Declarar la nulidad de la resolución que resolvió rescindir el contrato de locación de servicios celebrado con la actora, supone soslayar el requisito del ingreso por concurso (arts. 43, CCABA, y 2, inc. a, ley nº 471).
Al respecto es preciso poner de relieve, en primer lugar, que no podría hacerse cargar a la actora las consecuencias adversas de la falta de realización oportuna del procedimiento de selección, actividad que no le compete a ella sino al Gobierno demandado. En segundo lugar, que esta particular modalidad de ingreso a la planta permanente (instrumentada mediante el decreto Nº 491/03) es consecuencia, por un lado, de una situación irregular previa -que tampoco es imputable a la accionante-, que se procuró regularizar mediante el régimen mencionado, en cumplimiento del expreso mandato legal contenido en el artículo 67 de la Ley Nº 471.
Por otro lado, el dictado del Decreto Nº 491/03 importó el cumplimiento, por parte del Gobierno de la Ciudad, de los compromisos asumidos con los representantes gremiales de los trabajadores y, por lo tanto, se trata de una cuestión que excede el status laboral individual de la actora.

Si la actora aceptó libremente los términos de la relación jurídica que no constituyó una relación de empleo público dentro de la planta permanente, sino una relación de naturaleza transitoria, la aceptación de los contratos y sus pertinentes prórrogas, presididos por un régimen de inestabilidad, veda reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo, dado que, de otro modo, se violentaría el principio que impide venir contra los propios actos. Ello es así, pues, el voluntario sometimiento a un régimen jurídico, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior (CSJN, Fallos 310:2117; 312:245 y 1371).
La persona que sabe, al tiempo de su nombramiento, que éste tiene asignado un período determinado, está desde el comienzo de su relación de empleo en conocimiento de su situación de revista. Con posterioridad, no puede pretender que su status administrativo se trueque en otro. Si el empleo público es un contrato administrativo, parece que el principio general de la buena fe y la intención de las partes presta asidero a la solución (Germán Bidart Campos "El status del personal transitorio de la administración", ED 125-504; CACAyT, Sala I, "Cecconi Leandro Luis c/ G.C.B.A. s/ amparo", 12/98/02).
Por lo demás, aún el carácter permanente de las tareas asignadas al personal contratado no importa borrar la limitación temporal de su nombramiento. (Fallos: 310:2927 y 312:1371). (Del voto en disidencia del Dr.Esteban Centanaro).

En el caso, si la amparista se limitó a pedir que se ordene a la Ciudad que se abstenga de cubrir la vacante docente hasta tanto se remitan al establecimiento, a través de la Junta de Clasificación Docente, los listados por orden de mérito, o bien se ordene la confección e inmediata remisión de los listados y en el ínterin, pidió se le adjudiquen provisoriamente las horas cátedra correspondientes a la vacante en cuestión, es claro que la sentencia no pudo otorgar a la amparista más de lo pedido en la demanda -en el caso, dispuso directamente cubrir el cargo- sin vulnerar el principio de congruencia.

En el caso, el acto administrativo que el actor -docente interino- reputa lesivo (posesión del cargo docente al ganador del concurso de ascenso) ha beneficiado a un tercero, quien, en el caso, posee algo más que una expectativa favorable a la obtención de un logro, ya que en virtud del acto atacado obtuvo formalmente la titularidad de un derecho.
En ese contexto, es claro que el tratamiento de la invalidez alegada conlleva en forma inescindible el de la ulterior asignación de los efectos de la decisión a otra persona, sin que puedan admitirse juicios sucesivos. Ello, por cuanto no pueden separarse las relaciones jurídicas del amparista, del titular del cargo y de la Administración. Pese a que son distintas resulta que la controversia les es común.
Es decir que, a los efectos de que "la sentencia pueda pronunciarse útilmente", o sea que afecte al tercero "como a los litigantes principales" debió haberse requerido su citación.

Es indudable que en una profesión tan competitiva como la de intérprete en la orquesta estable del Teatro Colón, si, quien ocupó el cargo -aunque lo haya hecho durante 26 años-, es puesto a concursar con un sinnúmero de intérpretes, sus posibilidades de ganar un concurso son sumamente relativas. Eso no desmerece su labor, su trayectoria, ni sus aspiraciones. Lo que no es admisible, porque viola su derecho adquirido, es que una vez regularizado su ingreso a la planta permanente por un decreto del Jefe de Gobierno, se pretenda privar de ese derecho y para ello se recurra a la excusa del concurso previo, como si fuera una regla efectivamente cumplida por las autoridades a la hora de incorporar personal.
No se pone en duda que el sistema del concurso público sea el mejor modo de ingreso a la Administración, en cada una de sus áreas. De lo que se trata, en este caso, es de no hacer cargar al actor con la desidia de las autoridades administrativas, quienes luego de un cuarto de siglo ininterrumpido de tareas prescinden de sus servicios y para ello acuden al concurso como excusa, cuando la situación del actor ya había sido regularizada.
En todo caso, el Gobierno de la Ciudad no explica a que obedece la posterior decisión de incluir a la planta permanente, sin concurso, a todo el personal escenotécnico y auxiliar y, en cambio pretender excluir a los músicos. Es posible que exista alguna justificación al respecto, el problema es que no ha sido desarrollada ni en los considerandos de las normas, ni en las distintas presentaciones en la causa.

En el caso, el Gobierno de la Ciudad tomó la decisión de incluir a la planta permanente, sin concurso, a todo el personal escenotécnico y auxiliar del Teatro Colón y, en cambio, excluyó a los músicos.
Aún cuando existiera una norma que disponga la titularización sin concurso de dicho personal, no resulta arbitrario ni ilegal -y menos aún en forma manifiesta- la realización de concurso para cubrir definitivamente los cargos artísticos, por el contrario, implica lisa y llanamente la aplicabilidad a la especie del artículo 43 de la Constitución Nacional (ver CACAyT, Sala II, "De Santo Jósefa Rosa c/GCBA", expt. 11638, 18/03/04, disidencia de Esteban Centanaro).
Es claro que la disposición alcanza al actor ya que nadie puede alegar la existencia de un derecho adquirido contra expresas disposiciones constitucionales.
En sentido concordante, si bien en el marco de una medida cautelar, la Sala I de esta Cámara, resolvió in re "Galvan Julian Ernesto c/ GCBA s/ medida cautelar", exp. 4287/1, al revocar una medida cautelar que ordenaba suspender el proceso de selección para cubrir cargos vacantes en el Teatro Colón implementado por la resolución 2310/01 de la Secretaría de Cultura de la Ciudad. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Resulta imprescindible el cumplimiento de los recaudos para el ingreso permanente a la administración -en particular selección por concurso público abierto, y acto expreso de designación en ese carácter por la autoridad competente-. El derecho a la estabilidad no alcanza al personal transitorio (artículo 36 de la ley 471) y su adquisición no puede derivar de sucesivas prórrogas (esta Sala, in re "Ildarraz Alejandro c/ GCBA s/ amparo", 13/08/02). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

La idoneidad de un agente no tiene necesariamente relación con la jerarquía del cargo que desempeña, sino, precisamente, con las incumbencias propias de esa función.

El ascenso en la carrera docente, aunque sea en forma interina, como en este caso, no es arbitrario, aleatorio ni discrecional, sino que es el resultado de un procedimiento de clasificación y selección, que implica el haber aprobado cursos y haber cumplido con los demás requisitos fijados en el Estatuto, que son evaluados por la Junta de Clasificación para luego formular el orden de mérito de los docentes en base al cual se asignarán los cargos.
Siendo ello así, no es justo pretender que no se causa daño a una docente que se sujetó a los pasos normativos establecidos en orden a obtener un ascenso (verbigracia, realizó cursos, presentó títulos) y luego no lo obtuvo por un error imputable al órgano al que compete calificar y evaluar.
Con relación a la cuantificación del daño producido, se agravia la Administración de la indemnización otorgada en primera instancia ya que ésta constituye, a su juicio, un pago de salarios por funciones que no han sido efectivamente desempeñadas por la actora.
En principio, no correspondería que la Administración abone la diferencia que existe entre el sueldo de ambos cargos porque de hacerlo éste pago carecería de causa.
Sin embargo, el hecho de que la actora no haya desempeñado el cargo de vicerrectora suplente durante el lapso que medió entre la producción de la vacante y su designación obedeció enteramente a un error de la Administración -en el caso, de uno de sus órganos, la Junta de Clasificación-; y el supuesto expuesto constituye una excepción al principio enunciado.
No existe ninguna contradicción en sostener el principio de que no procede el pago de salarios cuando la función no fue efectivamente desempeñada y reconocer la posibilidad de apartarse de él mediando causa justificada. No existe la semejanza pretendida por la demandada entre las circunstancias del caso de autos y las del expediente "Naccarato, Roberto Anibal c/GCBA s/Impugnación de actos administrativos", sentencia del 2 de julio de 2002. En efecto, en autos "Naccarato" se resolvió rechazar el reclamo por los salarios devengados durante el tiempo en que no se había cumplido con la prestación laboral "sin perjuicio del reclamo que el actor pudiera efectuar por los daños causados durante el referido período" (sentencia ya citada) en virtud de la declaración de nulidad del acto administrativo atacado en esa oportunidad. Y, en cambio, lo que en la presente se resuelve no es el derecho de la actora a percibir sus haberes como vicerrectora durante el lapso que no desempeñó el cargo sino que lo que establece es su derecho a obtener a modo de indemnización por los daños causados la diferencia entre el sueldo efectivamente percibido como profesora y el que le habría correspondido de haber sido nombrada vicerrectora, cargo al cual tenía derecho y sobre lo cual no existe controversia en autos.
En suma, no hay la similitud alegada por la Administración entre la presente causa y la ya resuelta por este Tribunal.

La diferencia retributiva entre el cargo de vicerrectora y el de profesora obedece en parte a la mayor dedicación horaria que conlleva el desempeño de la función jerárquica superior. En esta inteligencia, corresponde reducir la suma otorgada en concepto de daño material en primera instancia en el mismo porcentaje.
En cuanto al daño moral, cabe recordar que la noción de daño moral se halla vinculada con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales, en las afecciones legítimas o en la tranquilidad anímica.
Si bien el daño moral no puede ser medido en sí mismo por un procedimiento material -a diferencia del daño patrimonial-, ello no significa que no pueda ser apreciado ni que no requiera acreditación alguna. Hay presunciones que emergen de determinadas situaciones que constituyen un medio de prueba indirecto del daño moral padecido.
En este orden debe tenerse en cuenta que, en el caso, durante el tiempo que llevó la tramitación del reclamo administrativo iniciado por el docente tendiente a rectificar su puntaje, continuó desempeñando sus tareas como docente bajo la dirección de quien fue designada vicerrectora en su lugar. Es decir que la actora se vio en la necesidad de iniciar una acción que podría perjudicar a quien por entonces era su superior, por lo que cabe presumir que sus tareas fueron cumplidas en un atmósfera de tensión y que esto afectó sus sentimientos y tranquilidad anímica.

Por el Decreto N° 307/2002 cuya aplicación se cuestiona en autos, el Jefe de Gobierno ha decretado la modificación del artículo 17, apartado c, del decreto reglamentario de la ordenanza 40.593, al considerar que resultaba conveniente modificar la asignación de puntos a las carreras y cursos de post-títulos y posgrados, especializaciones, maestrías y doctorados otorgados por instituciones de nivel superior, no universitarias o universitarias, oficiales y privadas reconocidas, que certifiquen a los docentes para competir en los concursos de ingreso a la carrera (ver B.O. CABA 1414, del 5/4/02).
Uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de una norma y su coherencia con el resto del sistema del que forma parte es la consideración de sus consecuencias (Fallos: 234:482; 310:267, entre otros).
Desde esta perspectiva se observa que la tesis sostenida por la actora llevaría como resultado que la autoridad administrativa se vería constreñida a fijar las mismas pautas de calificación para los aspirantes a cargos docentes sine die, cuando tal vez, razones de interés general aconsejen incorporar modificaciones a tal sistema de evaluación alterando determinados criterios.
La circunstancia de que con anterioridad al dictado del Decreto Nº 307/2002 la autoridad reglamentaria hubiera establecido pautas de clasificación diversas no otorga fundamento suficiente a la pretensión, ya que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos (Fallos: 308:199; 310: 2845; 311: 1213, entre muchos otros).

En cuanto a la verosimilitud del derecho para la concesión de la cautelar solicitada (inscripción definitiva en los listados del área Nivel Inicial), resulta carente de sentido lógico exigirle a la accionante que demuestre haber solicitado la inscripción, cuando la norma vigente, en relación a los docentes que se encontraban en la situación de revista de la actora, prohibía claramente la participación en los concursos.
Requerirle tal comportamiento a la accionante es pretender una actitud irrazonable como condición previa para el acceso a la instancia judicial.

Si bien la inscripción para los concursos cerró en abril del año pasado, el objeto de la presente acción (inscripción definitiva en los listados del área Nivel Inicial) no se ha tornado abstracta en la práctica toda vez que la inscripción de la amparista para el año en curso le permitirá participar en los concursos que pudieran celebrarse durante el resto del ciclo lectivo para cubrir interinatos y suplencias.

Pese a la terminología empleada para fundar el Decreto Nº 1326/GCBA/00 ("ajústase la situación de revista"), ello resulta una promoción en la carrera, siendo de tal modo infringidas las expresas previsiones contenidas en la Ley Nº 471 y en la ordenanza 40401, que requieren mecanismos transparentes de selección, razón por la cual corresponde concluir que se configuró un vicio en el procedimiento previo al dictado del acto, que lo torna irregular, por padecer una nulidad absoluta e insanable en los términos del artículo 14, inciso b de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires- al verificarse la violación de las formas esenciales que debe preceder la formación de la voluntad administrativa.

La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y la Ley de Relaciones Laborales en la Administración Pública exigen "concurso público abierto", una, y "mecanismos transparentes de selección y concursos", otra, para la promoción o progreso en la carrera administrativa. En el caso, si bien es cierto que los actores poseen derecho a la carrera administrativa, también lo es que ese derecho corresponde a todos los empleados públicos.
Y es por ello que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires a fin de limitar la discrecionalidad de la administración y asegurar la promoción en la carrera administrativa de los más idóneos, ha instaurado un sistema de concursos. Entonces no resulta ajustado que la administración se valga de la falta de reglamentación para obviar el referido recaudo constitucional, cuando no es sino el Jefe de Gobierno, como jefe de la administración, a quien incumbe el dictado de esa normativa.
Es decir que una solución que convalide el proceder de la administración plasmado en el Decreto Nº 1326/GCBA/00, lejos de favorecer el derecho a la carrera administrativa, importaría la convalidación de la omisión en reglamentar el régimen de selección, con clara mengua de ese derecho.

En el caso, aún cuando sea cierto que la actora se desempeña en otro cargo en la misma institución, motivo por el cual no puede afirmarse que la ejecución del acto cuya suspensión se solicita pueda ocasionarle un daño irreparable, no lo es menos que encontrándose a decisión del Secretario de Educación un recurso administrativo puede afirmarse que el mantenimiento del statu quo redunda en beneficio de la comunidad educativa al evitar repetidos cambios del docente a cargo del curso, pues más allá del resultado de ese recurso y, eventualmente, de una acción judicial, a juzgar por lo que resulta de las actuaciones administrativas los docentes contarían con sobrados antecedentes para desempeñar el cargo concursado.

En el caso, durante el tiempo que llevó la tramitación del reclamo administrativo iniciado por la docente tendiente a rectificar su puntaje para así acceder a un cargo jerárquicamente superior, continuó desempeñando sus tareas como tal bajo la dirección de quien fue designada en el lugar al que aspira. Es decir que la actora se vio en la necesidad de iniciar una acción que podría perjudicar a quien por entonces era su superior, por lo que cabe presumir que sus tareas fueron cumplidas en una atmósfera de tensión y que esto afectó sus sentimientos y tranquilidad anímica, lo cual hace procedente la indemnización por daño moral.

El ascenso en la carrera docente, aunque sea en forma interina, no es arbitrario, aleatorio ni discrecional, sino que es el resultado de un procedimiento de clasificación y selección, que implica el haber aprobado cursos y haber cumplido con los demás requisitos fijados en el Estatuto, que son evaluados por la Junta de Clasificación para luego formular el orden de mérito de los docentes en base al cual se asignarán los cargos. Siendo ello así, no es justo pretender que no se causa daño a una docente que se sujetó a los pasos normativos establecidos en orden a obtener un ascenso (verbigracia, realizó cursos, presentó títulos) y luego no lo obtuvo por un error imputable al órgano al que compete calificar y evaluar.
En el caso, el hecho de que la actora no haya desempeñado el cargo de vicerrectora suplente durante el lapso que medió entre la producción de la vacante y su designación obedeció enteramente a un error de la Administración -en el caso, de uno de sus órganos, la Junta de Clasificación-; y el supuesto expuesto constituye una excepción al principio de que no procede el pago de salarios por funciones no cumplidas.
No existe ninguna contradicción en sostener el principio de que no procede el pago de salarios cuando la función no fue efectivamente desempeñada y reconocer la posibilidad de apartarse de él mediando causa justificada. A diferencia de lo resuelto en autos "Naccarato" -donde se resolvió rechazar el reclamo por los salarios devengados durante el tiempo en que no se había cumplido con la prestación laboral "sin perjuicio del reclamo que el actor pudiera efectuar por los daños causados durante el referido período" en virtud de la declaración de nulidad del acto administrativo atacado en esa oportunidad- lo que en la presente se resuelve no es el derecho de la actora a percibir sus haberes como vicerrectora durante el lapso que no desempeñó el cargo sino su derecho a obtener a modo de indemnización por los daños causados la diferencia entre el sueldo efectivamente percibido como profesora y el que le habría correspondido de haber sido nombrada vicerrectora, cargo al cual tenía derecho y sobre lo cual no existe controversia en autos.

De los artículos 24 y 25 del reglamento de concursos del Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Res.147/99) resulta que la preselección realizada por la comisión de selección, al no vincular al jurado, no es susceptible de impugnación. No así, en cambio, para los inscriptos que no hayan sido preseleccionados, quienes se encuentran legitimados para impugnarla, sólo en caso de mediar vicios esenciales de procedimiento o arbitrariedad.

El dictado de la Resolución CM Nº 504/05, del 8 de julio de 2005 (BOCBA Nº 2228), puso fin a la controversia relativa a la cobertura de los cargos de funcionarios y empleados de las dependencias administrativas del Consejo de la Magistratura, motivo por el cual la cuestión ha devenido abstracta, de manera sobreviniente.

Si bien el contenido de una medida cautelar puede no coincidir con la pretensión de fondo articulada, es evidente que aquélla, en caso de admitirse, debe asegurar las circunstancias existentes hasta el dictado de la sentencia definitiva, en adecuada relación con las posibles soluciones que ofrezca la consideración a priori del objeto de la demandada. En consecuencia, en el caso, la circunscripción del contenido de la cautelar únicamente a la participación concursal de la actora y permitiendo la continuidad del concurso para el resto de los participantes, podría producir un dispendio jurisdiccional de envergadura si una eventual decisión de fondo admitiera la demanda cuando ya se encuentran designados los ganadores del concurso impugnado.
Si bien en circunstancias similares esta Alzada se ha expedido de manera diferente a lo aquí expuesto (autos “Espinoza Silvia Cristina c/GCBA s/Medida Cautelar, sentencia del 20 de abril de 2006), corresponde dejar sentado que un nuevo análisis de la cuestión planteada, ha arrojado nuevos contenidos sobre la misma. Ello, en la inteligencia de que, con la suspensión del concurso convocado por la resolución atacada, se encuentra más adecuadamente protegido el derecho de la litigante y, en virtud del planteo de fondo propuesto, se garantiza debidamente la transparencia de concursos públicos que responden a una exigencia constitucional.

En el marco de un concurso de cargos, modificar las reglas del juego en favor de uno de los concursantes, aún como medida cautelar, dispensándolo de su deber de asistir a cada una de las etapas del mismo, tiene implicancias necesarias sobre sus competidores quienes hubieran merecido alguna mínima consideración. Ello dado que las circunstancias personales de un concursante no pueden transformarse en el epicentro de la marcha de un procedimiento en el que la igualdad y la transparencia también deberían ser resguardadas.
En consecuencia, no es razonable supeditar la suerte de todo un procedimiento de selección de magistrados a circunstancias tales como, verbigracia, la evolución favorable de la salud de uno de los concursantes. Ello así dado que el objetivo de salvaguardar el derecho de un particular implicaría establecer una absoluta prohibición al resto de los competidores que se encuentren en condiciones de participar en el mismo.

