El sistema acusatorio -consagrado en la Constitución de la Ciudad- significa que el juez no investiga ni se transforma en parte, puesto que su papel -dentro de una concepción garantista- es la de ser un tercero imparcial; pero ello no implica que pueda delegarse en otros sujetos del proceso el encuadramiento jurídico de la conducta, puesto que ello significaría renunciar al deber de juzgar que implica valorar, subsumir y decidir.
Asimismo, conferir a las partes la facultad de poner un límite a la pena a imponer implica una traba al ejercicio de la potestad de subsumir y juzgar; olvidando que la función judicial en el sistema acusatorio no es la de un mero “convidado de piedra”, sino la de un elemento dinámico investido de las potestades necesarias para decidir de conformidad con la ley. En consecuencia afirmar que el Magistrado se excede en sus facultades al imponer una pena mayor a la solicitada por el Fiscal resulta erróneo, puesto que el ejercicio de la acción penal -cuya titularidad se encuentra en manos del Ministerio Público Fiscal- implica fijar la base fáctica, fundar la responsabilidad y proponer la sanción, pero nunca subrogarse al juez. Por ello, dentro de este cuadro que traza la verdadera esencia del principio de congruencia, solo implica un exceso la condena por un hecho distinto a aquél que motivó la acusación (Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires, en pleno, “Fiscal ante el Tribunal de Casación”, rta. 12/12/2002, voto del Dr. Piombo).

Salvo en los supuestos de juicio abreviado donde la propia ley establece que el Juez no puede aplicar una pena superior a la acordada (art. 60 LPC según texto Leyes Nº 1287 y 1330), dadas las especiales circunstancias que aquel instituto implica -ausencia de juicio y acuerdo de partes-, la función decisoria del Juez no se encuentra limitada por el requerimiento de pena formulado en el debate, ni en relación a la especie, ni al monto ni a su modalidad de ejecución.

En virtud del principio del sistema acusatorio, el juez no puede extender el procedimiento a personas distintas ni a otros hechos del mismo autor; sólo los sucesos alegados por la acusación pueden conducira una condena. Sin embargo, de ello no cabe deducir per se que el sistema acusatorio se vea vulnerado porque el Sentenciante imponga una pena mas gravosa que la solicitada por el fiscal.(del voto en disidencia del Dr. Saez Capel).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia del Magistrado de grado en cuanto resolvió declarar la validez de las actas de comprobación y condenar a la Empresa de Servicio Público a una pena de multa superior a la establecida por la Agente Administrativa de Atención de Faltas Especiales por infracción al artículo 2.1.15 de la Ley Nº 451.
A criterio de esta Sala, la pena elegida resulta acertada, pues la impuesta por la controladora era ilegítima toda vez que no tuvo en cuenta los antecedentes de la encartada y lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Nº 451. Al respecto, nuestro Máximo Tribunal de la Nación ha expresado que “... lo relativo al monto de la pena y su modo de cumplimiento ... es facultad privativa del sentenciante en tanto se mantenga dentro de los límites legales...” (CSJN, 304:1626)
En efecto, la falta por la que fue condenada (art. 2.1.15 LF) establece una sanción mínima de cien mil unidades fijas (100.000 UF).
Por su parte, el artículo 31 de la Ley de Faltas establece que cuando el imputado comete la misma falta dentro del término de un año de firme la sanción –tal como ocurre en el caso, situación no cuestionada por la recurrente-, la pena se eleva en un tercio, por lo que de haber aplicado correctamente esta norma, la multa por cada acta debería haber ascendido a ciento treinta y tres mil trescientos treinta y tres unidades fijas mas un tercio de unidad fija (en números 133.333,33 UF).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, elevar el monto de la pena de multa impuesta a la Empresa infractora.
En efecto, el Fiscal de grado se agravia por considerar que el Judicante aplicó una multa inferior al mínimo establecido legalmente, teniendo en cuenta que se trató de un concurso real de faltas, sin fundamentar en forma alguna su decisión.
Ello así, le asiste razón al titular de la acción en cuanto a que el monto impuesto por el Judicante no se adecúa a lo dispuesto legalmente. Así, el artículo 2.1.15 del Código de Faltas de la Ciudad establece una sanción de multa de 100.000 a 200.000 unidades fijas, las que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del ritual deben acumularse, no pudiendo exceder el monto impuesto al máximo legal fijado para la especie de sanción de que se trate, en el caso la multa no podría exceder a 1.000.000 de unidades fijas (de conformidad con lo dispuesto en los arts. 19 y 10.1.1 de la Ley N° 451).
Por tanto, de conformidad con lo antes expuesto, debió condenarse a la encartada a la pena de multa de setecientas mil unidades fijas (UF 700.000) tal como lo hizo la Controladora Administrativa, pues se le atribuyen siete infracciones cuyo mínimo legal es de 100.000 unidades fijas por cada una.

En el caso, corresponde rechazar la solicitud de aumentar el monto de la pena de multa impuesta.
En efecto, el titular de la acción sostiene que la totalidad del monto de la multa, resulta mayor a la fijada en la sentencia.
