El criterio definitorio para evaluar si la distinción entre varones y mujeres que han efectuado las autoridades del Instituto educativo es discriminatoria, consiste en determinar si tal diferencia de trato reconoce un fundamento razonable.
En el caso, ninguno de los argumentos para justificar el tratamiento diferencial entre hombres y mujeres resulta atendible, frente a la contundencia de la normativa que prohíbe la discriminación en razón del género, y que sólo admitiría excepciones en supuestos donde existieran probadas y objetivas razones que justificaran un diferente tratamiento.

El Gobierno de la Ciudad no sólo debe abstenerse de incurrir en tratos discriminatorios, sino que está obligado, además, a desarrollar políticas activas tendientes a garantizar la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres y a modificar los patrones socioculturales estereotipados respecto de los papeles de masculino y femenino en todas las formas de enseñanza. (Convención sobre la eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, art. 10 inc. “c”; Constitución de la Ciudad, art. 38; Ley Nº 474, art. 7). En el sub lite, el establecimiento educativo no ha cumplido con esa obligación legal, al destinar menos vacantes para las personas de sexo femenino por el simple hecho de existir menos aspirantes mujeres en los años precedentes.
Asimismo, la política del Instituto consistente en asignar a las mujeres la práctica de ciertos deportes, excluyéndolas de otros tradicionalmente considerados “masculinos”, trasunta una inadmisible discriminación que no se compadece con las obligaciones que la normativa aplicable impone. En este sentido, se manifiestan la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer en su artículo 10 incisos b y g, y la Ley Nº 474 artículo 13 incisos b y h.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, con el objeto de impugnar la resolución de la Administración que la intimó a jubilarse.
En efecto, la Sentenciante entendió, en función del principio de igualdad, que la distinción que se derivaría de la distinta edad jubilatoria para hombres y mujeres no puede ser considerada válida y que las normas que procuran formular una discriminación positiva, no pueden conducir a la situación inversa; esto es, a colocar a las mujeres en una situación desventajosa en relación a los hombres. Así las cosas, expuso que al régimen de la Ley Nº 24.016 le resulta aplicable el artículo 35 del Estatuto Docente y el artículo 19 de la Ley nº 24.241, “… en cuanto dispone que las mujeres podrán optar por continuar su actividad laboral hasta la edad prevista para los hombres, que en el caso concreto por imperio de la Ley 24.016 asciende a los sesenta (60) años, pero con la opción prevista por el Estatuto Docente de permanecer tres años, opción respecto de la cual deberá expedirse la Administración”.
La cuestión sometida a decisión impone un nuevo examen del asunto, a los fines de arribar a la justa solución del litigio.
Sentado ello, es dable puntualizar que -en autos- no se debate que en la causa “Gemelli” (sentencia del 28/07/2005), el Alto Tribunal consideró subsistente el régimen previsional especial establecido, para los docentes, por la Ley Nº 24.016.
Desde esta óptica, la reglamentación específica estatuida en la Ley Nº 24.016, prevalece sobre las condiciones generales fijadas por la Ley Nº 24.241. No obstante, resta indagar, si la diferenciación etaria, para acceder al beneficio jubilatorio, que realiza el legislador, con sustento en el sexo resulta constitucionalmente admisible.
A su vez, el hecho de que se encuentren involucrados derechos y garantías constitucionales, como ser el de la igualdad de trato, impone un escrutinio judicial estricto, de forma de analizar el temperamento adoptado por los poderes públicos en relación a la tutela de la preceptiva constitucional. Cabe recordar que la tutela de la legalidad constitucional, en ciertas circunstancias, impone a los Tribunales de justicia proceder incluso oficiosamente a su salvaguardia; con mayor razón aún cuando no exista otra solución que mantenga su supremacía (CSJN, Fallos, 327:3117).
En tal orden de consideraciones, las distinciones que encuentran como apoyatura, por caso, el sexo de las personas, encuadran en las denominadas “categoría sospechosas” que, a los fines de su legitimidad constitucional, exige de la presencia de razones claras, concretas y razonables que la sostengan, en atención a la presunción de ilegitimidad que poseen.
Se produce, de tal modo, la inversión de la carga probatoria y la necesidad, por ende, de contar elementos convincentes que comprueben acabadamente la razonabilidad de las normas que sostienen dicho precepto (cf. voto del juez Lozano in re “Zdanevicius, Luisa Laimute c/ GCBA s/ amparo s/ recurso de inconstitucionalidad” -pronunciamiento del 25/11/2009-).
En el “sub examine”, demás está decir, que la distinción no propone las razones concretas que sustenten la distinción entre hombres y mujeres a los fines de acceder al beneficio jubilatorio, circunstancia que culmina por no revertir la presunción de inconstitucionalidad que afecta la norma.
Desde tal perspectiva, evidentemente, la distinción que formula el legislador, a los fines de acceder al beneficio jubilatorio, no encuentra la debida justificación, en tanto se basa en el sexo, sin ningún tipo de argumento que la justifique, afectando, ciertamente, el ascenso en la carrera y, con ello, la mejora de la situación laboral.

En el caso, corresponde rechazar la medida cautelar solicitada por la actora con el objeto de que se suspendan los efectos del acto administrativo por el cual se la intimó a iniciar los trámites jubilatorios y de todo acto que sea consecuencia de dicha medida, en atención a que media cosa juzgada.
En efecto, la Resolución por la cual se hizo efectivo el cese de la aquí actora, se basa en la intimación ya formulada a la actora, mediante una Disposición, acto administrativo que fue cuestionado judicialmente y respecto del cual se dictó sentencia a favor de su validez. Así la actora, a la hora de debatir la validez de la Resolución mencionada anteriormente, pretende reabrir un debate ya fenecido y cerrado en la instancia judicial, por lo cual debe considerarse alcanzado por los efectos de la cosa juzgada. La acción intentada implicaría una violación del carácter de cosa juzgada que posee el pronunciamiento.
Sin perjuicio de ello, la reglamentación específica estatuida en la Ley Nº 24.016, prevalecería sobre las condiciones generales fijadas por la Ley Nº 24.241. No obstante, la diferenciación etaria, para acceder al beneficio jubilatorio, que realiza el legislador con sustento en el sexo de la persona, en principio, no resulta constitucionalmente admisible. En función de esos precedentes y de las razones expuestas, esta Sala entendió que el temperamento adoptado por el legislador resultaba lesivo del principio de igualdad y, por ende, arbitrario. De tal forma, interpretó que correspondía equiparar la edad jubilatoria entre mujeres y hombres. Y se estableció, en dicho precedente, como límite la edad de los 60 años para el caso de la actora.
Desde esta perspectiva, y a partir de lo establecido por esta Sala, la edad jubilatoria sería la de 60 años, y, en el supuesto de que la docente haga uso de la facultad prevista por el artículo 35 del Estatuto Docente, no podría exceder los tres años más. En consecuencia, tampoco sería admisible, "prima facie" la solicitud de la actora.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora y suspendió el acto administrativo que la intimó a jubilarse.
En efecto, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el caso “Izaguirre” resolvió que, el Estatuto Docente, al permitir la permanencia en actividad de los docentes hombres hasta los 63 años, mientras que la admitida para las mujeres sólo llega a los 60 años, efectivamente, vulneraría la igualdad (cf. “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Izaguirre, Graciela c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCBA)’”, expte. nº 8290, sentencia del 8/2/12). Ello así, porque de un régimen establecido para favorecer a la mujer no puede seguirse una aplicación que la discrimine en forma perjudicial. Dicho de otro modo, la posibilidad de optar por una jubilación temprana no conduce a su imposición, ni permite sostener la validez de interrumpir la carrera de las docentes mujeres, que no lo deseen, antes que la de los hombres (cf. TSJ en “Zdanevicius, Luisa Laimute c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCBA) s/ recurso de inconstitucionaidad concedido”, expte. nº 6749/09, sentencia del 25/11/2009).
En tal contexto, resulta relevante destacar que, la disposición administrativa, para tener por cumplidos los recaudos legales que habilitarían la intimación para que la actora iniciara los trámites jubilatorios, sostuvo que la actora –con 60 años de edad en ese momento- no se encontraría en condiciones de solicitar la permanencia (art. 35, Estatuto Docente). Es decir que los tres años de permanencia quedaron computados, para la actora por ser mujer, desde los 57 años; por eso la Administración esperó a que cumpliera 60 para intimarla. Ahora bien, conforme quedó dicho, no es posible imponer a las mujeres, por su condición de tal, un retiro temprano si el régimen aplicable habilita a los docentes varones a permanecer en actividad hasta los 63 años.
En consecuencia, la intimación efectuada a través de la disposición se manifestaría en principio como ilegítima, toda vez que la actora -de 62 años al día de la fecha- al optar por seguir ejerciendo su actividad, podría tener derecho a desarrollarla hasta la edad de 63 años.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se declare la nulidad de la disposición administrativa que la intimó a jubilarse por tener 60 años.
En cuanto a la cuestión de fondo, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires resolvió que, el Estatuto Docente, al permitir la permanencia en actividad de los docentes hombres hasta los 63 años, mientras que la admitida para las mujeres sólo llega a los 60 años, vulnera la igualdad (cf. “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Izaguirre, Graciela c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCBA)’”, expte. nº 8290, sentencia del 8/2/12). Ello así, porque de un régimen establecido para favorecer a la mujer no puede seguirse una aplicación que la discrimine en forma perjudicial. Dicho de otro modo, la posibilidad de optar por una jubilación temprana no conduce a su imposición, ni permite sostener la validez de interrumpir la carrera de las docentes mujeres, que no lo deseen, antes que la de los hombres (cf. TSJ en “Sanchez, Carlos Armando c/GCBA s/amparo s/recurso de queja por denegación de recurso de inconstitucionalidad”, expte. “Zdanevicius, Luisa Laimute c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCBA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. 6749/09, sentencia del 25/11/2009).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, y, en consecuencia, ordenó la suspensión de la intimación que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires le efectuase a la actora para iniciar los trámites previsionales, y disponer que la demandada se abstenga de alterar la actual situación laboral de la amparista, hasta tanto recaiga sentencia definitiva en esta causa o la docente cumpla los 63 años de edad, lo que primero ocurra.