Escaso favor le haría a la justicia de la Ciudad que el Consejo de la Magistratura, órgano de selección, o, peor aún, magistrados o funcionarios de sus actuales tribunales “fomentaran” o simplemente “soportaran” algún tipo de privilegio para sus integrantes en materia concursal.
La consideración del interés público en juego en el caso de los concursos de cargos -no sólo por la importancia que reviste para la comunidad la regular selección de sus magistrados sino también y preponderantemente, por la preservación de la transparencia en el procedimiento- hace necesaria una especial prudencia en la apreciación de los recaudos para dictar medidas que afecten su regularidad.

La exigencia de asistencia a las distintas etapas de un concurso de cargos impuesta por la normativa que reglamenta dicha convocatoria no altera derechos consagrados constitucionalmente. Ello por cuanto el derecho de participar de un concurso en un marco de estricta regularidad del procedimiento no puede ser asimilado con sensatez al derecho a concursar aún omitiendo las reglas vigentes. En procedimientos de esta clase la concurrencia es sumamente relevante, pero no lo es menos la igualdad, la transparencia y la estabilidad de las reglas. En todo caso, el mantenimiento de ciertas normas que no resultan manifiestamente irrazonables o ilegítimas es una forma de respetar no sólo la igualdad, sino también la previsibilidad.

En el caso, el reglamento del concurso de selección de jueces establece que la ausencia de un postulante a la prueba escrita implica su exclusión automática. La norma no hace distinciones respecto a las razones de tal ausencia, su carácter voluntario o involuntario, o su posible atendibilidad. Nada de eso. Sólo se prevé que la ausencia implica la exclusión automática, y variadas razones pueden ser argüidas para avalar tan habitual recaudo procedimental. Suspender la prueba para que los efectos de la falta de comparencia no se produzcan se presenta como una decisión desmesurada. El recaudo implementado no importa prima facie un impedimento particular o discriminatorio, sino una condición razonable de carácter general, impuesta habitualmente en procedimientos de este tipo y aplicable al conjunto de participantes en forma igualitaria. Por lo demás no implica una condición elitista o autoritaria, ni carente de relación con la seriedad que implica un concurso de selección de magistrados.

En materia de concursos de magistrados, la relevancia de precisión de las "reglas claras de juego" a las que deben atenerse las personas, en aras de salvaguardar la seguridad jurídica, se aprecia cuando se tiene presente el fin último al que se endereza el proceso concursal: seleccionar los mejores candidatos para ocupar cargos en la magistratura de la Ciudad.
En efecto, si tal elevada función fue otorgada por los constituyentes a un órgano como el Consejo de la Magistratura, dotado de una plural integración a fin de conciliar un razonable equilibrio entre los representantes populares, del Poder Judicial, del ámbito profesional y académico; si se le encomendó seleccionar candidatos (art. 116 de la Constitución local) con base en la idoneidad científica y ética y sin pautas discriminatorias ni exclusiones ilegítimas, la transparencia del sistema destinado a superar la crisis del Poder judicial, a recuperar la confianza del ciudadano en los magistrados y a permitir la participación de la sociedad en el proceso de toma de trascendentes decisiones de gobierno de la cosa pública, como es la designación de cada juez de la Ciudad (ver doc. de Fayt, en “Recurso de hecho deducido por Gustavo Carranza Latrubesse en la causa Carranza Latrubesse, Gustavo s/ acción de amparo", del 23/05/06) no se concilia en modo alguno con la posibilidad de tomar medidas intempestivas que tiñen de parcialidad las reglas de selección de candidatos. Decisiones como esa podrían frustrar una magnífica oportunidad para que el Consejo de la Magistratura pueda cumplir fielmente con el preciso e indeclinable mandato encomendado por la Constitución y por las leyes reglamentarias de seleccionar cuidadosa y desapasionadamente a los aspirantes a magistrados con sustento en la idoneidad y en los valores republicanos, mediante un proceso con reglas claras y conocidas que resulte honesto, limpio y riguroso.

El derecho que tiene un particular a participar regularmente de un concurso de cargos básicamente refiere al deber de no injerencia del Consejo de la Magistratura, quien debe garantizar esa participación de acuerdo a reglas preestablecidas, pero en modo alguno podría implicar una garantía de que el procedimiento quede supeditado a las coyunturales posibilidades del postulante de estar presente en las diferentes etapas del mismo.
El derecho a participar del procedimiento concursal consiste simplemente en la permisión de hacerlo, así como en la de omitirlo, de acuerdo a reglas prefijadas y conocidas, pero no incluye en tanto tal, ningún aseguramiento a través de normas y derechos que protejan a los participantes de los avatares personales que puedan impedirle la concurrencia a los examenes. Un derecho con ese alcance no tiene sustento normativo alguno, y sería tanto como un reaseguro contra toda contingencia que evidentemente no puede ser exigido razonablemente a ningún órgano del Estado.
Es que no es posible inferir una regla que obligue a evaluar las posibilidades individuales de cada concursante, menos aún la de hacerlo sólo respecto de algunos participantes. Una decisión como esa torna impracticable la prosecución de un procedimiento regular, ya que nadie sabría a que reglas atenerse, ni el Consejo de la Magistratura, ni los concursantes, quienes al amparo de la garantía de igualdad podrían abrigar la esperanza de que cada uno de sus más que habituales y atendibles problemas e impedimentos personales pudieran ser superados mediante un cambio permanente de las reglas de juego. No es posible prescindir de que la obligación del Consejo de garantizar la máxima concurrencia en el procedimiento tropieza con los límites naturales que resultan de las posibilidades y voluntades de cada participante, de la confluencia de las pretensiones de varios titulares de derechos fundamentales y de tomar en cuenta otros intereses relevantes de la comunidad (respecto al derecho fundamental como un todo, ver Robert Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, p. 240 y sgts, y especialmente jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán citada en nota 205, CEPC, Madrid, 2002).

En el precedente “Kuzis Fernando c/GCBA s/Amparo”, Expte: EXP 12987/0, 23/12/04, se señaló que no es posible afirmar, sin hipocresía, que una persona que utilice una silla de ruedas, tiene el mismo derecho que otra que no debe utilizarla para acceder a un edificio, cuando éste no se encuentre adaptado.
En el caso, el participante en un concurso de magistrados, no solicitó al Consejo de la Magistratura que considerase especialmente su situación de haber sufrido una intervención quirúrgica en una de sus piernas, para por ejemplo, tomar el examen en una planta baja, o facilitar el arribo de una silla de ruedas, o cualquier otra medida encaminada a considerar su estado particular. En este sentido, la mayor discriminación estaría dada en tratar situaciones que son diferentes como si fueran exactamente idénticas. Por el contrario, el Consejo de la Magistratura intentó poner a disposición del postulante al cargo medidas especiales para garantizar su traslado al examen, ofreciendo una ambulancia y espacios adecuados. Pero el concursante, sin dar mayores razones, desechó el ofrecimiento, impidiendo que tales posibilidades pudieran ser evaluadas por el tribunal.
En síntesis, no se advierte en el caso, en esta etapa preliminar, una transgresión nítida o grave del ordenamiento jurídico ni, en particular, que la convocatoria a examen efectuada implique una violación de las disposiciones y principios que rigen el procedimiento de selección de magistrados que justifique la concesión de una medida cautelar tendiente a que se suspenda la convocatoria al concurso.

La suspensión del acto administrativo requiere un juicio ponderativo por definición. Su procedencia o improcedencia debe determinarse, en cada caso, en relación con el interés público puesto de manifiesto por la autoridad administrativa. El propio Código Contencioso Administrativo y Tributario prevé la posibilidad de que la autoridad administrativa correspondiente pueda solicitar el levantamiento de la suspensión en cualquier estado del trámite, invocando fundadamente que ella provoca un grave daño al interés público
Desde el momento de sanción de la Ley Nº 7 (5/3/98) que en su artículo 48 estableció que “La justicia en lo contencioso administrativo y tributario está integrada por quince (15) juzgados que entienden en todas las cuestiones en que la Ciudad sea parte, cualquiera fuera su fundamento u origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado” han transcurrido más de ocho años, sin que a la fecha se hayan constituido tres de los juzgados legalmente previstos. Tomando en cuenta el tiempo ya trascurrido desde sanción de la mencionada ley, es claro que se encuentra gravemente afectado el interés público comprometido en la designación de los magistrados.
En ese sentido, en el caso, la suspensión del concurso de magistrados establecido para cubrir dichos cargos con motivo de la petición efectuada por uno de los postulantes -fundada en los problemas de salud que le impidieron concurrir al examen- y el tiempo insumido en la tramitación de la causa que éste inició con ese objeto, han satisfecho sustancialmente su petición cautelar. Por ello, la medida concedida sólo habrá de ser revocada en cuanto extiende sus efectos hasta tanto el concursante “obtenga su alta médica definitiva”. (Del voto en disidencia de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro).

El concepto de idoneidad como recaudo para los cargos públicos supone un conjunto de requisitos de distinta naturaleza que pueden ser estatuidos por ley o reglamento local. Sobre el punto, ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la aptitud técnica, física y en particular la moral configuran exigencias de carácter genérico, en tanto otras -como por ejemplo la ciudadanía- lo son para determinadas funciones (Fallos: 321:194).

La conveniencia del sistema adoptado en materia de lugar de nacimiento o tiempo de residencia como condición para ser juez de grado en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires no admitiría prima facie la tacha constitucional. Dicho condicionamiento consagrado en la legislación local (Ley Nº 7), no parece, en principio, contradecirse con las pautas del artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica. A mayor abundamiento, dentro del derecho público provincial argentino, muchas son las provincias que habrían establecido, dentro de sus constituciones, requisitos referidos a la residencia o al nacimiento. Además de lo expuesto, el examen de conveniencia o mérito superaría los límites del control de constitucionalidad, el que no comprende la facultad de sustituir a los órganos que de acuerdo a la Constitución estarían encargados de designar a los magistrados. La razonabilidad de las leyes depende de su arreglo a los fines que requiere su establecimiento y de la ausencia de inequidad manifiesta (Fallos 253:478; 262:265; 263:460; 290:245; 306:1560; y otros). Antes de traspasar los límites constitucionales existiría un amplio margen de discreción. Por lo demás, cabe recordar que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es acto de suma gravedad institucional que debe ser considerada como “ultima ratio” del orden jurídico (Fallos 311: 394).
En el caso, si bien el objeto de la medida cautelar solicitada –que consiste en que se permita la participación en un concurso convocado por resolución del Consejo de la Magistratura, sin cumplir con el requisito de lugar de nacimiento o tiempo de residencia- requiere la dilucidación de cuestiones jurídicas de cierta complejidad, lo cierto es que la negativa a la posibilidad de concursar es susceptible de generar un daño grave e irreparable. Además, dicha cautelar no parece perjudicar la regularidad del concurso, ni tampoco se muestra como susceptible de ocasionar demoras u otros perjuicios de relevancia para su normal desenvolvimiento. En consecuencia, corresponde hacer lugar a la medida enderezada a evitar la consumación del daño.

La Constitución Nacional a partir de la reforma de 1994 le reconoció a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires un nuevo status jurídico del cual deviene un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, con la sola limitación de que por medio de una ley se garanticen los intereses del Estado Nacional mientras sea capital de la Argentina (Conf. art. 129 de la Constitución Nacional). Ya ha dejado de existir esa entidad autárquica de base territorial descentralizada de la Nación; la Ciudad es un territorio autónomo teniendo poderes no delegados al Estado Nacional como toda provincia federada. El poder constituyente local confirió a la Legislatura facultades para dictar las leyes necesarias para hacer efectivo el ejercicio de los derechos, deberes y garantías establecidos en las Constituciones Nacional y local y para tomar todas las decisiones para poner en ejercicio los poderes y autoridades.
En virtud de estas consideraciones es dable afirmar que prima facie habrían actuado dentro de sus legítimas competencia tanto el Consejo de la Magistratura de la Ciudad, al dictar la Resolución CM Nº 160/2005, como la Legislatura local al sancionar la Ley 7, artículo 10 -normas que consagran el requisito de lugar de nacimiento o tiempo de residencia como condición para ocupar el cargo de juez de grado en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires-. Por lo demás, la exigencia impuesta no se presentaría como manifiestamente irracional a efectos de garantizar la idoneidad de los jueces en relación con las funciones que deberán desempeñar. Prima facie cabe admitir que la reglamentación se mostraría como razonable en orden a las circunstancias vinculadas con la autonomía de la Ciudad que motivaron su adopción, los fines perseguidos y el medio elegido para lograrlo.
En consecuencia, no corresponde conceder la medida cautelar solicitada con el objeto de participar en un concurso convocado por resolución del Consejo de la Magistratura, sin cumplir con el requisito de nacimiento o residencia exigido por la norma aplicable. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El artículo 10.1 e) del Reglamento de la Carrera Municipal de Profesionales de la Salud está enderezado a conjurar maniobras fraudulentas en la presentación de los curriculum de los participantes a los concursos, evitando que se invoquen antecedentes inexistentes que puedan otorgarles de tal modo puntaje que no les corresponda. No se trata, en modo alguno, de consagrar una suerte de rígido formalismo ad solemnitatem, por el cual cualquier error en la confección de la información presentada al concurso conduzca inevitablemente a la eliminación del postulante, lo que vulneraría el principio que impone garantizar la máxima concurrencia posible de participantes en el desarrollo de este tipo de procedimiento de selección. Ello así, dado que al tratarse de una norma referida al trámite de los concursos debe interpretarse en el marco de los principios que rigen tales procedimientos, como ser –entre otros- los de concurrencia, transparencia y buena fe.

El propio Gobierno de la Ciudad, ante la circunstancia irregular en la que se encontraban determinados docentes del Área de Servicios Profesionales, dictó el Decreto Nº 1589/02 que previó la creación de una Junta específica para determinar la cobertura de los cargos creados en la Planta Funcional, y es tarea de ella determinar sobre la continuidad o no de los agentes en el cargo que ocupaban.
Por ello, no parece prima facie que la Secretaría de Educación cuente con facultades para decidir la continuidad o no del agente en el cargo, dado que, como se viene diciendo, tal decisión ha sido puesta en cabeza de la Junta Transitoria. Así, siendo el mismo Gobierno de la Ciudad quien modificó mediante el decreto precitado la situación de la amparista –que en el caso se limitaba a la continuidad de una relación contractual por tiempo determinado-, no puede ahora desconocer este plexo normativo y pretender retornar a la situación precedente.
Cabe señalar que esta Alzada no pretende imponerle a la administración la recontratación de la agente, puesto que ella misma fue –al establecer un procedimiento específico- quien acotó su órbita de discrecionalidad respecto de la continuidad de la relación jurídica.

No es irrazonable presumir que, de acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas, quien se ha desempeñado durante más de un década como violinista del Teatro Colón se vería seriamente perjudicado en caso de suprimirse esa fuente laboral. De modo que se configura en el caso, de manera calificada, el peligro en la demora necesario para la procedencia de la medida cautelar solicitada a fin de que se impida su exclusión de los cuerpos artísticos del teatro, sin que, paralelamente se observe que la permanencia provisoria del actor en su cargo hasta tanto se resuelva el juicio de amparo tenga entidad para afectar el interés público.
Si bien el actor no se hallaría incluido en principio dentro de las previsiones del Decreto Nº 558/03 y el concurso es un requisito exigido constitucionalmente para el ingreso y el ascenso en la función pública (art. 43, CCABA), las particulares circunstancias de la causa –entre ellas, el hecho de que el accionante ha comenzado su vinculación con el Teatro Colón más de una década antes de la sanción de la mencionada normativa- tornan necesario, a fin de darles adecuada respuesta, un complejo análisis jurídico que excede el marco de esta liminar instancia. En esas condiciones, el mantenimiento de la situación de hecho existente se revela como la solución más prudente, teniendo en cuenta, particularmente, la ya mentada ausencia de afectación del interés público y el fuerte periculum in mora que presenta la situación del actor.

Si bien esta Sala ha accedido a la concesión de una medida cautelar en el caso en que la actora había obtenido el segundo puesto en el concurso abierto para cubrir el cargo correspondiente, y la persona que había resultado ganadora –primer puesto- había renunciado antes de asumir el cargo (in re “Bay, Ingrid Ivanna c/GCBA s/Amparo (art. 14 CCABA), Expte. Nº 9490/0), en el sub lite, en cambio, el actor perdió el concurso abierto para cubrir el cargo que de hecho desempeñaba en Planta Transitoria. Esa circunstancia obsta a tener por configurada la verosimilitud del derecho invocado con la intensidad suficiente como para hacer lugar a la medida cautelar a fin de que se impida su exclusión de los cuerpos artísticos del teatro.
Es que tanto el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires cuanto la Ley Nº 471 –de relaciones laborales en la administración pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (BOCBA Nº 1026)- establecen el concurso como público abierto como la condición para el ingreso y la promoción en el empleo público. Así las cosas, la pretensión del actor en el sentido de ingresar a la planta permanente de la Orquesta Estable del Teatro Colón pese a no haber resultado seleccionado en el concurso no cuenta –dicho esto con la provisionalidad propia de la instancia cautelar- con suficiente fumus bonis iuris como para hacer lugar a la cautela impetrada.

La promoción de los Secretarios Generales dispuesta por la Resolución del Consejo de la Magistratura Nº 284/04 en detrimento del resto de los Secretarios de Cámara es una modificación de la situación de revista de los primeros, dado que supuso una promoción o ascenso definitivo de éstos con respecto a los funcionarios que hasta ese momento habían sido sus pares —ruptura de la igualdad—, sin sustanciar el correspondiente concurso público y abierto, lo cual implicó infringir el categórico mandato constitucional contenido en el artículo 43, segundo párrafo, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, sobre cuya imperatividad tuvo ocasión de expedirse esta Sala de manera reciente (in re “Di Salvo, Silvia c/ G.C.B.A. s/ Amparo”, EXP nº 7745/0, entre otros precedentes).

De acuerdo a la normativa aplicable al caso, la única vía de promoción al cargo de primera bailarina del Ballet Estable del Teatro Colón es el concurso público (cf. arts. 16 CN, 43 CCABA, Ley 471 y Decreto Nº 720/02).
En el caso, la actora no pretende el llamado al procedimiento de selección de una primera bailarina, ni prueba la necesidad del mismo y la omisión arbitraria o ilegal de la administración, sino su designación en tal puesto como si el concurso hubiera existido. Ello es contrario al principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional, toda vez que si se necesitara una nueva primera bailarina para el Ballet Estable del Teatro Colón, la amparista debería concursar en igualdad de condiciones con las otras personas que aspiren al cargo.
El hecho de que la actora haya prestado servicios, durante años, en un rol superior a su categoría de revista, no convierte en permanente dicha relación transitoria.

En el caso, el actor impugnó el listado de aspirantes a interinatos y suplencias correspondiente al año 1999 por cuanto apareció en dichos listados sin puntaje al no haber sido debidamente considerado su título profesional y, luego de diversas contingencias, la Junta de Clasificación Docente reconoció puntaje a dicho título.
La decisión de dicha Junta –en cuanto reconoció puntaje al título profesional del actor- tuvo efecto retroactivo porque, en definitiva, importó la modificación del listado de aspirantes a interinatos y suplencias correspondiente al año 1999 y consecuentemente debe prosperar el reconocimiento de la antigüedad al sólo y único efecto del cómputo de la misma para futuros concursos, en los términos de la reglamentación del artículo 17 del Estatuto Docente.
Asimismo, corresponde incrementar la indemnización otorgada al actor en concepto de daño patrimonial en relación con las sumas que dejó de percibir desde que entró en vigencia el listado correspondiente al año 1999 hasta la fecha en que tomó posesión del cargo.

La idoneidad de un agente no tiene necesariamente relación con la jerarquía del cargo que desempeña, sino, precisamente, con las incumbencias propias de esa función.

El Decreto Nº 491/03, en lugar de limitarse a instrumentar el convenio colectivo entre los representantes de los trabajadores y el Estado mediante el dictado del acto administrativo pertinente (art. 80, Ley Nº 471), se apartó de una de sus cláusulas al modificar unilateralmente la fecha de vigencia de sus disposiciones e infringió así la expresa previsión del artículo 82 de la Ley Nº 471.
En efecto, la incorporación a la planta permanente a partir del día 1º de abril de 2003 (Decreto Nº 491/03), supuso el incumplimiento de los acuerdos, en los cuales se había previsto que dicha incorporación tendría lugar el 1º de marzo de 2002.
A su vez, esta modificación unilateral de la fecha convenida tuvo como consecuencia, en el caso, la imposibilidad de que la agente fuese incorporada a la Carrera de los Profesionales de Acción Social –en los términos del Decreto Nº 1489/GCBA/2002-, pues el escalafón especial fue cerrado el día 1º de abril de 2002.
La conducta descripta configuró un grave incumplimiento, por parte del Estado local, del deber de proceder de buena fe y, sobre todo, violentó la esencia misma del convenio colectivo como fuente de regulación de las condiciones laborales. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín).

