada.
Es de presumir que el paciente, en general, no tiene conocimiento médico alguno. Por ende, desconoce la extensión de los conjuntos “riesgos” y “reacciones inesperadas”. Informar acerca de los riesgos requiere mencionarlos individualmente. En otras palabras, no se puede asegurar que se le informó todo, cuando no sabe qué es todo.
El formulario suscripto, por tanto, carece de validez. Ergo, los profesionales incumplieron con la obligación establecida en el decreto reglamentario.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora, y en consecuencia, consideró responsable a los profesionales de la Obra Social por las lesiones a causa del obrar negligente en la práctica médica (videocolonoscopía) realizada.
En efecto, un formulario genérico en el que se asienta que se le advirtieron al paciente “los riesgos eventuales del procedimiento” y “las reacciones inesperadas del organismo” no da fe alguna de la información otorgada.
Ahora bien, resta analizar las consecuencias de la falta de consentimiento informado.
A primera vista pareciera que la idea de asignarle responsabilidad a un profesional que llevó a cabo un estudio en debida forma resulta cuestionable. Es evidente que no es la falta de información lo que provoca el daño y, en este sentido, no se vislumbra la relación causal entre la omisión del profesional y los perjuicios sufridos por el paciente.
No obstante, las dudas son superables cuando se enfoca el tema en torno a la autonomía de la voluntad del paciente y su derecho a aceptar, o no, determinado riesgo.
Es que el "quid" del consentimiento radica en el hecho de que sea el paciente el que elija qué riesgos correr. Que elabore, con la información suficiente, su propio balance de posibles reveses y beneficios, y elija, en consecuencia, el camino a seguir.
En el caso, la causante, de haber sabido que la perforación de colon era un riesgo, si bien poco probable, posible del estudio al que se sometía, podría haber optado por no realizárselo. La asunción o rechazo de los riesgos era su facultad, su derecho, y fue vulnerado. En este contexto, resulta justificado que el profesional que omitió dar la debida información responda por los daños que el estudio, aun correctamente realizado, provocó.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora, y en consecuencia, consideró responsable a los profesionales de la Obra Social por las lesiones a causa del obrar negligente en la práctica médica (videocolonoscopía) realizada.
En efecto, de la copia del formulario de consentimiento surge que se habría informado a la actora de “…los riesgos eventuales del procedimiento y de las reacciones inesperadas de mi organismo imposibles de prever mediante la aplicación de métodos aconsejados en la medicina actual…”. Es decir, la actora por intermedio de su marido- prestó su consentimiento a partir de una información que, se intuye, fue verbal, puesto que su manifestación de voluntad fue a través de un formulario preimpreso (confr. doctr. causa “Caruso Alejandra Silvana c/ GCBA s/ Daños y perjuicios”, expte. EXP 1329/0, sentencia del 10-8-2011, Sala II).
En consecuencia, de la lectura del instrumento no se aprecia que se le haya informado a la actora puntualmente de la posibilidad de una eventual perforación de colon, complicación que, de acuerdo con lo informado por el médico forense, resulta una consecuencia estadísticamente probable y más en el cuadro clínico de la actora que era conocido por los profesionales intervinientes.
En este sentido, asiste razón a la actora en que debió haber sido informada adecuadamente de los presuntos riesgos del estudio médico indicado a fin de permitirle evaluar su aceptación. En tales condiciones, estimo que el formulario de consentimiento no prueba de forma determinante que la información brindada a la actora fuera suficiente para permitir su sometimiento voluntario a la práctica y, con ello, la asunción de los riegos que aquella pudiera provocarle.
Por lo expuesto, cabe concluir que si bien no se ha incurrido en una inadecuada actuación de la práctica médica, no lo es menos que se debió informar más ampliamente sobre los riegos que involucraba el procedimiento en cuestión. Ante estas consideraciones, estimo que deberá responsabilizarse a los profesionales por la falta de información adecuada y precisa.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó el reclamo de daño moral formulado por el codemandado, a raíz del fallecimiento de la coactora.
En relación con el daño moral solicitado a título personal por el cónyuge de la actora con fundamento en el artículo 1078 del Código Civil, vale mencionar que el referido artículo establece que “…La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización por pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima. La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo…”.
La norma transcripta expresa con claridad que sólo la víctima (en el caso, la paciente) puede ser resarcido por daño moral, por lo que quedaría excluido de este "ítem" resarcitorio el cónyuge coactor. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda contra los profesionales médicos que realizaron el estudio médico a la actora.
En efecto, la actora denunció la ausencia de consentimiento informado para la realización de lo que denominó un “estudio riesgoso” y señaló que si hubiera sabido de tales riesgos habría solicitado otra conducta terapéutica.
En forma preliminar, cabe remarcar que la práctica endoscópica fue realizada el 14 de julio de 2009, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 26529 de Derechos del Paciente en Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud y sus normas reglamentarias (vgr. arts. 5º a 11 bis de la ley y del anexo I del decreto 1089/2012, así como la resolución 561/2014 de la Superintendencia de Servicios de Salud de la Nación). Por tanto, sus previsiones son inaplicables al caso.
Ahora bien, en virtud de que el formulario de consentimiento informado aprobado por la Resolución N° 356/MSGC/09 del 4 de febrero de 2009 sólo resulta aplicable a los efectores dependientes del Ministerio de Salud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, a falta de otra reglamentación, es posible afirmar que al momento en el que se realizó la práctica regía el principio de libertad de formas (art. 974 del Cód. Civil).
En cuanto a los riesgos vinculados con la realización del estudio, el experto manifestó que, dentro de las complicaciones habituales, la perforación intestinal ocurría en un promedio de un caso cada dos mil, si bien éste aumentaba en condiciones agudas. De ello se desprende que se trataba de información con la que debía contar la paciente con carácter previo a la realización de la práctica.
No se encuentra controvertido que el día en el que se realizó el estudio, ante las dificultades ocasionadas por la artritis que padecía la actora, el cónyuge suscribió al pie un formulario de expresión de consentimiento informado. De sus términos se desprende que ambos fueron informados acerca de las “características del examen”, los “riesgos eventuales del procedimiento” y las “reacciones inesperadas” del organismo “imposibles de prever mediante la aplicación de métodos aconsejados por la medicina actual”. Es decir, una “síntesis” de la información brindada consta en los registros profesionales, en los términos previstos por la reglamentación de la Ley Básica de Salud (art. 4, inc. h., ap. 4, del anexo del decr. 208/01) y con la firma se expresó la aceptación del estudio propuesto.
Ante ello, las manifestaciones genéricas de la parte actora en punto a que se trata de “un mecanismo burocrático y sin ninguna explicación y lo vivimos todos los seres humanos cuando nos hacemos un estudio” resultan insuficientes para desvirtuar la mencionada constancia que obra en la historia clínica de la paciente. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Gabriela Seijas)

Cuando se descarta la existencia de "mala praxis" de los profesionales intervinientes, tampoco resulta factible responsabilizar a la obra social en esta cuestión.
En efecto, la situación encuadra en el marco de un contrato forzoso, pues la relación jurídica entre el afiliado y la obra social no se constituye en forma voluntaria sino que resulta impuesta por la ley, afectación permitida en ciertos supuestos especiales (vgr. art. 1324 del Código Civil). A lo que debe agregarse que, tal como ocurre en la mayoría de los supuestos, la entidad en cuestión ofrece a sus afiliados la posibilidad de elegir el prestador de servicios de salud dentro de una lista cerrada, con lo que limita sensiblemente su libre elección.
Es en este contexto que la doctrina sostiene que se encuentra justificada la extensión del deber de responder, más allá de los límites de la omisión o insuficiencia en la prestación del servicio de salud a su cargo, hasta el afianzamiento de los actos culposos de los médicos, es decir, la asunción por parte de las obras sociales de una obligación tácita de seguridad por la eficiencia del servicio de salud a su cargo, en los términos del principio de la buena fe en cumplimiento del contrato consagrado en el artículo 1198 del Código Civil (v. en tal sentido: Félix A. Trigo Represas, “Medicina prepaga y responsabilidad civil”, en Jurisprudencia Argentina 80º Aniversario 1998, p. 452).
El médico debe obrar con culpa –en el terreno subjetivo– para que nazca el deber de seguridad. La obligación del galeno es subordinante, la de la institución es subordinada en este particular aspecto (cf. Alberto J. Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, 3ª edición, 1ª reimpresión, Buenos Aires, Hammurabi, 2010, p. 356, nota 133).
Lo expuesto implica que una vez acreditada la ausencia de culpa de los facultativos, cuando estén implicadas obligaciones de medios de su parte no nace en cabeza de la obra social la mentada obligación de seguridad. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la excepción de prescripción opuesta por la demandada en la acción por cobro de pesos, mediante la cual se reclama el pago de facturas vencidas por servicios prestados a la Obra Social en el Hospital Público.
En efecto, la parte demandada sostiene que es aplicable al caso el plazo de prescripción previsto en el artículo 847 del Código de Comercio.
Ahora bien, el tema ha sido correctamente tratado por la Sra. Fiscal de Cámara en su dictamen, quien entiende que la excepción debe ser rechazada por las siguientes razones:
1. La prestación del servicio médico efectuada en un hospital público en cumplimiento de una de las funciones estatales, constituye un servicio público.
2. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que si el objeto de la relación está vinculado con la prestación de un servicio público no es aplicable la legislación comercial y,
3. Aun cuando se considerara que la relación entre las partes está regida por el Código de Comercio, se aplicaría el plazo de prescripción decenal genérico establecido en su artículo 846, mas no el plazo de 4 años que pretende la demandada. Ello así puesto que ese plazo sólo se aplica para los supuestos previstos en los artículos 73 y 474 del citado plexo normativo –referidos a rendiciones de cuentas y compra venta de mercaderías-, en los cuales no se encuentra encuadrado el caso en estudio.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, declarar la competencia del fuero Contencioso Administrativo y Tributario para entender en autos.
En efecto, para aquellos casos en los que –como en el "sub examine"– los agentes del seguro de salud (i.e. las obras sociales) son demandados, la Ley N° 23.661 establece la competencia federal.
Sin perjuicio de ello, sabido es que la competencia federal por razón de las personas es válidamente renunciable por aquel en favor de quien ha sido establecida (cf. CSJN, Fallos: 95:355; 98:103; 109:393; 202:323; 261:303). De ahí que el fuero federal por razón de las personas es prorrogable por vía convencional (cf. CSJN, Fallos: 242:494; 255:341; 261:303; 267:441, entre muchos otros).
En el caso bajo análisis, la demandada en autos no opuso excepción de incompetencia, por lo que la jurisdicción local se encuentra consentida.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que la contestación de demanda ante un fuero local sin oponer la excepción declinatoria, efectuada por una persona aforada a la competencia federal, implica la aceptación de dicha competencia con la consiguiente prórroga de jurisdicción (Fallos: 295:776 y 307:600; en sentido similar: 298:665).