En efecto, cierto es que en la Ley N° 24.016 -en su artículo 3°- prevé específicamente la edad para acceder al beneficio previsional.
Desde esta óptica, en principio, la reglamentación específica estatuida en la Ley N° 24.016 prevalece sobre las condiciones generales fijadas por la Ley N° 24.241.
Debe considerarse, además, que la diferenciación etaria para acceder al beneficio jubilatorio que realiza el legislador, con sustento en el sexo, resultaría inadmisible constitucionalmente a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia, "in re" “Zdanevicius, Luisa Laimute c/ GCBA s/ amparo s/ recurso de inconstitucionalidad” -pronunciamiento del 25/11/2009-.
Así las cosas, si se asimilase la edad jubilatoria de la actora a la prevista para el caso de los docentes hombres, y luego se aplicase el artículo 35 del Estatuto Docente, la actora no habría excedido el límite de edad previsto. Dicha norma dispone que “[l]os docentes que hayan cumplido las condiciones requeridas para la jubilación ordinaria en su máximo porcentaje podrán solicitar a la autoridad competente continuar en situación activa. Este resolverá en definitiva. La autorización se otorgará por una sola vez y no podrá extenderse por más de tres años…”.

En el caso, corresponde modificar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora a fin de que se declare la nulidad de la disposición, mediante la cual se la intimó a jubilarse.
En efecto, sentado que la normativa aplicable es el régimen especial de la Ley N° 24.016 y no el general de la Ley N° 24.241, cabe hacer lugar parcialmente al planteo del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por lo que la actora deberá acogerse al beneficio jubilatorio recién a los 63 años, edad en la que los docentes del sexo masculino acceden al beneficio conforme lo dispuesto en el artículo 35 de estatuto docente y artículo 3° de la Ley N° 24016.
Finalmente cuadra destacar que esta solución coincide con lo solicitado por la actora en su escrito de inicio.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto ordenó –con base en lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley N° 5261– emitir y difundir disculpas públicas al grupo discriminado en uno de los tres medios gráficos de mayor tirada en la Ciudad.
En efecto, la Ley N° 5261 entró en vigencia en mayo del año 2015, con posterioridad a la designación que motivó estas actuaciones y antes de que se dictara la sentencia apelada.
Sin embargo, la designación cuestionada de la Auditoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que no cumplió con el cupo femenino se extendió hasta el 10 de diciembre de 2015. Hasta ese momento, el funcionario designado mediante un acto irregular permaneció en su cargo. Es decir que la vulneración de tal norma se prolongó hasta transcurridos siete meses de la entrada en vigor de la Ley N° 5261, razón por la que la imposición de la medida reparativa mencionada no constituye una aplicación retroactiva de la ley citada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto ordenó –con base en lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley N° 5261– emitir y difundir disculpas públicas al grupo discriminado en uno de los tres medios gráficos de mayor tirada en la Ciudad.
A los efectos de la Ley N° 5261, constituye “discriminación de facto” “toda exclusión, restricción o menoscabo de hecho en el goce o en el ejercicio igualitario de los derechos sin que el criterio de distinción sea mencionado explícitamente”. En el caso, la designación en discusión tuvo el efecto práctico de limitar el porcentaje de género establecido en los artículos 36 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 138 de la Ley N° 70, en perjuicio de las mujeres, y no explicitó el criterio en que se basó para actuar de tal modo. En consecuencia, sin forzar el sentido natural de las palabras, de acuerdo a la Ley N° 5261, la resolución resulta discriminatoria.
El hecho de que haya cesado el acto discriminatorio que originó la causa no excluye la posibilidad de una reparación del daño colectivo causado por un medio razonable, proporcional y previsto en la ley.
Las medidas de reparación del daño colectivo previstas en el artículo 15 de la ley mencionada no requieren de petición de parte; verificados ciertos requisitos, el tribunal debe disponerlas. Cabe agregar, en análogo sentido, que las disposiciones de la ley citada son de orden público (cf. art. 1º).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto ordenó –con base en lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley N° 5261– emitir y difundir disculpas públicas al grupo discriminado en uno de los tres medios gráficos de mayor tirada en la Ciudad.
En efecto, la Ley N° 5261 entró en vigencia en mayo del año 2015, con posterioridad a la designación que motivó estas actuaciones y antes de que se dictara la sentencia apelada.
Sin embargo, la designación cuestionada de la Auditoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que no cumplió con el cupo femenino se extendió hasta el 10 de diciembre de 2015. Hasta ese momento, el funcionario designado mediante un acto irregular permaneció en su cargo. Es decir que la vulneración de tal norma se prolongó hasta transcurridos siete meses de la entrada en vigor de la Ley N° 5261, razón por la que la imposición de la medida reparativa mencionada no constituye una aplicación retroactiva de la ley citada.
En función del principio "pro homine", de la índole de la afectación, del tiempo por el que se extendió, del hecho de que haya sido llevada a cabo por uno de los poderes públicos de la Ciudad y de la publicidad que recibió la designación, la medida contemplada en el artículo 15, inciso ‘d’ de la Ley N° 5261 resulta adecuada para evitar la repetición de conductas discriminatorias y cumplir con los fines enunciados en el artículo 1º de la ley.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, remitir los autos a la Secretaría General a efectos de que, por medio del pertinente sorteo, se asigne nueva radicación a la acción de amparo para que continúe su trámite.
En efecto, la resolución apelada nada dice con respecto a la pretensión colectiva tendiente a que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires desarrolle una política pública en materia habitacional adecuada para personas trans, que las incluya y las contemple como colectivo vulnerable, ni sobre su denuncia de incumplimiento de la ley antidiscriminatoria.
Ergo, dicha falta de pronunciamiento, surte el efecto de un rechazo "in limine" de la pretensión colectiva perseguida, y cercena la posibilidad de continuar con el trámite del proceso y de obtener una decisión judicial fundada.
Por otra parte, el Juez de grado ordenó, con fundamento en el principio de economía procesal, que cada actora tramitara su reclamo en un expediente separado.
Sin embargo, la facultad de iniciar de modo autónomo o en conjunto una acción de amparo es decisión de la parte y su dirección letrada, quien habrá ponderado la conveniencia de promover el proceso del modo en que lo hizo. En este punto, no se advierte el beneficio de tramitar cuatro expedientes en lugar de uno, opción con la que las actoras cuentan sin necesidad de que el Juez de grado se los indique.
Asimismo, para que proceda el rechazo "in limine" del amparo, la inadmisibilidad de la acción debe ser manifiesta, esto es, surgir claramente del contexto, sin posibilidad de duda alguna en cuanto a su improcedencia; en tanto que la acción de amparo constituye una garantía otorgada a los particulares para tutelar de manera rápida y eficaz sus derechos, su admisibilidad debe ser apreciada con criterio amplio.
En conclusión, no puede soslayarse que la resolución judicial que es materia de apelación importó un rechazo "in limine" del proceso colectivo, sin dar razones que justifiquen tan drástica solución, lo que basta para revocar lo decidido, sin que lo resuelto importe adelantar opinión sobre la procedencia o improcedencia de la demanda.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la parte actora y consideró configurado el supuesto de discriminación en los términos de la Ley N° 23.592, por haber el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires desvinculado a la agente, por causa de su embarazo.
Si bien el Gobierno local afirma que el acto administrativo que dispuso su cese fue dictado el día anterior a que la actora notificara su embarazo, resulta llamativa la celeridad del trámite que precedió el dictado de la resolución que lo dispuso.
En efecto, del expediente administrativo surge que dichas actuaciones fueron iniciadas ese mismo día por la directora de la Agencia de Protección Ambiental (APRA) -dependencia en la que revistaba la actora-, quien solicitó al Presidente de la misma el cese de la agente. Inmediatamente, éste último suscribió otra nota en la que instruyó a otra dirección a iniciar “… el proceso administrativo correspondiente al cese requerido”. Luego, la Gerencia Operativa de Recursos Humanos emitió un informe favorable y, antes de que concluyera la jornada, la Gerencia Operativa de Asuntos Jurídicos elaboró otro informe sin observaciones al proyecto, por lo que el Presidente del APRA dictó el acto de cese.
Asimismo, si bien la cédula de notificación se habría librado ese mismo día, la foja en la que obra la firma del oficial notificador indica que la notificación se llevó a cabo 5 días después del dictado del acto administrativo bajo estudio. La fecha de notificación es relevante, toda vez que –conforme el art. 11 de la LPA– el acto tuvo efectos sólo desde ese momento; es decir, con posterioridad a que la actora presentara en el organismo el certificado médico que daba cuenta de su embarazo.
Aún pasando por alto estas circunstancias, es necesario tener en cuenta que los distintos testimonios ponderados en la sentencia de grado dan cuenta de que las autoridades del organismo se encontraban al tanto del embarazo de la actora antes de que se decidiera su cese. En efecto, el fallo toma en cuenta las declaraciones de los testigos para concluir que el embarazo de la actora era conocido por los directivos del APRA al momento de decidir su cese. No obstante, en su recurso el Gobierno local no presenta ningún argumento tendiente a desvirtuar la fuerza probatoria de esas declaraciones.