Ello así, cabe tener en cuenta que, en este caso, el Fiscal de grado no advirtió durante el proceso judicial ni al inicio de la audiencia de debate que solicitaría una modificación de aumento de la pena impuesta por el Controlador Administrativo. Sino que al momento en que se le confirió la vista en los términos del artículo 41 de la Ley Nº 1217 sostuvo la resolución sin efectuar consideración alguna que permitiera presumir que el monto de la multa impuesta en sede administrativa podía ser aumentado, punto respecto del cual recién se refirió durante los alegatos,
Así las cosas, para que pueda ser viable una sanción mayor a la impuesta en sede administrativa, se debe advertir previo al comienzo del debate (y desde la radicación de las actuaciones en sede judicial) que al someterse al proceso judicial se llevará un nuevo juicio en el que existe la posibilidad de modificar la valoración jurídica de los hechos y aumentar el monto de la sanción impuesta.
Por tanto, se desprende de las constancias de autos, que la encartada en ningún momento tuvo pleno conocimiento de la pretensión del titular del acción y, por ende, no tuvo plena posibilidad de ejercer su derecho de defensa.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso agravar el monto de la sanción oportunamente fijada en sede administrativa.
En efecto, el Magistrado de grado ha omitido poner en conocimiento al presunto infractor de la posibilidad de una modificación en la calificación jurídica, no bastando para ello el hecho de que al correr vista para que se efectúen las presentaciones pertinentes el A-Quo haya consignado la calificación que a la postre aplicaría y no la utilizada en sede administrativa.
Parece dificil conciliar el rol jurisdiccional, conceptuado como uno de los elementos de garantía de las libertades cuando, en este caso, en su faz de control de decisiones tomadas en la administración no ha dado siquiera aviso al presunto infractor de la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica, cercenando el derecho de defensa al dar por tierra con la posibilidad de defenderse de los extremos típicos de una calificación novedosa.
Por lo tanto, de conformidad con el plexo argumental aquí desarrollado, corresponde revocar el pronunciamiento de grado por cuanto modificó la calificación jurídica de la infracción, agravando de ese modo el monto de la sanción a imponer, lo que implica imponer la sanción de multa oportunamente fijada en sede administrativa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso condenar al encausado por cierre defectuoso en acera por baldosas rotas (art. 2.1.15 de la Ley N° 451) y revocarla en cuanto a la cuantía de la condena conforme la impuesta en sede administrativa, y así reducir sanción de tres mil unidades fijas a mil unidades fijas (1000 UF), de efectivo cumplimiento.
Conforme surge de las constancias de autos, al momento de confeccionar el acta de infracción, el inspector que supervisó y constató el mal estado de las baldosas (art. 2.1.19 de la Ley N° 451), lo cual fue ratificado por la Unidad Aministrativa de Control de Faltas, oportunidad en que se le impuso a sociedad anónima una sanción de mil unidades fijas (1.000 UF). Solicitado que fuera el pase a la justicia, la Magistrada de primera instancia, previa audiencia de debate y a pedido del titular de la acción, resolvió aumentar la mencionada multa a tres mil unidades fijas (3.000 UF), por entender que el tipo legal había sido erróneamente subsumido en el mencionado artículo.
La Defensa se agravió por haber sido condenada su representada por un monto mayor al que fue sancionada en la Unidad Administrativa de Faltas, por lo que entendió vulnerado el principio de la “non reformatio in peius”.
Ahora bien, es dable recordar que con los últimos precedentes del Tribunal Superior de Justicia sobre el tema, se ha reafirmado un estándar de interpretación que establece que los Jueces no deben exceder los límites en los que su competencia fue habilitada para efectuar el control judicial suficientes sobre la sanción impuesta por el órgano administrativo, en virtud de lo cual ha revocado resoluciones de esta Alzada que se apartaban de dicha regla jurídica a los fines de que se emita un nuevo fallo.
Asimismo, el máximo Tribunal local tiene dicho que: “el margen de decisión de los Jueces en la segunda fase posee un piso y un techo, que surgen de la pretensión del imputado y de la decisión de la Unidad Administrativa de Control de Faltas pasada en autoridad de cosa juzgada, respectivamente… asiste razón al recurrente cuando afirma que la pena impuesta para la infracción cuya sanción ahora resiste, no pudo ser agravada por los Jueces de mérito, puesto que la decisión del controlador de faltas de aplicar el mínimo previsto, constituyó el techo… el pronunciamiento cuestionado constituyó un acto dictado “ultra vires”, que importó un desborde jurisdiccional… resultaría ilógico concederle al imputado la facultad de impugnación, y, al mismo tiempo, exponerlo al riesgo de que por el ejercicio de esa potestad, en ausencia de recurso de la parte acusadora, su situación procesal se vea empeorada, puesto que de esta manera se lo colocaría en la disyuntiva de correr ese riesgo o consentir una sentencia que considera injusta… (conforme “Gerialeph SA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Responsable de la firma Gerialeph SA s/ inf. art. 2.2.14 sanción genérica L 451”, expte. nº 6408/09, sentencia del 21/12/2009).

En el caso, corresponde modificar la sentencia que condenó a la encartada como coautora penalmente responsable en orden al delito previsto en el artículo 106 párrafo primero en concurso real con el delito previsto en el artículo106 párrafo segundo ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal, elevando la pena a cuatro años de prisión.