Hay que determinar cuál es la oportunidad para expedirse sobre la competencia en un caso como el de autos -ejecución fiscal contra obra social.
Como lo he sostenido en mi carácter de vocal de la Sala II, entiendo que es necesario correrse del lugar en el que el juzgador debe situarse ante supuestos en los que debe definirse si la competencia federal surte en razón de la persona o de la materia (cf. “GCBA c/ Obra Social del Personal Marítimo s/ejecución fiscal”, Sala II, 31/10/2013).
Es decir, tanto en la jurisprudencia de esta Cámara cuanto en la del Alto Tribunal, es pacífico el criterio de que, en principio, cuando se trata del primer supuesto debe aguardarse al momento oportuno para expedirse sobre la competencia, mientras que en el segundo caso, siendo de orden público, es la ocasión en la que el juez recibe la causa en la que debe declinar su competencia. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia de grado y en consecuencia, ordenar la remisión de los presentes actuados al fuero Contencioso Administrativo Federal la presente ejecución fiscal contra la Obra Social.
En efecto, considero que no procede sino atenerse a lo que expresamente se encuentra previsto en la Ley Nº 23.661
Es que resulta de toda claridad la asignación de competencia allí efectuada por el legislador, respecto de la cual no se hace disquisición de índole alguna.
Nótese que allí se establece que los sujetos como la demandada en autos "…estarán sometidos exclusivamente a la jurisdicción federal". Y lo cierto es que, por vía de principio, pareciera que el término "exclusivamente" no dejaría lugar a opción alguna en relación con la posibilidad de que una causa donde una obra social es demandada sea tramitada ante la justicia ordinaria. Esto último, además, encuentra sentido en tanto, acto seguido, se dispone que dichas entidades sólo pueden "…optar por la correspondiente justicia ordinaria cuando fueren actoras" (art. 38 cit.).
Lo expuesto, finalmente, se traduce en la siguiente regla: las obras sociales comprendidas en el marco de la Ley Nº 23.660 sólo podrán optar por la justicia ordinaria que corresponda cuando sean parte actora. En el resto de los casos, por imperativo legal y en la medida en que se encuentren en juego aspectos vinculados con los principios invocados en la Ley Nº 23.661 (confr. Fallos: 327:3875, entre otros), corresponde que los asuntos en los que sean parte demandada –como en el caso- se promuevan y tramiten ante la justicia federal.
Ahora bien, para determinar cuál es el fuero federal ante el que debería tramitar esta causa, inevitablemente corresponde estarse a la materia en juego.
En tales condiciones, habida cuenta de que, si bien se trata de un proceso ejecutivo, en caso de que se planteasen defensas por parte de la demandada al tiempo de oponer excepciones, existiría la posibilidad de que debieran analizarse aspectos vinculados con el derecho público administrativo, es de la consideración de este Tribunal que corresponde que intervenga en el caso el fuero Contencioso Administrativo federal.
Ello es así porque la génesis de la deuda que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires le reclama a la obra social demandada en esta ejecución es consecuencia de la falta de pago de las facturas emitidas por aquél en virtud de las prestaciones médicas brindadas a afiliados de la demandada en hospitales públicos de la Ciudad de Buenos Aires. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, dejar sin efecto la orden a la actora de iniciar los trámites correspondientes ante el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación a fin de obtener la Pensión No Contributiva por Discapacidad para su hijo.
En efecto, la única cuestión planteada por la actora en su escrito de inicio hacía pie en la obligatoriedad de la Obra Social de Buenos Aires de incluir a su hijo discapacitado en la prestación de salud que ésta ofrece. La Jueza de grado sostuvo su decisión abordando cuestiones que no habían sido sometidas a su conocimiento.
Ello así, resulta claro que la actora, al solicitar la cautelar, peticionó la inmediata incorporación a la obra social. Coherente con ello, la Magistrada de grado verificó los recaudos de procedencia de la cautelar y concluyó que se encontraban reunidas las condiciones necesarias para acceder a la urgente concesión de la tutela requerida. Pero, además, puso a cargo de la actora -a fin de obtener una prestación asistencial de salud- gestionar los trámites para obtener una pensión no contributiva por discapacidad para su hijo.
Sabido es que el principio de congruencia, obedece a que el sistema de garantías constitucionales del proceso esté orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos; de ahí que lo esencial es que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según la ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones formales -sin que ello en modo alguno pueda entenderse como una primacía de la forma sobre el fondo (Fallos, 329:5903). El principio de congruencia, de raigambre constitucional, lleva a invalidar todo pronunciamiento que altere la "causa petendi" o introduzca planteos o defensas no invocadas (Fallos, 329:3517; 329:349).
La reseña precedente basta para concluir que asiste razón a la actora, pues la decisión adoptada por parte de la Juez de grado implica un exceso, atento a que lo resuelto no resulta congruente con lo peticionado y la decisión no significó suplir una omisión del litigante sino variar la acción que se dedujo (Fallos, 297:71; 312:2011; 329:28).

En el caso corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto consideró aplicable el plazo decenal del artículo 4023 del Código Civil en virtud de tratarse de una obligación contractual.
En este sentido, del juego armónico de las Ordenanzas N° 33209/MCBA/76 y del Decreto N° 578/PEN/93 surge que los hospitales públicos tienen la facultad de facturar a los agentes del servicio de salud aquellas prestaciones que hubieran efectuado a favor de sus afiliados, y esta posibilidad es independiente de que se haya suscripto algún convenio entre los referidos agentes y los hospitales del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En el caso no se discute que la demandada se halla incursa en el régimen descripto así como tampoco fue controvertido que las prestaciones que la aquí actora reclama se hayan realizado a favor de afiliados de la obra social accionada.
Así las cosas, la obligación de la obra social demandada de pagar al hospital público de autogestión del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires puede tener tanto fuente legal como convencional.
En el caso se encuentra agregado copia del convenio suscripto entre la ex Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y la Provincia de Corrientes mediante el cual, y en lo que aquí interesa, la ex Municipalidad (hoy GCBA) se obligaba a brindar a los beneficiarios de la segunda servicio de atención médica percibiendo por ello una contraprestación económica equivalente al 70%.y la provincia se obligaba a cancelar u observar las facturas remitidas por la ex MCBA en 30 días.
De tal suerte, no puede sostenerse válidamente -como pretende la demandada- que se deba aplicar al caso alguno de los plazos de prescripción contenidos en el Código de Comercio porque siendo que ambas partes involucradas son personas jurídicas estatales no se vislumbra que exista en autos una relación mercantil que torne aplicable el referido cuerpo legal. Es menester agregar que el mentado Código regula las relaciones jurídicas entre comerciantes, entendidos estos como “todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual” (art. 1 del Cód. de Comercio), situación que claramente no se observa en estos actuados.
Por otra parte, el criterio de interpretación en lo que hace al instituto en cuestión es de carácter restrictivo, lo que implica que en caso de duda acerca del transcurso del término de prescripción debe estarse a la solución más favorable al acreedor (confr. Boragina, Juan, “Prescripción Liberatoria”, Supl. De J.A. Nº6243 del 25/4/01, pág. 10).

En el caso, corresponde revocar la decisión de primera instancia y declarar la competencia este fuero Contencioso Administrativo y Tributario para entender en la presente ejecución.
Ello así, la Magistrada de grado se declaró incompetente para entender en autos, ordenando la remisión de los mismos a la Justicia en lo Civil y Comercial Federal. Para así decidir, el "a quo" afirmó que, hallándose demandada una obra social, conforme lo normado por el artículo 38 de la Ley Nº 23.661, resulta competente la Justicia Federal Contenciosa Administrativa.
En efecto, cabe recordar que la competencia federal por razón de las personas es válidamente renunciable por aquél a favor de quien ha sido establecida (cfr. CSJN, Fallos: 95:355; 98:103; 109:393; 202:323; 261:303). De ahí que el fuero federal por razón de las personas es prorrogable (cfr. CSJN, Fallos: 242:494; 255:341; 261:303; 267:441, entre muchos).
Por lo tanto, dado que en autos no se ha trabado la litis y la obra social a favor de quien se habría establecido la competencia federal aún no se ha presentado en autos, la declaración de incompetencia resulta prematura.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto se declaró incompetente de entender en la presente causa.
En efecto, cabe señalar que no procede sino atenerse a lo que expresamente se encuentra previsto en la Ley Nº 23.661. Es que resulta de toda claridad la asignación de competencia allí efectuada por el legislador, respecto de la cual no se hace disquisición de índole alguna.
Nótese que allí se establece que los sujetos como la Obra Social en autos “…estarán sometidos exclusivamente a la jurisdicción federal”. Y lo cierto es que, por vía de principio, pareciera que el término “exclusivamente” no dejaría lugar a opción alguna en relación con la posibilidad de que una causa donde una obra social es demandada sea tramitada ante la justicia ordinaria.
En el mismo sentido lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, siguiendo el dictamen del Procurador Fiscal, en cuanto a que en el artículo 38 de la ley se establece “…que en todos los casos las obras sociales deben ser demandadas en el fuero federal, sin que sea óbice para ello la materia del pleito…” ("in re" “GCBA c/ Obra Social del Ministerio de Educación s/ ejecución fiscal”, del 06/07/2004).
Ahora bien, a continuación cabe expedirse acerca del fuero federal competente para continuar con el trámite de estos actuados.
Así, siguiendo los lineamientos trazados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cabe distinguir de modo principal entre dos categorías, sin perjuicio, claro está, de lo que pudiera resolverse ante la existencia de otros supuestos que, en su caso, serían evaluados oportunamente. Ellas son, reclamo de deudas por: (i) tributos y (ii) prestaciones médicas hospitalarias.
En consecuencia, cabe concluir en que en el primer caso (tributos) las causas deberían tramitar exclusivamente ante el fuero federal Contencioso Administrativo ("in re" “GCBA c/ Obra Social del Ministerio de Educación s/ ejecución fiscal”, del 06/07/2004), mientras que en el segundo (prestaciones médicas hospitalarias) en el fuero federal Civil y Comercial ("in re" “GCBA c/ Obra Social de la Industria Maderera s/ proceso de conocimiento”, del 12/08/2008; "in re" Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Obra Social Dirección nacional de Vialidad s/ cobro de pesos”, del 22/12/2009).
En tales condiciones, siendo que la presente causa queda comprendida en la primera de las categorías identificadas, corresponde disponer que continúe su tramitación ante el fuero federal Contencioso Administrativo. (Del voto en disidencia del Dr. Fernando E. Juan Lima)