Así las cosas, se encuentra demostrado que la demandada conocía la situación de la actora al decidir su cese.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la parte actora y consideró configurado el supuesto de discriminación en los términos de la Ley N° 23.592, por haber el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires desvinculado a la agente, por causa de su embarazo.
Ello así, la demandada se agravia de la sentencia, por entender que la actora no había comunicado oportunamente su embarazo a la Agencia de Protección Ambiental (APRA); circunstancia en que se apoya ésta para negar la existencia de una conducta discriminatoria.
En efecto, como señala el "a quo" –sin que estas consideraciones hayan sido rebatidas por la recurrente–, la actora desempeñaba sus tareas satisfactoriamente y había sido ratificada en su cargo poco tiempo antes de que se decidiera su cese. Su desvinculación, además, se dispuso en el marco de un procedimiento marcadamente rápido, iniciado luego de que la agente comunicara su embarazo.
Finalmente, la única justificación ensayada por la demandada fue una supuesta reestructuración que no se acreditó y sobre la cual tampoco se brindó ninguna precisión a lo largo del juicio.
Así las cosas, no cabe más que concluir que la demandada tomó la decisión de disponer el cese de la agente en razón de su embarazo. Este comportamiento transgrede de manera notoria el principio de igualdad y no discriminación consagrado en el marco convencional, constitucional y legal vigente.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la parte actora y consideró configurado el supuesto de discriminación en los términos de la Ley N° 23.592, por haber el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires desvinculado a la agente, por causa de su embarazo.
En efecto, la demandada cuestiona la indemnización agravada por el embarazo.
En este sentido, aduce que esta reparación se fijó sobre la base de lo dispuesto en el artículo 182 de la Ley de Contrato de Trabajo, y que dicha norma es inaplicable a la relación jurídica de autos, regida por el derecho público.
Ello así, si bien el Juez de grado no ignora que el vínculo entre las partes se encuentra regido por el derecho público, recuerda que el empleo público también se encuentra alcanzado por los principios del derecho laboral, siempre que ello resulte lógico y razonable.
Además, el Régimen de Empleo Público local no contempla una solución para el caso de autos (despido ilegítimo de una agente embarazada); extremo que lo lleva a apoyarse en la Ley de Contrato de Trabajo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la parte actora y, en consecuencia, considerar configurado un supuesto de discriminación en los términos de la Ley N° 23.592, por haber el Gobierno de la Ciudad desvinculado a la agente, por causa de su embarazo. Asimismo, corresponde confirmar dicha sentencia en cuanto ordena que el monto de la condena, con sus intereses, sea abonado dentro del décimo día de quedar firme el pronunciamiento.
En efecto, la actora persigue una reparación en virtud de la intempestiva ruptura de su vínculo laboral, suma que reviste carácter alimentario. De allí que se encuentre exceptuada de la Ley N° 70 (que instituye los sistemas de Gestión, Administración Financiera y Control del Sector Público de la Ciudad).
Por otra parte, el artículo 395 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, faculta al juez a fijar el plazo de cumplimiento, que puede ser menor a los 60 días allí previstos con carácter supletorio.
Así las cosas, corresponde puntualizar que, en caso de que el monto de condena exceda el doble de la remuneración que percibe el Jefe de Gobierno (conf. art. 395 "in fine" del CCAyT) –lo que se determinará una vez que se cuente con liquidación definitiva–, respecto de la porción que exceda de dicho importe deberá procederse con arreglo a los artículos 399 y 400 del citado cuerpo normativo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la parte actora y, en consecuencia, considerar configurado un supuesto de discriminación en los términos de la Ley N° 23.592, por haber el Gobierno de la Ciudad desvinculado a la agente, por causa de su embarazo.
En efecto, frente a un despido sin causa, para que el empleador evite las consecuencias derivadas de la aplicación de la ley mencionada, debe acreditar que el trato dispensado al trabajador no obedeció al motivo discriminatorio reprochado y, entonces, demostrar que el distracto se dispuso por cualquier otro motivo, de la naturaleza que fuere, mientras que, si la desvinculación se ha producido con invocación de causa, le basta con acreditar que dicha causa razonablemente se ha configurado (CSJN, Fallos 341:1106).
Así, las declaraciones rendidas en la causa de personal que dijo desempeñarse, al igual que la actora, en la Agencia de Protección Ambiental (APRA) dan cuenta de que la misma había comunicado verbalmente a sus superiores, previo al dictado de la resolución impugnada en autos, que se encontraba embarazada. Tal prueba también demuestra que, luego del cese de la accionante, el puesto que ella ocupaba se mantuvo dentro del organigrama de la dependencia, siendo ocupado por diversos trabajadores.
Tales testimonios resultan contestes en que la accionante había hecho público su estado de gravidez en su lugar de trabajo y, más aún, que ese acontecimiento había sido motivo de conversaciones en el ámbito laboral en las que se encontraban presentes los superiores de la dependencia involucrada. Aquí, es oportuno destacar que la idoneidad de los declarantes, así como sus dichos relativos a que habrían prestado tareas junto con la accionante, no fue puesto en duda por la parte demandada.
En ese contexto, resultaba indispensable que el Gobierno local explicitara los motivos que lo condujeron a dejar sin efecto el nombramiento transitorio de la agente, más aún teniendo en consideración que, en una fecha cercana a la de la medida en crisis, la demandante había sido ratificada en el puesto que venía desempeñando, extremo que evidencia que el accionado había efectuado primero, al designarla transitoriamente y, después, al ratificarla, una evaluación favorable de la idoneidad de la trabajadora para el ejercicio del cargo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la parte actora y, en consecuencia, considerar configurado un supuesto de discriminación en los términos de la Ley N° 23.592, por haber el Gobierno de la Ciudad desvinculado a la agente, por causa de su embarazo.
Asimismo, también procede confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto otorgó una reparación en virtud del cese declarado ilegítimo, según el lineamiento dado por la ley mencionada, la cual estuvo integrada por: a) la indemnización estipulada en el Decreto Nº 2.182/03, sin la reducción del 50% allí prevista; b) el resarcimiento especial prescripto en el artículo 182 de la Ley de Contrato de Trabajo; y, por último, c) una suma en concepto de daño moral por los padecimientos sufridos por la agente. Tal compensación, según el período de vinculación que existió entre las partes y la mejor remuneración que percibió la actora (extremos que se encuentran firmes), asciende a la suma total de $667.608.-
En efecto, la necesidad de modificar lo decidido en el pronunciamiento de primera instancia sólo existiría frente a la acreditación ante esta Alzada de que la reparación total a favor de la accionante considerada en términos globales resulta elevada; extremo que no se encuentra demostrado en estos obrados.
Nótese que no se ha probado que el importe de la indemnización reconocida en la instancia de grado, en función de los elementos rendidos en la causa, exceda aquél que correspondería conceder a la actora en concepto de, por un lado, indemnización por despido (cf. decreto N° 2182/03) y, por el otro, resarcimiento de los daños y perjuicios que resultan consecuencia del trato persecutorio comprobado en autos (cf. ley Nº 23.592).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la parte actora y, en consecuencia, considerar configurado un supuesto de discriminación en los términos de la Ley N° 23.592, por haber el Gobierno de la Ciudad desvinculado a la agente, por causa de su embarazo.
Asimismo, también procede confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto otorgó una reparación en virtud del cese declarado ilegítimo, según el lineamiento dado por la ley mencionada, la cual estuvo integrada por: a) la indemnización estipulada en el Decreto N° 2.182/03, sin la reducción del 50% allí prevista; b) el resarcimiento especial prescripto en el artículo 182 de la Ley de Contrato de Trabajo; y, por último, c) una suma en concepto de daño moral por los padecimientos sufridos por la agente. Tal compensación, según el período de vinculación que existió entre las partes y la mejor remuneración que percibió la actora (extremos que se encuentran firmes), asciende a la suma total de $667.608.-
En efecto, además de la indemnización por despido según las pautas dadas en el decreto mencionado, la prueba colectada en la causa resulta suficiente a fin de acreditar hasta el monto de la condena otorgada en la decisión impugnada los daños patrimoniales y extra patrimoniales padecidos por la accionante que resultan consecuencia directa del trato discriminatorio dispensado a la agente.
Ello, dado que la agente desempeñaba un cargo gerencial en la Agencia de Protección Ambiental (APRA) y había sido evaluada satisfactoriamente por su empleador en el ejercicio de tales tareas. No obstante, se produjo de modo abrupto el cese del vínculo laboral y, esa ruptura inesperada, tuvo origen en que la trabajadora comunicó en aquel ámbito que se hallaba embarazada.
Así, el distracto de la relación de empleo constituyó un acto discriminatorio, el que privó a la demandante, embarazada en aquel entonces, de diversos derechos propios de aquel régimen (vgr. salario de naturaleza alimentaria, obra social, licencia por maternidad con goce salarial que estaba próxima a usufructuar, entre otros). A su vez, también debe ponderarse que la demandante, por su estado de gravidez, se vería impedida de una rápida inserción posterior en el marcado laboral en un cargo equivalente al que desempeñaba en el APRA.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la parte actora y, en consecuencia, considerar configurado un supuesto de discriminación en los términos de la Ley N° 23.592, por haber el Gobierno de la Ciudad desvinculado a la agente, por causa de su embarazo.