En efecto, sin perjuicio de señalar que coincido con la postura doctrinal y jurisprudencial que le otorga a los mínimos de las escalas penales una naturaleza meramente indicativa, que admite, ante determinadas circunstancias, que el Tribunal pueda imponer una pena por debajo del mínimo legal, fenómeno llamado “perforación del mínimo legal”, considero que en el presente caso no es posible apartarse del mínimo legal correspondiente a la imputación por la que fue juzgada la encausada.
En el presente se enjuició a la nombrada y al otro progenitor de dos gemelos nacidos con síndrome de Down, en su calidad de progenitores, garantes de los niños, en tanto omitieron llevar a cabo los cuidados propios que requerían –reforzados por la antes mencionada condición-.
De acuerdo a lo que se acreditó en el debate oral y público llevado a cabo, las omisiones de las conductas debidas consistieron en: 1) retirar a los niños antes del alta médica bajo su exclusiva responsabilidad, asumiendo el compromiso de “los cuidados especiales” y sin la realización del examen denominado FEI -obligatorio en nuestro ordenamiento, según Ley Nacional N° 26.279-; 2) no efectuar los exámenes neonatales previstos y exigidos por las normas que prevén la obligatoriedad de detección en recién nacidos de diversas patologías; 3) no realizar los tratamientos de estimulación temprana que recomiendan los galenos para los niños que sufren el Síndrome de Down; 4) no cumplir con las indicaciones de control impartidas por la médica; 5) no vacunar a los dos menores de edad, cuando los profesionales médicos les explicaron la obligación y la importancia de la vacunación de los recién nacidos -especialmente en los casos de niños que padecen una discapacidad, al formar parte de la población de riesgo-; 6) no realizar los controles pediátricos, al menos hasta que se vieron obligados por la denuncia efectuada en contra de ambos; 7) no alimentar adecuadamente a los menores con semi-sólidos y sólidos a partir de, por lo menos, los seis meses de vida, conforme a las indicaciones impartidas por los profesionales de la medicina; 8) no realizar el seguimiento necesario de la cardiopatía que padecía uno de los niños -con probable encefalopatía hipoxia isquémica- detectada al momento de realizado el electrocardiograma que se le practicó en la clínica donde nació, lo que exigía a los padres la realización de consultas con profesionales en la materia (neumonólogos y cardiólogos).
La imposición de una pena de cuatro años de prisión, en mi opinión, se adecua razonablemente a las circunstancias del caso.
No se observa una desproporción entre el bien jurídico lesionado por la conducta de la encartada y la intensidad de la afectación de los bienes jurídicos que aquella sufriría de aplicarse la condena de acuerdo ese mínimo establecido por ley.

En el caso, corresponde modificar la sentencia que condenó a la encartada como coautora penalmente responsable en orden al delito previsto en el artículo 106 párrafo primero en concurso real con el delito previsto en el artículo106 párrafo segundo ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal, elevando la pena a cuatro años de prisión.
En el presente se enjuició a la nombrada y al otro progenitor de dos gemelos nacidos con síndrome de Down, en su calidad de progenitores, garantes de los niños, en tanto omitieron llevar a cabo los cuidados propios que requerían –reforzados por la antes mencionada condición-.
Ahora bien, la imposición de una pena de cuatro años de prisión, en mi opinión, se adecua razonablemente a las circunstancias del caso.
No se observa una desproporción entre el bien jurídico lesionado por la conducta de la encartada y la intensidad de la afectación de los bienes jurídicos que aquella sufriría de aplicarse la condena de acuerdo ese mínimo establecido por ley.
En efecto, el "quantum" establecido se funda en las circunstancias objetivas vinculadas al hecho, conforme lo establece el inciso 1º del artículo 41 del Código Penal, para lo cual, en relación al comportamiento de la imputada -y conforme lo relatado por los testigos – se menciona la insistencia en mantenerse en su actitud perjudicial vinculada al cuidado de sus hijos pese a las advertencias de los familiares y médicos que intervinieron, que incluyeron acciones concretas -tales como mentir- a fin de mantener la no intervención médica, así como el tiempo durante el cual mantuvieron su conducta, a lo largo de once meses, desde su nacimiento hasta la intervención de la justicia. Ello sumado a la posición de garante en relación a sus hijos, y la extrema vulnerabilidad de las víctimas.

En el caso, corresponde modificar la sentencia que condenó a la encartada como coautora penalmente responsable en orden al delito previsto en el artículo 106 párrafo primero en concurso real con el delito previsto en el artículo106 párrafo segundo ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal, elevando la pena a cuatro años de prisión.
En el presente se enjuició a la nombrada y al otro progenitor de dos gemelos nacidos con síndrome de Down, en su calidad de progenitores, garantes de los niños, en tanto omitieron llevar a cabo los cuidados propios que requerían –reforzados por la antes mencionada condición-.
Ahora bien, la imposición de una pena de cuatro años de prisión, en mi opinión, se adecua razonablemente a las circunstancias del caso.
No se observa una desproporción entre el bien jurídico lesionado por la conducta de la encartada y la intensidad de la afectación de los bienes jurídicos que aquella sufriría de aplicarse la condena de acuerdo ese mínimo establecido por ley.