Las obras sociales comprendidas en el marco de la Ley Nº 23.660 sólo podrán optar por la justicia ordinaria que corresponda cuando sean parte actora. En el resto de los casos, por imperativo legal y sin perjuicio del fuero al que corresponda la radicación de las causas conforme a la naturaleza de la deuda comprendida en el título o bajo el título de que se trate, corresponde que los asuntos en los que sean parte demandada -como en el caso- se promuevan y tramiten ante la justicia federal. (Del voto en disidencia del Dr. Fernando E. Juan Lima)

En el caso, corresponde hacer lugar a la petición de la parte actora y en consecuencia ordenar a Obra Social Buenos Aires (ObSBA) que cubra íntegramente su alojamiento en el establecimiento en el que se encuentra actualmente internada, conforme los términos ordenados en la sentencia dictada en autos “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ GCBA s/ acción meramente declarativa (art. 277 CCAyT), EXP 5348/0 del 06/04/10”.
Primero, es preciso destacar que en autos no se encuentra discutida la discapacidad de A. T. y, segundo, que incluso la propia demandada ha reconocido la aplicación de la Ley N° 24.901 respecto de la pretensión esgrimida por su curadora.
Por otro lado, como se anticipó, también debe descartarse la argumentación desarrollada por la demandada ante la primera instancia en el sentido de que la cobertura integral solicitada por la actora, en tanto pretende “…la internación en hogar geriátrico…”, no se encuentra prevista dentro de los supuestos contemplados en aquella ley, por lo que debería la demandante encauzar su petición a través de los mecanismos denominados “sistemas alternativos al grupo familiar”, previstos en los artículos 29 a 32 de la Ley N° 24.901.
Pues bien, esa postura, en primer lugar, se encuentra en abierta contradicción con la asumida por la propia demandada al momento de recibir las peticiones de la curadora. Según surge de la información que suministró en su momento la Unidad de Atención al Afiliado con Capacidades Especiales de la ObSBA, ésta entendió que sí se configuraban los supuestos para que la pretensión de la actora encuadrase en las prestaciones contempladas en el capítulo VI de la Ley N° 24.901, por lo que el argumento defensivo de la demandada no aparece más que como un intento, meramente dogmático, de desconocer el alcance de la sentencia dictada en autos “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires”.
De este modo, la internación de la actora parece condecirse con las características con que la normativa define uno de los sistemas de prestaciones que estructura la Ley N° 24.901 y a cuyo cumplimiento la demandada quedó obligada como consecuencia de una sentencia judicial firme.
En suma, las objeciones que realiza la ObSBA respecto de la falta de relación entre la cobertura que la obligaría a prestar la Ley N° 24.901 y aquella que pretende la actora no se vislumbra más que como un argumento aparente, en tanto no cuenta con mayor respaldo que sus propias afirmaciones; mientras que, por el contrario, de acuerdo con las pruebas rendidas, la pretensión de la actora parece compadecerse con la naturaleza de las prestaciones otorgadas por la institución en la que se aloja la actora y que prevé la Ley N° 24.901 en el mencionado capítulo VI de su articulado.

En el caso, corresponde hacer lugar a la petición de la parte actora y en consecuencia ordenar a Obra Social Buenos Aires (ObSBA) que esta cubra íntegramente su alojamiento en el establecimiento en el que se encuentra actualmente internada, conforme los términos ordenados en la sentencia dictada en autos “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ GCBA s/ acción meramente declarativa (art. 277 CCAyT) EXP 5348/0 del 06/04/10”.
Dado que la actora integra el universo de beneficiarios alcanzados por la sentencia dictada en el caso “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ GCBA s/ acción meramente declarativa (art. 277 CCAyT), EXP 5348/0 del 06/04/10” y, además, que la ObSBA, es quien se encuentra obligada a acordar una prestación como la que pretende la actora, en tanto prestaciones que la Ley N° 24.901 acuerda, el punto es dirimir cuál debe ser el alcance de esa cobertura y, en su caso si la que pretende la demandante, consistente en que se le reconozca íntegramente el costo de la institución en la que reside la actora, puede exigírsele a la ObSBA.
Desde una primera aproximación al caso, se destacó la relevancia de mantener a la actora en el mismo lugar de internación, atento la posibilidad de cercanía y apoyo de su único vínculo familiar y, además, representante legal: su hermana, A. T. Pero, incluso luego de trabada la discusión con la demandada, se produjo en autos un informe que daría cuenta de una apreciación similar por parte de otros profesionales.
Repárese en que, además, en el mismo informe se indica que, respecto de las personas que viven en residencias u hogares de atención gerontológica en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, en la Ley N° 661 se establece como derecho el de “…mantener vínculos afectivos, familiares y sociales” (art. 2°). En este sentido, el Cuerpo Médico Forense del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dejó asentada allí la estrecha vinculación entre la cercanía del grupo familiar de la actora y la salud mental de esta última. Este reconocimiento sí parece acreditar, pese a lo sostenido por la Sra. juez de grado, la inconveniencia, cuanto menos, del traslado de A. T. a una institución diversa de aquella en que se encuentra alojada.
En suma, por ello, es preciso reconocer que la posibilidad del traslado como la de la cobertura parcial del costo de la internación de la actora no configuran, a criterio de este tribunal y a estar por las constancias existentes en las actuaciones, un adecuado cumplimiento con los términos de la sentencia recaída en “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ GCBA s/ acción meramente declarativa (art. 277 CCAyT)”, EXP 5348/0 del 06/04/10.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto declaró la inconstitucionalidad del artículo 3º de la Ley N° 3021, y declarar que el derecho a opción previsto en la dicha Ley y su reglamentación resulta aplicable a los jubilados.
En efecto, cabe destacar que las Salas I y II de la Cámara del fuero han tenido oportunidad de expedirse en situaciones similares a la de autos.
Respecto de la aplicación de las normas en cuestión –leyes 472 y 3021-, manifestaron que la coexistencia de ambas podría indicar que la última de ellas es un hito en el camino hacia la desregulación definitiva que se diseñó en la Ley N° 472 y que aún no se ha logrado. También han destacado que el artículo 3º de la Ley N° 3021 al limitar su alcance a todos los agentes activos, hacía uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable porque instituía una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se veían privadas del potencial ejercicio del derecho a opción que consagra el artículo 37 de la Ley N° 472, lo que resultaba violatorio de los derechos prescriptos por los artículos 20 y 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y concordantes de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos (art. 75, inc. 22 de la CN) (cf. Sala II, “Touriñan, Norma Susana y otros c/ GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, expte: EXP 29510/0, sentencia del 10/06/10).
En ese sentido, se sostuvo que el derecho a opción de la obra social no es de fuente constitucional, sino legal, pero sí tienen ese rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación. A su vez el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral –también de rango constitucional (art. 33 de la CN y 20 de la CCBA)-, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta del segundo, en particular en el caso de personas mayores que tienen más necesidad de recurrir al sistema de salud (Sala I, “Kitaigrodsky, Bernardino Néstor c/GCBA s/ Acción Meramente Declarativa (art. 277 CCAyT)”, expte: EXP 42995/0, del 8/08/14).
Los argumentos expuestos, los cuales comparto resultan suficientes para demostrar que el límite fijado por la ley al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenido en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto declaró la inconstitucionalidad del artículo 3º de la Ley N° 3021, y declarar que el derecho a opción previsto en dicha Ley y su reglamentación resulta aplicable a los jubilados.
En ese sentido, se sostuvo que el derecho a opción de la obra social no es de fuente constitucional, sino legal, pero sí tienen ese rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación. A su vez el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral –también de rango constitucional (art. 33 de la CN y 20 de la CCBA)-, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta del segundo, en particular en el caso de personas mayores que tienen más necesidad de recurrir al sistema de salud (Sala I, “Kitaigrodsky, Bernardino Néstor c/GCBA s/ Acción Meramente Declarativa (art. 277 CCAyT)”, expte: EXP 42995/0, del 8/08/14).
Dicha postura fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en: “Touriñan, Norma Susana y otros c/GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, del 9 de mayo de 2012. Allí, la mayoría afirmó que si bien no es dudoso que personas en actividad y jubilados son categorías conceptualmente discernibles, la circunstancia que permite distinguirlos no constituye por sí una razonable causa para limitar a unos y abrir la posibilidad de elegir a otros. La mayor necesidad de servicio en quienes se supone de mayor edad no parece un buen motivo para justificar que quienes más necesidad tienen menos opciones reciban.
Remarcó que la situación de resguardo de las personas mayores tiene sustento en el marco de la Constitución local, específicamente en su artículo 41, que les garantiza “…la igualdad de oportunidades y trato y el pleno goce de sus derechos.
Los argumentos expuestos, los cuales comparto resultan suficientes para demostrar que el límite fijado por la ley al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenido en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la excepción de incompetencia opuesta por la ejecutada.
En efecto, la recurrente se agravió por cuanto a su entender la demanda promovida contra su parte tiene que tramitar por ante los tribunales de la provincia de Buenos Aires. Sobre estas bases, expresó que la justicia de la Ciudad carece de atribuciones para someter a una entidad pública provincial a su jurisdicción, y aplicarle su legislación.
En tales condiciones, la ejecución promovida por el Gobierno de la Ciudad contra la Obra Social, en la que se persigue el cobro de servicios médicos prestados a beneficiarios de dicha entidad, debe tramitar y resolverse por ante este fuero.
Diversas razones inclinan a esa decisión. En primer término, la demandada pretende identificarse con la provincia de Buenos Aires, sin embargo de acuerdo con lo establecido en la Ley N° 6982 en su artículo 1°, la ejecutada “… funcionará como entidad autárquica…”. Y este aspecto es dirimente, en la medida en que según inveterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los entes autárquicos de las provincias no se identifican con éstas, y por ende no cabe confundirlas con ellas ("in re" “Fernando Carlos Uriarte c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”, de fecha 04/06/1991; entre otros).
En segundo lugar, la ejecutada pretende sostener la competencia de la justicia de la provincia de Buenos Aires sobre la base de las normas constitucionales provinciales, así como de su legislación local. Sin embargo, ese criterio pretende someter a un Estado autónomo a la normativa interna de otro Estado, sin que exista una norma constitucional que avale ese temperamento, desdibujando, con tal pretensión, los alcances del gobierno que en el artículo 129 de la Constitución Nacional se reconocen a esta Ciudad.
En fin, la cuestión traída a conocimiento se trata de un debate que involucra una pretensión ejecutiva dirigido contra una entidad autárquica de la provincia de Buenos Aires, sobre la base de la aplicación de normas locales, en especial, la Ley N° 2808. De esta forma, la naturaleza del sujeto, entidad autárquica, descarta la posibilidad de que se le otorgue igual tratamiento que el que correspondería a la provincia y, por tal razón, la cuestión en debate se subsume en lo establecido en los artículos 1° y 2° del Código Contencioso Administrativo y Tributario.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que arbitre los medios necesarios para mantener la cobertura de la obra social de la actora que se dispuso su cese administrativo, hasta tanto se dicte sentencia definitiva, en los términos del artículo 184 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.
En efecto, la demandada adujo que no se verificaban en autos los recaudos que harían procedente el dictado de la medida cautelar cuestionada. Sin embargo, en lo que respecta al requisito dela verosimilitud, el Magistrado de grado hizo referencia al derecho a la salud y a la atribución del Congreso de la Nación de “Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección (...) de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia” (confr. arts. 20 CCABA y 75 inc. 23 CN).A su vez, puso de resalto el estado de gravidez de la actora –que tuvo por acreditado con el certificado médico– y el perjuicio que se le podría ocasionaren caso de quedar sin cobertura médica.
Así las cosas, más allá del régimen jurídico que pueda resultar aplicable a la relación de las partes, a la luz de las normas mencionadas, la medida cautelar dispuesta en la instancia de grado resulta razonable en tanto se encamina a brindar protección especial a la mujer embarazada, de conformidad con la normativa citada.