Asimismo, también procede confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto otorgó una reparación en virtud del cese declarado ilegítimo, según el lineamiento dado por la ley mencionada, la cual estuvo integrada por: a) la indemnización estipulada en el Decreto N° 2.182/03, sin la reducción del 50% allí prevista; b) el resarcimiento especial prescripto en el artículo 182 de la Ley de Contrato de Trabajo; y, por último, c) una suma en concepto de daño moral por los padecimientos sufridos por la agente. Tal compensación, según el período de vinculación que existió entre las partes y la mejor remuneración que percibió la actora (extremos que se encuentran firmes), asciende a la suma total de $667.608.-
En efecto, el monto de la condena reconocida a la actora está compuesto por un crédito de naturaleza alimentaria (indemnización por despido) y por otro que, por regla, no reviste ese carácter (compensación de los daños materiales y espirituales derivados del trato discriminatorio).
Asimismo, el Juez de grado fijó el plazo de 10 días para el cumplimiento de la manda judicial, computado desde el momento en que la liquidación quedara aprobada y firme. Ello, resultará aplicable a la porción de la condena que reviste naturaleza alimentaria. Al respecto, toca señalar, por un lado, que si bien el Gobierno local expuso que el período establecido por el Magistrado resultaría “breve”, esa parte omitió demostrar cuál sería el perjuicio que aquello le ocasionaría (vgr. acompañar una constancia de la repartición pertinente en la que conste que, por el procedimiento interno que debe adoptarse en estos casos, un plazo como el cuestionado resulta exiguo y de difícil cumplimiento para el demandado, etc.), extremo que sella la suerte adversa de su planteo.
Por último, el daño material y moral reconocido a la actora y, de corresponder, una eventual fracción de la indemnización por despido que supere el doble de la remuneración que percibe el Jefe de Gobierno, se regirán por lo establecido en los artículos 399 y 400 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar y en consecuencia, ordenó a la parte demandada que conceda a la madre no gestante la licencia por maternidad de 135 días corridos (artículo 165 de la ley 5.688, conf. ley 6.025).
Cabe recordar que el principio de igualdad y no discriminación se encuentra consagrado a nivel constitucional, tanto en el ámbito nacional (art. 16 CN) y en el local (art. 11 CCABA), como también existe un profuso desarrollo en la esfera del derecho internacional de los derechos humanos (artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
En lo que es relevante para el caso, resulta adecuado destacar que los artículos 37 y 38 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establecen, en lo pertinente, que “[s]e garantiza la igualdad de derechos y responsabilidades de mujeres y varones como progenitores y se promueve la protección integral de la familia” y que la Ciudad incorpora “la perspectiva de género en el diseño y ejecución de sus políticas públicas” y “[e]stimula la modificación de los patrones socioculturales estereotipados con el objeto de eliminar prácticas basadas en el perjuicio de superioridad de cualquiera de los géneros; promueve que las responsabilidades familiares sean compartidas; fomenta la plena integración de las mujeres a la actividad productiva, las acciones positivas que garanticen la paridad en relación con el trabajo remunerado, la eliminación de la segregación y de toda forma de discriminación por estado civil o maternidad…”.
Esta idea se corresponde con la aceptación de un nuevo paradigma respecto de la igualdad, uno que contempla una visión sistémica o colectiva, que complementa la clásica noción individual. Bajo esta perspectiva, el principio de no discriminación se integra con lo que algunos autores han denominado como principio de no sometimiento.
Por lo cual, en el marco normativo, no es posible soslayar que la modificación de los parámetros sociales, las cuestiones biológicas y las instituciones jurídicas, entre otras cosas, son circunstancias tenidas en cuenta por el legislador para atribuir diversos efectos jurídicos.
Cuando existen razones sustanciales que lo justifiquen, establecer límites en función de tales acontecimientos puede ser razonable. Consecuentemente, para que sea constitucional la norma que trata de manera distinta a las personas en base a dichos fundamentos, es necesario que las diferencias que establece sean razonables y objetivas (conf. doc. Fallos 199:268; 247:185; 249:596 y CIDH en el caso “Morales de la Sierra, María Eugenia respecto de Guatemala”, sentencia del 19/01/01).

Cabe destacar que, el legislador a través del dictado de la Ley N° 6.025 (BOCABA nº 5503, del 21/11/18), modificó ciertas licencias reguladas en el Régimen General de Empleo Público (ley 471) y en los regímenes espaciales vinculados con el Estatuto del Docente (40.593), los trabajadores de la salud (ordenanza 41.455) y las fuerzas de seguridad (ley 5.688).
En ese marco, se buscó impulsar la eliminación de las desigualdades que aún persisten, en relación con las licencias por razones de género u orientación sexual, lo que se consideró incompatible con los derechos reconocidos por las leyes de Matrimonio Igualitario y de Identidad de Género, con el fin de “reafirmar el compromiso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con los principios de igualdad de oportunidades, independientemente del género, de la orientación sexual y del tipo de filiación” y promover, de manera concreta, la destrucción de los estereotipos de género arraigados en nuestra legislación y sociedad.
Asimismo, se dejó asentado que la aplicación de esta política de igualdad en el ámbito de la Policía de la Ciudad revestía -en el contexto actual- aristas particulares, puesto que requería encontrar un delicado equilibrio entre los derechos reconocidos a los trabajadores públicos y las necesidades de servicio que impone la prestación del servicio de seguridad, motivo por el cual se estableció un régimen propio aplicable a dicha fuerza.
En definitiva, mediante la sanción de la Ley N° 6.025, la Legislatura introdujo cambios en ciertos regímenes de licencias parentales a los efectos de: a) resguardar los intereses de los niños; b) equiparar los derechos y responsabilidades parentales; c) conciliar la vida productiva con la reproductiva; y d) incorporar una perspectiva igualitaria, en las diversas posibilidades de composición familiar, independientemente del género, de la orientación sexual y del tipo de filiación.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar y en consecuencia, ordenó a la parte demandada que conceda a la madre no gestante la licencia por maternidad de 135 días corridos (artículo 165 de la ley 5.688, conf. ley 6.025).
En efecto, dentro del acotado ámbito de conocimiento en el que se encuentra la presente causa, se advierte que la normativa aplicable supone "prima facie" un trato desigual con relación a la actora.
Ello es así, puesto que de un análisis de la normativa aplicable y de los objetivos tenidos en miras por el legislador al dictar la Ley N° 6.025, se desprende que la licencia establecida en los artículos 160, inciso 5, y 165 de la Ley N° 5.688, no sólo se vinculan con el proceso de embarazo, parto y posparto. Por el contrario, múltiples finalidades serían las que fueron contempladas al delinearse el régimen de permisos en cuestión, en especial, el interés superior del niño (contribuyendo al desarrollo infantil mediante licencias que apunten a fortalecer los vínculos familiares e incentiven el cuidado compartido, así como la estimulación y contención durante el primer año de vida del recién nacido), la igualación de los derechos y responsabilidades de ambos progenitores, la reducción de las inequidades en razón del género en el ámbito laboral, entre otras.
En esta inteligencia, resulta irrazonable "ad initio" el tratamiento contemplado en el régimen de licencias en estudio para el caso de la actora, a quien se le habría denegado la concesión del permiso oportunamente pedido, con fundamento en que su situación (madre no gestante) no se encontraba prevista legalmente.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar y en consecuencia, ordenó a la parte demandada que conceda a la madre no gestante la licencia por maternidad de 135 días corridos (artículo 165 de la ley 5.688, conf. ley 6.025).
En efecto, dentro del acotado ámbito de conocimiento en el que se encuentra la presente causa, se advierte que la normativa aplicable supone en principio, un trato desigual con relación a la actora.
No existiría justificación suficiente para otorgarle un trato diferente a la actora (con fundamento en que su situación de madre no gestante no se encontraba prevista legalmente), razón por la cual cabe concluir que el sistema normativo aplicable vulnera "prima facie" la norma general de la igualdad contenida en los artículo 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en la medida que se oponen a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar y en consecuencia, ordenó a la parte demandada que conceda a la madre no gestante la licencia por maternidad de 135 días corridos (artículo 165 de la ley 5.688 conf. ley 6.025), distribuidos en 50 días anteriores al parto y hasta 85 días corridos después de éste, en virtud de configurar un supuesto de nacimiento múltiple, con goce de haberes, en los mismos términos que la madre gestante.
En efecto, existen previsiones constitucionales que establecen la obligación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de “…promover que las responsabilidades familiares sean compartidas, fomentar la plena integración de las mujeres a la actividad productiva, las acciones positivas que garanticen la paridad en relación con el trabajo remunerado, la eliminación de la segregación y de toda forma de discriminación por estado civil o maternidad…” (confr. art. 38 CCABA) y, a su vez, de garantizar “…la igualdad de derechos y responsabilidades de mujeres y varones como progenitores” y promover la protección integral de la familia (confr. art. 37 CCABA), motivo por el cual no se advierte -en este estado inicial del proceso- razones que justifiquen en debida forma el trato desigual que recibe la coactora.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar y en consecuencia, ordenó a la parte demandada que conceda a la madre no gestante la licencia por maternidad de 135 días corridos (artículo 165 de la ley 5.688, conf. ley 6.025).
En efecto, las coactoras se hallan dentro de una categoría protegida por el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que teniendo en cuenta las obligaciones generales de respeto y garantía establecidas en la referida disposición, los criterios de interpretación fijados en el artículo 29 de dicha Convención, lo estipulado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA, los estándares establecidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los órganos de Naciones Unidas; “la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención” y, por ende, “ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual” (confr. Corte IDH en el caso “Atala Riffo y niñas vs. Chile”, sentencia del 24/02/12).
Asimismo, en la Opinión Consultiva Nº 24/17 ha expresado que “con respecto al alcance del derecho a la no discriminación por orientación sexual, esta Corte indicó que ésta no se limita a la condición de homosexual en sí misma, sino que incluye su expresión y las consecuencias necesarias en el proyecto de vida de las personas” y además que ese tribunal observa, en términos generales, que “los derechos producto de relaciones afectivas entre parejas, suelen estar tutelados y protegidos por la Convención a través del instituto de la familia y el de la vida familiar”.