En efecto, en relación a las circunstancias de índole subjetivas contempladas por el inciso 2º del artículo 41 del Código Penal, tales como la educación de la encausada, su edad, vínculos familiares, y demás aspectos personales que estén vinculados al hecho, la pena valora los estudios avanzados que posee de la carrera de terapia ocupacional, lo que conlleva un mayor grado de exigibilidad de conducirse conforme a derecho.

En el caso, corresponde modificar la sentencia que condenó a la encartada como coautora penalmente responsable en orden al delito previsto en el artículo 106 párrafo primero en concurso real con el delito previsto en el artículo106 párrafo segundo ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal, elevando la pena a cuatro años de prisión.
En el presente se enjuició a la nombrada y al otro progenitor de dos gemelos nacidos con síndrome de Down, en su calidad de progenitores, garantes de los niños, en tanto omitieron llevar a cabo los cuidados propios que requerían –reforzados por la antes mencionada condición-.
Ahora bien, la imposición de una pena de cuatro años de prisión, en mi opinión, se adecua razonablemente a las circunstancias del caso.
No se observa una desproporción entre el bien jurídico lesionado por la conducta de la encartada y la intensidad de la afectación de los bienes jurídicos que aquella sufriría de aplicarse la condena de acuerdo a ese mínimo establecido por ley.
En efecto, para así decidir se pondera la declaración de la trabajadora del Centro de Salud Mental -quien le realizó un psicodiagnóstico a los imputados- en tanto refirió que luego de los hechos el padre de las víctimas se encontraba en una posición condescendiente respecto de su pareja y la describió como una persona muy frágil, vulnerable, sobrepasada por la situación, muy angustiada y preocupada por sus hijos internados y desnutridos. Concluyó en que la nombrada tenía otro diagnóstico en términos comparativos más favorable, mayor sensibilidad, un interés claro de mantener el vínculo y de qué manera era la mejor.
El análisis expuesto por la psicóloga, encuentra correlato con el resto de los testimonios brindados durante el juicio oral sobre el modo en que se dieron los hechos, tales como los dichos de todos los médicos del hospital, que, al mencionar los impedimentos, agresiones y oposición a las propuestas médicas, ubican al padre como promotor de aquellas y no a ella.
Pero no debe perderse de vista que se trata de la garante -junto con el progenitor- de dos niños que padecían una especial vulnerabilidad y quienes requerían de especiales cuidados.
Tampoco debe soslayarse la decisión de mínima intervención médica en los controles prenatales, lo que conllevó a la cesárea de urgencia y la circunstancia de que la encausada era estudiante avanzada de la carrera de terapia ocupacional, cuestión que, lejos de atenuar la reprochabilidad de su conducta, la aumenta.

En el caso, corresponde modificar la sentencia que condenó a la encartada como coautora penalmente responsable en orden al delito previsto en el artículo 106 párrafo primero en concurso real con el delito previsto en el artículo106 párrafo segundo ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal, elevando la pena a cuatro años de prisión de prisión bajo la modalidad de arresto domiciliario, correspondiendo al Juzgado interviniente determinar la conveniencia de dispensar el dispositivo de control electrónico previsto por el artículo 33 de la Ley Nº 24.660 en su última oración debiendo arbitrar los medios correspondientes a tal fin.
En el presente se enjuició a la nombrada y al otro progenitor de dos gemelos nacidos con síndrome de Down, en su calidad de progenitores, garantes de los niños, en tanto omitieron llevar a cabo los cuidados propios que requerían –reforzados por la antes mencionada condición-.
Ahora bien, la imposición de una pena de cuatro años de prisión, en mi opinión, se adecua razonablemente a las circunstancias del caso.
Con respecto a la modalidad del arresto domiciliario, si bien es exacto que el hijo de la encausada es mayor de cinco años –límite impuesto por el artículo 10 inciso "f" del Código Penal y el artículo 32 inciso "f" de la Ley Nº 24.660-, no puede desconocerse que padece una discapacidad y que se encuentra su cuidado mayormente a cargo de la nombrada, quien se hace cargo de su traslado a las diferentes actividades de educación especial, así como su atención médica, y esparcimiento.
En este sentido, de las constancias de la causa se desprenden diversos informes elaborados en el expediente que tramita en el Juzgado Civil en los que se destaca la mejoría del niño, el restablecimiento de la comunicación entre la encartada y la guardadora de su hijo (quien es su propia madre), y la cooperación para la búsqueda de recursos asistenciales y educativos para el niño.
Así, de los diversos informes acompañados a lo largo de este proceso y de lo expuesto por el Asesor Tutelar ante esta instancia, se desprende que discontinuar el vínculo con su madre o mantener éste visitándola en algún lugar de detención lo afectaría negativamente y atentaría contra el desarrollo psicofísico del menor, quien requiere múltiples atenciones dadas sus particulares circunstancias.

En el caso, corresponde modificar la sentencia que condenó a la encartada como coautora penalmente responsable en orden al delito previsto en el artículo 106 párrafo primero en concurso real con el delito previsto en el artículo106 párrafo segundo ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal, elevando la pena a cuatro años de prisión de prisión bajo la modalidad de arresto domiciliario, correspondiendo al Juzgado interviniente determinar la conveniencia de dispensar el dispositivo de control electrónico previsto por el artículo 33 de la Ley Nº 24.660 en su última oración debiendo arbitrar los medios correspondientes a tal fin.