La labor de las obras sociales, en tanto tienden a preservar bienes jurídicos como la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, adquirirían, "prima facie", un compromiso social con sus afiliados ("mutatis mutandi", Fallos: 324:677, 330:3725).
Esta Sala ha receptado la proyección social de la actividad de las obras sociales, en tanto al vincularse con derechos personalísimos de la persona humana, como son la salud y la vida, impondría apreciar sus deberes bajo el prisma de esta función social que titularizarían ("in re" “Freire María Elena c/ ObSBA s/ amparo”, expediente Nº42685/0, del 06/03/12).
En estos términos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido, en una prudente línea jurisprudencial, registrada en Fallos: 327:2127, que los jueces, en casos de esta naturaleza, están llamados a buscar soluciones que se avengan con la urgencia del asunto sometido a decisión, de modo de encauzar sus decisiones para asegurar la eficaz tutela de los bienes jurídicos involucrados.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente el decisorio de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar y disponer de cobertura como afiliado voluntario de la parte actora (art. 9° del reglamento de afiliaciones de la Obsba).
En efecto, con relación a que es el Estado quien debe erigirse como garante del sistema de salud (a partir de sus programas de salud) y la presunta afectación del interés público, cabe puntualizar que esta Sala ha tenido oportunidad de referir ("in re", “S., C. N. c/ GCBA s/ incidente de apelación”, Expte. Nº: A71531-2013/1, del 12/06/14) que la función de preservar la salud como valor estructural no sólo correspondería al Estado, sino que también a la obra social aquí demandada, en tanto cumpliría una función social en orden a la preservación de aquél valor, que sería precisamente el motivo de su existencia. Esto último, naturalmente, sin perjuicio de las relaciones que se pueda establecer, en su caso, entre ellas, dejando, naturalmente indemne a quien, en principio, el ordenamiento jurídico le otorgaría una calificada tutela (Fallos: 327:2127, 331:2135).
Sobre tales bases, carece -en principio- de fundamento el agravio de la demandada en sentido de que el derecho alegado resulta ajeno a su función como obra social.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente el decisorio de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar y disponer de cobertura como afiliado voluntario de la parte actora (art. 9° del reglamento de afiliaciones de la Obsba).
En efecto, al agravio de la demandada, esto es que la Juez de grado transgredió los regímenes aplicables para la afiliación involucrando la categoría de “adherente”. Lo cierto es que asiste razón a la parte demandada empero, dicha circunstancia bien puede solucionarse remitiéndose al reglamento de afiliaciones que prevé a los siguientes afiliados: a) titulares; b) grupo familiar primario; c) voluntarios; y, d) casuales.
Dentro de estas categorías bien se podría, a efectos de dar cumplimiento con la tutela pretendida y cuyo derecho se advierte como verosímil, la calidad de “afiliado voluntario” de conformidad con lo establecido en el artículo 9° del reglamento de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires. Ello así, en dicha norma se vinculan a los supuestos de suspensión o interrupción laboral a través de cuatro incisos que, por analogía, más se acercan al supuesto del actor.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, declarar que la Obra Social actora está exenta del pago de la tasa de justicia.
Así, dos son los requisitos que debe acreditar la actora para eximirse del pago del tributo: a) ser un ente de bien público y b) encontrarse exenta del impuesto a las ganancias (cfr., Tribunal Superior de Justicia en autos caratulados “Obra Social para la Actividad Docente s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado” en: ‘Obra Social para la Actividad Docente c/ GCBA s/ otros procesos incidentales’”, Expte. n° 7040/10, sentencia del 02/03/11).
En efecto, la actora es una obra social que se rige por las disposiciones de la Ley N° 23.660 y, por tal carácter, debe destinar sus recursos en forma prioritaria a prestaciones de salud, además de brindar otras prestaciones sociales y formar parte del Sistema Nacional del Seguro de Salud -en calidad de agentes naturales del mencionado sistema.
Asimismo, la actora se encuentra exenta del impuesto a las ganancias .
De tal manera, cumple los dos requisitos mencionados en el artículo 3°, inciso “e” de la Ley N° 327.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que le impuso una multa a la Obra Social actora por infracción al artículo 4° de la Ley N° 24.240.
En efecto, aunque el recurrente sostiene haber suministrado la información a la usuaria en el reglamento para afiliados adherentes, lo cierto es que no resulta suficiente para dar por cumplida la obligación legal exigible en el ámbito de las relaciones de consumo por su falta de claridad y precisión.
En este aspecto, se observa que el recurrente no ha arrimado otros elementos mediante los cuales logre acreditar que le haya informado a la denunciante que, a la edad de 65 años, el valor de las cuotas sería incrementado en la proporción denunciada.
En tal sentido, cabe señalar que por el artículo 4º de la Ley, el legislador ha contemplado la necesidad de suministrar al usuario conocimientos de los cuales normalmente carece, al efecto de permitirle efectuar una elección racional y fundada respecto de un determinado servicio. La finalidad no es otra que superar la asimetría propia de relaciones de consumo como la que nos ocupa, ante la desigualdad evidente que el usuario tiene, respecto del proveedor, en relación con los conocimientos acerca de los productos y servicios en juego (Fallos 324:4349).
Sobre el tema, esta Sala ha sostenido que “la ley impone un minucioso deber de información al establecer que los datos brindados deben ser veraces y detallados, y que deben ponerse al alcance del consumidor de manera eficaz y suficiente” (cf. “Banco de la Ciudad de Buenos Aires c/ GCBA”, RDC. 2858, sentencia del 08/08/2012).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución dictada por la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que le impuso una sanción a la Obra Social actora, en cuanto consideró que una de las cláusulas del reglamento para afiliados adherentes era abusiva, y violaba el artículo 37 de la Ley N° 24.240.
En efecto, corresponde hacer lugar a la objeción de la recurrente relativa a que la Superintendencia de Servicios de Salud del Ministerio de Salud de la Nación mediante las resoluciones correspondientes, aprobó los planes adherentes y superadores que comercializó con la denunciante, así como el reajuste por rango etario allí previsto, motivo por el cual no puede la Administración local declarar abusivas sus cláusulas.
Así, en relación con las atribuciones que la Ley de Defensa del Consumidor confiere a las autoridades de aplicación, se ha dicho que entre sus competencias no se encuentra la de resolver acerca de la validez del contrato que, como principio, es una facultad privativa de los jueces locales. Además, cuando la actividad alcanzada por la Ley N° 24.240 está sujeta al contralor de otro órgano, ya sea nacional o local, corresponde interpretar las facultades de la Dirección de un modo que no interfieran con las competencias del órgano especializado (cf. TSJ en “Zurich Internacional Life Limited Sucursal Argentina s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Zurich Internacional Life Limited Sucursal Argentina c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones”, del 26/2/2014). A fin de lograr ese objetivo, el mencionado precedente indica que “la regla consiste en interpretar que la ley especial desplaza a la general. La ley especial es la que regula de manera particular la actividad de que se trata, y la general la Ley N° 24.240. En ese marco, las cuestiones que de competencia privativa de un órgano determinado resolver, no pueden ser revisadas por la DGDyPC”. Ello para evitar “situaciones de incoherencia tales como que un órgano castigue por hacer lo que otro estima arreglado a derecho”.
En ese esquema, una multa no puede aplicarse con apoyo en el carácter abusivo que la Administración local atribuye a una cláusula de un contrato aprobado por la autoridad especial de control, pues implicaría castigar por aquello que fue estimado válido por el órgano competente en la materia. El mecanismo legalmente previsto a fin de modificar el texto aprobado para ponerlo en sintonía con la Ley de Defensa del Consumidor, es el del artículo 39 de esa norma.
En virtud de lo resuelto, las actuaciones deberán se reenviadas a la Dirección para que dicte una nueva disposición con arreglo a lo aquí resuelto. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz).

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que le impuso una sanción a la Obra Social actora por infracción al artículo 37 de la Ley N° 24.240.
En efecto, la objeción de la recurrente referida a que la Superintendencia de Servicios de Salud del Ministerio de Salud de la Nación, era el órgano facultado para determinar si era abusiva la cláusula del reglamento para afiliados adherentes que habilita rectificar el valor de las cuotas por rango etario, debe ser rechazado.
El artículo 37 mencionado, refiere concretamente a la incorporación de “cláusulas abusivas”, en el marco de las relaciones de consumo que, en caso de presentarse y “sin perjuicio de la validez del contrato se tendrán por no convenidas”. Resulta claro que, con miras a la protección del consumidor la ley limita la autonomía de aquellos que brindan un servicio en caso de que alguna estipulación del contrato perjudique a la parte débil de la relación, esto es el consumidor.
De suyo, una armoniosa interpretación de la ley reconocería que, incorporar dichas cláusulas dentro de un contrato, implicaría pactar una cláusula inaplicable por inválida.
Además, en el caso de marras, el análisis de la cláusula en cuestión no debe soslayar que en definitiva incide en el derecho constitucional a la salud.
Asimismo, el abuso en el que se incurre con la cláusula no afecta la validez del contrato en sí, pues para cualquier modificación pertinente al respecto, resultaría de aplicación el procedimiento del artículo 39 de la Ley Nº 24.240, y por tanto, correspondería a la Autoridad local informar a la Autoridad Nacional a fin de que se arbitren los medios necesarios para que la Obra Social tome las medidas adecuadas para que el contrato sea modificado.
Por el contrario, de lo que aquí se trata es que aún admitiendo la conclusión precedente, ello no obsta a que verificado este hecho ilícito en el marco de la relación de consumo proceda una sanción.