Por lo expuesto, en atención a que la coactora se hallaría dentro de este grupo de personas que recibirían un trato discriminatorio indebido, corresponde tener por acreditado la verosimilitud en el derecho.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar y ordenar a la parte demandada que conceda a la coactora una la licencia con idéntico contenido y alcance que la prevista en el décimo y decimoprimer párrafo del artículo 169 de la Ley N° 5.688 (conf. ley 6.025).
Cabe señalar que del análisis del régimen impugnado, surgirían razones valederas para justificar la distinción efectuada a favor de las personas que se encuentran bajo una condición física y biológica en particular al otorgársele una licencia prolongada por “embarazo y alumbramiento” en resguardo de su salud.
En efecto, la justificación suficiente de la distinción efectuada a favor de quienes transitan por el embarazo, parto y posparto encontraría razones valederas en las circunstancias fácticas objetivas que son propias tal proceso. Por lo tanto, en el caso, no existen elementos suficientes para tener por acreditado un supuesto de trato discriminatorio fundado en la orientación sexual o cuestiones de género de las personas.
Así, respecto a la invocada cláusula de igualdad, cabe recordar que se garantiza que la ley debe igual tratamiento a todos los que estén en idénticas circunstancias, y que no pueden establecerse excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales condiciones (Fallos 199:268).
Para evaluar si una discriminación es compatible con el principio de igualdad, debe utilizarse la regla de razonabilidad: el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que irroguen trato diferente entre los habitantes, siempre y cuando el criterio empleado para discriminar sea razonable, fundado en pautas objetivas, aun cuando su fundamento sea opinable (TSJ, “Asociación de la Banca Especializada, Asociación Civil c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 16/03/2005, ver especialmente voto de la Juez Conde).
En definitiva, las discriminaciones inconstitucionales son las arbitrarias, entendiendo por ello las que carecen de toda razonabilidad, las persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos favores o privilegios respecto de personas o grupos de personas. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar y ordenar a la parte demandada que conceda a la coactora una la licencia con idéntico contenido y alcance que la prevista en el décimo y decimoprimer párrafo del artículo 169 de la Ley N° 5.688 (conf. ley 6.025).
Cabe señalar que del análisis del régimen impugnado, surgirían razones valederas para justificar la distinción efectuada a favor de las personas que se encuentran bajo una condición física y biológica en particular al otorgársele una licencia prolongada por “embarazo y alumbramiento” en resguardo de su salud. Por lo tanto, en el caso, no existen elementos suficientes para tener por acreditado un supuesto de trato discriminatorio fundado en la orientación sexual o cuestiones de género de las personas.
Respecto a la equiparación de derechos y responsabilidades parentales, cabe recordar que en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires se establece que es deber de la Ciudad incorporar la perspectiva de género en el diseño y ejecución de sus políticas públicas y elaborar participativamente un plan de igualdad entre varones y mujeres (art. 38 CCABA).
El constituyente de la Ciudad introdujo una serie de disposiciones tendientes a equiparar los derechos y las responsabilidades de los progenitores en el cuidado de los hijos comunes. Así, a través del dictado de la Ley N° 6.025 (BOCABA nº 5503, del 21/11/18), modificó ciertas licencias reguladas en el Régimen General de Empleo Público (ley 471) y en los regímenes espaciales vinculados con el Estatuto del Docente (40.593), los trabajadores de la salud (ordenanza 41.455) y las fuerzas de seguridad (ley 5.688).
A los efectos de equiparar los derechos otorgados a las familias -cualquiera sea su fuente de filiación-, modificó las licencias por adopción que preveían hasta ese momento los plexos normativos mencionados, ello, en el entendimiento de que las licencias por maternidad, paternidad y familiares, en la medida que posean un enfoque coparental y equitativo, configuran un instrumento clave para permitir una mayor participación laboral femenina y contribuyen la conciliación de la vida productiva con la reproductiva.
En ese marco, se buscó impulsar la eliminación de las desigualdades que aún persisten, en relación con las licencias por razones de género u orientación sexual, lo que se consideró incompatible con los derechos reconocidos por las leyes de Matrimonio Igualitario y de Identidad de Género, con el fin de “reafirmar el compromiso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires con los principios de igualdad de oportunidades, independientemente del género, de la orientación sexual y del tipo de filiación” y promover, de manera concreta, la destrucción de los estereotipos de género arraigados en nuestra legislación y sociedad.
Sin embargo, se dejó asentado que la aplicación de esta política de igualdad en el ámbito de la Policía de la Ciudad revestía –en el contexto actual- aristas particulares, puesto que requería encontrar un delicado equilibrio entre los derechos reconocidos a los trabajadores públicos y las necesidades de servicio que impone la prestación del servicio de seguridad, motivo por el cual se estableció un régimen propio aplicable a dicha fuerza.
(Del voto en disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar y ordenar a la parte demandada que conceda a la coactora una la licencia con idéntico contenido y alcance que la prevista en el décimo y decimoprimer párrafo del artículo 169 de la Ley N° 5.688 (conf. ley 6.025).
Cabe señalar que del análisis del régimen impugnado, surgirían razones valederas para justificar la distinción efectuada a favor de las personas que se encuentran bajo una condición física y biológica en particular al otorgársele una licencia prolongada por “embarazo y alumbramiento” en resguardo de su salud. Por lo tanto, en el caso, no existen elementos suficientes para tener por acreditado un supuesto de trato discriminatorio fundado en la orientación sexual o cuestiones de género de las personas.
En efecto, del marco normativo aplicable se advierte que el legislador ha diseñado un régimen de licencias tanto para los supuestos de nacimiento de hijas/os como los de adopción de niños/as.
En la regulación establecida a través de la Ley N° 5.688 (modificada por 6.025), se prevé para los dos casos (nacimiento y adopción) una serie de permisos que, cuando ambos progenitores se desempeñen en el ámbito de la Policía de la Ciudad, otorga -como regla- la posibilidad de usufructuar una licencia más prolongada y otra más reducida.
Es decir que, dado que no existiría una disposición de rango superior que imponga al órgano legislativo reconoce un régimen de licencias parentales que conceda a los dos progenitores invariablemente permisos totalmente idénticos (en su alcance y contenido), la ley podría establecer un sistema a través del cual se contemplen beneficios diferentes en función de circunstancias consideradas diversas, por lo que resultaría posible equiparar determinadas situaciones y diferenciar otros supuestos, para brindar a cada uno el tratamiento adecuado a las circunstancias particulares en ellos contempladas. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar y ordenar a la parte demandada que conceda a la coactora una la licencia con idéntico contenido y alcance que la prevista en el décimo y decimoprimer párrafo del artículo 169 de la Ley N° 5.688 (conf. ley 6.025).
Cabe señalar que del análisis del régimen impugnado, surgirían razones valederas para justificar la distinción efectuada a favor de las personas que se encuentran bajo una condición física y biológica en particular al otorgársele una licencia prolongada por “embarazo y alumbramiento” en resguardo de su salud. Por lo tanto, en el caso, no existen elementos suficientes para tener por acreditado un supuesto de trato discriminatorio fundado en la orientación sexual o cuestiones de género de las personas.
En efecto, en este estado inicial del proceso se advierte que, en lo que respecta a la licencia dispuesta en el artículo 165 de la Ley N° 5.688, se habría contemplado una circunstancia fáctica particular del sujeto beneficiario del permiso en estudio, como lo es el “embarazo y alumbramiento”. Así, se otorga una licencia prolongada (en principio de 120 días corridos con goce de haberes, con prohibición de trabajar durante los 50 días anteriores al parto y hasta los 70 días posteriores a éste) a quien se halla en una condición biológica especial, fundamentalmente, con la finalidad tuitiva de proteger su salud durante el último período del embarazo y de obtener una adecuada recuperación luego de producido el parto.
La finalidad protectoria de la norma se hace manifiesta al contemplarse la prohibición de trabajar durante el período indicado y es recién dentro del plazo de “excedencia” (vencido el lapso previsto para el período post- parto y cuando se opta por prorrogar tal licencia sin percepción de haberes) que se otorga la posibilidad de que cualquiera de los progenitores goce indistintamente “por uno u otro alternadamente como mejor crean conveniente” de la prórroga en cuestión (confr. art. 165, "in fine").
Si bien nuestro sistema constitucional local contempla diversas disposiciones tendientes a equiparar los derechos y las responsabilidades de los progenitores en el cuidado de los hijos comunes, lo cierto es que la regulación del permiso otorgado por “embarazo y alumbramiento” tal como ha sido llevada a cabo por el órgano legislativo no resultaría en principio manifiestamente arbitraria o ilegítima a la luz de lo previsto en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad, pues la ley habría computado circunstancias fácticas objetivas y relevantes que distinguen la situación en la que se halla la coactora de la contemplada en la norma analizada.
Cabe recordar que el quiebre de la igualdad, indispensable para sostener la existencia de discriminación, supone que algo se permite o prohíbe a un grupo mientras que la concesión o veda discutida no alcanza a otros sujetos, pese a que entre ambos no existen elementos de distinción válidos. En esa línea, es pacífica la jurisprudencia en cuanto sostiene que la garantía de igualdad no impide contemplar en forma distinta situaciones diferentes, con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas (Fallos 295:593; 300:1291; 301:276; 302:705; 306:1844 y 307:493 entre muchos otros). (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar y ordenar a la parte demandada que conceda a la coactora una la licencia con idéntico contenido y alcance que la prevista en el décimo y decimoprimer párrafo del artículo 169 de la Ley N° 5.688 (conf. ley 6.025).