En el presente se enjuició a la nombrada y al otro progenitor de dos gemelos nacidos con síndrome de Down, en su calidad de progenitores, garantes de los niños, en tanto omitieron llevar a cabo los cuidados propios que requerían –reforzados por la antes mencionada condición-.
Ahora bien, la imposición de una pena de cuatro años de prisión, en mi opinión, se adecua razonablemente a las circunstancias del caso.
Con respecto a la modalidad del arresto domiciliario, en el caso resulta indiscutible que el hijo de la encartada, si bien tiene mas de cinco años, es un sujeto especialmente vulnerable, por su calidad de menor de edad y por padecer síndrome de Down, razón por la que deben agotarse todos los esfuerzos para minimizar las consecuencias nocivas que sobre él puede traer aparejada la privación de la libertad de su madre en alguna unidad penitenciaria.
En este sentido la prisión domiciliaria resulta la solución que mejor sirve para la protección de los derechos del niño, así como a su desarrollo en plenitud y en un entorno adecuado para sus condiciones particulares.
Por lo tanto, resulta claro que el interés superior del niño impone la necesidad de conceder el arresto domiciliario de su madre toda vez que aparece como la única solución viable para garantizar los derechos del niño.
Asimismo, dado que el padre del niño se encuentra cumpliendo su condena bajo la modalidad de arresto domiciliario, y que es la encartada quien se hace cargo mayormente del niño, asistiéndolo permanentemente, debiendo trasladarlo y acompañarlo a las múltiples actividades necesarias para su desarrollo psicofísico, no es posible que su detención sea monitoreada mediante un dispositivo electrónico, por lo que, con el fin de asegurar el cumplimiento de la modalidad de ejecución impuesta, se deberá implementar algún tipo de control periódico que no obstaculice las diversas actividades y atenciones que requiere el niño, otorgándole las autorizaciones que resulten de utilidad para garantizar su interés superior -conforme lo prevén los artículos 10 inciso “f” del Código Penal y artículo 32 inciso “f” de la Ley Nº 24.660-.
Ello deberá materializarse en su actual lugar de residencia. A tal fin, deberá el "A quo" arbitrar las diligencias necesarias para que se requiera la realización de controles periódicos en su domicilio, con la intervención del Patronato de Liberados de esta ciudad, que permita garantizar su cumplimiento, al mismo tiempo que no obstaculice el desarrollo vital requerido por el niño.

En el caso, corresponde modificar la sentencia que condenó a la encartada como coautora penalmente responsable en orden al delito previsto en el artículo 106 párrafo primero en concurso real con el delito previsto en el artículo106 párrafo segundo ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal, elevando la pena a cuatro años de prisión de prisión bajo la modalidad de arresto domiciliario, correspondiendo al Juzgado interviniente determinar la conveniencia de dispensar el dispositivo de control electrónico previsto por el artículo 33 de la Ley Nº 24.660 en su última oración debiendo arbitrar los medios correspondientes a tal fin.
En el presente se enjuició a la nombrada y al otro progenitor de dos gemelos nacidos con síndrome de Down, en su calidad de progenitores, garantes de los niños, en tanto omitieron llevar a cabo los cuidados propios que requerían –reforzados por la antes mencionada condición-.
Ahora bien, merece ser tratado, aún cuando no ha sido materia de agravio, la decisión del "A quo" de suprimir la agravante vinculada al resultado muerte con relación a uno de los niños. Al respecto, argumentó que “si bien el daño fue grave y acrecentó una patología no podemos aseverar con el grado de certeza requerido que haya provocado la muerte del niño. En este sentido, no puede perderse de vista que desde la internación ordenada por el juzgado civil hasta el fallecimiento del niño en el hospital, transcurrió un largo tiempo y de los testimonios recabados en la audiencia no surge de manera palmaria la relación de las conductas como directa causa de la muerte.”
Sin embargo, no comparto esa interpretación, teniendo muy especialmente en cuenta las circunstancias particulares de los hechos que se han tenido por probados y la necesaria perspectiva de niñez que debe aplicarse a la solución del caso.
A mi criterio, no resulta del todo acertado la circunstancia de tener por probado que los padres de la víctima omitieron llevar a cabo los cuidados propios que requería por su condición de niño y su estado de salud, para luego descartar en breves palabras la falta de relación de causalidad entre esos descuidos graves y la muerte del niño.
En definitiva, si bien el asunto de la calificación legal se trata de una materia ajena a la competencia de esta instancia, no comparto la apreciación del "A quo" de excluir en el "sub lite" la agravante del resultado muerte, en la forma en que se hizo.
En estos mismos términos y en lo que hace ya a la mensuración de la pena a imponer, considero que la circunstancia de que fueron los propios padres de las víctimas quienes dolosamente privaron a sus hijos de los cuidados imprescindibles para su salud y desarrollo pleno, configura un aumento del contenido injusto del hecho.
Lo señalado podría haber justificado en el caso la imposición de una pena superior al mínimo de la escala penal, sin perjuicio que el límite de ésta quedó delimitado por la acusación fiscal.