El derecho a la salud integral ha sido reconocido por la Constitución de la Ciudad (CCABA, art. 20) y por los Tratados Internacionales con rango constitucional (C.N., art. 75, inc. 22); entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12, inc. c]), la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- (arts. 4º y 5º) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6º, inc. 1º). También, cabe agregar, ha sido consagrado por las Leyes N°153 (ley Básica de Salud) y N° 448 (ley de Salud Mental).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (conf. Fallos: 302:1284, 324:3569). También ha sostenido que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (conf. Fallos: 316: 479).
De este modo, a partir de lo dispuesto en los Tratados Internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN), el Alto Tribunal ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y ha destacado el deber impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (conf. Fallos: 321:1684, 323:1339, 324:3569).
En ese contexto, no pareciera encontrarse en duda que la infertilidad impacta de modo negativo en la salud psíquica de las personas que la padecen.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) que afilie al hijo de la actora y le brinde la cobertura correspondiente a su condición de persona discapacitada, conforme las prescripciones médicas pertinentes.
En su memorial, la Obra Social expuso que el "a quo" se había apartado del plexo normativo aplicable al caso y que se le ordenaba, en forma arbitraria, afiliar a una persona que no encuadraba en los supuestos previstos en el Reglamento de Afiliaciones; en ese sentido, señaló que, ante esa situación, la atención de la persona con discapacidad corresponde al Estado y no a la Obra Social.
En efecto, en lo que respecta a la cuestión discutida en autos, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la protección y la asistencia integral a la discapacidad, enfatizada por los compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional, constituye una política pública de nuestro país, cuyo interés superior debe ser tutelado por todos los departamentos gubernamentales (Fallos: 323:3229; 324:3569; 327:5270). Conviene destacar, igualmente, que los menores y/o discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también de la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial de su interés, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos (Fallos: 322:2701; 324:122; 327:2413).
Así las cosas, cobra relevancia el esquema establecido en la Ley N°24.901, a lo cual deben sumarse las Leyes N° 153 (ley Básica de Salud de la ciudad de Buenos Aires), N° 448 (ley de Salud Mental) y la N° 472 (ley de creación de la ObSBA, como continuadora del IMOS), las cuales fundan la existencia de una obligación en cabeza de la demandada y brinda sustento, en definitiva, a la cobertura solicitada por la demandante.
Ello así, corresponde puntualizar que la labor de las obras sociales, en tanto tienden a preservar bienes jurídicos como la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, adquirirían un compromiso social con sus afiliados ("mutatis mutandi", CSJN, Fallos: 324:677; 330:3725).
Esta Sala, incluso, ha receptado la proyección social de la actividad de las obras sociales, en tanto al vincularse con derechos personalísimos de la persona humana, como son la salud y la vida, impone apreciar sus deberes bajo el prisma de esta función social de la que son titulares ("in re" “Freire María Elena c/ ObSBA s/ amparo”, EXP 42685/0, del 06/03/12).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) que afilie al hijo de la actora y le brinde la cobertura correspondiente a su condición de persona discapacitada, conforme las prescripciones médicas pertinentes.
En efecto, la apelante pretende sostener la denegatoria de la petición de incorporar al hijo de la actora con el fundamento del artículo 6°, inciso b), de su Reglamento de Afiliaciones, en tanto la afiliación del hijo de la demandante, al alcanzar la mayoría de edad, se habría interrumpido.
Ahora bien, como se advierte, en autos no se halla discutida la condición del hijo; en efecto, conforme se desprende de autos, el hijo de la actora es integrante de su grupo familiar, y cuenta con certificado de discapacidad mental.
Así pues, despejado ese punto, la discusión gira en torno al mencionado artículo 6°, inciso b), Reglamento de Afiliaciones de la ObSBA, en cuanto allí se dispone que “…se consideran que tienen vínculo filial con el titular: los hijos con incapacidad laborativa total, en tanto se encuentren a cargo del titular y no se haya interrumpido la afiliación, cualquiera sea su causa, siempre que dicha incapacidad resultare acreditada…”.
Así las cosas, debe recordarse que, en materia de interpretación, debe extremarse el examen en orden a evitar una lectura que implique, en definitiva, restringir un derecho, tratando, en su caso, de compatibilizar las normas de rango inferior con las disposiciones constitucionales, de modo de preferir una lectura que permita la efectiva vigencia de los derechos consagrados en la Ley Suprema, así como en los tratados internacionales que gozan de idéntica jerarquía.
De modo que, teniendo en cuenta que la afiliación del hijo de la actora culminó en razón de haber alcanzado la mayoría de edad y que su incapacidad fue determinada -más allá de la discusión en cuanto a su origen- en forma sobreviniente a ese hecho, corresponde concluir que la interpretación que mejor se concilia con los derechos en juego resulta aquella que indica que el pedido de la actora debió tratarse como una afiliación original y no, tal lo que hizo la demandada, como una reafiliación (ver, en este sentido, esta Sala "in re" “Matthesius, Carlos Alfredo c/ OSCBA [Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires] s/ amparo [art. 14 CCABA]”, EXP 36192/0, del 14/07/11).

En el caso, dado que la actora inició la ejecución fiscal conforme el certificado de deuda emitido por el Ministerio de Salud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adeuda la Obra Social por prestaciones médicas a sus afiliados, corresponde confirmar la decisión del Magistrado de grado que se declaró incompetente y ordenó remitir las actuaciones a la Justicia en lo Civil y Comercial Federal.
En efecto, corresponde atenerse a lo que expresamente se encuentra previsto en la Ley N° 23.661 (Sistema Nacional del Seguro de Salud), por cuanto los sujetos como la demandada en autos estarán sometidos exclusivamente a la jurisdicción federal y sólo pueden optar por la correspondiente justicia ordinaria cuando fueren actoras.
En el mismo sentido lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, siguiendo el dictamen del Procurador Fiscal, en cuanto a que en el artículo 38 de la ley se establece “…que en todos los casos las obras sociales deben ser demandadas en el fuero federal, sin que sea óbice para ello la materia del pleito…” ("in re" “GCBA c/ Obra Social del Ministerio de Educación s/ ejecución fiscal”, del 06/07/2004).
Ahora bien, respecto del Fuero Federal competente para continuar con el trámite de estos actuados y siguiendo los lineamientos trazados por la Corte, se dijo que cabía distinguir de modo principal entre dos categorías, sin perjuicio, claro está, de lo que pudiera resolverse ante la existencia de otros supuestos que, en su caso, serían evaluados oportunamente. Ellas son, reclamo de deudas por: (i) tributos y (ii) prestaciones médicas hospitalarias.
En consecuencia, se concluyó en que en el caso de tributos las causas deberían tramitar exclusivamente ante el Fuero Federal Contencioso Administrativo ("in re" “GCBA c/ Obra Social del Ministerio de Educación s/ ejecución fiscal”, del 06/07/2004, Fallos:327:2865), mientras que en el caso de prestaciones médicas hospitalarias deberían tramitar en el Fuero Federal Civil y Comercial ("in re" “GCBA c/ Obra Social de la Industria Maderera s/ proceso de conocimiento”, del 12/08/2008, C.347.XLIV.COM; "in re" Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Obra Social Dirección Nacional de Vialidad s/ cobro de pesos”).

En el caso, dado que la actora inició la ejecución fiscal conforme el certificado de deuda emitido por el Ministerio de Salud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adeuda la Obra Social por prestaciones médicas a sus afiliados, corresponde confirmar la decisión del Magistrado de grado que se declaró incompetente y ordenó remitir las actuaciones a la Justicia en lo Civil y Comercial Federal.
En efecto, la posibilidad o carga de declarar la incompetencia de oficio es en la primera oportunidad en la que el juez interviene luego de que el proceso es iniciado (“G.C.B.A. c/Obra Social del Personal del Espectáculo Público s/ejecución fiscal”, del 27/10/15 (v. CSJ 003630/2015/CS001).
Cabe destacar como regla que las obras sociales comprendidas en el marco de la Ley N° 23.660 (Obras Sociales) sólo podrán optar por la justicia ordinaria que corresponda cuando sean parte actora. En el resto de los casos, por imperativo legal y sin perjuicio del fuero al que corresponda la radicación de las causas conforme a la naturaleza de la deuda comprendida en el título o bajo el título de que se trate, corresponde que los asuntos en los que sean parte demandada, como en el caso, se promuevan y tramiten ante la justicia federal.