Antes de la sanción de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, la modalidad de ingreso a la administración pública era, por regla general, sin concurso, salvo para las funciones de conducción (Ordenanza Nº 40.401, capítulo II, arts. 3 y sgtes.), a menos que las normas especiales dispusiesen lo contrario.
El Decreto Nº 491/GCBA/03 concretó el propósito de regularizar la situación de dichos trabajadores, sin que el procedimiento escogido merezca –en principio- ninguna objeción sustancial. En cambio, con respecto a quienes ingresaron después de la sanción de la Constitución de la Ciudad, el nuevo régimen solucionó una irregularidad con otra, dado que desconoció la exigencia del concurso.
La Carrera Municipal de Profesionales de Acción Social es, precisamente, uno de los estatutos particulares que –ya antes de la Constitución- preveían el requisito del ingreso por concurso (Ordenanza Nº 45.199, art. 2). Por lo tanto, la inclusión de diversos agentes en ese escalafón especial dispuesta por medio del Decreto Nº 1489/GCBA/02, supuso una doble irregularidad, consistente en soslayar ese requisito que, según lo dicho, constituyó primero una exigencia legal y, más tarde, también constitucional.
Lo expuesto conduce a concluir que en el caso la pretensión de las amparistas (en sus dos aspectos, es decir, que su ingreso a la planta permanente –que no tuvo lugar por concurso sino por el Decreto Nº 491/GCBA/03- se compute a partir del día 1º de abril de 2002 y que, como consecuencia de ello, se vean beneficiadas por el Decreto Nº 1489/GCBA/02), no puede ser acogida por esta Alzada. Ello así, toda vez que se sustenta en actos viciados de ilegitimidad manifiesta, en la medida en que resultan contrarios al régimen constitucional y legal aplicable.

El trabajador tiene derecho a que se le remunere toda su labor, y nada justifica que esa remuneración no sea igual a la que reciben los demás agentes que realizan las mismas tareas, tanto los que han ingresado a la carrera por concurso como los que lo hicieron ilegítimamente, por medio del Decreto Nº 1489/GCBA/02. En efecto, no hay ninguna norma que disponga que quienes han ingresado por concurso tienen derecho, por ese sólo hecho, a una retribución mayor. El legislador pudo establecerlo -considerando al concurso como un parámetro relevante para la distinción- pero no lo hizo.

La interpretación sistemática de los artículos 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, 2 de la Ordenanza Nº 45.199 -que exigen el ingreso público por concurso-, y el artículo 14 bis de la Constitución Nacional -que establece el derecho del trabajador a obtener condiciones equitativas de labor, retribución justa e igual remuneración por igual tarea-, permite sostener que, al no haber cumplido la exigencia del concurso, el agente no puede ingresar al escalafón especial. Pero sí tiene derecho a que se le remunere adecuadamente su trabajo, y el parámetro para determinar esta adecuación es el haber que perciben los demás trabajadores que cumplen las mismas funciones.
No se trata de convalidar irregularidades ni de agregar otras de origen judicial, sino de hallar la síntesis apropiada para una situación que presenta matices sutiles y, probablemente, admite respuestas distintas, incluso razonables.
Para evaluar el ingreso, la promoción y el cambio de escalafón, prima facie tiene preponderancia el principio del concurso público. Mientras que para evaluar un problema concerniente a la relación entre el trabajo efectivamente realizado y el salario a percibir como retribución, tienen mayor relevancia, en principio, las reglas del salario justo e igual remuneración por igual tarea.

Si bien en precedentes similares, esta Sala resolvió no conceder la medida cautelar para que se proceda a la liquidación de haberes conforme lo previsto por la Ley N° 1.055 en favor de agentes no incorporados a la Carrera Profesional, y decidió que bastaba con suspender el plazo de sesenta días previsto en el artículo 3 de la mencionada ley para que opten por su incorporación en dicha Carrera hasta tanto se resuelva en forma definitiva el proceso principal (conf. esta Sala in re “Herbon, Carlos y Otros c/GCBA s/Otros Procesos Incidentales”, Expte. N° EXP 12180/1, sentencia del 14 de septiembre de 2004), lo cierto es que las normas que enmarcaban la pretensión original se han visto modificadas por el dictado de la Ley N° 1.423 (publicada el 7 de octubre del 2004 en el BOCBA N° 2041).
En virtud de esta última norma, se dispuso “por esta única vez, el nombramiento y titularización automática e inmediata de los profesionales incluidos en la Ordenanza N° 41.455/1986 y de aquellos agentes pertenecientes al Escalafón General que se desempeñan con carácter de interinos en cargos de ejecución y de conducción hasta el nivel de Jefe de Departamento, en los establecimientos asistenciales dependientes de la Secretaría de Salud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” (art. 1). Asimismo, se aclaró que “serán alcanzados por la presente Ley aquellos agentes incluidos en la carrera de profesionales de la Salud –Ordenanza N° 41.455- en virtud de la Ley N° 1.055. En este supuesto no será de aplicación el inciso a) del artículo 2°” (art. 4). En consecuencia, una medida cautelar en aquél sentido se ha tornado innecesaria, sin perjuicio de lo que pueda corresponder decidir en el curso de la causa.

De acuerdo a lo establecido en la reglamentación del artículo 66 del Estatuto del Docente, los listados por orden de mérito a los efectos del otorgamiento de cargos con carácter de interinos y suplentes aprobados por la Secretaría de Educación, conservan su vigencia hasta la publicación de los listados definitivos, debidamente aprobados, correspondientes al año siguiente del de su vigencia original. Sin embargo, tal disposición sólo puede interpretarse como consagrando la ultraactividad de los listados durante el período razonable que demande la confección de los correspondientes al año siguiente, sin que pueda esgrimírsela para paliar la mora de la administración.
Así las cosas, la omisión de tener en cuenta la idoneidad del postulante, plasmada en la consideración de sus antecedentes razonablemente actualizados, no sólo resultaría violatoria de los principios que inspiran los artículos 16 de la Constitución Nacional y 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Ares, sino que vulneraría asimismo el principio de igualdad ante la ley, pues podría llevar a privilegiar a quienes han obtenido mayor puntaje en años anteriores, pero que hoy en día podrían ubicarse en distinta posición.

En el caso, la amparista se limitó a pedir que se ordene a la Ciudad que se abstenga de cubrir la vacante docente hasta tanto se remitan al establecimiento, a través de la Junta de Clasificación Docente, los listados por orden de mérito, o bien se ordene la confección e inmediata remisión de los listados. En el ínterin, pidió se le adjudiquen provisoriamente las horas cátedra correspondientes a la vacante en cuestión.
Siendo ello así, es claro que la sentencia no pudo otorgar a la amparista más de lo pedido en la demanda –en el caso, dispuso directamente cubrir el cargo- sin vulnerar el principio de congruencia.

El mecanismo del concurso como requisito para el acceso y la promoción en la función pública es un imperativo constitucional (art. 43, segundo párrafo, CCABA), por lo que las medidas tendientes a obtener su efectivo cumplimiento sólo deben limitarse en la medida en que ello se encuentre debidamente justificado y se esgrima un interés concreto que justifique la intervención del juzgador en ese sentido.

La designación de un miembro del Ministerio Público por parte del Consejo de la Magistratura —con carácter interino— condicionada a la sustanciación del concurso tendiente a cubrir el cargo en forma definitiva —observando a tal efecto el procedimiento previsto por la Constitución y la ley— no merece reproche en tanto el llamado a concurso no se demore injustificadamente; y que, de todos modos, no puede ser objeto de análisis sin una pretensión deducida por una parte legitimada y en el marco de un proceso judicial que tuviese por objeto ese planteo. (Del voto en disidencia del Dr. Centanaro).

Declarar la nulidad de la resolución que resolvió rescindir el contrato de locación de servicios celebrado con la actora, supone soslayar el requisito del ingreso por concurso (arts. 43, CCABA, y 2, inc. a, ley nº 471).
Al respecto es preciso poner de relieve, en primer lugar, que no podría hacerse cargar a la actora las consecuencias adversas de la falta de realización oportuna del procedimiento de selección, actividad que no le compete a ella sino al Gobierno demandado. En segundo lugar, que esta particular modalidad de ingreso a la planta permanente (instrumentada mediante el decreto Nº 491/03) es consecuencia, por un lado, de una situación irregular previa -que tampoco es imputable a la accionante-, que se procuró regularizar mediante el régimen mencionado, en cumplimiento del expreso mandato legal contenido en el artículo 67 de la Ley Nº 471. por otro lado, el dictado del Decreto Nº 491/03 importó el cumplimiento, por parte del Gobierno de la Ciudad, de los compromisos asumidos con los representantes gremiales de los trabajadores y, por lo tanto, se trata de una cuestión que excede el status laboral individual de la actora.

En el caso, la finalización del contrato celebrado entre las partes constituye una decisión que no se presenta como manifiestamente ilegítima o arbitraria, toda vez que resulta imprescindible el cumplimiento de los recaudos para el ingreso permanente a la administración -en particular selección por concurso público abierto, y acto expreso de designación en ese carácter por la autoridad competente-. El derecho a la estabilidad no alcanza al personal transitorio (artículo 36 de la Ley N° 471) y su adquisición no puede derivar de sucesivas prórrogas (en forma concordante se ha pronunciado la Sala II de esta Cámara, in re "Ildarraz Alejandro c/ G.C.B.A. s/ amparo", y "Muguerza María Cristina c/ G.C.B.A. s/ Amparo, expte EXP Nº 5844/0). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde rechazar la acción de amparo interpuesta contra el Consejo de la Magistratura de la Ciudad, con el objeto de obtener la declaración de nulidad de lo actuado en el concurso convocado para seleccionar Secretarios del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario, con fundamento en que la actora calificó de arbitrario el criterio de evaluación empleado por el jurado examinador.
Sobre lo relativo a los criterios de evaluación y las calificaciones otorgadas, no se advierte un accionar que provoque efectos jurídicos lesivos, sin perjuicio de lo que –eventualmente- pueda decidirse una vez que el órgano competente se expida en forma definitiva en cuanto al derecho pretendido por la actora. En efecto, la actora ataca el criterio de evaluación implementado por el jurado, y consecuentemente la evaluación realizada. Pero tales pretensiones desde su misma proposición se manifiestan inequívocamente prematuras; por lo demás, ha sido la propia actora quien siguió los carrilles previstos en el marco del concurso. Es claro que mal puede hablarse de lesión de derechos cuando no ha sido expresada la voluntad de la administración.
En consecuencia, por aplicación de lo dispuesto por el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y 2º de la Ley Nº 2.145 corresponde confirmar la decisión adoptada en la instancia anterior en lo relativo al rechazo de la acción para cuestionar el criterio de calificación empleado.

En el caso, no es nula la resolución del Consejo de la Magistratura de la Ciudad, que encomendó un nuevo sorteo para cubrir la vacante producida en el jurado examinador en el concurso convocado para seleccionar Secretarios del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario.
El artículo 6 del Reglamento de Concursos de Secretarios(Resolución Nº 298/01) establece que "los suplentes reemplazan a los titulares cuando se acepte la excusación o renuncia, y cuando mediare impedimento o incapacidad sobreviniente. La sustitución es resuelta por el Plenario y notificada a los concursantes mediante edicto que se publica por un (1) día en el Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires"
La actora no fundamenta cuál es el agravio que le habría causado el hecho de que se mantenga a un miembro del jurado en la calidad de jurado suplente de un titular que aceptó el cargo y que el Consejo haya procedido a desinsacular a un nuevo jurado ante la renuncia de otro jurado titular.
Afirma el Consejo de la Magistratura que el jurado a que se refiere la actora fue designado en calidad de suplente de un titular distinto al que renunció y que por ello se procedió a desinsacular a un nuevo miembro.
De acuerdo al examen efectuado, y sin perjuicio de que asiste razón al juez a quo cuando pone de manifiesto que la resolución no habría sido publicada, el procedimiento seguido por la demandada se presenta como ajustado a las reglas y principios aplicables. Sin embargo, no se justifica declarar la nulidad de una resolución dictada seis meses antes de iniciada esta acción, pues el punto central en el caso es la ausencia de consideración de que la actora, al tomar conocimiento de la integración del jurado, no haya esbozado a su respecto causal de recusación alguna. A lo que se agrega que los vicios en materia de notificaciones sobre las sucesivas integraciones del tribunal no pueden ser seis meses después declarados, ante la falta de planteos concretos de la actora, atendibles en términos de recusaciones de los miembros del jurado.

En el caso, corresponde rechazar la acción de amparo interpuesta contra el Consejo de la Magistratura de la Ciudad, con el objeto de obtener la declaración de nulidad de lo actuado en el concurso convocado para seleccionar Secretarios del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario, debido a que la forma de integrar el tribunal examinador y la de designar sus miembros transgredió el principio de legalidad.
Si bien la actora, llega a sostener que ni siquiera después del día del examen tomó conocimiento de la integración definitiva del jurado, no ha planteado acerca de los designados causal de recusación atendible.
La demandada -Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-podía razonablemente integrar el jurado entre especialistas de derecho civil, administrativo y tributario, y ninguna norma impone que tales especialidades debieran ser proporcionalmente mantenidas.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia del juez de grado que ordena al Consejo de la Magistratura de la Ciudad a admitir la legitimación del actor -Sr. Juez de Primera Instancia- para intervenir en el proceso de selección de diversos cargos a cubrirse en el juzgado a su cargo y en consecuencia, declara la nulidad de la resolución administrativa que le negó dicha legitimación.
Es que, el actor, no invoca su calidad de juez en términos generales y ajenos a lo resuelto por el Consejo en materia de ascensos de personal, sino que pretende hacer valer plenamente las potestades que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires -art. 116, inciso 5º)- le otorga. Habiéndose impedido el derecho del actor a ejercer su función participando en la formación de la decisión administrativa, su afectación queda puesta de manifiesto, pues el Consejo de la Magistratura habría decidido en forma exclusiva, sobre una materia que de acuerdo al texto constitucional y al reglamento emanado de la propia demandada requería de la activa participación del actor.

El concurso de cargos constituye un sistema de selección comparativo en función de la formación y capacidad intelectual de varios aspirantes, mediante un examen tomado en forma totalmente objetiva. Ese examen puede fundarse tanto en una prueba (oposición) o en la comparación de antecedentes; o en la valoración de ambas. Pero en todos los casos, la mayor garantía de los concursantes consiste, por una parte, en la obligación que tiene la autoridad competente para efectuar el nombramiento, de seguir el orden de mérito propuesto por el jurado del concurso; por la otra, de respetar las reglas destinadas a asegurar la regularidad del concurso (ver Diez, Manuel María, Derecho Administrativo, Editorial Plus Ultra, tomo 3, p. 516 y sgts.). No se trata entonces de postular la absoluta libertad del juez por sobre la del Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sino de que la selección del personal judicial para el ascenso debe respetar la norma constitucional -artículo 116, inciso 5º de la CCABA- y la reglamentación dictada en consecuencia.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la magistrada de grado que hizo lugar a una acción de amparo iniciada por una persona discapacitada, a los efectos de que se dé cumplimiento al cupo establecido en el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para ocupar un puesto en la Administración Pública del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
No puede sostenerse válidamente que la sentencia haya transgredido el principio de congruencia, toda vez que se ajustó a lo peticionado explícitamente por la accionante que, además, coincide con los términos establecidos por la Ley Nº 1502, reglamentaria del artículo 43 de la Constitución de la Ciudad.
En consecuencia, no puede alegarse la violación del principio de congruencia, toda vez que si bien se hizo lugar al amparo se concedió menos (infra petita) de lo que la actora pretendía, esto es, la aplicación directa del artículo 43 de la Ley Suprema local –y con ello, el acceso a un empleo público estable-, habiendo sujetado el reconocimiento del derecho a un puesto en la planta transitoria mediante la modalidad de locación de servicio que, como se sabe, no goza de la estabilidad propia del empleo público ya que la mentada estabilidad recién se logrará si se obtiene un lugar preponderante en el concurso sustanciado al respecto.
De la sentencia de grado no se desprende que la accionante –como contratada de la demandada- se encuentre exenta de rendir concurso público y abierto para lograr su estabilidad, hecho que se configurará el día que la demandada convoque a dicho concurso para ingresar a los cuadros de la administración en cumplimiento de la obligación impuesta por el artículo 43 de la Constitución local en cuanto al cupo del 5% y del procedimiento establecido por la Ley Nº 1502 y su Decreto reglamentario Nº 812/GCBA/05, circunstancia que configurará el acatamiento al mandato constitucional de inserción laboral, garantía de igualdad y respeto de los derechos constitucionales y legales de las personas con necesidades especiales.

En ninguna de las disposiciones que se refieren a las personas con discapacidad -esto es, art. 75, inc. 23 CN, arts. 42 y 43 de la CCABA, art. 6 de la Declaración de los Derechos de los Impedidos de las Naciones Unidas (1975), arts. 22, 63 y 64 de la Declaración de Viena y Programa de Acción aprobados por la Conferencia Mundial de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos (1993), entre otras, Leyes Nº 25.280, Nº 22.431, y Leyes de la Ciudad Nº 447, Nº 120, Nº 471, Nº 1523, y Nº 1502-, se limita el acceso al cupo del 5% fijado en la Constitución local al hecho de haber accedido en otras oportunidades a diferentes puestos de trabajo o a la demostración de que la persona con necesidades especiales –por dichas circunstancia- se halla al margen del mercado laboral.
No obstante ello, y sólo a mayor abundamiento, es dable observar que el régimen jurídico reseñado ut supra, claramente protege y privilegia el derecho de las personas con discapacidad a una vida plena, de allí que, ante una situación de duda, en cuanto a la aplicación o interpretación de disposiciones legales se debe estar a la solución que más favorezca a la persona con necesidades especiales.
Más aún, no debe perderse de vista el interés superior que el ordenamiento vigente reseñado intenta proteger a la luz de la urgencia que amerita la resolución de estas situaciones. Ello así, máxime si se tiene en cuenta la increíble demora y reticencia de los órganos ejecutivos en implementar la legislación vigente.

No es posible sostener que vulnera el derecho a la igualdad permitir a los docentes titulares desempeñarse en horas cátedra como interinos sin limitación horaria alguna ––situación que, además, resultaría compatible con lo dispuesto en el artículo 65, inciso a) del Estatuto Docente––, en tanto que a los docentes interinos se les impone un límite de horas para acceder, por vía de excepción, a dicha titularidad sin necesidad de concurso, en tanto satisfagan ciertos requisitos de idoneidad y antigüedad en los cargos que pretenden titularizar.
Asimismo, toda vez que no existe previsión alguna en el Estatuto del Docente que establezca que el mero transcurso del tiempo transforma al docente interino en titular, tampoco resulta posible invocar que el criterio establecido en el artículo 4 de la Ley Nº 1679 denota una concreta afectación del derecho de propiedad o del de trabajar.