En el caso, corresponde modificar la sentencia que condenó a la encartada en orden al delito previsto en el artículo 106 párrafo primero en concurso real con el delito previsto en el artículo106 párrafo segundo ambos agravados por el artículo 107 del Código Penal, elevando la pena a cuatro años de prisión de prisión bajo la modalidad de arresto domiciliario, correspondiendo al Juzgado interviniente determinar la conveniencia de dispensar el dispositivo de control electrónico previsto por el artículo 33 de la Ley Nº 24.660 en su última oración debiendo arbitrar los medios correspondientes a tal fin.
En el presente se enjuició a la nombrada y al otro progenitor de dos gemelos nacidos con síndrome de Down, en su calidad de progenitores, garantes de los niños, en tanto omitieron llevar a cabo los cuidados propios que requerían –reforzados por la antes mencionada condición-.
Ahora bien, tal como señalara el Asesor Tutelar, considero que necesariamente debe hacerse mención a la circunstancia de que nos encontramos frente a un supuesto de afectación interseccional de derechos, teniendo en cuenta que los niños, no sólo eran menores de edad al momento de los hechos, sino que además ambos nacieron con Síndrome de Down.
En este sentido, el concepto de interseccionalidad en el sistema interamericano de derechos humanos se entiende como la confluencia respecto de una misma persona de la violación de diferentes tipos de derechos y como víctimas de discriminación. Esta combinación de múltiples discriminaciones agrava la lesión a la dignidad humana de la persona que la sufre. Este concepto de interseccionalidad debe ser necesariamente valorado a la hora de resolver sobre el fondo de los casos traídos a estudio, sumado a que suministra una perspectiva adicional para decidir acerca del alance de las penas y/o reparaciones.
Ambos niños eran merecedores de una doble protección en razón de su edad y condición física, pero sus padres omitieron dar cabal cumplimiento con ese deber. Por tal razón, la interseccionalidad que se da en autos debe ser necesariamente valorada como un factor adicional, a la hora de ponderar la pena a aplicar a la encartada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto dispuso condenar a los imputados.
La Defensa particular reclama una modificación de la ley aplicable al caso, dado que esta advierte que según el fallo quedó configurado un delito continuado que comenzó a cometerse en vigencia de la ley 26.388 y se consumó en vigencia de la ley 27.436. Por tal motivo, sostiene que debió contemplarse, por estricta aplicación de lo previsto en el artículo 2 del Código Penal, la escala penal prevista en la redacción anterior del tipo, por resultar más benigna.
Concretamente, en la situación del primer imputado, el delito se inició el 29 de enero de 2017 y se extendió hasta el 21 de octubre de 2018. En el caso del segundo imputado, el inicio tuvo lugar el 5 de febrero de 2016 y se extendió hasta el 22 de noviembre de 2018.
En esos períodos de tiempo, efectivamente, se promulgó, el 21 de marzo de 2018, la ley 27.436, que aumentó la pena mínima y máxima del delito tipificado en el primer párrafo del artículo 128, del Código Penal. Asimismo, en el último párrafo se estableció que todas las escalas penales previstas en esa norma se elevarán en un tercio en su mínimo y en su máximo cuando la víctima fuera menor de trece años.
Respecto del principio en el que las defensas fundaron su petición, se encuentra previsto el primer párrafo del artículo 2 del Código Penal, esta norma menciona tres momentos: a) el tiempo de cometerse el delito, b) el del fallo, y c) el lapso intermedio entre ambos.
Teniendo en cuenta ello, debe advertirse que el caso que se nos presenta en esta causa escapa de la hipótesis del citado artículo 2 del Código Penal, que plantea únicamente el supuesto de un cambio de leyes entre el tiempo de comisión del delito y el de la condena o, eventualmente, el intermedio.
En virtud de ello, toda vez que no se trata de un caso de “sucesión de leyes”, sino de coexistencia de leyes, en virtud de la naturaleza jurídica del delito continuado. Por ello, la aplicación de la nueva redacción del artículo 128 del Código Penal, no infringe el principio de legalidad, en lo que hace a la prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal.
De tal forma, esta solución resulta acorde con el principio de culpabilidad y, desde otra óptica, no hiere el de igualdad (artículo 16 de la Constitución Nacional) puesto que no puede equipararse la situación de quien cesó de cometer el delito, una vez que la conminación penal se tornó más severa, con la de quien lo continuó cometiendo a pesar de ello.
Dicho en otras palabras, parece razonable distinguir la situación de aquel que ha completado una maniobra delictiva bajo una ley más benigna, de la de aquel que ha mantenido su voluntad delictiva incluso luego de su reemplazo por la regla más gravosa.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto dispuso condenar a los imputados.
La Defensa del imputado se agravió por el rechazo al planteo de inconstitucionalidad de la pena mínima prevista en el artículo 128, 1º párrafo, agravado en los términos del 5º párrafo del Código Penal (según ley 27.436).
En primer lugar, cabe destacar que la declaración de inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad institucional al que debe arribarse solo como ultima ratio cuando la repugnancia de la norma, o el acto cuestionado, con la cláusula constitucional comprometida resulte indudable y su incompatibilidad inconciliable (Fallos: 249:51; 264:364; 315:923; 319:3148 y 322:842, entre muchos otros).