En el caso, dado que la actora inició la ejecución fiscal conforme el certificado de deuda emitido por el Ministerio de Salud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adeuda la Obra Social por prestaciones médicas a sus afiliados, corresponde confirmar la decisión del Magistrado de grado que se declaró incompetente y ordenó remitir las actuaciones a la Justicia en lo Civil y Comercial Federal.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia ha consolidado el criterio según el cual cuando una obra social es demandada, en principio, se encontraría comprendida en los artículo 1º de la Ley N° 23.660 y 2º, segundo párrafo, de la Ley N° 23.661, motivo por el cual “resulta aplicable el art. 38 de la ley citada en último término, en cuanto prevé el sometimiento exclusivo de sus agentes a la jurisdicción federal, pudiendo optar por la justicia ordinaria sólo cuando fueran actoras [por lo que] cabe concluir que la presente causa debe tramitar en la justicia federal” (cfr. “GCBA c/Obra Social del Personal del Espectáculo Público s/ ejecución fiscal”, del 27/10/2015, con remisión al dictamen de la Procuración General de la Nación, CSJ 003630/2015/CS001, en línea con otros precedentes “GCBA c/ Obra Social del Ministerio de Educación s/ ejecución fiscal”, del 06/07/2004, Fallos: 327:2865; “GCBA c/ Obra Social Dirección Nacional de Vialidad s/ cobro de pesos”, Comp. 757, L. XLV, del 22/12/2009).
Asimismo, respecto de la oportunidad para expedirse sobre la competencia la Corte dejó establecido que “...aún tratándose de supuestos de competencia improrrogable, los jueces sólo están autorizados a declarar su incompetencia "ab initio" o al resolver la excepción de incompetencia que se hubiera opuesto (...) configurando ellas las oportunidades preclusivas pasadas las cuales, por razones de seguridad y economía procesal (cfr. Fallos: 307:569; 311:621, 2127, 2654, 313:825; 324:2492; 327:4338; 329:4184; 330:1629) y en virtud del principio de radicación, la cuestión de competencia no puede ser resuelta de oficio en cualquier estado del juicio” (conf. CSJN, “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/Obra Social de Empleados de la Industria del Vidrio s/ejecución fiscal”, del 11/12/14, C.431.L.COM).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que arbitrase los medios necesarios para mantener a la actora en su condición de afiliada y, asimismo, las prestaciones médico asistenciales con las que contaba en su condición activa.
En efecto, el debate, se relaciona con la negativa de la demandada de brindar cobertura asistencial a la actora, sobre la base de lo establecido en su Disposición N° 03-ObSBA-14 que fijó en quince (15) años el mínimo de aportes con los que el afiliado que accede al beneficio jubilatorio debe contar para permanecer en dicha entidad.
En estos términos, corresponde recordar, aun en estado inaugural, que la labor de las obras sociales, entre las que se encontraría la demandada, en tanto tienden a preservar bienes jurídicos como la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, adquieren, "prima facie", un compromiso social con sus afiliados ("mutatis mutandi", Fallos: 324:677, 330:3725, esta Sala "in re" “Freire María Elena c/ ObSBA s/ amparo”, expediente Nº42685/0, del 06/03/12). En este sentido, la proyección social de su actividad, en la medida en que se vincula con atributos esenciales del ser humano, implicaría un escrutinio estricto de su proceder, para establecer su compatibilidad con los derechos constitucionales que estarían llamadas a resguardar.
Es que, la existencia de la obra social aquí demandada -constituida como un ente de derecho público no estatal, con capacidad de derecho público y privado (cf. art. 1°, ley N°472)- se explicaría a partir de su finalidad, establecida en el artículo 3° de la Ley N° 472, consistente en “…la prestación de servicios de salud que contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabilitación”. Y, para cumplir con tal cometido, se rige por lo preceptuado en la Ley N°153 y supletoriamente por las disposiciones contenidas en las Leyes N° 23.660 y N° 23.661.
De esta forma, y aun en este estado larval del proceso, corresponde sostener que al vincularse la demandada -en forma directa- con la protección de derechos que gozan de la más elevada consideración constitucional, las limitaciones que aquélla pretenda introducir -en función de la atribución conferida en el artículo 10, inciso i) de la ley N°472, que atribuye al Directorio la competencia para establecer los regímenes aplicables para la afiliación y adhesión de los beneficiarios-, para resultar una expresión válida de juridicidad, debería justificar (y no excusar) las razones que la sostienen y comprobar su compatibilidad con la tutela de los derechos fundamentales que en su ley estatutaria se le encarga (esta Sala, "in re" “Valverde, Lidia María Ángela c/ ObSBA s/ incidente de apelación”, Expte. N°A4204-2014/1, del 18/09/14).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que arbitrase los medios necesarios para mantener a la actora en su condición de afiliada y, asimismo, las prestaciones médico asistenciales con las que contaba en su condición activa.
En efecto, el debate, se relaciona con la negativa de la demandada de brindar cobertura asistencial a la actora, sobre la base de lo establecido en su Disposición N° 03-ObSBA-14 que fijó en quince (15) años el mínimo de aportes con los que el afiliado que accede al beneficio jubilatorio debe contar para permanecer en dicha entidad.
En estos términos, corresponde recordar, aun en estado inaugural, que la labor de las obras sociales, entre las que se encontraría la demandada, en tanto tienden a preservar bienes jurídicos como la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, adquieren, "prima facie", un compromiso social con sus afiliados ("mutatis mutandi", Fallos: 324:677, 330:3725, esta Sala "in re" “Freire María Elena c/ ObSBA s/ amparo”, expediente Nº42685/0, del 06/03/12). Ello así, la proyección social de su actividad, en la medida en que se vincula con atributos esenciales del ser humano, implicaría un escrutinio estricto de su proceder, para establecer su compatibilidad con los derechos constitucionales que estarían llamadas a resguardar.
En este sentido, al tratarse, en principio, de una reglamentación dictada por un organismo público no estatal, que al parecer tendría la virtud de incidir en la definición de los alcances de un derecho fundamental, como sería la salud y la vida de los afiliados, debería ser, en principio, objeto de un escrutinio riguroso, que llevaría consigo la carga para quien reglamenta de exponer de modo acabado las razones que sostendrían la reglamentación; ello así, como modo para permitir esclarecer si el ente en cuestión cuenta con atribuciones suficientes para tal fin, y por lo demás su razonabilidad. Con mayor razón, cuando la disposición impactaría sobre un sector social -el de los trabajadores pasivos, generalmente pertenecientes a una franja etárea correspondiente a la ancianidad- con relación al cual existiría el deber de adoptar medidas específicas para asegurar el resguardo de sus derechos (art. 75, inc. 23 CN y art. 41 CCABA).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) que arbitre los medios necesarios para restablecer la afiliación del actor.
En efecto, el debate, se relaciona con la negativa de la demandada de brindar cobertura asistencial a la actora, sobre la base de lo establecido en su Disposición N° 03-ObSBA-14 que fijó en quince (15) años el mínimo de aportes con los que el afiliado que accede al beneficio jubilatorio debe contar para permanecer en dicha entidad.
Cabe destacar que, mediante la Disposición mencionada la demandada estableció, en función de las atribuciones conferidas en el artículo 10 de la Ley N° 472, una limitación al afiliado –una vez obtenido el beneficio jubilatorio– al fijar un plazo mínimo de aportes para poder permanecer en ella.
Ello así, en la medida que la restricción referida, según lo regulado por la Ley N° 472, podría significar un ilegítimo menoscabo al derecho a la salud, frente al perjuicio que podría sufrir durante la tramitación del "sub lite" aparece "prima facie" como verosímil el derecho del actor a mantenerse afiliado a la ObSBA.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado que admitió la legitimación invocada por el Sindicato Unico de Trabajadores de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (SUTECBA) respecto a obtener el pago de aportes y contribuciones a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) y, en consecuencia, rechazar la demanda.
Mediante este proceso SUTECBA esgrimió dos pretensiones: que se declare el carácter remunerativo de los suplementos salariales percibidos por los agentes de planta permanente y de planta transitoria de la demandada afiliados a la ObSBA, individualizados con los códigos 227, 228, 229, 294, 298, 299 y 315 y, consecuentemente, que se ordene a la demandada que pague a la obra social mencionada los aportes y contribuciones correspondientes a esos suplementos.
Ahora bien, la procedencia de la segunda pretensión se encontraba supeditada a la admisibilidad de la primera, pues sólo podría condenarse al pago de la deuda invocada por la actora en la medida en que se declarase el carácter remunerativo de los suplementos mencionados.
El Magistrado de grado, hizo lugar parcialmente a la excepción de falta de legitimación activa y rechazó la primera pretensión por inadmisible, en tanto no le reconoció a la actora legitimación para esgrimirla.
En efecto, al quedar firme lo dispuesto por el Magistrado de grado en el sentido de que la actora carece de legitimación procesal para peticionar que se declare el carácter remunerativo de los suplementos que perciben los dependientes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, no puede ser admitida la pretensión de pago a la ObSBA de los aportes y contribuciones correspondientes a los suplementos indicados.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que admitió la legitimación invocada por el Sindicato Unico de Trabajadores de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (SUTECBA) para obtener el pago de aportes y contribuciones a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA).
En efecto, los agravios esgrimidos por la demandada no justifican apartarse de lo decidido por el Magistrado de grado. Ello por cuanto en la causa dictada por esta Sala “Sindicato Único de Trabajadores de la Ciudad de Buenos Aires (SUTECBA) c/ GCBA s/ cobro de pesos”, expte. 25725/0, del 27 de junio de 2008, declarada conexa con las presentes actuaciones, ha quedado firme la resolución que reconoció legitimación activa a SUTECBA para esgrimir pretensiones análogas a las de autos.
Al respecto, se ha señalado que las pretensiones procesales son conexas cuando, no obstante su diversidad, tienen elementos comunes o interdependientes que las vinculan, sea por su objeto, su causa o algún efecto procesal, bastando a tal fin que se encuentren vinculadas por la naturaleza de las cuestiones involucradas. Ello así, las decisiones que recaigan en uno u otro proceso necesariamente deben tener el mismo fundamento, que no podría ser admitido o negado en una y otra, sin que existiese condición o imposibilidad de ejecución, aún cuando no llegue a configurarse el supuesto de sentencias contradictorias previsto por el artículo 188 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CNac. Civ., sala A, 30/6/1992, DJ 1993-1-887, citado por Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, concordado y anotado, segunda edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, tomo II, pág. 614). (Del voto en disidencia de la Dra. Fabiana Schafrik).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto declaró la incompetencia del Juzgado a su cargo y dispuso la remisión de estos actuados al fuero Civil y Comercial Federal.
En efecto, resulta de toda claridad la asignación de competencia allí efectuada por la Ley N° 23.661, respecto de la cual no se hace disquisición de índole alguna.
Nótese que se establece que los sujetos como la demandada en autos “…estarán sometidos exclusivamente a la jurisdicción federal”. Y lo cierto es que, por vía de principio, pareciera que el término “exclusivamente” no dejaría lugar a opción alguna en relación con la posibilidad de que una causa donde una obra social es demandada sea tramitada ante la justicia ordinaria. Esto último, además, encuentra sentido en tanto, acto seguido, se dispone que dichas entidades sólo pueden “…optar por la correspondiente justicia ordinaria cuando fueren actoras” (art. 38). La misma línea de razonamiento habría seguido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, adhiriendo al dictamen del procurador fiscal, en cuanto a que en dicho precepto legal se establece “…que en todos los casos las obras sociales deben ser demandadas en el fuero federal, sin que sea óbice para ello la materia del pleito…” ("in re" “GCBA c/ Obra Social del Ministerio de Educación s/ ejecución fiscal”, del 06/07/2004, Fallos: 327:2865).
Por otra parte, cabe subrayar que, además y en cuanto a la oportunidad para definirlo como lo hizo, ese Tribunal lo dijo en el marco de un conflicto negativo de competencia suscitado sin que mediara planteo de la excepción pertinente (es decir, a partir de la declaración de oficio de incompetencia por parte de los jueces intervinientes).
Dicho criterio –es decir, la posibilidad/carga de declarar la incompetencia de oficio en la primera oportunidad en la que el juez interviene luego de que el proceso es iniciado– ha sido ratificado recientemente por el Alto Tribunal en el precedente “G.C.B.A. c/Obra Social del Personal del Espectáculo Público s/ejecución fiscal”, del 27/10/15 (v. CSJ 003630/2015/CS001), en el que, es importante apuntar, el Magistrado de grado que recibió la causa actuó del modo indicado.