El artículo 39 de la Ley Nº 471 que regula el régimen del personal "transitorio", admite –más allá de la manda constitucional del artículo 43 de la Constitución de la Ciudad, que establece que el ingreso de los trabajadores del Estado debe hacerse por concurso público– la existencia de trabajadores en el ámbito del Estado sujetos al régimen de contrataciones.
Los requisitos que la norma impone son: 1) que se trate de funciones que no sean propias del régimen de la carrera administrativa; 2) que dichos cargos no puedan ser cubiertos con personal de planta permanente; y 3) que las tareas estén sujeta a un plazo determinado. Con sustento en dicho artículo, la demandada utiliza diversas formas de contratación: a saber, contratos de trabajo por tiempo determinado y locación de obra y de servicios, entre otros.
Es decir, no resulta contrario a las normas constitucionales la posibilidad de contratar personal a fin de cumplir con fines específicos y temporales que no pueden ser realizados por los agentes de planta permanente. Más aún, puede sostenerse que resulta irrazonable llamar a concurso y conceder estabilidad propia a un trabajador cuyas tareas están circunscriptas a un trabajo específico y a corto plazo, esto es, un trabajo eventual. En cambio, en principio, resulta una transgresión al ordenamiento jurídico transformar la regla particular (contrataciones por tiempo determinado para ejercer un trabajo eventual), en general (y de esa forma coartar el derecho a la estabilidad de los empleados estatales que realizan tareas propias de la administración por tiempo indefinido), porque de esa manera se incurre en lo que se conoce habitualmente como “fraude laboral”.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechaza la acción de amparo promovida por la actora a los fines de que se ordene el acto administrativo que la designe en el cargo al cual se postuló, con carácter interina, en virtud de haber obtenido el primer puesto en el orden de mérito establecido en el proceso de selección interna.
Es menester señalar que, en su origen, los cargos a concursarse contarían con partida presupuestaria expresamente otorgada. Tal aprobación resulta coherente con la necesidad de ampliar el servicio de salud, y que ha sido públicamente expresada por las autoridades del área (ver diarios Clarín y La Nación del día 13 de diciembre de 2007).
La falta de presupuesto que con posterioridad alegó la Procuración General al contestar la demanda carece en cambio de similar respaldo, pues no se encuentra fundada ni expresamente consignada en autos.
A la luz de lo antedicho, y tal como ha señalado por mayoría el Tribunal en casos análogos (autos “Pelacoff, Lisa Paola contra GCBA y otros sobre amparo [art. 14 CCABA], Expte. Nº EXP 24.784/0, resueltos por mayoría el 28 de noviembre de 2007), se observa un comportamiento arbitrario de la demandada al haber llevado adelante un proceso de selección que desde su convocatoria habría contado con reflejo presupuestario suficiente, para luego paralizar toda designación sin precisiones y mediante vagas referencias a la posterior ausencia de las partidas de rigor. Máxime cuando esta supuesta ausencia, contrariamente a lo ocurrido con la efectiva presencia original, en modo alguno se encuentra fundada, ni comunicada efectivamente a la interesada, ni acreditada fehacientemente en autos. Fundada, en este caso, significa argumentada suficientemente en relación a la provisión de cargos que, transcurrido un determinado ejercicio, oportunamente fueron declarados de necesidad por la ex Secretaría de Salud, en virtud de una creciente demanda de atención médica especializada. En otras palabras, en el presente caso se trata de una denuncia de falta de presupuesto que anula un proceso de selección realizado a los fines de perfeccionar el servicio de salud y que, a tal efecto, contó oportunamente con el presupuesto necesario.
Atendiendo a sus objetivos, y no existiendo motivos de peso explícitos que justifiquen y detallen la ausencia de partida alegada, se configura en autos el supuesto de arbitrariedad manifiesta que afecta el derecho de la actora, quien se sometió a un proceso selectivo que en modo alguno difirió la aprobación presupuestaria para el momento en que el orden de mérito se hallara establecido, sino que, al contrario, declaró su existencia al propio tiempo que expresaba la necesidad para el servicio de salud de ampliar la planta de diversos hospitales de la Ciudad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechaza la acción de amparo promovida por la actora a los fines de que se ordene el acto administrativo que la designe en el cargo al cual se postuló, con carácter interina, en virtud de haber obtenido el primer puesto en el orden de mérito establecido en el proceso de selección interna.
Así las cosas, no se han cumplido con todos los recaudos necesarios para la adquisición del derecho a desempeñar el cargo al que aspira la actora, toda vez que no ha existido acto de nombramiento por falta de partida presupuestaria. Es que, como lo señala la doctrina, el concurso sólo constituye un procedimiento de selección del funcionario o empleado público, cuyo ingreso al cargo tiene lugar recién con el nombramiento por parte de la autoridad respectiva (Marienhoff, Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, t. III-B, pág. 98). Es sólo luego del nombramiento que nace un derecho subjetivo a favor del agente (CSJN, Fallos, 295:671), quien hasta ese momento tiene sólo una mera expectativa de acceder al cargo.
En efecto, es sabido que el perfeccionamiento del empleo público y el consecuente derecho y deber a su efectivo ejercicio nace del acto de designación.
Dentro de las amplias facultades con que cuenta la Administración en materia de selección y designación de su personal, ella se encuentra limitada por sus disponibilidades presupuestarias y escalafonarias, y, en supuestos como el debatido, en el necesario concurso de selección (conf. art. 43, 2º párr., CCABA). Es así que para proceder a la incorporación definitiva de la actora el cargo debe estar vacante y la partida presupuestaria autorizada. Excede la competencia del tribunal disponer la organización administrativa de otro poder del Estado, creando cargos que no existen dentro de la estructura orgánica de la dependencia en cuestión o para los cuales no ha sido asignada una partida presupuestaria.
De allí que no tenga incidencia en la solución de la causa la circunstancia de que la actora haya resultado vencedora en el procedimiento de preselección, atento a que participar en un procedimiento de formación de un contrato administrativo no da derecho a la celebración del contrato, sino que el derecho se limita a la regularidad del procedimiento.
El interesado no tiene un derecho subjetivo al contrato, sino solo una expectativa que consiste en la posibilidad de adquirir el empleo, si concurren simultánea o sucesivamente varios acontecimientos.
La falta de designación fundada en la carencia de partida presupuestaria, no resulta ser una actuación de la Administración que pueda ser considerada manifiestamente arbitraria o ilegítima. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto rechaza la acción de amparo interpuesta con el objeto de que se ordene la suspensión de toda designación correspondiente al acto público de la Junta de Clasificación Docente, atento a que el actor no ha acompañado el certificado de aptitud física, exigido en el Decreto Nº 910-GCBA-2005, que reglamenta el artículo 3º de la Ley Nº 1679.
Frente a este requisito, el actor sostiene haber realizado un examen psicofísico al momento de ingresar en la carrera docente del ámbito local, puntualmente, en el año 1984. Además pretende que aquella certificación da cumplimiento a la exigencia normativa apuntada.
Sin profundizar en la pertinencia de un certificado datado hace más de veinte años, lo cierto es que la interpretación de la condición reglamentaria señalada que realiza el recurrente desoye el principio hermenéutico por el cual se encuentra vedado presumir la inconsecuencia de la legislación. En otras palabras, si el certificado de aptitud psicofísica que exige la normativa vigente a los fines de acceder a la titularidad de los cargos docentes ejercidos en calidad de interino se encuentra cumplido mediante elementos que ya se encuentran en poder de la Administración, carece de sentido que la reglamentación en la materia dispusiera que el personal a titularizar acompañe tal documento. Frente a ello, es menester afirmar que el certificado a que alude la norma no queda cumplido mediante la mera referencia a uno anterior que posee la Administración, sino que aquella pretende que se realice un nuevo examen de aptitud a los fines expresos del acceso a la titularidad. Si bien el actor manifiesta no haber sido citado a tal efecto, lo cierto es que de las constancias de la causa y de sus propios dichos se desprende que su única e inmediata reacción frente a la ausencia del certificado en cuestión, fue remitir al que se extendiera a consecuencia de su examen psicofísico realizado en 1984.

La modalidad de ingreso a la Carrera de Profesionales de Acción Social se encuentra detallada en los términos de la Ordenanza Nº 41.455, y debe producirse mediante la realización de concursos (art. 43, CCABA).

El concurso constituye un recaudo esencial para acceder al escalafón especial y, en consecuencia, en la especie resulta de cumplimiento insoslayable. De este modo, y sin perjuicio de lo que dispongan otras normas subconstitucionales, ninguno de los poderes constituidos podría válidamente disponer el ingreso de agentes a la Carrera de Profesionales de Acción Social de otro modo que no fuese mediante la celebración de concursos, por cuanto sus facultades al respecto se encuentran expresamente regladas por la Ordenanza Nº 41.455, la Ley Nº 471 y el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
De este modo, en este particular cuadro de situación generado por la caótica sucesión de normas en materia de empleo público -que constituyen pálidos remedos de lo que debería ser una auténtica carrera administrativa que dignifique la función pública y a quienes la desempeñan -no resulta posible acceder sin concurso, por cuanto ello implicaría consagrar por vía judicial la inobservancia de claros preceptos constitucionales y legales en la materia.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechaza la acción de amparo intentada, con el objeto de impugnar una resolución de la Administración, por la cual se designan Controladores Administrativos de Faltas, de acuerdo a lo dispuesto por la Ley Nº 2128.
El actor había participado en un concurso anterior ordenado mediante el Decreto Nº 942/04, que aprobaba el Reglamento de Concursos para la selección de Controladores Administrativos de Faltas.
En el orden de méritos final se ubicó en el puesto número cincuenta y uno, cuando el proceso selectivo se realizó para cubrir treinta cargos titulares y veinte cargos suplentes.
Posteriormente, al sancionarse la Ley Nº 2128, la cual dispuso que la Unidad Administrativa de Control de Faltas se integre con un total de noventa controladores, el actor interpretó que el espíritu y sentido de dicha ley fue integrar la Unidad respetando el orden de mérito emergente del concurso sustanciado según Decreto Nº 942/04, lo que no es así.
Se convocó a un nuevo concurso mediante el Decreto Nº 340/07, que derogó el régimen anterior y aprobó el reglamento del concurso para la designación de controladores. Este decreto posee una doble finalidad, por un lado, proveer a la designación constitucional de aquellos controladores transitoriamente puestos en funciones por la Legislatura ante la ampliación del número de cargos y, por el otro, determinar quiénes ocuparán las plazas vacantes de aquellos controladores que por diversos motivos hayan cesado en su calidad de tales.
Resulta acertado el juicio efectuado por el a quo, según el cual la decisión discrecional de regularizar la situación de los controladores transitorios y de los cargos vacantes mediante la convocatoria a un nuevo concurso no implica un supuesto arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Si bien el corrimiento en el orden de méritos pudo haber sido una opción de la demandada, que no haya articulado de este modo los nuevos nombramientos no justifica la admisión de la presente acción.

El artículo 57 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires veda el ingreso a la función pública de aquellas personas que se encuentren procesadas por delitos dolosos contra la Administración. En caso de condena firme, impone la cesantía inmediata. A la luz de este precepto, cabe inferir que el sustento del valladar establecido por el artículo 7º inciso a) de la Ley Nº 471 se encuentra en la restricción que la propia Constitución impone. Esta norma expresa los casos en los que debe negarse el ingreso: “quienes hubieran sido condenados por delito doloso o por delito contra la Administración Pública Nacional, Provincial, Municipal o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ni quienes hayan sido condenados por crímenes de guerra, contra la paz o contra la humanidad”.
Sin embargo, la prohibición de la ley resulta más amplia que la constitucional pues distingue –y prescribe los mismos efectos- entre delitos dolosos y aquellos cometidos en perjuicio de la Administración. Con el análisis hasta aquí efectuado, es posible afirmar que sólo esta segunda parte encuentra un debido reflejo a la excepción constitucional del artículo 57, pues el principio del artículo 43 sólo requiere la constatación de la idoneidad funcional para garantizar el régimen de empleo público por concurso de cargos. Por supuesto que nuestra Carta Magna expresamente se ha encargado de dar contenido a la idoneidad en el mentado artículo 57, pero éste se limita a la comisión o posible comisión de un delito doloso que involucre directamente a la Administración.

En el caso, corresponde confirmar el decisorio de primera instancia, en cuanto hace lugar a la acción de amparo intentada, declara la inconstitucionalidad del artículo 7º, inciso a) de la Ley Nº 471 y en consecuencia, ordena a la demandada que, en el plazo de 10 días, incorpore al actor en el puesto para el cual fuera seleccionado por concurso, con el agregado de que la designación ordenada deberá ocurrir bajo cumplimiento de los restantes requisitos de legalidad vigentes a tal efecto.
La causal que impide el acceso al empleo que ganara por concurso –comisión de un delito doloso- no parece guardar correlato con su fundamento constitucional (art. 57, CCABA). Por el contrario, el artículo 7º, inciso a) de la Ley Nº 471, al reglamentar el contenido de la idoneidad, parece contradecir otros postulados de la propia Constitución como el contenido en el artículo 13, inciso 9º, que ordena erradicar toda normativa que implique un juicio de peligrosidad sin delito. En este sentido, no puede dejar de resaltarse que la norma atacada, agrede la finalidad constitucional relativa a los objetivos que persigue la punición estatal, esto es, la resocialización del individuo. Resulta francamente contradictorio con los fines propios de una República que quien dispone metas de readaptación para aquél que incurriere en un ilícito, demostrara una total incomprensión de este principio y determinara un sistema de exclusión laboral para quienes hayan cumplido una condena. La estigmatización es la resultante de sentimientos de condena que prevalecen y se arraigan en las personas. Detener estos prejuicios sociales es una tarea ardua y generacional y tal vez imposible en el corto y mediano plazo. Pero tales sentimientos no pueden ser objeto de regulación normativa, pues el Estado de Derecho no se halla determinado por ellos, sino por las directivas del texto constitucional que, precisamente, se oponen a su manifestación. Éste, mal que pese al juicio personal, pretende la reinserción social de quienes portan antecedentes penales (cf. los argumentos del Dr. Corti en su voto in re “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires y otros c/GCBA s/Amparo”, Expte. EXP – 17342/0, puntos V.1.6. y V.1.7., Sala I, sentencia del 17 de agosto de 2006).
La readaptación social de quien hubo delinquido, como se dijo, constituye uno de los presupuestos del sistema represivo estatal e, incluso, uno de los fundamentos de su existencia y desenvolvimiento. Los artículos 5º y 6º de la Convención Americana sobre los Derechos del Hombre dan cuenta de esta política general, mediante la cual, bajo premisa de racionalidad, suele diferenciarse al Estado moderno de aquellos regímenes políticos que ignoran la práctica de los derechos humanos. Estas diferencias, no obstante, se tornan ilusorias ante casos como el presente, donde se observa un comportamiento estatal que contradice los compromisos sociales y políticos jurídicamente suscriptos.
En definitiva, directa e indirectamente, ante el caso puntual del actor, el artículo 7º inciso a) de la Ley Nº 471, en cuanto resulta reglamentación del texto constitucional en su artículo 57, resulta excesivo al conculcar garantías constitucionales del actor.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, ordenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la reincorporación de la actora -que padece una discapacidad- a las tareas que desempeñaba hasta su baja.
De las Leyes Nº 471 -artículo 63, modificado por la Ley Nº 1523-, Nº1502 y la reglamentación de esta última por Decreto Nº 812/05 surge que existe una obligación estatal de emplear -como mínimo en el 5% del total de los puestos de trabajo- a personas con necesidades especiales. Más aún, la Ley Nº 1502 determina que la incorporación de aquéllas es obligatoria cuando se trate de cargos de planta permanente en el sector público de la Ciudad. A su vez, la cláusula transitoria de la misma norma dispone que mientras no se realicen los concursos para ingresar a la planta permanente y deban cubrirse los cargos por medio de contratos de locación de servicios, la incorporación de personas con capacidades diferentes es “obligatoria”, siempre que reúnan las condiciones de idoneidad, hasta cubrir el cupo del 5%.
Así las cosas, cabe aplicar a la especie, por un lado, el principio de no regresividad de modo que, una vez reconocido un derecho y efectivizado su goce respecto de personas que se encuentran en una situación particular como la actora -esto es, el reconocimiento de un status jurídico básico de inclusión social-, su vigencia no puede dejarse de lado posteriormente sin el reconocimiento, por parte del Estado, de alternativas razonables. En efecto, una vez que la administración cumple con los mandatos constitucionalmente impuestos y, en consecuencia, amplía el ámbito de protección de los derechos de los más necesitados, está obligada a abstenerse en el futuro de desarrollar actividades que atenten contra esa situación.
Ahora bien, sin perjuicio de que la actora debe ser reintegrada a su trabajo; ello no implica por sí mismo reconocer sin más su derecho a la estabilidad.
Así las cosas, el régimen de empleo debe mantenerse vigente -siguiendo la actora revistiendo en planta transitoria- hasta que se convoque al correspondiente concurso público. Esta decisión es la que mejor armoniza las características que pesan sobre la situación en que se encuentra la accionante con las normas constitucionales que regulan toda la materia objeto de estos actuados.
En efecto, esta solución es la forma -que entiendo más razonable- de compatibilizar, por un lado, las reglas constitucionales que establecen el ingreso a la planta permanente de la Administración previo concurso público abierto (artículo 43, CCABA) y, las normas protectorias de las personas con capacidades especiales.
Además, esta decisión importa una medida tendiente a que la demandada dé cumplimiento cabal al cupo laboral del 5% establecido a favor de quienes poseen necesidades especiales, toda vez que al convocar al concurso deberá obligatoriamente destinar un 5% de los cargos a cubrir para asignarlos a los concursantes con necesidades especiales que se encuentren en condiciones de acceder a los mismos.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, reconociendo a la accionante el derecho al 50% de la remuneración que percibía. Ello, desde la fecha en que cesó su vínculo con la demandada (31/12/2007) hasta la fecha de su reincorporación.
En este contexto, debe destacarse que la accionante no ha ejercido sus funciones durante el período señalado. Sin embargo, debe advertirse que dicha circunstancia ha sido motivada por una conducta -al menos negligente- de la demandada que, por un lado, contrató a la actora mediante el régimen de locación de servicios para ejercer funciones propias de la planta permanente dadas las características que pesan sobre las tareas de inspección que aquélla llevaba a cabo; y, por el otro, incumplió con sus deberes constitucionales previstos en el artículo 43 de la Constitución local al dar de baja a la accionante que padece una discapacidad sin respetar sus derechos y particularmente el mandato legal sobre el cupo.
Ahora bien, la Corte Suprema ha sostenido en forma reiterada que, salvo disposición expresa y específica para el caso, no corresponde el pago de salarios caídos por funciones no desempeñadas durante el período que media entre la separación del cargo y su reincorporación (CSJN, Fallos, 114:158, 172:396, 295:320), y que esa limitación se aplica, incluso, a los casos en que la baja ha sido declarada ilegítima ––criterio que, a mi entender, no fue modificado en el precedente “Madorrán”––, pero ello no obsta, sin embargo, a que el perjuicio originado en el comportamiento omisivo ilegítimo de la Administración deba encontrar su correspondiente resarcimiento a través de la pertinente indemnización (CSJN, Fallos, 302:1154, 304:1459).
Así las cosas, considero que se verifica en la especie una relación de causalidad adecuada y suficiente entre el perjuicio económico padecido por la accionante y el cese del vínculo laboral, hecho directamente imputable a la administración local. Ello así porque, de haberse respetado el cupo que beneficia a la actora (en lugar de decidir la no renovación del contrato), aquélla hubiera continuado en su cargo y percibido los haberes correspondientes.
Es más, la prueba del daño sufrido por la actora ––y que justifica la procedencia del resarcimiento–– reside justamente en la falta de percepción de sus ingresos como agente de la Ciudad.

El acceso de las personas con discapacidad al empleo es una aspecto prioritario en la integración y normalización de sus condiciones de vida y que el Estado tiene un papel fundamental en la inclusión laboral de las personas con discapacidad, ya que nuestro ordenamiento jurídico la configura como empleadora directa a través de cupos en materia de empleo público (Sala II, en autos, “KUZIS FERNANDO CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA)”, Expte: EXP 12987 / 0, sentencia del 23 de diciembre de 2004).

En el caso, podría objetarse la facultad del demandado de recurrir al régimen de contrataciones de trabajadores por tiempo determinado. Ello así, en primer lugar, por cuanto el personal de inspección debe estar compuesto por funcionarios públicos cuya situación jurídica y cuyas condiciones de servicio les garantice estabilidad, exigencia que no se satisface si la relación se anuda en base a un contrato de locación de servicios y, en segundo término, por cuanto siendo irrenunciable para el demandado el ejercicio del poder de policía cabe suponer que las tareas que desempeñan los integrantes del Cuerpo de Inspectores no son de tipo transitorio o eventual. Lo que a esta altura no admite discusión es que el accionado no se encontraba facultado para disponer la desvinculación del amparista, con sustento en el vencimiento del plazo del contrato de locación de servicios. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro)

Pese a que el Convenio 81 de la Organización Internacional del Trabajo dispone que el personal de inspección deberá estar compuesto de funcionarios públicos cuya situación jurídica y cuyas condiciones de servicio les garanticen estabilidad, esta última debe adquirirse con sujeción a lo dispuesto por la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (art. 43) y la Ley Nº 471 – de relaciones laborales- (arts. 2, inc. a), 6, 36 y 37).
Más aún, el modo de compatibilizar las citadas normas se obtiene atribuyendo al amparista, no ya la condición de personal de planta permanente, sino de la personal transitorio (art. 37, ley 471) hasta que el cargo que ocupa sea cubierto mediante la superación del pertinente concurso u oposición, como correctamente lo decidió la señora juez de primera instancia. Por otra parte, tal conclusión importa la adopción de una medida tendiente a que la demandada dé cumplimiento a la obligación de seleccionar a los inspectores “tomándose en cuenta únicamente las aptitudes del candidato para el desempeño de sus funciones” (art. 7, ap. 1, Convenio 81 Organización Internacional del Trabajo, ratificado por ley) (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitar y ordenar al Consejo de la Magistratura deberá abstenerse de recibir el juramento o compromiso de quien se halla ubicado en el noveno lugar del orden de mérito definitivo para cubrir el último cargo de Secretario de Juzgado del fuero. Ello, sin perjuicio de que se reciba normalmente el juramento o compromiso de los otros ocho concursantes.
De esta forma se armonizan y coordinan, por un lado, el interés público implicado en la necesidad de cubrir los cargos para la puesta en funcionamiento de los nuevos juzgados del fuero y, por el otro, la protección del eventual derecho de la amparista (doctr. art. 184, CCAyT).
El derecho invocado en sustento de la pretensión aparenta, prima facie, verosimilitud, por cuanto, en función del resultado de la entrevista personal, fue modificada la ubicación asignada a la actora en el orden de mérito provisorio —de conformidad con los puntajes que había obtenido con motivo de la evaluación de sus antecedentes y la prueba de oposición (puesto 9º)—, y los elementos incorporados al expediente en este estado preliminar del proceso resultan insuficientes para comprender el sustento de esa decisión.