Así de la lectura del actual artículo 128 surge que la norma prohíbe, en su primer párrafo, “una sucesión de verbos típicos con los que se procura alcanzar todo lo que configuraría la cadena de elaboración y comercialización de la pornografía infantil” (RIQUERT, Marcelo, “Ciberdelitos”, 2ª ed., Hammurabi, 2020, pág. 263).
Por eso, al estar enlazado ese comportamiento con "eslabones" —típicos— previos, concomitantes y posteriores, la identificación de una tendencia trascendente al hecho de la facilitación, se hace imprescindible para la imputación plena de la figura.
Esta modalidad, que procura abarcar todo lo que configuraría la cadena de elaboración y comercialización (siguiendo una práctica asumida por el legislador en otras ocasiones, como por ejemplo en la ley 23.737), fue introducida por la Ley Nº 26.388, denominada “ley de delitos informáticos”, ante el avance de la pornografía infantil a través de la web.
El Estado Argentino en cumplimiento de compromisos internacionales (Convención de los Derechos del Niño –ratificada por ley 23.894–; Protocolo Facultativo sobre la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía; Convención sobre los Derechos del Niño –ratificada por ley 25.763–; Convenio del Consejo de Europa sobre Ciberdelincuencia –ratificado por ley 27.411–), avanzó en una legislación de política criminal represiva contra la ciberdelincuencia, especialmente aquella vinculada a material con contenido de explotación o abuso sexual infantil.
Por lo demás, respecto a lo establecido por el Protocolo Facultativo antes mencionado, en su artículo 3º, respecto de la necesidad de que todo Estado Parte reprima la producción, distribución, divulgación, importación, exportación, oferta, venta o posesión, con los fines antes señalados, de pornografía infantil y establece que deberá castigarse ese delito con “penas adecuadas a su gravedad”.
En base a lo señalado, la Defensa no logra demostrar la supuesta falta de correspondencia existente entre el bien jurídico lesionado por la conducta por la que resultó condenado y la intensidad de la privación de bienes jurídicos que aquel sufriría a causa de la comisión de dicha conducta.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto dispuso condenar a los imputados, en orden al delito previsto en el artículo 128 inciso 1, 2 y 5 del Código Penal.
En este sentido, debemos tener presente que la escala penal prevista en abstracto para un delito constituye un marco dentro del que el juzgador se encuentra habilitado a efectuar distinciones de conformidad a un juicio de ponderación en el caso concreto que, lejos de obstaculizar la consideración de la magnitud de afectación del bien jurídico, justamente la posibilita (cf. CNCF, Sala II, Causa Nro. FCB 27987/2014/TO1/CFC1 “Váquez, César y otro s/ recurso de casación”, Reg. Nro. 204/21, rta. 4/3/2021).
Sentado lo expuesto, no se advierte que exista, en abstracto, desproporción alguna entre la escala penal prevista y el monto de pena impuesta. Lo cierto es que en el fallo se impuso al imputado el mínimo de la escala penal contemplada para el delito enrostrado.
Asimismo, respecto de los cuestionamientos vinculados al principio de igualdad, debe ser considerado que opera sobre situaciones que axiológicamente se entiendan alcanzadas por la misma ratio iuris —que en materia de ilícitos penales y consecuencias jurídicas atribuidas no solo remiten a la naturaleza de los bienes jurídicos y su grado de afectación, sino también, como en el caso bajo a examen, al interés del Estado en obtener cierto resultado fáctico y expresivo—.
La garantía de la igualdad consagrada en la Constitución Nacional consiste en aplicar la ley a todos los casos ocurrentes según sus diferencias constitutivas. No se trata de la igualdad absoluta o rígida sino de la igualdad para todos los casos idénticos, lo que importa la prohibición de establecer excepciones que excluyan a unos de los que se les concede a otros en las mismas circunstancias, pero no impide que el legislador establezca distinciones valederas entre supuestos que estime diferentes, en tanto aquéllas no sean arbitrarias, es decir, que no obedezcan a propósitos de injusta persecución o indebido privilegio, sino a una objetiva razón de discriminación (Fallos: 321:3630).
Por lo demás, debemos recordar que el acierto o error, el mérito o la conveniencia de las soluciones legislativas no son puntos sobre los que al poder judicial quepa pronunciarse, salvo en aquellos casos que trascienden ese ámbito de apreciación, para internarse en el campo de lo irrazonable, inicuo o arbitrario (Fallos: 313:410; 318: 1256).
En función de lo dicho, entendemos que los agravios presentados en el recurso no logran conmover las conclusiones del fallo, en cuanto a que las penas mínimas previstas en el artículo 128 del Código Penal, se encuentran a resguardo del embate constitucional propiciado.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado en cuanto dispuso condenar a los imputados, en orden al delito previsto en el artículo 128 inciso 1, 2 y 5 del Código Penal.
En efecto, en este caso nos hallamos frente a la problemática de que, como ya fuera establecido, el hecho atribuido a los imputados constituye un delito continuado, que comenzó a cometerse en vigencia de la Ley Nº 26.388 y finalizó una vez vigente la Ley Nº 27.436.