Las obras sociales comprendidas en el marco de la Ley N° 23.660 sólo podrán optar por la justicia ordinaria que corresponda cuando sean parte actora. En el resto de los casos, por imperativo legal y sin perjuicio del fuero al que corresponda la radicación de las causas conforme a la naturaleza de la deuda comprendida en el título o bajo el título de que se trate, corresponde que los asuntos en los que sean parte demandada se promuevan y tramiten ante la justicia federal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto declaró la incompetencia del Juzgado a su cargo y dispuso la remisión de estos actuados al fuero Civil y Comercial Federal.
En efecto, cabe expedirse acerca del fuero federal competente para continuar con el trámite de estos actuados.
Así, siguiendo los lineamientos trazados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en asuntos, se dijo que cabía distinguir de modo principal entre dos categorías, sin perjuicio, claro está, de lo que pudiera resolverse ante la existencia de otros supuestos que, en su caso, serían evaluados oportunamente. Ellas son, reclamo de deudas por: (i) tributos y (ii) prestaciones médicas hospitalarias.
En consecuencia, se concluyó en que en el primer caso (tributos) las causas deberían tramitar exclusivamente ante el fuero federal Contencioso Administrativo ("in re" “GCBA c/ Obra Social del Ministerio de Educación s/ ejecución fiscal”, del 06/07/2004, Fallos: 327:2865), mientras que en el segundo (prestaciones médicas hospitalarias) en el fuero federal Civil y Comercial ("in re" “GCBA c/ Obra Social de la Industria Maderera s/ proceso de conocimiento”, del 12/08/2008, C.347.XLIV.COM; "in re" Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Obra Social Dirección nacional de Vialidad s/ cobro de pesos”, ya citado).
Dicho criterio, es dable entender, habría quedado ratificado por la Corte en los autos “GCBA c/Obra Social del Personal del Espectáculo Público s/ejecución fiscal”, en virtud de lo allí dictaminado por la Procuración General de la Nación con fecha 17/07/15, donde, para asumir postura acerca de la competencia, se remitió a lo decidido por el Alto Tribunal en aquel precedente de Fallos: 327:2865.
En tales condiciones, siendo que la presente causa queda comprendida en la segunda de las categorías identificadas, corresponde disponer que continúe su tramitación ante el fuero federal Civil y Comercial.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto declaró la incompetencia del Juzgado a su cargo y dispuso la remisión de estos actuados al fuero Civil y Comercial Federal.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha consolidado el criterio según el cual cuando una obra social es demandada, en principio, se encontraría comprendida en los artículo 1º de la Ley Nº 23.660 y 2º, segundo párrafo, de la Ley Nº 23.661, motivo por el cual “resulta aplicable el artículo 38 de la ley citada en último término, en cuanto prevé el sometimiento exclusivo de sus agentes a la jurisdicción federal, pudiendo optar por la justicia ordinaria sólo cuando fueran actoras [por lo que] cabe concluir que la presente causa debe tramitar en la justicia federal” (cfr. “GCBA c/Obra Social del Personal del Espectáculo Público s/ ejecución fiscal”, del 27/10/2015, con remisión al dictamen de la Procuración General de la Nación, CSJ 003630/2015/CS001, en línea con otros precedentes “GCBA c/ Obra Social del Ministerio de Educación s/ ejecución fiscal”, del 06/07/2004, Fallos: 327:2865; “GCBA c/ Obra Social Dirección Nacional de Vialidad s/ cobro de pesos”, Comp. 757, L. XLV, del 22/12/2009).
Por otro lado, la Corte también se pronunció respecto de la oportunidad para expedirse sobre la competencia en los casos como el de autos y dejó establecido que “...aún tratándose de supuestos de competencia improrrogable, los jueces sólo están autorizados a declarar su incompetencia "ab initio" o al resolver la excepción de incompetencia que se hubiera opuesto (...) configurando ellas las oportunidades preclusivas pasadas las cuales, por razones de seguridad y economía procesal (cfr. Fallos: 307:569; 311:621, 2127, 2654, 313:825; 324:2492; 327:4338; 329:4184; 330:1629) y en virtud del principio de radicación, la cuestión de competencia no puede ser resuelta de oficio en cualquier estado del juicio” (conf. CSJN, “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/Obra Social de Empleados de la Industria del Vidrio s/ejecución fiscal”, del 11/12/14, C.431.L.COM).
Es por ello que, no habiendo argumentos que permitan apartarse de lo resuelto por la Corte Federal, corresponde atenerse a lo establecido en los citados fallos, por razones de brevedad, lo que resulta suficiente para confirmar la resolución apelada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la excepción de prescripción opuesta por el demandado.
En efecto, el recurrente considera que no debe aplicarse el plazo de prescripción de diez años que establece el Código Civil en el artículo 4023, sino el de dos años establecido en el artículo 849 del Código de Comercio, o el de cuatro años establecido en el artículo 847 inciso 1º del Código de Comercio o, en su defecto, el de dos años que establece el artículo 4032 inciso 4º del derogado Código Civil.
Entiendo que la naturaleza de la relación entre las partes no es comercial. Teniendo en cuenta que los sujetos vinculados en esta relación (una obra social provincial y diversos hospitales públicos de la Ciudad de Buenos Aires) no son comerciantes y que el objeto que tiene este vínculo, que es la provisión de servicios médicos prestada por hospitales públicos de la Ciudad de Buenos Aires a los beneficiarios del demandado, no tiene fines de lucro, considero que no se han configurado actos de comercio y que, por lo tanto, no resultan aplicables las disposiciones del derogado Código de Comercio.
Tampoco resulta aplicable el artículo 4032 inciso 4º del derogado Código. Dicha norma dispone que prescribe a los dos años la obligación de pagar “[a] los médicos y cirujanos, boticarios y demás que ejercen la profesión de curar, sus visitas, operaciones y medicamentos”, lo cual se refiere a las relaciones entre médicos y pacientes particulares, pero no alcanza a la relación entre una obra social y un hospital público.
Ahora bien, con total independencia de si el vínculo entre las partes tiene la “naturaleza jurídica” de una locación de servicios, lo cierto es que no encuadra en ninguna de las figuras a las que les corresponde un plazo de prescripción especial diferenciado expresamente en el antiguo Código Civil, por lo que resulta aplicable el plazo de prescripción residual de diez años previsto en el artículo 4023 de dicho cuerpo normativo.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -OBSBA- reincorpore a la actora y a su cónyuge como afiliados titulares de la entidad y les preste los servicios de cobertura de salud que gozaban.
En efecto, sobre la base de lo establecido en la Disposición N° 03-ObSBA-2014, la demandada se negó a brindar cobertura asistencial a la actora, quien se había desempeñado como docente hasta la obtención del beneficio previsional. Dicha Disposición fijó en 15 años el mínimo de aportes con los que el afiliado que accede al beneficio jubilatorio debe contar para permanecer en la entidad.
Sin perjuicio de lo que quepa resolver en la oportunidad respectiva, la reglamentación dictada por el ente en cuestión, cuyo objeto responde a una finalidad social prevalente, no tendría sustento fáctico suficiente para validar, en principio, una regulación que -sin explicitar, en esta primera aproximación al tema, en forma racional su sustento- culminaría por restringir el goce de un derecho fundamental, a quienes se encontrarían en una etapa de la vida en la que en mayor medida podrían necesitar las prestaciones propias de la obra social.
Tales razones fundan, por el momento, el recaudo relativo a la verosimilitud en el derecho; por su parte, el peligro en la demora se colige a partir del estado de salud de la actora siendo que ambos se encuentran bajo tratamiento con prestadores de la OBSBA, podría acarrear, por su suspensión o modificación, perjuicios sobre sus atributos esenciales ("mutatis mutandi" CSJN "in re" “F., S. C c/ Obra Soc. de la Act. De Seguros Reaseguros Capit. Ahorro s/ incidente de apelación”, F. 300 XLI, del 20/12/05).

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -OBSBA- reincorpore a la actora y a su cónyuge como afiliados titulares de la entidad y les preste los servicios de cobertura de salud que gozaban.
En efecto, sobre la base de lo establecido en la Disposición N° 03-ObSBA-2014, la demandada se negó a brindar cobertura asistencial a la actora, quien se había desempeñado como docente hasta la obtención del beneficio previsional. Dicha Disposición fijó en 15 años el mínimo de aportes con los que el afiliado que accede al beneficio jubilatorio debe contar para permanecer en la entidad.
Corresponde recordar, aun en estado inaugural, que la labor de las obras sociales, entre las que se encontraría la demandada, en tanto tienden a preservar bienes jurídicos como la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, adquieren, "prima facie", un compromiso social con sus afiliados ("mutatis mutandi", Fallos: 324:677, 330:3725, esta Sala "in re" “Freire María Elena c/ ObSBA s/ amparo”, expediente Nº42685/0, del 06/03/12). En estos términos, la proyección social de su actividad, en la medida en que se vincula con atributos esenciales del ser humano, implicaría un escrutinio estricto de su proceder, para establecer su compatibilidad con los derechos constitucionales que estarían llamadas a resguardar.
De esta forma, y aun en este estado larval del proceso, corresponde sostener que al vincularse la demandada -en forma directa- con la protección de derechos que gozan de la más elevada consideración constitucional, las limitaciones que aquélla pretenda introducir -en función de la atribución conferida en el artículo 10, inciso i) de la Ley N° 472, que atribuye al directorio la competencia para establecer los regímenes aplicables para la afiliación y adhesión de los beneficiarios-, para resultar una expresión válida de juridicidad, debería justificar (y no excusar) las razones que la sostienen y comprobar su compatibilidad con la tutela de los derechos fundamentales que en su ley estatutaria se le encarga (esta Sala, "in re" “Valverde, Lidia María Ángela c/ ObSBA s/ incidente de apelación”, Expte. N°A4204-2014/1, del 18/09/14).
En otros términos, al tratarse, en principio, de una reglamentación dictada por un organismo público no estatal, que al parecer tendría la virtud de incidir en la definición de los alcances de un derecho fundamental, como sería la salud y la vida de los afiliados, debería ser, en principio, objeto de un escrutinio riguroso, que llevaría consigo la carga para quien reglamenta de exponer de modo acabado las razones que sostendrían la reglamentación; ello así, como modo para permitir esclarecer si el ente en cuestión cuenta con atribuciones suficientes para tal fin, y por lo demás su razonabilidad.