Resulta imprescindible el cumplimiento de los recaudos para el ingreso permanente a la Administración -en particular selección por concurso público abierto, y acto expreso de designación en ese carácter por la autoridad competente-. El derecho a la estabilidad no alcanza al personal transitorio (artículo 36 de la ley 471) y su adquisición no puede derivar de sucesivas prórrogas (esta Sala, in re "Ildarraz Alejandro c/ GCBA s/ amparo", 13/08/02, y "Muguerza Maria Cristina c/ GCBA s/ amparo", exp 5844/0, del 26/08/03).

Si bien este Tribunal, en numerosos precedentes ha admitido acciones de amparo tendientes a que se ordene a la administración la designación en el cargo al cual se postularon las actoras, por haber obtenido el primer puesto en el orden de mérito establecido en el proceso de selección; razones de economía y celeridad procesal aconsejan modificar el criterio otrora sustentado y adoptar la doctrina que emana de la causa "Pelacoff, Luisa Paola c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) exp. 24784/0, del 28/11/07) dictada por el Tribunal Superior el día 7/7/08; ello, sin perjuicio, claro está, de dejar a salvo la opinión mayoritaria antes mencionada.
Quienes conformaron los argumentos mayoritarios (jueces Maier, Ruiz, Conde y Casás) establecieron —con matices en cuanto a la precisión de sus términos— que la actora contaba con la posibilidad de hacer valer, por vía administrativa y/o judicial, su derecho a que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se expidiera formalmente acerca del procedimiento de designación y/o estado del trámite en el que se solicitó su nombramiento (cons. 3º, últ. párr. del voto del Dr. Maier, cons. 3º, últ. párr. del voto de la Dra. Ruiz y cons. 5º del voto conjunto de los Dres. Conde y Casás).

En el caso, corresponde revocar la decisión adoptada por la Sra. Juez aquo, en cuanto no hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora y en consecuencia, se ordena al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que no tome en consideración la sigla "JB" -jubilable- consignada junto al nombre y apellido de la accionante en el listado para interinatos y suplencias confeccionado para el año en curso.
Existen elementos suficientes para considerar reunidos -en el actual estado de la causa y con la provisoriedad propia de este estadio del análisis- los recaudos, que hacen procedente la tutela cautelar solicitada por la demandante.
Ello así, pues el peligro en la demora –perjuicio inminente o irreparable para el derecho- deriva de la limitación del derecho a trabajar -garantizado por los arts. 14 bis, C.N., y 43, CCABA- y la consecuente reducción de las posibilidades de obtener ingresos como contraprestación por la labor profesional, toda vez que la colocación de la sigla “JB” o jubilable en los listados para cargos interinos y suplentes le impide acceder a dichos puestos de trabajo, y esto afectaría seriamente su derecho a trabajar (conf. arts. 14, 27, 66 y 67 del Estatuto Docente).

En el caso, corresponde confirmar la decisión adoptada por la Sra. Juez aquo, en cuanto no hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, tendiente a obtener que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que no tome en consideración la sigla "JB" -jubilable- consignada junto al nombre y apellido de la accionante en el listado para interinatos y suplencias confeccionado para el año en curso.
Es necesario recordar que en el fallo “Gemelli, Esther c/ Anses”, sentencia del 28/7/2005, la Corte Suprema de Justicia de la Nación observó que la Ley Nº 24.241 no modificó ni derogó la Ley Nº 24.016. Más aún, concluyó que la Ley Nº 24.016 se encuentra vigente y, además, que dicho régimen previsional coexiste con el establecido por la Ley Nº 24.241, toda vez que nada impide que un régimen especial (Ley Nº 24.016, para el caso de los docentes) coexista con el régimen previsional general regulado por la ley nº 24.241. A ello, se suma que la inserción de la sigla “JB” (jubilable) junto al nombre de la actora en los listados responde -en principio- a los parámetros establecidos en la Ley Nº 24.016 cuya vigencia ha declarado la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Esta circunstancia no permite tener por configurada la verosimilitud en el derecho, lo que, a su vez, impide adentrarse al análisis de los restantes recaudos que hacen procedente la tutela preventiva. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la actora, con el objeto de que ordene su designación como Controlador Administrativo de Faltas.
En efecto, la amparista pretende sustentar su derecho a ser designada como controladora administrativa de faltas en el orden de mérito resultante del concurso establecido por el Decreto Nº 942/2004. Sin embargo, en el referido concurso la actora se ubicó en el puesto Nº 59 del orden de mérito definitivo, mientras que el artículo 31 del referido Decreto señaló que se preveía “elaborar un listado que incluya treinta (30) titulares y veinte (20) eventuales reemplazantes”. De esta forma, los postulantes que accederían al cargo de controlador fiscal por intermedio de dicho concurso serían, en el mejor de los casos, aquellos ubicados en los primeros 50 puestos del orden de mérito definitivo, entre los que no se encuentra la accionante.
A su vez, el dictado del Decreto Nº 340/07 tiende a regularizar la situación descripta por el amparista —esto es, el ejercicio del cargo por parte de personas que no han superado para ello un procedimiento concursal—. Así, el mencionado Decreto aprobó el Reglamento de Concurso para la Selección de Controladores de Faltas y de Agentes Administrativos de Atención de Faltas Especiales del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires —art. 1º— y derogó el Decreto Nº 942/04 —art. 5º—.
Así las cosas, el dictado del Decreto Nº 340/07 habría despejado las dudas que planteaba la Ley Nº 2128 en cuanto al modo de designación de los controladores fiscales, en tanto esta norma parecía, en principio, admitir un proceso discrecional de designación para los controladores a tenor de lo establecido en su cláusula transitoria tercera —designación por parte de la autoridad de aplicación con acuerdo de la Legislatura—.
Es por ello que, de acuerdo con la normativa vigente en la actualidad, el acceso al cargo de controlador fiscal se halla supeditado a la previa participación exitosa en un concurso público de oposición y antecedentes, en los términos exigidos por la Constitución de la Ciudad.
En consecuencia, la existencia de un nuevo concurso convocado por el Decreto Nº 340/07 —destinado a cubrir las vacantes y los cargos ocupados transitoriamente por agentes designados en forma directa por la Administración— desplazaría la posibilidad de considerar que la amparista tiene derecho a ser designada como controladora en virtud de su anterior participación en el concurso convocado por el Decreto Nº 942/2004 que, por su parte, ya se encuentra concluido. Por el contrario, la vía actual para acceder a tales cargos consistiría en la participación en este nuevo proceso de selección (en sentido concordante, Sala II, in re “Rubio Vicente Marcos c/GCBA s/otras demandas contra la aut. Administrativa”, EXP 22888/0, sentencia del29/03/2007).

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la actora, con el objeto de que ordene su designación como Controlador Administrativo de Faltas.
Ello así, pues el peligro en la demora –perjuicio inminente o irreparable para el derecho- deriva de la circunstancia de que, por intermedio del Decreto Nº 340/07 del 5 de marzo de 2007, la demandada aprobó el Reglamento de Concurso para la Selección de Controladores Administrativos de Faltas y de Agentes Administrativos de Atención de Faltas Especiales y, asimismo, convocó al concurso para cubrir las vacantes establecidas en la Ley Nº 2128.
Así las cosas, es evidente que, de substanciarse y concluirse el referido concurso durante la tramitación de la presente causa, una vez designados los postulantes que resulten seleccionados no resultaría posible acoger —eventualmente y en la medida en que la acción intentada tenga éxito— la pretensión de la actora de que se la designe como Controladora Administrativo de Faltas.
Por su parte, el derecho invocado por el actor en sustento de su pretensión aparenta, prima facie, verosimilitud, ello a tenor de que la amparista ha participado de un proceso de selección público convocado por el Decreto Nº 942/04, mientras que muchos de los profesionales designados de manera transitoria hasta tanto se substancie el respectivo concurso no integraron dicho orden de mérito ni ningún otro. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Carlos F. Balbín).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a una demanda por daños y perjuicios que condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a reconocer al actor el derecho a una indemnización en carácter de resarcimiento por el daño patrimonial sufrido, equivalente a la totalidad de las sumas no percibidas que hubieran correspondido de haber el actor desempeñado normalmente sus tareas, como consecuencia de que no lo designaron -en el establecimiento educacional en el que trabaja como docente- en el cargo de preceptor, debido a un error involuntario, por el cual se designó a otra docente con menor puntaje para cubrirlo. Ello desde el momento que fue designada dicha docente 18/04/1995, hasta que el actor tomó posesión de dicho cargo 1/03/2000.
No hay duda de que el actor, por su carácter de agente público, goza del derecho a la carrera administrativa (conf. Marienhoff, Miguel Santiago, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-B, editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, punto 989), que consiste en la posibilidad de progresar y ascender dentro del escalafón, el cual queda determinado en las distintas áreas de la educación por los grados jerárquicos resultantes de la planta orgánica funcional correspondiente (conf. art 9 del estatuto docente -Ordenanza Nº 40.593-).
El ascenso, aunque sea en forma interina, como en este caso, no es arbitrario, aleatorio ni discrecional, sino que es el resultado de un procedimiento de clasificación y selección, que implica el haber aprobado cursos y haber cumplido con los demás requisitos fijados en el Estatuto, que son evaluados por la Junta de Clasificación para luego formular el orden de mérito de los docentes en base al cual se asignarán los cargos. Siendo ello así, no es justo pretender que no se causa daño a un docente que se sujetó a los pasos normativos establecidos en orden a obtener un ascenso y luego no lo obtuvo por un error imputable al órgano al que compete calificar y evaluar.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a una demanda por daños y perjuicios que condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a reconocer al actor el derecho a una indemnización en carácter de resarcimiento por el daño patrimonial sufrido, equivalente a la totalidad de las sumas no percibidas que hubieran correspondido de haber el actor desempeñado normalmente sus tareas, como consecuencia de que no lo designaron -en el establecimiento educacional en el que trabaja como docente- en el cargo de preceptor, debido a un error involuntario, por el cual se designó a otra docente con menor puntaje para cubrirlo. Ello desde el momento que fue designada dicha docente 18/04/1995, hasta que el actor tomó posesión de dicho cargo 1/03/2000.
Cabe destacar que en la contestación de la demanda, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires admitió el error en el nombramiento de la otra docente. De esta manera, teniendo en cuenta lo precedentemente establecido importaría asumir una conducta que contradice otra que la precede en tiempo, lo cual, a la luz de la doctrina de los actos propios, es inadmisible. “Una de las reglas jurídicas de aplicación corriente a los particulares y al propio Estado es la que concierne a la llamada “teoría de los actos propios”, fundada en el principio cardinal de la buena fe en el derecho de toda persona a la veracidad ajena y al comportamiento legal y coherente de los otros” (conf. CSJN, fallos 312:245).
Aunque la problemática del venire contra propium factum no tiene una formulación autónoma, ello no impide que su aplicación halle fundamento normativo en lo dispuesto en los artículos 1198 y 1111 del Código Civil toda vez que la aludida doctrina es una derivación del principio de buena fe.
Además, en el ámbito del derecho administrativo el efecto de la doctrina de los actos propios debe ser necesariamente más amplio que en el derecho privado, como consecuencia de la jerarquía que se le reconoce a la doctrina entre las fuentes del derecho administrativo como derivación de un principio general del derecho (conf. Mairal, Héctor A., La Doctrina de los Actos Propios y la Administración Pública, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 158).
De acuerdo con ello, entonces, considero que no existe óbice alguna para declarar la procedencia de la pretensión indemnizatoria del actor.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a una demanda por daños y perjuicios que condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a abonar al actor, en concepto de daño moral la suma de $ 5.000, como consecuencia de que no lo designaron -en el establecimiento educacional en el que trabaja como docente- en el cargo de preceptor, debido a un error involuntario, por el cual se designó a otra docente con menor puntaje para cubrirlo.
El daño moral puede ser definido como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más grandes afectos, a lo que se puede agregar que, ya sea que se caracterice como la lesión sufrida en los derechos extrapatrimoniales o como el que no menoscaba al patrimonio, pero hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas, es decir que se causa a los bienes ideales de las personas, es condición esencial para esa indemnización que él exista o se haya producido (conf. Llambías, Jorge Joaquín Tratado de Derecho Civil - Obligaciones. Tº I, p. 271, núm. 243; Cazeaux en Cazeaux-Trigo Represas, Tratado de Responsabilidad Civil, Tº I, p. 215; Mayo, Jorge, en Belluscio - Zannoni, Código Civil Comentado, Concordado y Anotado. Tº II, p. 230; Zannoni, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, p. 287, núm. 85; Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1997, p. 179, núm. 556/7; Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, p. 223, núm. 55).
Sin lugar a dudas, constituye una mortificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, por una lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél al que se hallaba antes del hecho y anímicamente perjudicial, que debe ser reparado con sentido resarcitorio (conf. Pizarro, Ramón Daniel, Daño Moral, Ed. Hammurabi, 1996, p. 47).
Si bien el daño moral no puede ser medido en sí mismo por un procedimiento material –a diferencia del daño patrimonial-, ello no significa que no pueda ser apreciado ni que no requiera acreditación alguna. Hay presunciones que emergen de determinadas situaciones que constituyen un medio de prueba indirecto del daño moral padecido (tal como he dicho en Sala II, in re “Diflorio, Mabel Elena c/ GCBA (Junta de Clasificación Docente -Secretaría de Educación) s/ Daños y Perjuicios” Expte. nº 2669, sentencia de fecha 13/05/2003).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a una demanda por daños y perjuicios que condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a reconocer al actor el derecho a una indemnización en carácter de resarcimiento por el daño patrimonial sufrido, equivalente a la totalidad de las sumas no percibidas que hubieran correspondido de haber el actor desempeñado normalmente sus tareas, como consecuencia de que no lo designaron -en el establecimiento educacional en el que trabaja como docente- en el cargo de preceptor, debido a un error involuntario, por el cual se designó a otra docente con menor puntaje para cubrirlo. Ello desde el momento que fue designada dicha docente 18/04/1995, hasta que el actor tomó posesión de dicho cargo 1/03/2000.
Si bien es cierto que sobre este punto la Corte Suprema de Justicia ha sostenido en forma reiterada que, salvo disposición expresa y específica para el caso, no corresponde el pago de salarios caídos por funciones no desempeñadas durante el período que media entre la separación del cargo y su reincorporación (CSJN, Fallos: 114: 158, 172: 396, 295: 320), no lo es menos que también ha establecido que el perjuicio originado en el comportamiento ilegítimo desplegado por la Administración deba encontrar un debido resarcimiento a través de la pertinente indemnización (CSJN, Fallos: 302: 1154, 304: 1459).
Procede aclarar que no existe ninguna contradicción en sostener el principio de que no procede el pago de salarios cuando la función no fue efectivamente desempeñada y reconocer la posibilidad de apartarse de él mediando causa justificada.
Ahora bien, en este específico caso, lo que se pretende resolver no es el derecho de la actora a percibir sus haberes como preceptor durante el lapso que no desempeñó el cargo sino lo que se intenta establecer es su derecho a obtener a modo de indemnización un resarcimiento por los daños ocasionados en virtud de un error imputable a la Administración, por la indebida asignación del cargo a otra docente, lo cual implicó, -durante ese lapso-, la pérdida de su haber mensual.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, y en consecuencia, reconocer al actor el derecho a una indemnización, en carácter de resarcimiento por daño moral y material sufrido equivalente al 50% de la remuneración que hubiese percibido en el cargo de preceptor, atento a que no fue designado -en el establecimiento educacional en el que trabaja como docente- en el cargo de preceptor, debido a un error involuntario, por el cual se designó a otra docente con menor puntaje.
La Corte Suprema ha sostenido en forma reiterada que, salvo disposición expresa y específica sobre el caso, no corresponde el pago de salarios caídos por funciones no desempeñadas durante el período que medie entre la separación del cargo y su reincorporación (CSJN, Fallos, 114:158, 172:396, 295:320), y que esa limitación se aplica, incluso, a los casos en que la baja ha sido declarada ilegítima, criterio que –a mi entender– no fue modificado por ese Tribunal en el precedente “Madorrán”.
Ahora bien, cabe destacar que el hecho de que no corresponda el pago de salarios caídos por funciones no desempeñadas no obsta –sin embargo– a que el perjuicio originado en el comportamiento ilegítimo del Estado deba encontrar su correspondiente resarcimiento a través de la pertinente indemnización (CSJN, Fallos, 302:1154, 304:1459).
En este aspecto considero que el resarcimiento peticionado por el actor encuentra una relación de causalidad adecuada y suficiente en las conductas imputables a la Administración local, esto es, el retardo injustificado en la designación en el cargo de preceptor suplente.
En cuanto a la prueba del daño sufrido por el actor –y que justifica la procedencia del resarcimiento– entiendo que ello resulta evidente por la falta de percepción de sus ingresos como agente de la Ciudad durante el período comprendido desde el momento que fue designada la docente 18/04/1995, hasta que el actor tomo posesión de dicho cargo 1/03/2000.
De esta forma, corresponde hacer lugar al reclamo indemnizatorio del actor. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Carlos F. Balbín).

En el caso, más allá de la opinión que pueda tener esta Alzada sobre la procedencia de la vía del amparo elegida con el fin de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el dictado de un acto administrativo de designación de la accionante al cargo por el cual concursó, a fin de respetar el principio de economía procesal y tutela judicial efectiva que incluye el derecho de las partes de evitarse dispendios jurisdiccionales innecesarios, cabe recordar que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad tuvo oportunidad de expedirse en un caso análogo al presente.
En dicha ocasión, decretó la improcedencia de la vía elegida.(TSJ, "Pelacoff, Lisa Paola c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", Expte. nº 5860/08, sentencia del 7/7/2008).
Sobre el fondo de la cuestión, el Máximo Tribunal local observó que “La posibilidad de que los jueces efectúen la designación de una agente del poder Ejecutivo; o, de forma oblicua, impongan el contenido del acto administrativo que ordenan dictar... vulnera las atribuciones constitucionales del Poder Ejecutivo en esta materia (art. 104, CCBA)... No estamos en presencia de una omisión material de la Administración en satisfacer una prestación legal o reglamentariamente establecida que los jueces pueden ordenar cumplir en un sentido determinado, sino ante un supuesto de omisión forma (no dictar el acto administrativo) en un procedimiento administrativo” (del voto del Dr. Julio Maier).

En el caso, en una acción de amparo promovida con el fin de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires el dictado de un acto administrativo de designación de la actora al cargo por el cual concursó, se plantea una situación particular que amerita ser analizada, con sustento en el principio de economía procesal que obliga a los jueces a evitar dispendios jurisdiccionales innecesarios.
Surge pues, a lo largo de esta causa, que el derecho en expectativa que posee la amparista a ser designada depende -una vez concluidas las etapas concursales- de la existencia de partidas presupuestarias.
Es más, según los propios dichos de la accionada, la actora tiene derecho a que -en el supuesto de efectuarse las designaciones- la designación recaiga sobre ella ya que fue seleccionada conforme el orden de mérito.
Ahora bien, en el sub lite, las partidas han sido previstas para el presente año de conformidad a las manifestaciones vertidas en los sendos oficios contestados por la Administración.
Así pues, salvado el escollo que impidió la designación de la actora -inexistencia de partida presupuestaria-, por un lado, y por el otro, atento las propias manifestaciones del poder administrador al señalar que “...se deja constancia que dicha actuación se encuentra en pleno trámite de designación”, es dable conciliar los derechos en juego de ambas partes, mediante el dictado de una sentencia que atienda a las condiciones particulares de este caso.
En ese orden de ideas, cabe concluir que la demandada deberá expedirse en torno al trámite de designación de la actora en plazo perentorio de diez (10) días.
Ello así, dado que, como se señalara, en la presente causa, el cargo de la actora fue incluido en el presupuesto para el año 2008 cuyo vencimiento opera el 31 de diciembre de 2008. Es así que obligar a la actora a transitar nuevamente otro proceso podría traer como consecuencia que el período 2008 concluya sin que la administración se expida sobre el nombramiento, obligando a la demandante a esperar ser incluida nuevamente en el presupuesto 2009, circunstancia que obviamente atenta contra la tutela judicial efectiva, en cuanto garantiza a las personas el derecho a no padecer dilaciones innecesarias y a obtener una decisión judicial oportuna.