Cabe analizar la licencia conferida al “coadoptante que no usufructúe la licencia por adopción” (conforme a lo estipulado en el décimo y decimoprimer párrafo del artículo 169 de la ley 5.688) con relación al permiso común “por nacimiento de hijo” en el que encuadraría la situación de la coactora según la postura sostenida por la demandada (confr. art. 167, cit. ley).
En efecto, en el primer supuesto la normativa en estudio estipula que el o la coadptante que no usufructúe la “licencia por adopción” tiene derecho a un permiso con goce de haberes de 15 días corridos a partir de la notificación del otorgamiento de la guarda con vista a la adopción y de 30 días no fraccionables e intransferibles que podrá usufructuar en cualquier momento dentro del año en el que se cumpla con la referida notificación.
Por ende, el coadoptante que no goce la licencia prolongada regulada en el artículo 169 de la Ley N° 5.688, podrá beneficiarse con un permiso de 45 días totales con goce de haberes.
En cambio, en el segundo caso, quien no encuadre en las circunstancias fácticas ya apuntadas para gozar de la licencia por “embarazo y alumbramiento”, sólo podrá usufructuar un permiso de 10 corridos a partir de la fecha de nacimiento del hijo o hija.
Ciertamente, en este estado preliminar de la causa, no surgirían razones valederas para justificar la distinción efectuada cuando la finalidad que determinaría la concesión de ambas licencias sería la misma.
Obsérvese que en los dos supuestos se concede un permiso más reducido a uno de los progenitores y que, de un análisis conjunto de las circunstancias de hecho en las que se encontrarían los sujetos allí contemplados y la exposición de motivos expuesta por el legislador, se advierte que el objetivo tenido en miras habría sido favorecer la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, fomentando la corresponsabilidad de ambos progenitores en el cuidado de los hijos comunes. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar y ordenar a la parte demandada que conceda a la coactora una la licencia con idéntico contenido y alcance que la prevista en el décimo y decimoprimer párrafo del artículo 169 de la Ley N° 5.688 (conf. ley 6.025).
Cabe destacar que la Ley N° 6.025 modificó las licencias bajo estudio en el Régimen General de Empleo Público –ley 471- y en los regímenes espaciales vinculados con el Estatuto del Docente –ordenanza 40.593- y los trabajadores de la salud –ordenanza 41.455- y que de la versión taquigráfica surge que se habría contemplado para ello idéntica finalidad.
En los citados regímenes –a diferencia de lo que sucede con el de las fuerzas policiales- se equipararon los permisos concedidos a los no gestantes (licencia por nacimiento de hijo/a) y al coadptante que no usufructúe la licencia por adopción, concediéndose en ambos casos -como mínimo- 45 días de licencia con goce de haberes (confr. arts. 25 y 29 de la ley 471, arts. 7.6 y 7.11 de la Ordenanza 41.455, arts. 69, incs. d y q, de la ordenanza 40.593).
Sobre esas bases se colige que, tal como fue regulado el contenido y alcance del artículo 167 de la Ley N° 5.688 respecto al permiso común “por nacimiento de hijo”, se habría efectuado -conforme los elementos disponibles a esta altura del proceso- una distinción indebida sin acreditarse su razonabilidad o la posible existencia de un interés institucional suficiente que la ampare. No obsta lo expuesto, el hecho de que el órgano legislativo dejó asentado que la aplicación de esta política de igualdad en el ámbito de la Policía de la Ciudad revestía –en el contexto actual- aristas particulares, puesto que requería encontrar un delicado equilibrio entre los derechos reconocidos a los trabajadores públicos y las necesidades de servicio que impone la prestación del servicio de seguridad; dado que lo apuntado no justificaría en forma suficiente ni de modo automático la discriminación realizada en este punto cuando ambas circunstancias deberían considerarse equiparadas, hasta tanto el demandado aporte datos concretos relacionados con las razones de servicio genéricamente invocadas.
Por lo tanto, en atención a que la coactora se hallaría dentro de este grupo de personas que recibirían un trato discriminatorio indebido, corresponde tener por acreditado la verosimilitud en el derecho en este último supuesto. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado respecto de la legitimación de la parte actora para reclamar los derechos de incidencia colectiva en la presente acción de amparo.
La actora inició acción de amparo colectivo a fin que: a) se decrete la inconstitucionalidad de la omisión de la demandada respecto de la reglamentación del inciso c) del artículo 5° de la Ley N° 4.376 (Política Pública para el reconocimiento y ejercicio pleno de la ciudadanía de las personas Lesbianas, Gays, Trans, Bisexuales e Intersexuales -LGTBI-); y, b) se ordene al Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que reglamente dicha norma (en cuanto dispone que el Estado local propone la incorporación, en una proporción no inferior al 5 por ciento, de personas del colectivo trans en el sector público de la Ciudad).
El Consejo de la Magistratura recurrente sostiene que la actora no se encuentra legitimada para reclamar en representación de la totalidad del colectivo LGTBI.
Ahora bien, debe señalarse que la legitimación expandida que se regula en el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, si bien incluye y hace aprovechable en el ámbito local el esquema desarrollado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del precedente “Halabi” (Fallos: 332:111), no la agota; ello es así puesto que el constituyente local, además del Defensor del Pueblo y las asociaciones a que alude el artículo 43 de la Constitución Nacional, autorizó a cualquier habitante a interponer acción de amparo en los supuestos aludidos precedentemente (conf. Tribunal Superior de Justicia en autos “Barila, Santiago c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA] s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte. N°: 6603/09, y su acumulado “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Barila, Santiago c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA]’”, Expte. N°: 6542/09, del 04/11/09; cons. 3° del voto del Juez Lozano).
Así pues, conforme este generoso diseño institucional, si bien el examen del caso contencioso podría exigir mayores esfuerzos cuando el demandante sólo encuentra legitimación en virtud de la ampliación dispuesta por las normas constitucionales (locales y nacionales) antes señaladas, cuando, como sucede en el caso, la legitimación colectiva y la particular coinciden en cabeza de quien insta la intervención judicial, la existencia del caso queda demostrada por la afectación personal que se alega (conf. Tribunal Superior de Justicia en “Barila” citado precedentemente; cons. 4° del voto del Juez Lozano).
De tal modo, a esta altura del proceso pueden darse por cumplidos los recaudos que habilitan la intervención jurisdiccional y, por tanto, corresponde desestimar el agravio deducido sobre ese punto.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, de modo cautelar disponer que el Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deberá, en el marco de los mecanismos de ingreso a la carrera y de los procedimientos de selección aplicables, incorporar a los aspirantes del colectivo actor que acrediten idoneidad para la función a la que se postulan, con los alcances y preeminencia que establece la Ley N° 4.376 (Política Pública para el reconocimiento y ejercicio pleno de la ciudadanía de las personas Lesbianas, Gays, Trans, Bisexuales e Intersexuales -LGTBI-), en los cargos que deban cubrirse a partir del dictado de la presente.
Para ello deberá instrumentar los mecanismos administrativos e informáticos necesarios para permitir una verificación pública y ágil de los procedimientos alcanzados por lo dispuesto precedentemente.
En efecto, el colectivo al que representa la amparista enfrenta una situación de desigualdad con características estructurales (centrada en la idea de que ciertas prácticas sociales crean o perpetúan la subordinación de un grupo del cual es miembro la persona excluida o discriminada) y que se ha traducido en normativa particular de protección -Convención Americana de Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Ley N° 23.592 (contra actos discriminatorios); Ley N° 26.743 (de identidad de género); artículo 11 de la Constitución de la Ciudad; Organización de las Naciones Unidas, Principios en torno a la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género-.
Tal fenómeno no se reduce a una mera disquisición teórica o abstracta, sino que ha sido destacado, respecto del mismo colectivo que reclama en este caso, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Al efecto, ha señalado que “…tampoco debe ignorarse que personas pertenecientes a la minoría a que se refiere la asociación apelante no sólo sufren discriminación social sino que también han sido victimizadas de modo gravísimo, a través de malos tratos, apremios, violaciones y agresiones, e inclusive con homicidios. Como resultado de los prejuicios y la discriminación que les priva de fuentes de trabajo, tales personas se encuentran prácticamente condenadas a condiciones de marginación, que se agravan en los numerosos casos de pertenencia a los sectores más desfavorecidos de la población, con consecuencias nefastas para su calidad de vida y su salud, registrando altas tasas de mortalidad, todo lo cual se encuentra verificado en investigaciones de campo” (Fallos: 329:5266, "in re" “Asociación Lucha por la Identidad Travesti Transexual c/ Inspección General de Justicia y otro s/ recurso contencioso administrativo”, del 21/11/06, cons. 17).

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, de modo cautelar disponer que el Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deberá, en el marco de los mecanismos de ingreso a la carrera y de los procedimientos de selección aplicables, incorporar a los aspirantes del colectivo actor que acrediten idoneidad para la función a la que se postulan, con los alcances y preeminencia que establece la Ley N° 4.376 (Política Pública para el reconocimiento y ejercicio pleno de la ciudadanía de las personas Lesbianas, Gays, Trans, Bisexuales e Intersexuales -LGTBI-), en los cargos que deban cubrirse a partir del dictado de la presente.
Para ello deberá instrumentar los mecanismos administrativos e informáticos necesarios para permitir una verificación pública y ágil de los procedimientos alcanzados por lo dispuesto precedentemente.
En efecto, el esquema adoptado por el legislador en la Ley N° 4.376, al introducir medidas de acción positivas con el fin de tender a lograr el reconocimiento y ejercicio pleno de los derechos de las personas del colectivo LGBTI, permite sostener que, al haberse establecido un mínimo legal de exigibilidad del derecho, la “propuesta” contenida en la última parte del inciso c) del artículo 5° debería interpretarse, por lo menos en este ámbito cautelar, como la necesidad de establecer la incorporación progresiva de personas del colectivo trans en los distintos organismos que integran el sector público de la Ciudad de Buenos Aires hasta garantizar el 5%.