En el caso, corresponde conceder la medida cautelar solicitada por el actor y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que mantenga o, en su caso, reinscriba al actor en la obra social de que gozó hasta su cesantía.
En efecto, corresponde determinar si –a la luz de las directrices constitucionales enumeradas– concurren en la especie los requisitos contemplados en los artículos 177 y 189 del Código Contencioso Administrativo y Tributario. Específicamente, resulta claro que si –como se alega– existiera riesgo de que la salud del interesado sufra un franco menoscabo, la efectividad de la sentencia judicial a dictarse en la eventual impugnación del acto que agote la vía administrativa podría verse reducida.
En tal sentido, se advierte en primer lugar que en la actualidad el requirente se encuentra sin cobertura de salud, como consecuencia de la cesantía. En relación con el punto, es dable observar que los efectos del acto cuya suspensión se solicita no se ven afectados por los recursos administrativos que el demandante dedujo (arg. art. 12 LPACABA). En similar dirección, cabe hacer notar que la extensión de la cobertura por tres meses, contados desde el distracto del agente –según lo dispone el artículo 10 de la ley 23660– se encuentra agotada en el caso.
Por otra parte, se constata que los padecimientos alegados por el actor se encuentran acreditados –con el limitado grado de conocimiento propio de las medidas precautorias– por las constancias acompañadas.
En síntesis, el cuadro descripto lleva a concluir que, en la especie, la ejecución del acto sancionatorio en lo atinente a la interrupción de su cobertura médica podría generar al solicitante graves perjuicios en su salud, derecho de raigambre constitucional que constituye presupuesto para el goce de los restantes derechos y garantías (doctrina de Fallos, 323:1339).

En el caso, corresponde desestimar la medida cautelar solicitada por el actor, con el objeto de continuar con las prestaciones médicas de la Obra Socal a pesar de la cesantía dispuesta.
En efecto, sin perder de vista el restringido grado de conocimiento que caracteriza a las medidas precautorias, se aprecia que el peticionario no dio cumplimiento a la carga probatoria.
Ello así, los perjuicios que para el solicitante de la tutela se derivarían de la interrupción de la cobertura médica no fueron justificados. En tal sentido, es pertinente hacer notar que no acompañó la historia clínica mencionada en el escrito de inicio, ni ningún otro elemento que demostrara la condición de paciente oncológico que invocó en su demanda. En tal dirección, se advierte que los problemas de salud mental de que da cuenta el informe de son de larga data, como lo consignan los profesionales que intervinieron, y no hay señales en el expediente de que tales dolencias exijan un auxilio médico urgente o de que los efectores públicos no contaran con los tratamientos requeridos. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que condenó al encausado por ser autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
En efecto, el recurrente refirió que el imputado nunca se sustrajo de cumplir sus obligaciones, sino que las satisfizo en la medida de sus posibilidades, dado que siempre abonó la cuota de la obra social de su hijo y agregó que no se ha comprobado una actitud reticente del encausado, quien cumple mediante débito automático en la medida de sus posibilidades con su obligación y abona la obra social del niño.
Considerando que la conducta que se le atribuyó al encartado consistió en el haberse sustraído de prestar los medios indispensables para la subsistencia de su hijo menor, omisión traducida en concepto de aporte dinerario, alimentos, vestimenta, educación y otros, se han acreditado en autos los elementos objetivo y subjetivo del tipo analizado.
Si bien el término “subsistencia” puede resultar ambiguo, la situación relatada por la madre del menor denota una notable afectación al desarrollo necesario de un niño que padece una discapacidad.
La obra social que el encausado abona cubre los gastos de algunos tratamientos y de educación especial, pero no la totalidad de los mismos.
En autos, debe tenerse en cuenta la importancia que para un niño con discapacidad representa la realización de todas aquellas terapias y actividades estimulantes y recreativas que estén a su alcance y concluirse que ello repercute directamente en su calidad de vida y, de tal modo, guarda íntima relación con su subsistencia.
La satisfacción parcial de la obligación por parte del imputado mediante el pago de la obra social no excluye el tipo penal del artículo 1 de la Ley N° 13.944. Sin perjuicio de ello, no debe perderse de vista que el pago de la obra social no responde a un gesto caritativo del imputado , sino que tal como se desprende de la sentencia de primera instancia en sede civil, la erogación en cuestión le fue impuesta como parte de la resolución que fijó la prestación alimentaria.
Ello así, el pago de una obligación impuesta por una sentecia no puede alegarse como prueba de la voluntad y buena predisposición del imputado.(Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto rechazó la excepción de incompetencia deducida por la parte demandada, y en consecuencia, establecer que la ejecución promovida por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en la que se persigue el cobro de servicios médicos prestados, debe tramitar y resolverse por ante este fuero.
Ello así, toda vez que si bien la demandada pretende identificarse con la Provincia de Buenos Aires, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1° la Ley N° 6.982 -de la Provincia de Buenos Aires- , la Obra Social “… funcionará como entidad autárquica…”. Y este aspecto es dirimente, en la medida en que según inveterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, los entes autárquicos de las provincias no se identifican con éstas, y por ende no cabe confundirlas con ellas ("in re" “Fernando Carlos Uriarte c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires”, de fecha 04/06/1991; entre otros).
En segundo lugar, la ejecutada pretende sostener la competencia de la justicia de la Provincia de Buenos Aires sobre la base de las normas constitucionales provinciales, así como de su legislación local. Sin embargo, ese criterio pretende someter a un Estado autónomo a la normativa interna de otro Estado, sin que exista una norma constitucional que avale ese temperamento, desdibujando, con tal pretensión, los alcances del gobierno que en el artículo 129 de la Constitución de la Nación se reconocen a esta Ciudad.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -OBSBA- reincorpore a la actora y a su cónyuge como afiliados en los mismos términos en los que se encontraban al momento de obtener el beneficio jubilatorio.
En efecto, sobre la base de lo establecido en la Disposición N° 03-ObSBA-2014, la demandada se negó a brindar cobertura asistencial a la actora, quien se había desempeñado como docente hasta la obtención del beneficio previsional. Dicha Disposición fijó en 15 años el mínimo de aportes con los que el afiliado que accede al beneficio jubilatorio debe contar para permanecer en la entidad.
Ahora bien, en la Ley N° 472 se prevé que los jubilados son afiliados titulares de la obra social (conf. artículo 19) y, a su vez, se establece cuáles son los recursos económicos con los que ésta contaría para brindarles cobertura (conf. artículo 17).
Por otro lado, mediante dicha Disposición la demandada estableció, en función de las atribuciones conferidas en el artículo 10 de la Ley N° 472, una limitación al afiliado –una vez obtenido el beneficio jubilatorio– al fijar un plazo mínimo de aportes para poder permanecer en ella.
De esta forma, en la medida que –por su origen– la restricción referida, según lo regulado por la mentada norma, podría significar un ilegítimo menoscabo al derecho a la salud –cuestión que deberá ser ponderada en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva–, frente al perjuicio que podría sufrir durante la tramitación del "sub lite" aparece "prima facie" como verosímil el derecho de la actora a mantenerse afiliado a la Obra Social.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA), y en consecuencia se ordenó otorgar el derecho a elección de la cobertura médico asistencial de la actora, disponiéndose la transferencia de las retenciones efectuadas por la ObSBA en su beneficio previsional de pensión, a la empresa de medicina prepaga a la cual se encuentra afiliada.
Cabe destacar que por medio de la Ley N° 3021 se instituyó un sistema que permite a los beneficiarios -afiliados activos- optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, Decreto N° 377/09) que hubiesen celebrado convenio con la ObSBA.
En efecto, mediante la sanción de la Ley N° 3021, la Legislatura resolvió implementar un registro para que, los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de la ObSBA que así lo requieran (art. 5). De ese modo, la legislación vigente delineó el sistema a partir del cual se propuso dejar “asegurada la libre opción de obra social para todos los afiliados” de la ObSBA (art. 1). La interpretación armónica de las previsiones legales aplicables indica que se podrá optar entre cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud que figure en el registro local ya aludido.
En consecuencia, no se advierte el motivo por el cual los afiliados pasivos no podrían acceder al beneficio de opción de elección de la obra social.
Así, el alcance que corresponde al derecho de opción, según el sistema actual, no necesariamente abarca a todos los agentes del seguro de salud CS/WebPublisher PRO internal error WRTHTML:100. Please contact Inmagic, Inc. nacional sino aquellos prestadores incorporados al registro local.
En este contexto, de las actuaciones se desprende que la ObSBA ha celebrado un convenio con la empresa de medicina prepaga elegida por la actora, para que sus afiliados puedan ejercer el derecho de opción.

La Ley N° 23.661 establece la competencia de la justicia federal para los casos en los que los agentes del seguro de salud sean demandados. En estos casos la competencia federal está dada en razón de las personas, que pueden renunciarla expresa o tácitamente y no de la materia que se discuta en el pleito.
En el presente, la obra social demandada hizo uso de su prerrogativa federal y planteó la incompetencia de este fuero.
Por lo tanto resulta irrelevante para determinar el fuero competente para conocer en las presentes actuaciones que se persiga la ejecución de un impuesto local.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto declaró la incompetencia del fuero Contencioso Administrativo y Tributario para conocer en las presentes actuaciones, y en consecuencia, y remitir las presentes actuaciones a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a sus efectos.
Por razones de economía procesal y teniendo en cuenta lo resuelto por la Corte Suprema en el caso “GCBA c/ Obra Social del Ministerio de Educación s/ ejecución fiscal”, el 6 de julio 2004 (Fallos, 327:2865), corresponde mantener la declaración de incompetencia. Si bien considero que las causas en que litiga la Ciudad de Buenos Aires no pueden tramitar ante la primera instancia del fuero federal debido a su estatus autónomo, asimilable al de una provincia (criterio ratificado por unanimidad por el Tribunal Superior de la Ciudad en “GCBA c/ Gobierno de la Provincia de Tierra del Fuego e Islas del Atl. s/ ej. Fisc.- otros s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. 11162/14, del 19/08/16), atento lo resuelto por la Corte Suprema en numerosos precedentes (Fallos, 330:5279 y 329:1385, entre otros), teniendo en cuenta la excesiva demora de la causa y atento a la trascendencia que las decisiones de la Corte tienen en la materia.