Corresponde enfatizar el deber jurídico de la autoridad competente de expresar, en forma concreta, las razones en que se sustenta la decisión administrativa (art. 7, inc. ‘e’, LPA).
Al respecto, se ha señalado que la motivación constituye una necesidad tendiente a la observancia del principio de legalidad, y que —desde el punto de vista del particular— traduce una exigencia fundada en la protección de los derechos individuales, ya que de su cumplimiento depende que el interesado pueda conocer efectivamente las razones que justifican el dictado del acto (esta Cámara, Sala I, in re “Atacama S.A. de Publicidad c/ G.C.B.A. s/ amparo”, EXP nº 18529/0, resolución del 8 de marzo de 2006).
Específicamente con respecto al acto discrecional, corresponde poner de relieve que la motivación es un presupuesto básico porque si no está motivado, entonces, no es posible controlarlo. La Administración debe explicar por qué optó por una de las tantas soluciones jurídicamente posibles y el juez, entonces, controlar. El acto es arbitrario o no, básicamente, por el análisis de los motivos que justificaron su dictado; de allí que es sustancial conocer cuáles son esos motivos.
La relevancia de este recaudo de validez del acto estatal (doctr. art. 14, inc. ‘b’, LPA) se acrecienta en el caso en la medida que aquél significó alterar el orden de mérito resultante de las etapas previas del procedimiento, de forma tal que una participante —cuya ubicación en el orden de mérito provisorio le permitía, eventualmente, ser designada— resultó excluida del concurso; y, paralelamente, fue incluido en el orden de mérito definitivo un postulante que registraba un puntaje menor.

En el caso, no se trata en la emergencia de dilucidar si la demandada debe o no proceder a designar a la actora. Lo que se controvierte, en atención al tipo de proceso -amparo por mora-, es la obligación de la Administración de resolver. En otras palabras, no se discute -eventualmente- si debe o no designar a algún agente sino su deber de emitir un pronunciamiento expreso. Es decir, la demandada convocó a un procedimiento de selección para designar -en su planta permanente- a ciertos postulantes. Al margen de evaluar si la actora tiene o no un derecho subjetivo al cargo, lo innegable es que sí tiene derecho a que la Administración concluya por un acto expreso y definitivo el concurso que convocó y en punto al cual se postuló.

De acuerdo a los antecedentes resueltos por el Tribunal Superior, la vía del amparo no es procedente para obtener judicialmente el nombramiento en un cargo concursado. Más allá de la opinión que cada uno de los miembros de este Tribunal pudiesen tener respecto de la procedencia de la vía elegida en este caso particular, a fin de respetar el principio de economía procesal y tutela judicial efectiva que incluye el derecho de las partes de evitarse dispendios jurisdiccionales innecesarios, es necesario tener en consideración que el Tribunal Superior de Justicia se ha pronunciado, recientemente, en un caso análogo a los planteos esgrimidos en el "sub lite". "Cualquiera sea la vía por la que esta pretensión se intentara hacer valer, la posibilidad de obtener judicialmente el nombramiento en el cargo concursado,... no constituye un objeto posible de ser ordenado a la Administración por parte del Poder Judicial (TSJ, “Pelacoff, Lisa Paola c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte. nº 5860/08, sentencia del 7/7/2008, del voto de los Dres. Ana María Conde y José Osvaldo Casás).
El inciso 9 del artículo 104 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires dispone que es el Jefe de Gobierno quien nombra a los funcionarios y agentes de la Administración (del voto del Dr. Julio Maier).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado en cuanto ordena la auditoría de las historias clínicas de los pacientes del hospital a fin de que se certifique la necesidad o no de continuar con la internación, debido a que no es posible sustituir el criterio de los profesionales de la salud que han sido designados de conformidad con los mecanismos de selección previstos legalmente y que han llevado el tratamiento de los pacientes desde larga data por el de un o varios peritos designados de oficio. Es que la única justificación posible a tal decisión es la falta de personal, situación que debe ser urgentemente suplida por el Gobierno de la Ciudad con la designación de personal ordenada en autos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución recurrida mediante la cual se rechazó la medida cautelar que pretendía que se ordene al Jefe de Gobierno de la Ciudad que se abstenga de cubrir los cargos de directores y subdirectores de los hospitales públicos de la Ciudad de acuerdo con el sistema instaurado por los decretos impugnados Nº 809/08 y 868/08, cuyos efectos peticiona que se suspendan, y que, asimismo, el Ministro de Salud deje sin efecto cualquier acto encaminado a producir la renuncia o la cesantía de los directores y subdirectores de esos nosocomios sin causa justa, mientras no existan funcionarios legalmente designados.
Ello así por cuanto el examen de las constancias de la causa conduce al Tribunal a concluir que no existen elementos suficientes para considerar reunido —en el actual estado del proceso y con la provisoriedad que caracteriza a este estadio del análisis— el recaudo de verosimilitud del derecho invocado por la parte actora, toda vez que el caso presenta complejidad fáctica y jurídica y, a su vez, el planteo excede el ámbito precautorio.

En principio para acceder a la titularidad de los cargos de conducción de los hospitales públicos de la Ciudad –cargos de Director y Subdirector– debe efectuarse un concurso, conforme lo prevé la Ordenanza Nº 41.455. No obstante, las designaciones efectuadas en base al sistema instituido por los Decretos Nº 809/08 y 868/08 se tratarían de una titularidad con carácter transitorio.
Ello así, no se advierte “prima facie” que a través de los Decretos Nº 809/08 y 868/08 se afecte el sistema instaurado por la citada ordenanza para la designación por concurso de titulares transitorios para el desempeño de los referidos cargos. Ello así, toda vez que, a través del Decreto Nº 809/08 sólo se habría dejado sin efecto el concurso convocado y regulado por los Decretos Nº 1317/04, 1318/04 y sus modificatorios (los que habían sido declarados inconstitucionales en distintos precedentes de este fuero y confirmados por esta Sala), y luego, a través del Decreto Nº 868/08, se habría establecido un procedimiento para la designación de Directores y Subdirectores médicos del área técnica administrativa y asistencial con carácter interino. Es decir que, a través de esta última norma “prima facie” sólo se habría reglado la facultad del Poder Ejecutivo de designar profesionales con carácter interino para cubrir los cargos vacantes de Director y Subdirector (prevista en el artículo 3.8 de la Ordenanza Nº 41.455), instaurando a tal efecto una Junta Asesora. Por ende, parece en principio no afectarse el sistema establecido por la Ordenanza Nº 41.455 para el nombramiento por concurso de titulares transitorios.

En el caso, los agentes han accedido al nivel salarial como consecuencia de su nombramiento en un cargo con jerarquía superior. Su retribución, cuyas diferencias reclama la Dirección de Rentas, fue correlato directo del reecasillamiento y de efectivas tareas desempeñadas, y lógica consecuencia de la nueva situación de revista. No aparece configurado en el caso un supuesto de pago sin causa del que deba derivar una obligación de restituir. Por el contrario, la devolución implicaría, en las condiciones pretendidas, un enriquecimiento indebido a favor de la administración, y una conculcación del principio constitucional de igual remuneración por igual tarea (art. 14 bis CN).

El Decreto Nº 48/01 revocó su anterior Nº 1326/2000 que había dispuesto el reencasillamiento de ciertos agentes sin concurso público, lo que trajo aparejada una mejora de sus remuneraciones. El acto revocatorio consideró viciados el procedimiento y la motivación del Decreto Nº 1326/00, y encuadró el supuesto en el artículo 17 del Decreto Nº 1510/97 (hoy, Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad), que prevé la revocación de los actos afectados de nulidad absoluta, es decir, aquellos así tipificados por el artículo 14 de dicha normativa, y en general, los que la doctrina clásica ha identificado como viciados gravemente en sus elementos esenciales.
Las intimaciones cursadas por la Dirección General de Rentas para que las actoras devuelvan los haberes percibidos como consecuencia del indebido encasillamiento, pretendieron respaldarse en aquélla calificación del acto revocado, como modo de volver las cosas al estado en que se encontraban antes del dictado del acto, esto es procurando aplicar el efecto retroactivo o para el pasado -“ex tunc”- propio de la declaración de nulidad absoluta.
Los agentes retornaron a su estado escalafonario (nivel, grado y retribución) ex ante. Las mejoras salariales operadas, en cambio, constituyen efectos ya cumplidos en virtud de la vigencia transitoria del reencasillamiento, sin que quepa volver atrás a su respecto, pues los haberes fueron devengados, percibidos y presuntamente consumidos dado su carácter alimentario. En tales condiciones, la restitución de dichas sumas pretendida por el organismo recaudador es improcedente, pues de acuerdo al artículo 17 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad -invocado por el decreto 48/01-, el acto revocatorio sólo puede impedir la subsistencia de los derechos subjetivos generados por el acto revocado, y la de sus efectos aún pendientes, por consiguiente, no la de los ya verificados. La retroactividad pretendida no puede sustentarse pues en la norma invocada.

La indicación del artículo 33 del Reglamento de Concursos del Consejo de la Magistratura para los concursantes respecto de que debían elaborar su prueba de oposición escrita “como si estuvieren en el ejercicio del cargo concursado” no puede dar lugar a la interpretación de que debe ser firmada tal como efectivamente se requiere en el ejercicio del cargo. Máxime si se suma a ello el anonimato exigido por el artículo 35 del mismo cuerpo normativo.
La finalidad del anonimato que prescribe el artículo 35 del Reglamento de Concursos del Consejo de la Magistratura, apunta a garantizar la objetiva evaluación de los concursantes por parte del jurado fuera de cualquier influencia -favorable o desfavorable- que pudiese ejercer el conocimiento personal del concursante, y esta finalidad debe guiar la interpretación armónica del ordenamiento aplicable como garantía de imparcialidad y transparencia del concurso.

El concurso del que ha sido eliminada la parte actora, resulta ser uno de aquéllos con la máxima jerarquía dentro del Poder Judicial de la Ciudad y, por tanto, deben extremarse los criterios con que se debe evaluar la interpretación reglamentaria efectuada por el interesado, en tanto, cuanto mayor es su nivel de conocimiento, debe efectuarse con una mayor severidad el análisis de la conducta llevada a cabo por el interesado.
El adecuado funcionamiento del Poder Judicial configura un presupuesto fundamental del estado de derecho, en tanto provee, no sólo a la adecuada protección de los derechos individuales de los ciudadanos, sino que configura una variable de peso en el desarrollo económico de las naciones, motivo por el cual, todos los recaudos que se tomen para fortalecer la confianza pública en los Magistrado y Funcionarios, entre ellas las reglas destinadas a los procedimientos de selección, debe ser entendida como una verdadera razón de orden público (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

La regla de anonimato del concursante contenida en el Reglamento para Concursos en el Poder Judicial, complementa la tarea de elección de jurados probos e idóneos, técnica y moralmente, para la delicada función de examinación; asegurando la igualdad y la seguridad de los concursantes y la transparencia del procedimiento. La norma que prescribe los exámenes anónimos es genéricamente preventiva, y contribuye con la adecuada formación de los jurados, que es la principal garantía de eficiencia e igualdad con la selección. Asimismo, en forma correlativa con la disposición reglamentaria, los instructivos entregados al inicio de los exámenes escritos, advierten y recuerdan a los concursantes que la utilización de su nombre propio, su firma u otra señal o constancia que permita su identificación objetiva, rompe el anonimato e invalida la prueba.
Por un lado, es inconcebible pensar que la disposición del reglamento tiene por norte prevenir una situación de fraude, pues tal posibilidad es siempre despejada a través de la eficiente formación de jurados idóneos y de la posible impugnación al nombramiento de sus miembros.
Por otra parte, aún si se entendiera que la normativa y los instructivos tienen por finalidad puntual cubrir esa eventualidad, cabe concluir en su ineficacia, pues si su propósito fuera evitar la identificación oculta, sería ingenuo pensar que las prohibiciones insertas en los instructivos son suficientes para obstaculizar la inmensa cantidad de formas posibles para lograrla. Cierta palabra, una frase, una cita, un ínfimo punto; todo esto y tanto más del miserable imaginario del fraude, bastarían para lograr la falacia.(Dr. Esteban Centanaro, en disidencia)

Las modalidades operativas contenidas en el instructivo entregado al inicio de los exámenes escritos para los concursos en el Poder Judicial, sólo deben dirigirse a precaver la identificación objetiva de los concursantes, preservar su anonimato, esto únicamente es, que el examen no lleve el nombre o referencias personales que puedan llegar a afectar -quizás inconscientemente- la imparcialidad y el decoro de la tarea del jurado, y con ello la igualdad de los concursantes, la transparencia del procedimiento y el interés público comprometido en la selección de los más idóneos.(Dr. Esteban Centanaro, en disidencia)

El procedimiento para asegurar el anonimato en los Concursos en el Poder Judicial, no concluye con la asignación de un número a cada candidato, pues de ser así, con sólo exteriorizar el número asignado podría vulnerarse el anonimato, sino que tras la entrega de las pruebas escritas, se procede, antes de la corrección de las mismas, a reemplazar la numeración original por un código alfanumérico.
En efecto, concluida la prueba de oposición, el Secretario de Coordinación Técnica del Consejo de la Magistratura reemplaza, en cada uno de los exámenes, el número conocido por los concursantes por una clave de identificación alfanumérica que conoce sólo él hasta el momento en que, entregadas las notas por el jurado, mediante resolución de la demandada se fija fecha y hora para la apertura de los sobres con las claves alfanuméricas correspondientes, que se relacionan a su vez con el número que conoce el concursante y luego el sobre que relaciona a éste con la denominación real de cada uno de los postulantes.
Sin perjuicio de la buena fe que cabe otorgar a las personas que aspiran al ejercicio de la actividad jurisdiccional, éstos no conocen el dato de la clave alfanumérica que les fuera otorgada por el Consejo de la Magistratura del la Ciudad de Buenos Aires, sino un número que no figura en sus pruebas de oposición. En cambio, sí podría exteriorizar el seudónimo quien con él identificara su prueba de oposición (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

La persona, para poder ser diferenciada de las demás, tiene que poder ser individualizada; medio de esa diferenciación es, entre otros, el nombre, siendo tal vez y por tal motivo, el primero de sus atributos. Así, el nombre, junto con la capacidad, el domicilio y el patrimonio, es uno de los atributos de la personalidad, es decir, una de las cualidades intrínsecas y permanentes que concurren a constituir la esencia de las personas y a determinar a la misma en su individualidad.
Al redactar el Código Civil, Vélez Sársfield, no incluyó la cuestión del nombre de las personas. Es por eso que, cuando ese cuerpo legal se refiere a aquél, lo hace con relación a las pruebas del nacimiento, en tanto que en lo relativo al prenombre propiamente dicho, entre otras circunstancias, se remite a los certificados extraídos de los asientos de los Registros Públicos a crearse y a lo que determinen sus respectivos Reglamentos. Ninguna de las normas tendientes a regular el nombre de las personas físicas trató el tema del seudónimo o nombre de fantasía, con salvedad de la Ley Nº 18.248 que de algún modo lo asimila en su protección cuando se hubiere adquirido notoriedad (conf. art. 23 de la Ley Nº 18.248). También se refiere a aquél el artículo 3 de la Ley Nº 11.723.
Siendo que la identidad personal no puede limitarse a los datos registrales o al status del individuo sino que debe extenderse al complejo de las actividades y al patrimonio cultural e ideológico de las personas, puede aceptarse que el seudónimo cumple una función diferenciadora del ser humano y resulta un instrumento idóneo para identificar a una persona en un determinado ámbito de vida, pero que en ocasiones, obedece a una necesidad subjetiva de no darse a conocer con el verdadero nombre, resultando por tanto, un modo de proteger la identidad personal. Sin embargo, el seudónimo elegido por el propio interesado en sustitución de su nombre verdadero, no implica una forma de ocultar la personalidad, sino más bien una forma de escindirla y, en definitiva, nunca resulta ser totalmente anónimo. A partir del momento en que trasciende el ámbito de privacidad de la persona, supuesto justamente éste para el que ha sido creado, su existencia se vincula necesariamente con la persona que lo adoptara y con un grado mayor o menor de dificultad resulta posible su vinculación con ésta (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, el instructivo para los Concursos en el Poder Judicial que rigió el examen de la parte actora, no impedía o advertía específicamente sobre la utilización de nombres de fantasía, tal como lo hizo el correspondiente al concurso posterior. Precisamente, del hecho de que se haya emitido un nuevo instructivo en dicho concurso, se infiere que no resultaba ello suficientemente claro en la versión anterior. En tales condiciones, y no habiéndose aducido que el nombre utilizado por la actora constituya un seudónimo o apelativo referencial a su respecto, el/la concusante no tenía por qué inferir que con ello vulneraba el anonimato, pues de hecho no lo hacía.(Dr. Esteban Centanaro, en disidencia)

Un nombre de fantasía reviste caracteres que pueden ubicarlo dentro de la categoría de seudónimo y por tanto, su propia existencia hace posible la vulneración del anonimato.
En tal sentido, y sin acudir a los ejemplos clásicos de personas que se han dado a conocer por intermedio de seudónimos, encontramos que el uso de los mismos ha sido utilizado también por la doctrina jurídica como ser el caso del Dr. Rafael Bielsa, quien acostumbraba a publicar sus notas a fallos bajo el seudónimo “Nerva”.
Como puede comprenderse, esta circunstancia puede o no ser conocida por la mayoría de las personas y justamente es en la presunta desvinculación entre el seudónimo y la persona física en que radica la esencia del uso del mismo, pues si todo el mundo pudiera vincular a primera vista a “Nerva” con el Dr. Bielsa, desaparecería la utilidad de denominarse bajo esa forma (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En los instructivos entregados al inicio de los exámenes escritos para los Concursos en el Poder judicial, la alteración de la ubicación del número clave o la numeración de las hojas, o la utilización de nombres de fantasía, no son dispositivos que resulten objetivamente identificatorios, salvo en este último caso, que se trate de un seudónimo. De entenderse lo contrario, y si realmente hubieran sido prohibidos con el fin de precaver la identificación, debería colegirse forzosamente que aquélla que se pretende evitar es la fraudulenta, pues es la única posible de lograr a través de aquellos medios. Dicha hipótesis indicaría que tales prescripciones procuran evitar maniobras o modos ardidosos de identificación -por el medio que fuera- como modo de imposibilitar la connivencia fraudulenta entre concursante y algún miembro del jurado.(Dr. Esteban Centanaro, en disidencia)