Y si bien resulta claro que, de acuerdo con el tenor literal del artículo 2 del Código Penal de la Nación, “es indisputable que la solución más benigna debe aplicarse a todos los delitos, inclusive los de carácter permanente, sin distinciones”,
Ahora bien, con el objeto de zanjar la cuestión y determinar, finalmente, cuál debe ser la ley aplicable a este caso, considero conveniente analizar la doctrina que, en los últimos tiempos, ha ido sentando la Corte Suprema de Justicia de la Nación al respecto.
En el fallo “Muiña”, se entendió que “la interpretación adecuada del artículo 2° del Código Penal es que resulta también aplicable a los delitos permanentes. En efecto, si el legislador, a quien le compete realizar las distinciones valorativas que pudieran corresponder, hubiera considerado que el artículo 2° del Código Penal no debía aplicarse a los delitos permanentes por cualquier razón, habría hecho la salvedad pertinente que no hizo y que el Poder Judicial, en virtud de la materia que aquí se trata –penal– no puede hacer”.
En igual sentido, añadieron que “aún si existiese alguna duda respecto de la aplicabilidad del art. 2° del Código Penal a delitos como el castigado por la sentencia cuya validez se discute en autos, esta debe resolverse en favor del imputado debido a que en el proceso interpretativo en materia penal debe acudirse a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos” (…) “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna”. Por lo demás, entiendo correcta la afirmación, en cuanto a que, si el legislador no hubiera querido que ese artículo se aplicara a los delitos permanentes, habría hecho la salvedad pertinente –como sucede, por ejemplo, con el artículo 63 del Código Penal–, y no la hizo.
Así, teniendo ello en miras, es que entiendo, en este caso concreto, la ley que debe aplicarse al delito continuado constituido por el hecho atribuido a los imputados, es la Ley Nº 26.388, que se encontraba vigente al momento en que los delitos comenzaron a cometerse y que es, además, la más benigna para los condenados. (Voto en disidencia del Dr. José Saez Capel).

En el caso, corresponde declarar inadmisibles los recursos de inconstitucionalidad interpuestos por la Defensoría Oficial de Cámara y por la Asesoría Tutelar que intervine en la Cámara en representación del joven imputado contra la decisión de esta alzada que confirmó la sentencia que declaró penalmente responsable al joven por el delito de abuso sexual con acceso carnal por vía oral, cometido en forma reiterada –siete oportunidades- en concurso ideal con el delito de producción de material de abuso sexual infantil, agravado por tratarse de una víctima menor de 13 años (arts. 45, 55, 119 tercer párrafo, 128 primero y quinto párrafo del CP).
En efecto, si bien ambos recursos han sido presentados de manera tempestiva y contra una decisión que resulta equiparable a una sentencia definitiva (conf. art. 28, ley 402), las impugnaciones resultan subjetivamente inadmisibles por las siguientes razones.
En primer lugar, el cuestionamiento dirigido a la modificación de la relación concursal que la Jueza de grado otorgó a los hechos atribuidos al acusado no se encuentra incluido dentro del ámbito de incumbencia del Ministerio Público Tutelar (delimitado por el artículo 57 de la Ley 1903) y por tanto, esa parte carece de legitimación para impulsar la vía recursiva atacando ese tramo de la decisión. Ello es suficiente para rechazar la impugnación deducida por el Asesor Tutelar.
En segundo término, aún en el hipotético supuesto de que pudiera sortearse ese obstáculo, no caben dudas en cuanto a que los remedios intentados por los representantes del Ministerio Público Tutelar y de la Defensa no pueden ser admitidos, pues -en este caso concreto- el perjuicio invocado es meramente conjetural y su posible concreción resulta incierta.
Es que los recurrentes controvierten la modificación de la relación concursal que la Jueza de grado efectuó (alteración compartida por la mayoría de esta sala), por entender que ello aumenta el "quantum" punitivo que enfrentará el acusado.
No obstante, lo cierto es que ese cuestionamiento soslaya la advertencia expresamente formulada por la "A quo" en la decisión impugnada, según la cual, en el juicio de cesura sólo podrá tenerse en cuenta la escala penal que resulta de la relación concursal asignada a los hechos por el Fiscal en su acusación (conf. art. 262, última parte, CPP).
Por tanto, el gravamen invocado solo podría concretarse en el hipotético escenario de que, en la audiencia de cesura, la Magistrada de grado impusiera una sanción que supere la escala punitiva que corresponda a la imputación originariamente formulada por el Fiscal, ignorando el impedimento del artículo 262 del Código Procesal Penal de la Ciudad. Teniendo en cuenta que aún no se ha verificado ese escenario (y que se desconoce si efectivamente se concretará), el recurso de la Defensa no supera el test de admisibilidad subjetiva en ese aspecto, puesto que no es recurrible el contenido de una sentencia, mientras que de él no se derive una resolución que cause un gravamen actual y concreto (Fallos: 312:916).
En definitiva, la Asesoría Tutelar carece de la facultad para interponer la impugnación intentada, a lo cual se suma que ni dicha parte ni la Defensa han demostrado la existencia de un gravamen actual que permita tener por satisfecha la exigencia común de todos los recursos de manifestar un interés directo (conf. art. 280 del CPP y 2 de la ley 402).