Proceder, hermenéuticamente, de otro modo, además de convalidar una lectura que resultaría impropia de un texto legal, implicaría tanto como desarticular el sistema protectorio en que se inserta esa norma y se caracteriza por concretar medidas de acción positiva.
Recuérdese, en este sentido, que, como desde antiguo ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “…la inconsecuencia o la falta de previsión jamás se supone en el legislador y por esto se reconoce como principio inconcuso que la interpretación de las leyes debe hacerse siempre evitando darle un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras…” (Fallos: 278:62, entre muchos otros).

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, de modo cautelar disponer que el Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deberá, en el marco de los mecanismos de ingreso a la carrera y de los procedimientos de selección aplicables, incorporar a los aspirantes del colectivo actor que acrediten idoneidad para la función a la que se postulan, con los alcances y preeminencia que establece la Ley N° 4.376 (Política Pública para el reconocimiento y ejercicio pleno de la ciudadanía de las personas Lesbianas, Gays, Trans, Bisexuales e Intersexuales -LGTBI-), en los cargos que deban cubrirse a partir del dictado de la presente.
Para ello deberá instrumentar los mecanismos administrativos e informáticos necesarios para permitir una verificación pública y ágil de los procedimientos alcanzados por lo dispuesto precedentemente.
En efecto, incluso en el limitado marco de conocimiento que provee el instituto cautelar, puede concluirse en que en el inciso c) "in fine" del artículo 5° de la Ley N° 4.376 se le reconocería al colectivo trans (representado en autos por la actora) el derecho a integrar, hasta alcanzar un 5 %, la planta del sector público de la ciudad de Buenos Aires y, pese al tiempo transcurrido desde la sanción de la ley (casi siete 7 años a la fecha), la demandada, integrante de tal sector, ha reconocido que no existen procedimientos que propendan a cumplir con ese cupo, circunstancias por las que la verosimilitud en el derecho puede tenerse por acreditada.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, de modo cautelar disponer que el Consejo de la Magistratura de la CABA deberá, en el marco de los mecanismos de ingreso a la carrera y de los procedimientos de selección aplicables, incorporar a los aspirantes del colectivo actor que acrediten idoneidad para la función a la que se postulan, con los alcances y preeminencia que establece la Ley N° 4.376 (Política Pública para el reconocimiento y ejercicio pleno de la ciudadanía de las personas Lesbianas, Gays, Trans, Bisexuales e Intersexuales -LGTBI-), en los cargos que deban cubrirse a partir del dictado de la presente.
Para ello deberá instrumentar los mecanismos administrativos e informáticos necesarios para permitir una verificación pública y ágil de los procedimientos alcanzados por lo dispuesto precedentemente.
La Magistrada de grado, invocando artículo 184 de Código Contencioso Administrativo y Tributario, decretó una medida cautelar consistente en ordenar a la demandada que en el plazo 30 días corridos, dictase la reglamentación pertinente para implementar en los sectores del Poder Judicial bajo su órbita el cupo laboral para el colectivo trans establecido en el inciso c) del artículo 5° de la Ley N° 4.376.
Ahora bien, la existencia de verosimilitud del derecho invocado y peligro en la demora, no puede conducir a ordenar una medida cautelar que conmine al cumplimiento de la ley en lo relativo al ejercicio de competencias privativas de otra rama de gobierno.
Es que, en esos términos, “[e]l juez no puede hacer cumplir su mandato por la fuerza ni puede reemplazar a la autoridad competente para la tarea impuesta porque, ello, supondría enunciar una regla general. Disposiciones tales, por sus características, constituyen una función propia del legislador y ajena a los órganos permanentes del Poder Judicial.” (conf., "mutatis mutandi", Tribunal Superior de Justicia en "Barila, Santiago c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, Expte. N°: 6542/09, del 04/11/09, cons. 7° del voto del Juez Lozano).
Así pues, corresponde modificar la tutela tal como fue otorgada en la sentencia de grado.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, disponer que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado continúe con la investigación vinculada con los actos discriminatorios denunciados por el actor, ocurridos en la Escuela Pública a la que asistía en calidad de alumno.
El actor inició acción de amparo a fin que se determine la existencia o inexistencia de actos discriminatorios, y se atribuyan las responsabilidades institucionales que correspondan. Relató que durante un debate sobre género y sexualidad, un compañero de curso realizó comentarios machistas, misóginos, homofóbicos y violentos. Afirmó que esos comentarios eran habituales por parte del alumno y que debió soportarlos diariamente. Describió una serie de denuncias realizadas ante la respuesta pasiva brindada por las autoridades del colegio en distintas oportunidades.
El Magistrado de grado hizo lugar a la acción interpuesta, y entre otras cuestiones, ordenó al Gobierno demandado que proceda de modo inmediato a instruir sumario administrativo a fin de investigar los actos de discriminación cometidos contra el actor.
Ahora bien, cabe subrayar que el amparo no es la única vía para resolver situaciones de hecho como las invocadas en los presentes actuados.
Tanto es así que en el propio Estatuto Docente -Ordenanza N° 40.593- refiere a alternativas —administrativas y/o judiciales— para accionar frente a la ocurrencia de hechos como los descriptos en la demanda.
En suma, ese marco, las circunstancias del caso y el estado en que se encontraba el asunto litigioso al momento de dictar sentencia imponían un tratamiento prudente sobre la pretensión esgrimida en autos.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, disponer que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado continúe con la investigación vinculada con los actos discriminatorios denunciados por el actor, ocurridos en la Escuela Pública a la que asistía en calidad de alumno.
El actor inició acción de amparo a fin que se determine la existencia o inexistencia de actos discriminatorios, y se atribuyan las responsabilidades institucionales que correspondan. Relató que durante un debate sobre género y sexualidad, un compañero de curso realizó comentarios machistas, misóginos, homofóbicos y violentos. Afirmó que esos comentarios eran habituales por parte del alumno y que debió soportarlos diariamente. Describió una serie de denuncias realizadas ante la respuesta pasiva brindada por las autoridades del colegio en distintas oportunidades.
El Magistrado de grado hizo lugar a la acción interpuesta, y entre otras cuestiones, ordenó al Gobierno demandado que proceda de modo inmediato a instruir sumario administrativo a fin de investigar los actos de discriminación cometidos contra el actor.
Corresponde recordar que una de las limitaciones del proceso de amparo es resolver el conflicto traído a juicio conforme el estado actual al momento de su decisión.
Así, y conforme lo dictaminado por el Sr. Fiscal ante la Cámara, que el Tribunal comparte, deberá tenerse presente la conocida doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según la cual “[e]n los juicios de amparo debe fallarse con arreglo a la situación fáctica y jurídica existente a la fecha de la sentencia, teniendo en cuenta no sólo los factores iniciales sino también los sobrevinientes, sean agravantes o no” (Fallos 313:344; 316:2016, entre muchos otros).
En suma, ese marco, las circunstancias del caso y el estado en que se encontraba el asunto litigioso al momento de dictar sentencia imponían un tratamiento prudente sobre la pretensión esgrimida en autos.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, disponer que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado continúe con la investigación vinculada con los actos discriminatorios denunciados por el actor, ocurridos en la Escuela Pública a la que asistía en calidad de alumno.
El actor inició acción de amparo a fin que se determine la existencia o inexistencia de actos discriminatorios, y se atribuyan las responsabilidades institucionales que correspondan. Relató que durante un debate sobre género y sexualidad, un compañero de curso realizó comentarios machistas, misóginos, homofóbicos y violentos. Afirmó que esos comentarios eran habituales por parte del alumno y que debió soportarlos diariamente. Describió una serie de denuncias realizadas ante la respuesta pasiva brindada por las autoridades del colegio en distintas oportunidades.
El Magistrado de grado hizo lugar a la acción interpuesta, ordenó al Gobierno demandado que proceda de modo inmediato a instruir sumario, y que arbitre los mecanismos necesarios para que se lleve a cabo una jornada especial en la Escuela Pública en cuestión, con la presencia de la totalidad del alumnado, el cuerpo docente y no docente y las autoridades, en la cual se exponga y se debata sobre la discriminación y los derechos a la identidad, orientación y diversidad sexual y de género.
Ahora bien, es menester recalcar que no es posible decidir un caso como si fuera colectivo, cuando el proceso fue promovido y tramitado como individual.
En ese contexto, cualquier decisión que no satisfaga la pretensión individual excedería el marco de la "litis", razón por la que quedaría sujeta a la declaración de su nulidad por alterarse el principio de congruencia (art. 27, inc. 4°, Código Contencioso Administrativo y Tributario).
Es requisito de la validez del proceso que la sentencia lleve consigo la satisfacción del derecho o interés vulnerado, siendo en el caso el demandante el único que invocó afectación, y no solicitando, por lo demás, la representación de todo el alumnado.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, disponer que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado continúe con la investigación vinculada con los actos discriminatorios denunciados por el actor, ocurridos en la Escuela Pública a la que asistía en calidad de alumno.
El actor inició acción de amparo a fin que se determine la existencia o inexistencia de actos discriminatorios, y se atribuyan las responsabilidades institucionales que correspondan. Relató que durante un debate sobre género y sexualidad, un compañero de curso realizó comentarios machistas, misóginos, homofóbicos y violentos. Afirmó que esos comentarios eran habituales por parte del alumno y que debió soportarlos diariamente. Describió una serie de denuncias realizadas ante la respuesta pasiva brindada por las autoridades del colegio en distintas oportunidades.