La pretendida desvinculación de la parte actora con el nombre de fantasía elegido, si bien puede resultar cierta desde el punto de vista del análisis de sus datos filiatorios inscriptos en los registros públicos, no tiene por qué coincidir, necesariamente, con su total falta de conocimiento por parte de terceros, circunstancia ésta suficiente para una eventual vulneración del anonimato requerido por el artículo 35 de la Resolución Nº 147-CM-99. Cabe señalar que “anónimo” significa “sin nombre”.
Así, el/la concursante mantiene la potestad de exteriorizar a terceros su verdadera personalidad y si bien debe admitirse que la identificación que se efectuara en autos obedeció a una orden judicial expresa, no puede negarse que la forma de vincular a la persona física con el nombre de fantasía con el que identificara su prueba, depende íntegramente de su voluntad de darlo a conocer a terceros y no de la pretendida desvinculación con sus datos filiatorios reales o la apertura del sobre numerado reservado en dependencias de la demandada.
Es justamente la mera posibilidad de dar a conocer el seudónimo a terceros, la situación de hecho que ha pretendido excluir la norma de anonimato en que se ha basado la Resolución Nº 72/2001 del Consejo de la Magistratura y que por definición, la acreditación del extremo consistente en la no exteriorización de tal conducta, resultando de prueba imposible en las presente actuaciones, en tanto, no podría requerirse al/la concursante que acredite, en la forma fehaciente que requiere un proceso judicial, el no haber dado a conocer dicho seudónimo a nadie.
Así, vincular la procedencia de la acción con el presunto anonimato en que el/la concursante mantiene la vinculación del seudónimo con su nombre real, implicaría el tener que declarar la nulidad de una resolución administrativa, basado en una norma expresa (art. 35 del Reglamento), por la sola declaración del interesado en obtener su inoperancia, circunstancia que no se condice con los procedimientos judiciales normales (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El Consejo de la Magistratura, en cumplimiento del mandato constitucional y legal de conformar el fuero Contravencional y de Faltas, efectuó un llamado a concurso público de antecedentes y oposición mediante el dictado de las Resoluciones Nº 432/00 y 433/00, adecuando así su obrar al imperativo de proveer a la selección de los integrantes del Poder Judicial de la Ciudad mediante un sistema de concursos (arts. 116 inc. 5 CCABA, 2 y 20 de la Ley Nº 31).
En este marco jurídico de aplicación general y uniforme, todo interesado en integrar el Poder Judicial debe someterse al examen de idoneidad -concurso- que es el único medio de incorporación y que, por revestir carácter público, se encuentra abierto a la participación de todos aquellos que reúnan los requisitos pertinentes para su inscripción, por lo cual nada impide que el nuevo fuero tenga integrantes que, hasta el momento, no fuesen empleados públicos.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de que se ordene a la Secretaría de Educación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstenga de continuar con la implementación del concurso para el cargo de supervisor docente, dejando sin efecto la convocatoria al curso de ascenso del CEPA (Centro de Pedagogías de Anticipación) y se establezca que corresponde la implementación del llamado a concurso a la Junta de Clasificación Media V.
De conformidad con la Ordenanza Nº 40.593 (Estatuto del Docente) y el Decreto Nº 923/97 es dable concluir que existe un cargo de Supervisor para el subárea Media y otro para el subárea Técnica. Más aún, en cuanto al ascenso de los supervisores del área Técnica, cabe afirmar que es competente la Junta de Clasificación Media Zona V.
Ninguna norma prevé la posibilidad de que -en forma concurrente- las juntas de clasificación correspondientes a las subáreas media y técnica puedan efectuar un listado único a los fines de un concurso para el cargo de supervisor docente del área técnica. Ello, tampoco resulta de una derivación razonada de los preceptos aplicables a la materia.
Cuando el legislador ha querido la actuación concurrente de las Juntas lo ha manifestado expresamente, circunstancia que no se verifica respecto del cargo de supervisor del área técnica con relación al área media.
Ello así, cabe recordar que “Las leyes deben interpretarse evitando suponer la inconsecuencia, la falta de previsión o la omisión involuntaria del legislador; de ahí que cuando la ley emplea determinados términos y omite, en un caso concreto, hacer referencia a un aspecto, la regla más segura de interpretación es que esos términos no son superfluos, sino que su inclusión se ha realizado con algún propósito, por cuanto, en definitiva, el fin primordial del intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador” (cf. CSJN, “Mendoza, Mario Raúl s/ nulidad de mesas -Frente por la Paz y la Justicia”, sentencia del 23/04/2008, T. 331, P. 866).
En consecuencia, es posible concluir que el ordenamiento vigente -a diferencia de lo que sostiene la demandada- no admite la actividad concurrente de las Juntas de Clasificación Docente II y V respecto del concurso que dio origen a esta causa.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de que se ordene a la Secretaría de Educación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstenga de continuar con la implementación del concurso para el cargo de supervisor docente, dejando sin efecto la convocatoria al curso de ascenso del CEPA (Centro de Pedagogías de Anticipación) y se establezca que corresponde la implementación del llamado a concurso a la Junta de Clasificación Media V.
El proceder adoptado no se ajusta a la normativa vigente. En efecto, por un lado, no es posible que la autoridad administrativa “ignore” las “razones” o “acuerdos” para incluir personal en una lista que no es aquélla en la que legalmente deben estar. Por el otro, dicha ignorancia permite advertir que la Administración no tenía certeza de que su proceder se ajustaba a las normas vigentes; caso contrario, hubiera descrito los preceptos en que fundó su decisión.
La necesidad de autorizar la elaboración de un sólo listado con sustento en el saneamiento de una situación anómala, demuestra que dicha anomalía no se condice con el orden jurídico vigente, ya que de otra forma no hubiera sido imperioso brindar la mentada autorización.
Vale recordar que el principio de legalidad es un principio básico del estado de derecho “...en el que rige no la voluntad de los hombres sino la voluntad de la ley” (cf. Haro, Ricardo, El control de constitucionalidad, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 2003, pág. 200). Con sustento en este principio, es posible sostener que la realización de una sola lista de aspirantes de diferentes subáreas de la educación que, además, quedan bajo la jurisdicción de distintas Juntas de Clasificación, transgrede la letra expresa de la Ordenanza Nº 40.593. El principio de legalidad exige que la actividad de la administración se funde en el ordenamiento jurídico vigente.

La parte actora inició acción de amparo a fin de que se declare la inconstitucionalidad del artículo 14, inciso d de la Ordenanza Nº 40.593 en cuanto limita el ingreso a los concursos como docente para ocupar cargos interinos o de suplencia, no pudiendo los agentes superar los cuarenta (40) años de edad. Asimismo, solicitó se dicte una medida cautelar innovativa a fin de que se la incluya entre los concursantes para dichos cargos con el puntaje que posee en razón de sus antecedentes.
Establecido ello, cuadra señalar que en la especie se encuentran presentes los presupuestos que habilitan el dictado de la medida intentada.
Ello es así por cuanto la actora, como cualquier ciudadano, goza del derecho constitucional a acceder a los empleos públicos sin otra condición que su idoneidad para el ejercicio del cargo de que se trate (artículos 14 y 16, Constitución Nacional, y 24 y 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires). Y si bien tal derecho puede ser objeto de una razonable reglamentación, las normas que al respecto se dicten no pueden alterar su sustancia (artículos 28, Constitución Nacional y 10, Constitución de la Ciudad).
Así las cosas, no se encuentran razones que justifiquen el límite de edad impuesto por el artículo 14 inciso d de la Ordenanza Nº 40.593 para acceder a la función docente -dicho esto, claro está, con la provisionalidad propia de este tipo de medidas y sin perjuicio de la conclusión a la que se arribe al momento de dictar sentencia definitiva en autos-.
El peligro en la demora, y más aún, la posibilidad de sufrir un daño irreparable -requisito éste que constituye un presupuesto específico de la medida en examen- se aprecian fácilmente desde el momento que, en virtud de la norma cuya constitucionalidad se cuestiona, la actora se encuentra impedida de concursar para cumplir tareas docentes en el ámbito de la Ciudad, lo que compromete directamente su subsistencia al privarla de la posibilidad de trabajar -en el ámbito público- en las tareas docentes para las que se encuentra habilitada.

En el caso, corresponde rechazar la acción de amparo interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a fin de que se elimine la sigla “JB” (que importa la condición de jubilable) de las planillas de orden de mérito de aspirantes y puntajes elaboradas por la Junta de Clasificación Docente del área de Educación de Adultos de la Secretaría de Educación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Para ello, se muestra procedente recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que “...el régimen jubilatorio de la Ley Nº 24.016 ha quedado sustraido de las disposiciones que integran el sistema general reglamentado por las Leyes Nº 24.241 y Nº 24.463, con el que coexiste, manteniéndose vigente con todas sus características...”, añadiendo que “la coexistencia de un régimen previsional de alcance general y de otro con características especiales no suscita reparos constitucionales...” (CSJN, in re “Gemelli, Esther N. c/ Administración Nac. de la Seguridad Social”, sentencia del 28/07/2005).
Ahora bien, del fallo transcripto se desprende que la Ley Nº 24.016 constituye un régimen particular para los docentes que mantiene su vigor juntamente con el régimen general establecido en la Ley Nº 24.241.
Es más, cabe destacar que la propia Ley Nº 24.016 sólo remite al régimen general de jubilaciones (Ley Nº 24.241) para los supuestos no previstos en aquélla.
En el sub examine, la accionante superó la edad establecido en el artículo 3º de la Ley Nº 24.016 (57 años) y los 25 años de servicios exigidos por la norma. En consecuencia, la colocación de la sigla “JB” en los listados de aspirantes y puntajes no se manifiesta como ilegítima toda vez que su inserción encuentra sustento en la legislación vigente en materia de jubilaciones respecto del sector docente.

En el caso, corresponde rechazar la acción de amparo interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a fin de que se elimine la sigla “JB” (que importa la condición de jubilable) de las planillas de orden de mérito de aspirantes y puntajes elaboradas por la Junta de Clasificación Docente del área de Educación de Adultos de la Secretaría de Educación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, tal como lo afirmara la Corte Suprema de Justicia de la Nación -en autos “Gemelli, Esther N. c/ Administración Nac. de la Seguridad Social”, sentencia del 28/07/2005– “el régimen jubilatorio de la Ley Nº 24.016 ha quedado sustraído de las disposiciones que integran el sistema general reglamentado por las Leyes Nº 24.241 y Nº 24.436, con el que coexiste, manteniéndose vigente en todas sus características”, y sólo se remite a las disposiciones del régimen general en las cuestiones no regidas por su texto.
Como se advertirá, la cuestión de la edad para acceder al beneficio sí se encuentra regulada en el régimen especial por lo que, de acuerdo a la exégesis establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no cabe aplicar los parámetros establecidos a tal efecto por el régimen general.
De allí que no quepa predicar que el accionar de la Administración (consistente en colocar la sigla JB en los listados de ascenso, traslado o acceso a nuevos cargos) sustentado en la interpretación que ha efectuado la Corte Suprema de Justicia de la cuestión previsional objeto de autos pueda adolecer respecto de tal aspecto los caracteres de manifiesta arbitrariedad o ilegitimidad que requiere la acción de amparo para su procedencia. Así, la situación fáctica de la actora -57 años y 37 años de antigüedad en la docencia- se encontraría comprendida en las previsiones de la Ley Nº 24.016 aplicadas por la Administración al caso (conf. art. 3º).

En el caso, corresponde hacer lugar a la demanda interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y en consecuencia, ordenar a la demandada que permita incorporar a la actora dentro de las previsiones del Decreto Nº 1077/08, que incorporó en la Planta Permanente del Teatro Colón a una serie de empleados que se encontraban bajo la modalidad de contrato de Empleo Público con relación de dependencia. Con respecto a las diferencias salariales, considero que ellas deben ser abonadas, correspondiendo su liquidación a partir de la regularización dispuesta por el decreto antedicho.
Tanto a nivel Nacional como Local, la Administración ha perpetuado relaciones de empleo transitorias durante años -generando situaciones que han sido calificadas como fraude laboral-, para luego regularizarlas paulatina o abruptamente por vía de excepción a las formas deseadas y previstas en la Constitución, en la ley y en la reglamentación.
La actora transitó durante más de 20 años distintas formas de contratación realizando la misma actividad, sin alcanzar el derecho a la estabilidad frente a sus pares, que por distintas medidas de excepción -salvo algunos que entraron en el concurso- la fueron obteniendo, aún aquellos que habrían quedado relegados en el orden de mérito del procedimiento concursal sustanciado. Una vez cerrado dicho procedimiento de selección, la Administración siguió contratando a la demandante para que realizara la misma tarea y posteriormente, lo excluyó de las disposiciones del Decreto Nº 1077/08.
Entiendo que la presente causa encuentra más de una solución posible de conformidad con la ponderación que se haga de los principios constitucionales en juego; no obstante, sobre la base de elementales pautas de razonabilidad e igualdad, que limitan y deben guiar el actuar de la Administración, estimo que la solución más equitativa radica en incorporar a la actora en el último de los regímenes de regularización dispuesto por el Decreto Nº 1077/08 -conf. Fallos 307:639; 298:223; 305:1489; 306:400; 315:1361; 320:2509 entre muchos otros-.
Ello así, toda vez que si bien es cierto que las normas positivas exigen la necesidad de concursar para obtener la estabilidad en el empleo público, no menos cierto es que la misma Ley de Empleo Público previó un sistema de regularización de relaciones transitorias y precarias prolongadas en el tiempo que, por distintas razones, nunca se aplicó a la accionante poniéndola en una situación de desigualdad respecto de sus pares.

En las relaciones de derecho público, la regla constitucional es la denominada estabilidad propia, cuya finalidad responde a que el empleado público no quede a la merced de los vaivenes políticos (cf. CSJN, in re “Madorrán, María Cristina”, sentencia del 3/5/2007); y sujeta -además- al ingreso mediante concurso.
En ese orden, las disposiciones infraconstitucionales que pretenden excluir la estabilidad propia en las relaciones regidas por el derecho público, deben ser interpretadas, en principio, de modo restrictivo, por cuanto implican consagrar una excepción al aludido principio constitucional.
Por otro lado, la reglamentación legislativa de una regla constitucional, tampoco, podría conducir a desvirtuar su razón de ser.
Aún frente al artículo 39 de la Ley Nº 471, no sería viable que la Administración recurra a la legislación vigente, mediante prácticas que en los hechos se tornen elusivas de la regla general de estabilidad en las relaciones de empleo público. Es decir, pretender mantener so pretexto de una situación transitoria, una relación de trabajo bajo formas jurídicas que no se ajustan a los presupuestos que determinan a su aplicabilidad.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión adoptada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a la medida cautelar solicitada por el actor, y por ende, corresponde ordenar su reincorporación como docente interino, hasta tanto se dicte sentencia de mérito.
De los elementos de juicio hasta ahora arrimados, surge que el actor habría desempeñado tareas administrativas para la demandada durante 12 años. Y, por lo demás, en las tareas asignadas no hay, "a priori", una diferencia clara con las que se podrían considerar de planta permanente.
No se trata en la especie de conceder estabilidad a quien no ingresó por concurso, aunque su idoneidad debería presumirse, porque de lo contrario no se comprendería cómo la Administración mantuvo al agente entre sus filas durante más de una década.
No obstante, lo que sí aparece, liminarmente, como verosímil es que un vínculo jurídico que se desarrolló durante tan largo período de tiempo, excluye, "prima facie", que se pueda considerar dicha relación como transitoria.
En ese sentido, cobra relevancia el temperamento sostenido por el a quo en sentido que el actor habría prestado servicios, sometiéndose a un horario y con aportes previsionales, prolongado, reiteramos, por más de una década, comprueba, en principio, la existencia de una relación de trabajo regida por el derecho público y no una mera contratación para cubrir una necesidad transitoria.
En efecto, la Real Academia Española define lo “transitorio” como algo que es pasajero, fugaz, temporal (v. www.rae.es), naturalmente que una relación laboral que se desarrolló, "a priori", en las condiciones reseñadas, lejos estaría -en principio- de responder a tales parámetros.

En el caso, esta Alzada considera que no es posible admitir la pretensión del actor consistente en su reincorporación como empleado de planta permanente a las órdenes de la demandada, porque ello importaría desconocer los expresos términos de la Constitución local al disponer que el ingreso y la promoción en la carrera se realiza por concurso público, atento a que el actor estaba en planta transitoria.
Ello, dado que no puede reconocerse un derecho constitucional a favor del actor mediante la transgresión de esa u otra norma constitucional, tal como ocurriría con el artículo 43 de la Constitución Ciudad Autónoma de Buenos Aires si para reconocer el derecho al empleo del actor, debiera dejarse de lado la exigencia del ingreso a la función pública mediante el sistema de concurso.
Ahora bien, este mismo precepto constitucional brinda una solución al caso. En efecto, la norma en cuestión garantiza el trabajo “en todas sus formas”, lo que comprende el trabajo privado o público. Por su parte, el artículo 14 bis de la Constitución Nacional garantiza a los trabajadores la protección contra el despido arbitrario.
Este caso presenta características especiales que no pueden ser desatendidas por este Tribunal.
Así, más allá de la opinión que al respecto pudiera tener esta Sala, lo cierto es que no se encuentra controvertido ante la Alzada la ilegitimidad de la desvinculación laboral del actor dispuesta por la Ciudad como así tampoco la orden de pago de los salarios caídos.
En conclusión, esta Sala considera que no resulta ajustado a derecho admitir la incorporación del actor a la planta permanente, por contradecir dicha pretensión el artículo 43 de la Constitución local, en tanto dispone que el ingreso y la promoción en la carrera se realiza por concurso público.
Por tanto, sin perjuicio de la posición de este Tribunal sentada en la causa “Mazza, Guillermo y otros s/ GCBA s/ cobro de pesos”, sentencia del 21 de julio de 2006 que esta Alzada mantiene, corresponde disponer que dicha reincorporación sea con carácter interino.

El artículo 39 de la Ley Nº 471 que regula el régimen del personal "transitorio", admite –más allá de la manda constitucional del artículo 43 de la Constitución de la Ciudad, que establece que el ingreso de los trabajadores del Estado debe hacerse por concurso público– la existencia de trabajadores en el ámbito del Estado sujetos al régimen de contrataciones.
Los requisitos que la norma impone son: 1) que se trate de funciones que no sean propias del régimen de la carrera administrativa; 2) que dichos cargos no puedan ser cubiertos con personal de planta permanente; y 3) que las tareas estén sujeta a un plazo determinado. Con sustento en dicho artículo, la demandada utiliza diversas formas de contratación: a saber, contratos de trabajo por tiempo determinado y locación de obra y de servicios, entre otros.
Es decir, no resulta contrario a las normas constitucionales la posibilidad de contratar personal a fin de cumplir con fines específicos y temporales que no pueden ser realizados por los agentes de planta permanente. Más aún, puede sostenerse que resulta irrazonable llamar a concurso y conceder estabilidad propia a un trabajador cuyas tareas están circunscriptas a un trabajo específico y a corto plazo, esto es, un trabajo eventual. En cambio, en principio, resulta una transgresión al ordenamiento jurídico transformar la regla particular (contrataciones por tiempo determinado para ejercer un trabajo eventual), en general (y de esa forma coartar el derecho a la estabilidad de los empleados estatales que realizan tareas propias de la administración por tiempo indefinido), porque de esa manera se incurre en lo que se conoce habitualmente como “fraude laboral”.

En el caso, corresponde rechazar la medida cautelar solicitada por el actor, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a mantener el contrato de trabajo.
Todo el ordenamiento atinente a las cuestiones de empleo público, debe ajustarse a la norma de jerarquía superior, esto es, el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, norma que dispone que se ingresa y se promociona en la carrera por “concurso público abierto”.
De acuerdo a lo manifestado, el ingreso a la Administración –por regla general– está condicionado a la realización de concursos públicos abiertos, sin perjuicio de los casos excepcionales regidos expresamente por el artículo 39 de la Ley Nº 471.
Ello así, la jerarquía constitucional del mandato que obliga a ingresar a la carrera administrativa por concurso público y abierto resta fuerza a la verosimilitud del derecho invocado por la accionante. En efecto, resulta sumamente difícil –sobre todo en la etapa cautelar en la que nos encontramos– hallar fundamentos jurídicos (o más aún, constitucionales) que permitan apartarnos –al menos provisionalmente– de la norma suprema que determina la estabilidad del empleo público para quienes hayan ingresado por medio de concursos y, "a contrario sensu", dispone un régimen precario para quienes no cumplieron con el sistema expresamente establecido.
Resulta "prima facie" dudoso que el mero transcurso del tiempo pueda purgar la exigencia constitucional del concurso como medio de acceso a la función pública.
Sólo a mayor abundamiento, cabe advertir que, "prima facie", el accionante –oportunamente– admitió libremente –mediante la adhesión a los contratos ofrecidos por la demandada– que su relación de empleo sea transitoria y por un plazo fijo. Es decir, en principio, sabía –al inicio del vínculo laboral– que su designación no gozaba de estabilidad y podía ser revocada por la demandada. (Del voto en disidencia de la Dra. Inés M. Weinberg).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto rechaza la pretensión del actor relativa a asignación de puntaje al rubro "cursos y trabajos científicos" en el concurso de cargos por cuanto entiende que la interpretación de la normativa aplicable realizada por el jurado resulta razonable.
Al calificar el rubro “trabajos científicos”, el evaluador no efectúa un mero recuento de publicaciones realizadas por los aspirantes. Por el contrario, está en su discreción determinar si cada trabajo acreditado reúne los requisitos para ser considerado tal en los términos de la normativa aplicable. Por caso, le corresponde evaluar si a su entender las conclusiones de una publicación modifican total o parcialmente un concepto ya admitido o introducen un nuevo conocimiento científico, a efectos de calificarla como un “trabajo científico”; o determinar si un trabajo está destinado a actualizar temas varios o de casuística, para categorizarlo como una monografía (conforme reglamentación art. 10.2.2.1 inc. a. Ord. 41.455/86).
Reseñadas así las posiciones y hecha la salvedad que antecede, corresponde concluir que en el acto administrativo impugnado se plasma una interpretación legítima entre varias posibles e igualmente válidas de la normativa aplicable.
Asimismo, se extrae de las presentes actuaciones que al momento de realizar el cálculo del puntaje asignado a cada participante en el concurso, la Administración ha aplicado dicha exégesis estrictamente. De modo tal que no se aparta en lo más mínimo de las disposiciones normativas a las que debe ceñirse su accionar.

De conformidad con lo que establece el artículo 43, segundo párrafo, de la Constitución de la Ciudad, el ingreso y promoción en la función pública tiene lugar por concurso público abierto.
Se ha definido al concurso como una oposición destinada a determinar la mayor capacidad técnica, científica, cultural o artística entre dos o más personas. Se trata, en definitiva, de un procedimiento de selección de la persona más idónea para el cumplimiento de una tarea y tiene en cuenta preferentemente las condiciones personales del candidato.

Para que pueda predicarse la existencia de un derecho adquirido a favor de un particular, éste debe haber cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y requisitos formales previstos por la ley para ser titular del derecho en cuestión (CSJN, Fallos, 296:719), mientras que el aquí actor no reúne al menos uno de los requisitos esenciales para acceder al cargo, cual es, precisamente, el concurso de oposición y antecedentes.

El concurso sólo constituye un procedimiento de selección del funcionario o empleado público, cuyo ingreso al cargo tiene lugar recién con el nombramiento por parte de la autoridad respectiva. Es sólo luego del nombramiento que nace un derecho subjetivo a favor del agente (CSJN, Fallos, 295:671), quien hasta ese momento tiene sólo una mera expectativa de acceder al cargo.

Aún cuando la facultad de designar funcionarios o empleados es discrecional de la administración, en el caso, la reglamentación de la Ordenanza Nº 41.455 establece que: “Una vez concluidas las distintas instancias la designación del profesional se formalizará dentro de los noventa (90) días hábiles siguientes” (artículo 10.6 del reglamento aprobado por Decreto Nº 2745/87), lo que permite sostener que, en principio, el nombramiento de la actora debería haberse efectuado dentro del aludido lapso temporal.
En el caso, la actora fue propuesta por el jurado para cubrir el cargo de Fonoaudiólogo interino, y dicha selección fue aprobada por el Consejo Asesor Técnico Administrativo (C.A.T.A.). Sin embargo, nunca se dictó el acto administrativo de nombramiento, toda vez que no se cuenta en la actualidad con horas profesionales disponibles. Si bien la amparista no tiene un derecho adquirido, en caso de que finalmente se disponga cubrir el cargo para el que la actora concursara, el mismo deberá ser asignado a la accionante, en virtud de haber resultado ganadora del concurso respectivo y en los términos del artículo 10.7 de la Ordenanza Nº 41.455.

El ingreso a la Carrera de Profesionales de Acción Social debe efectuarse por concurso. Ello surge tanto de la Ley Fundamental local (art. 43 CCABA) cuanto del régimen legal específico (Ordenanza Nº 45.199). Luego, el concurso es un recaudo esencial para acceder al escalafón especial y, en consecuencia, en la especie resulta de cumplimiento insoslayable.
La conclusión precedente –exigencia del concurso para el ingreso a la carrera- conduce a la improcedencia del reencasillamiento pretendido por los actores, toda vez que ello importaría omitir un requisito impuesto de manera imperativa por el régimen normativo aplicable.
Sin embargo, lo expuesto no supone desconocer el derecho de los demandantes a percibir la retribución que les corresponde conforme su cargo, función y antigüedad. Ello así por cuanto, al no hallarse controvertido el efectivo cumplimiento de las tareas profesionales, el criterio contrario comportaría, por un lado, vulnerar la garantía de igual remuneración por igual tarea (C.N., art. 14 bis) y, por el otro, un enriquecimiento sin causa para el Estado.

En la especie, la ponderación prudente de las circunstancias del caso -la naturaleza de la pretensión (esto es, el reencasillamiento de los actores y adecuación de la liquidación de sus haberes) y, en particular, las circunstancias temporales- pone en evidencia que la vía procesal del amparo no es la más idónea para la sustanciación del debate propuesto, toda vez que no se advierten razones para concluir que los derechos invocados no pueden encontrar adecuada tutela mediante los procedimientos ordinarios.
Por cierto, el tiempo que los actores han dejado transcurrir conduce a concluir que la pretensión, objetivamente, no reviste urgencia y en consecuencia, el derecho que -en su caso- les asistiera, puede ser satisfecho por otros medios sin que ello importe inferirles un perjuicio grave o irreparable.
La pertinencia de esta solución se ve corroborada en la especie, por la deducción de sendos reclamos en sede administrativa donde no se ha dictado resolución sobre el planteo de los actores. Nada les impide instar por los medios adecuados el dictado de los actos correspondientes y, en su caso, impugnarlos según corresponda.
La perduración de la lesión del derecho invocado, en virtud de la continuidad de los efectos de la presunta omisión impugnada, si bien puede cumplir el recaudo de la actualidad del perjuicio no constituye, per se, un factor que invalide la aplicación del criterio expuesto. Ello así, por cuanto la razón de ser del amparo finca en evitar la demora propia de la sustanciación de los procedimientos ordinarios, a fin de posibilitar el dictado de un pronunciamiento inmediato, en especial atención a la naturaleza de los derechos invocados en sustento de la pretensión. Mas esa finalidad esencial se muestra ab initio controvertida por la tardanza observada en acudir a la jurisdicción, por quienes sostienen haber sido perjudicados por una conducta que, en virtud del carácter continuo de sus efectos, habría mantenido vigente por un holgado lapso la vulneración de sus derechos. (Del voto en disidencia de la Dra. Inés M. Weinberg de Roca).

Los dichos del amparista, en tanto sostiene que la Resolución Nº 1731-SDE-01, por la cual se faculta a la Secretaria de Educación a presentar hasta tres aspirantes para competir en el concurso de rectores de centros educativos de nivel terciario de la dirección del área de educación del adulto y del adolescente, está teñida de ilegalidad y arbitrariedad, sólo trasuntan un desacuerdo del accionante con los criterios en base a los cuales la administración estructuró el sistema de nombramientos por concurso establecido por la norma impugnada, pero que no evidencia la existencia manifiesta de arbitrariedad e ilegalidad. De ese modo, los agravios ingresan en la apreciación de cuestiones de oportunidad, mérito o conveniencia cuya valoración es resorte del legislador o- como sucede en el caso- del poder administrador, sin que se advierta en la especie que existan vicios en la decisión ni que ésta adolezca de razonabilidad.
Sin perjuicio de ello, cabe poner de resalto que no se advierte el agravio que causa a la amparista la aplicación de la norma cuestionada, toda vez que la propia Resolución Nº 1731-SED-01 ha relevado las pautas que menciona en su memorial –nivel académico, trayectoria profesional-, como lo evidencia el puntaje asignado a los diversos antecedentes que enumera en su artículo 25. Ello así, nada impide a la accionante presentarse al concurso y hacer valer allí los antecedentes que tuviere.
En definitiva, la queja en análisis parte de la suposición de que la Secretaría de Educación obraría en los concursos con la finalidad manifiesta de desplazar a quienes se encuentran ocupando interinamente los cargos, lo cual, como lo señaló la anterior sentenciante, no encuentra sustento en elemento alguno del expediente.

La Resolución Nº 1731/01 de la Secretaría de Educación de la Ciudad, al establecer que la designación de rectores de centros educativos de nivel terciario se realiza por concurso, dejó sin efecto lo dispuesto por otra resolución -la Nº 425/83- del Ministerio de Educación de la Nación, aplicable en el ámbito de la Ciudad por expreso reenvío de una norma local –la Ordenanza Nº 52.136- y que, por ello mismo, constituía derecho local. En consecuencia, perteneciendo las dos normas al ordenamiento jurídico de la Ciudad, y teniendo ambas idéntico rango normativo, resulta de plena aplicación el principio según el cual lex posteriori derogat priori, por lo que no se advierte que la resolución impugnada en este aspecto resulte manifiestamente ilegítima o arbitraria.

En el caso, la parte actora dedujo acción de amparo a fin de que se le permita participar en el concurso convocado para cubrir el cargo docente que ejerce interinamente. Solicitó que se disponga, con carácter cautelar, una medida de no innovar respecto a la sustanciación del concurso.
No se advierte que la suspensión precautoria produzca graves perjuicios al interés público, o bien que éstos sean mayores que los que derivarían para la actora en caso de continuar el trámite del concurso. Debe advertirse al respecto, en primer lugar, que la demandante ocupa interinamente el cargo concursado y, en consecuencia, la función es ejercida actualmente. En segundo lugar, que la amplia concurrencia y puja de los postulantes también consulta el interés público vinculado a la designación del más idóneo para el ejercicio del cargo concursado.

En el caso, los accionantes invocan derechos adquiridos a integrar el ballet estable del Teatro Colón, en atención a estar actualmente desempeñándose en esos cargos y a haber rendido “concurso y/o audiciones” para ingresar a los mismos. Sin embargo, de la documental aportada se desprende, prima facie, que los accionantes fueron seleccionados y contratados sólo para cumplir funciones durante un plazo determinado y sin vocación de permanencia.
En efecto, los contratos no sólo fijan plazos para su vigencia sino que, en general, aclaran que caducarán automáticamente cuando reciba su designación la persona que hubiere ganado por concurso el puesto que ocupa el contratado. Asimismo, las constancias de autos corroboran que los accionantes eran contratados para cumplir tareas en períodos acotados temporalmente.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr Juez aquo, en cuanto hace lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de que se ordene el dictado del acto administrativo que haga efectivo su nombramiento en el cargo concursado de médico interino de guardia de terapia intensiva en el Hospital Público.
En este sentido, debe destacarse que el informe administrativo ponderó el lugar obtenido por el actor en el marco del proceso de selección interna para la cobertura de tres cargos de Especialista en la Guardia Médica (Terapia Intensiva) para el Hospital, la facultad conjunta para realizar designaciones en el área de salud de los titulares de los Ministerios de Salud y de Hacienda y, finalmente, la inclusión de la propuesta de designación del actor en el proyecto de presupuesto del Ministerio de Salud para el año 2008 para su tratamiento y aprobación por la Legislatura. Asimismo, corresponde poner de resalto que, como consecuencia de este trámite, la resolución administrativa, al designar al actor en el cargo aludido, dio cuenta de la intervención y conformidad de las áreas pertinentes; a saber: el Consejo Asesor Técnico Administrativo y la Dirección General de Desarrollo y Capacitación de Personal Técnico, Administrativo y Profesional en Salud.
De este modo, a partir de la situación acreditada con el informe, que da cuenta de la inclusión presupuestaria de la propuesta de designación del actor, del dictado de la resolución conjunta, que efectivizó ese nombramiento, así como las constancias adjuntadas por las dependencias pertinentes de los Ministerios de Hacienda y de Salud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que señalaron la existencia de previsión presupuestaria y, en orden a ello, el mantenimiento de la designación del actor en el cargo concursado, no puede sino concluirse que, en rigor, el único óbice opuesto por la demandada a la procedencia de la acción pierde toda entidad frente a las constancias existentes en autos, en tanto demuestran que la invocada ausencia de posibilidades presupuestarias para hacer frente a la designación del actor no es tal.
En suma, admitir los argumentos esgrimidos por la apelante importaría, frente al actual estado del trámite, consagrar una solución puramente formal y absolutamente contradictoria con las probanzas existentes en autos.

En el caso, corresponde ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que disponga los medios adecuados a los fines de llevar a cabo el concurso para las vacantes existentes en la planta del Teatro Colón.
A la hora de evaluar el recurso del actor, cabe hacer lugar parcialmente al planteo referido a la imperiosa necesidad de que se llame a concurso de las vacantes existentes, las que de acuerdo con el propio informe del Ente Autárquico datan del año 1992, es decir que desde hace 18 años dichas vacantes no se abrieron a concurso.
Tal situación, "a priori", otorga verosimilitud al derecho del accionante, en la medida en que implican, por parte de las autoridades estatales, una violación a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Nº 472.
De este modo, la evidente circunstancia de que el último concurso realizado por el órgano correspondiente hubiese sido hace 8 años, existiendo vacantes sin cubrir desde el año 1992, muestra en esta etapa preliminar del proceso, el carácter imperioso de que se llame a concurso. Es que la inexistencia de tales procedimientos de selección podría implicar el abuso de otras modalidades de contratación, cuyo empleo, debe ser excepcional, y de acuerdo al ámbito de lo previsto en el artículo 39 de la Ley Nº 471.
Por ese motivo asiste razón al recurrente, en cuanto, a la necesidad de que se arbitren las medidas conducentes a que se lleven a cabo los concursos a los fines de que sean cubiertas las vacantes existentes.
El peligro en la demora se encuentra configurado por cuanto la inobservancia de aquellos procedimientos, podrían implicar en la práctica, la sustitución de aquellas legítimas formas de acceso a la función artística por otras que podrían implicar una situación de precariedad laboral para los artistas.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta y ordenar al Gobierno de la Ciudad que, en el plazo de quince días se expida con respecto a la solicitud de designación de la demandante como médica de planta interina en el hospital.
Con carácter previo a la participación de la actora en el concurso que derivó en la situación que puso en cuestión en este amparo, la agente había sido designada médica especialista en guardia médica en el hospital y posteriormente, y como consecuencia de haber sido declarada no apta para esa tarea por la Dirección Medicina del Trabajo, esa designación fue dejada sin efecto.
Con posterioridad, y a raíz de su participación en un concurso para cubrir un cargo diferente como médico de planta interina en el mismo nosocomio, la demandante obtuvo el máximo puntaje para acceder a ese puesto; sin embargo, pese a ello, el trámite se detuvo como consecuencia del pedido de la Dirección Administrativa de Personal dirigido a la Dirección Medicina del Trabajo para que informase si las circunstancias que habían generado el no apto médico que había ocasionado la revocatoria de la designación dispuesta, eran de carácter momentáneo o permanente. La citada dependencia informó que las circunstancias que habían dado origen a la no aptitud médica de la amparista eran de carácter permanente. Es así que, fundado exclusivamente en ese informe, el Director Gral. de Desarrollo y Capacitación del Personal Técnico, Administrativo y Profesional en Salud del Ministerio respectivo, consideró que la designación perseguida por la amparista no podría prosperar.
Ahora bien, pese a los reparos que pudiere generar su instrumentación, no puede sino concluirse que el informe del no apto médico importó la virtual finalización del procedimiento de designación y, en definitiva, la única exteriorización de la voluntad administrativa en ese sentido.
Puede concluirse que la notificación a la interesada de que su designación no podría prosperar sumada a la virtual paralización de la causa administrativa desde su emisión importan una grosera violación del procedimiento administrativo que torna procedente la demanda so pena de dejar totalmente desprotegida a la actora mediante la mera invocación de formalidades que nos alejan del núcleo del debate.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta y ordenar al Gobierno de la Ciudad que, en el plazo de quince días se expida con respecto a la solicitud de designación de la demandante como médica de planta interina en el hospital.
Ahora bien, cobra especial relevancia la circunstancia de que la misma Dirección de Medicina del Trabajo que en el presente concurso se expide acerca de la no aptitud médica de la amparista para cubrir el cargo como médica de planta interina, quien había ratificado, en oportunidad de haberse dejado sin efecto una anterior designación como médica especialista en guardia médica, su no aptitud médica para la tarea propuesta, con la aclaración de que ello no era óbice para que se desempeñase en sala o consultorios externos.
Y este punto, sustancial, en modo alguno fue ponderado por la Administración al momento de rechazar la designación de la amparista; más aún, pese a lo señalado allí por la Dirección de Medicina del Trabajo y a la circunstancia de que se trataba ahora de la designación como médica de planta y no de guardia, no se requirió un nuevo examen médico de la actora. Al contrario, la Administración se limitó a solicitar un informe que detallara si las circunstancias que habían motivado el no apto médico era permanentes, pretendiendo, de ese modo, asimilar situaciones que, como señaló la repartición técnica pertinente, eran diferentes.
En resumidas cuentas, puede concluirse que la notificación a la interesada de que su designación no podría prosperar sumada a la virtual paralización de la causa administrativa desde su emisión importan una grosera violación del procedimiento administrativo que torna procedente la demanda so pena de dejar totalmente desprotegida a la actora mediante la mera invocación de formalidades que nos alejan del núcleo del debate.

En el caso, la naturaleza de la pretensión —esto es, la impugnación de un certificado de no aptitud médica— y, en particular, la necesidad de ampliar el debate y el ofrecimiento y producción de prueba, ponen en evidencia que la vía procesal escogida -acción de amparo- no es la más idónea para el debate propuesto, toda vez que, en este estado, los derechos invocados por la amparista encontrarán adecuada tutela mediante, no ya la vía del amparo, sino a través de los procedimientos ordinarios; a sus resultas, quedará sujeta la suerte definitiva del concurso de cargos en el que participara la actora. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por el actor, y en consecuencia, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstenga de considerar la referencia “JB” –jubilable- consignada junto al nombre y apellido del actor, en el listado para interinatos y suplencias.
Al respecto, es preciso recordar que este Tribunal, en un caso análogo al presente (in re “Escobar Arquer Estela María c/ GCBA y otros s/ Amparo (art. 14 CCABA), Expte. nº 28.445/0, resolución del 28 de noviembre de 2008; con sustento en la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación "in re" “Gemelli, Esther N. c/ Administración Nac. de la Seguridad Social”, 28/07/2005) consideró procedente la categorización de jubilable a quienes cumplían los 57 años, en el caso de las mujeres, y los 60, en el caso de los hombres. Ello con fundamento en la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación de la causa “Gemelli”, en donde se señala, entre otras cosas, que la Ley Nº 24.016 constituye un régimen particular para los docentes que mantiene su vigor juntamente con el régimen general establecido en la Ley Nº 24.241.
Ahora bien, el Tribunal Superior de Justicia recientemente, en una causa similar a la de autos (“Zdanevicius, Luisa Laimute c/ GCBA s/amparo (art.14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. nº 6749/09 de fecha 25 de noviembre de 2009) señaló que “...si bien la calificación de “jubilable” que puede realizarse con relación a una persona que posee la edad para optar por el beneficio jubilatorio y la antigüedad requerida no parece ser, por sí sola, merecedora de reproche constitucional alguno, sí lo son los efectos jurídicos que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires pretende desprender de ella, como se dijo, sin brindar mayor respaldo que la remisión mecánica y con carácter general al texto del Estatuto Docente, al menos en este caso concreto. Poco importa validar la limitación al ejercicio del derecho a la carrera garantizado por el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad cuál es la edad jubilatoria o si ya ha reunido los demás requisitos para acceder a tal beneficio, incluso aunque sea cierto que la actora no pueda mejorar su haber de retiro... Pero tales razones no son suficientes para impedirle participar en concursos o estar en condiciones de ser promovida” (del voto de Casás, punto 3, al que adhiere Conde).
Bajo esta inteligencia y, por razones de economía procesal, corresponde seguir los lineamientos del Tribunal Superior de Justicia. Así las cosas, la colocación de la sigla “JB” en los listados anuales de clasificaciones de orden de mérito y/o ascensos por cargo que emita cualquier Junta de Clasificación Docente dependiente del Ministerio de educación se manifiesta en principio como ilegítima.

En el caso, a los fines de efectivizar el cumplimiento del mandato constitucional que asegura un cupo del 5% del personal para las personas con necesidades especiales (cf. art. 43 CCABA), se ordena a la Administración -entendida con los alcances que surge del artículo 2 de la Ley Nº 1.502- que, en lo sucesivo, todos los contratos de trabajo, bajo la modalidad de que se trate (locación de servicio, obra, etc.), se celebren con las personas inscriptas en registro de la COPIDIS –Registro Laboral Unico de Aspirantes con Necesidades Especiales creado por el artículo 9 de la Ley Nº 1502–, hasta que se dé estricto cumplimiento a los términos e incorporaciones graduales previstas por la Ley Nº 1.502 (modf. por la Ley Nº 3.230).
En ese sentido, previo a celebrar contrato de cualquier naturaleza, la repartición de que se trate deberá solicitar la nómina de las personas inscriptas en la COPIDIS que cumplan con las condiciones e idoneidad para el cargo. Únicamente en el supuesto de no contar con personas inscriptas que observen dichos recaudos, y dejándolo asentado por acto fundado -que deberá ser comunicado a la COPIDIS para que lo haga saber entre las personas inscriptas en el registro y publicado en el Boletín Oficial de la Ciudad-, de modo de deslindar, a todo evento, las responsabilidades establecidas por el artículo 15 de la Ley Nº 1.502, se podrá proceder a contratar personal al margen de esta manda.
Este procedimiento se impone en base a las funciones que cabe a los poderes públicos (entre ellos al judicial) de hacer efectivo los derechos constitucionales.

En el caso, a los fines de efectivizar el cumplimiento del mandato constitucional que asegura un cupo del 5% del personal para las personas con necesidades especiales (cf. art. 43 CCABA), en relación a las vacantes de planta permanente disponibles según lo informado por el Gobierno de la Ciudad y frente a la generalidad y falta de precisión de la información aportada, corresponde condenarlo para que en el plazo de 60 días convoque a concurso (o el procedimiento que se estime adecuado, conforme la naturaleza de la vacante y cf. Ley Nº 471, Ley Nº 1.502 y su Decreto reglamentarioNº 812/GCBA/05) entre las personas inscriptas en la COPIDIS –Registro Laboral Unico de Aspirantes con Necesidades Especiales creado por el artículo 9 de la Ley Nº 1502–, a fin de cubrir cada uno de los cargos vacantes.
A su vez, con carácter cautelar, a los fines de resguardar la eficacia de este aspecto del pronunciamiento, corresponde ordenar al Gobierno que se abstenga de promover cualquier tipo de concurso o procedimiento, para cubrir dichas vacantes; sin antes cumplir con el deber legal enunciado en la Ley Nº 1.502 (art. 2) e instruir, en consecuencia, los procedimientos de selección entre las personas inscriptas en el registro de la COPIDIS y que cumplan los recaudos específicos exigibles para el cargo vacante (cf. art. 177 CCAyT y cctes.).