El Magistrado de grado hizo lugar a la acción interpuesta, y entre otras cuestiones, ordenó al Gobierno demandado que proceda de modo inmediato a instruir sumario administrativo a fin de investigar los actos de discriminación cometidos contra el actor.
Es dable destacar que el objeto litigioso quedó ceñido a que se determinara la existencia de actos discriminatorios y las consecuentes responsabilidades, todo lo cual debía examinarse a la luz lo previsto en el artículo 13 de la Ley N° 5.261, que importa la inversión en la carga de la prueba ante supuestos como el denunciado en autos.
En ese marco, cabe concluir en que, si bien en principio puede advertirse la producción de una situación anómala susceptible de ser atendida por las autoridades competentes en función de la acción —administrativa o judicial— que se promueva al efecto, en lo que atañe a este fuero del Poder Judicial, conforme a las circunstancias del caso, corresponde disponer que el demandado continúe la investigación vinculada con los hechos que motivaron la promoción de la "litis" con la seriedad y el rigor que la situación amerita, de acuerdo con todas las herramientas con las que cuenta para deslindar responsabilidades por la actuación de los agentes públicos eventualmente involucrados, y adopte temperamento en las actuaciones administrativas pertinentes. Ello, conforme a la normativa, protocolos y diseño de política pública atinente a la problemática que comprende el caso.
No puede soslayarse que previo a la apertura de un sumario debe llevarse a cabo un procedimiento que comprende varias etapas, y que, conforme lo informado en autos, a fin de investigar los hechos y deslindar responsabilidades, se inició la actuación administrativa respectiva, la cual se encuentra tramitando de conformidad con el procedimiento correspondiente”.
Al mismo tiempo, una decisión en el sentido indicado no se aparta de la pretensión del actor.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, disponer que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado continúe con la investigación vinculada con los actos discriminatorios denunciados por el actor, ocurridos en la Escuela Pública a la que asistía en calidad de alumno.
El actor inició acción de amparo a fin que se determine la existencia o inexistencia de actos discriminatorios, y se atribuyan las responsabilidades institucionales que correspondan. Relató que durante un debate sobre género y sexualidad, un compañero de curso realizó comentarios machistas, misóginos, homofóbicos y violentos. Afirmó que esos comentarios eran habituales por parte del alumno y que debió soportarlos diariamente. Describió una serie de denuncias realizadas ante la respuesta pasiva brindada por las autoridades del colegio en distintas oportunidades.
El Magistrado de grado hizo lugar a la acción interpuesta, y entre otras cuestiones, ordenó al Gobierno demandado que proceda de modo inmediato a instruir sumario administrativo a fin de investigar los actos de discriminación cometidos contra el actor.
Ahora bien, nótese que en el propio Estatuto Docente -Ordenanza N° 40.593- se escinde la responsabilidad administrativa de la civil y/o penal. Y lo cierto es que la pretensión de la parte actora concentraría aspectos que, en principio, resultarían de naturaleza civil y/o penal, antes que contencioso administrativos. Ello así, claro está, en cuanto a lo que atañe a la posibilidad de dictar un acto jurisdiccional con el alcance del pronunciado por el "a quo".
Tanto pareciera ser así que el propio actor hizo “…expresa reserva de accionar contra la demandada y quienes corresponda por los daños y perjuicios que su accionar [h]a causado y pueda ocasionar”.
En suma, el demandante cuenta con vías específicas para obtener la reparación de los intereses que considere afectados, o bien la represión de conductas que estime ilícitas. Es decir, que ésta no lo sea en modo alguno implica que no pueda encausar sus agravios por la que corresponda.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado que rechazó "in limine" la demanda incoada y remitir los autos a la Secretaría General a efectos de que, por medio del pertinente sorteo, se asigne nueva radicación a las actuaciones para que continúen su trámite.
La accionante dedujo acción de amparo con el objeto de cuestionar la constitucionalidad de la Ley Nº 6.339 y de la Resolución Nº 398/MJSGC/19, mediante las cuales se implementó el "Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos".
Sostuvo que a través de dicha Resolución se implementó el referido sistema, y que –con posterioridad– tomó conocimiento de una contratación directa con una empresa privada con el objeto de poner en funcionamiento las medidas de seguridad antedichas, decisiones que, según su criterio, no fueron precedidas de un debate profundo acerca de la pertinencia y seguridad del sistema.
Esgrimió que las normas aludidas afectan los derechos constitucionales que se encuentran enumerados en los artículos 14, 14 bis 18, 19, 33, 43, 75 inciso 22 de la Constitución Nacional; los artículos 14, 16, 18, 34, 36, 38, 39, 61 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; los señalados en la Opinión Consultiva Nro. 5/85 de la Comisión Interamericana de Derechos Humano (Derecho a Reunión de Terceros); el artículo 1710 del Código Civil y Comercial de la Nación ; el artículo 7º del Pacto de San José de Costa Rica; entre otros.
Destacó que se encuentra legitimado activamente para entablar la acción puesto que “toda la sociedad en su conjunto ha sido alcanzada por los efectos de la promulgación de la Ley Nº 6.339 que modifica los artículos de la Ley Nº 5.688 y la Resolución Nº398/MJYSGC/19 que lesionan de forma manifiesta los derechos de toda la sociedad y concluyó que “la ostensible inconstitucionalidad de estas modificaciones, cuya declaración se persigue mediante esta acción de amparo, es cuestión judiciable”.
Expuso cómo funcionan los sistemas de reconocimiento facial (SRF) y que para llevar a cabo esta tarea, deben aprender cuándo se trata de la misma persona y cuándo no. Esto lo logran a partir de una base de datos de distintas caras y mediante una carga de información constante, sin tener en cuenta la base de datos biométricos a la cual contrastar; por el contrario, esa base es la memoria para mejorar el funcionamiento de la Inteligencia Artificial y no hace diferencias entre la base de datos del Sistema de Consulta Nacional de Rebeldías y Capturas (CONARC) sino que toma la totalidad de rostros que pasen por la cámara.
Agregó que, en la medida en que estas bases de datos tienen predominancia de hombres blancos cisgénero, los Sistemas de Reconocimiento Facial aprenden mejor cómo diferenciar a dos personas con estas características que al resto de la población. El resultado es que la mayoría de estos programas presentan sesgos en cuanto discriminan por raza, color y etnia; remarcó que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no realizó la evaluación del impacto a la privacidad (EIP), e indicó que dicha evaluación previa –que suele ser realizada por el propio Gobierno para los casos de implementación de sistemas que operan en el espacio público con registros públicos– posibilite la correcta gestión de los riesgos antes de su aparición y la implantación de las medidas que, a su vez, permitan eliminarlos o mitigarlos.
En efecto, en autos no se pretende que el Tribunal ejerza un control de constitucionalidad en abstracto, propio del sistema concentrado (artículo113 inciso 2° de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).
La actora da cuenta de circunstancias puntuales que, según postula, importarían una amenaza concreta a derechos de incidencia colectiva.
Ello así, la situación descripta en el escrito de inicio justifica la intervención de los Tribunales del fuero Contencioso, Administrativo y Tributario y el ejercicio por su parte del control de constitucionalidad difuso; que es resorte de todos y cada uno de los Jueces llamados a resolver los casos que se les presenten.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado que rechazó "in limine" la demanda incoada y remitir los autos a la Secretaría General a efectos de que, por medio del pertinente sorteo, se asigne nueva radicación a las actuaciones para que continúen su trámite.
En efecto, el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires enuncia explícitamente quiénes están legitimados para interponer la acción de amparo en aquellos casos en que el accionar estatal afecta derechos o intereses colectivos.
En este sentido, corresponde recordar que “el derecho colectivo no debe definirse simplemente como el interés del titular sobre un objeto no susceptible de ser dividido o, en su caso, el derecho subjetivo individual con multiplicidad de casos” (Balbín, Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo, T. III, 2º edición, Buenos Aires, La Ley, 2015, pág. 500).
Habrá objeto colectivo –en términos teóricos y plausibles– cuando se presenten los siguientes caracteres: “a) indivisibilidad material del objeto; b) multiplicidad de sujetos titulares; y c) interés público o colectivo, es decir, objeto relevante en términos institucionales, sociales o económicos” (Balbín, Carlos F., op.cit., pág.501).
Conforme lo manifestado, es posible sostener que en la presente controversia la pretensión se refiere a los efectos comunes de la conducta estatal cuestionada: la puesta en marcha del Sistema de Reconocimiento Facial que se habría efectuado sin el debido debate acerca de la pertinencia y seguridad del sistemas, en tanto ello pondría en peligro derechos constitucionales, en especial la garantía de no discriminación, como así también los derechos a la privacidad, la intimidad y la protección de datos personales, entre otros.
En este sentido, la asociación actora sostuvo que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no había realizado la correspondiente evaluación del impacto en la privacidad (EIP), que sí realizaron otros países a fin de determinar la justificación, legitimidad, necesidad y proporcionalidad del uso del sistema, razón por la cual no es sería posible determinar e impacto y la posible afectación a los datos personales y otros derechos humanos básicos de los ciudadanos de la Ciudad de Buenos Aires.
La presunta lesión tendría su origen en un hecho único y complejo (la sanción de la Ley Nº 6339, el dictado de la Resolución Nº 398/MJYSGC/19 y la puesta en marcha del Sistema de Reconocimiento Facial creado por dichas normas), que podría afectar a los ciudadanos que –al circular– son captados por las cámaras del sistema de reconocimiento facial de prófugos.
Ello así, la legitimación del actor resulta concordante con lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires que se le confiere a cualquier habitante y a las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos frente a la discriminación o la afectación de derechos o intereses colectivos.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado que rechazó "in limine" la demanda incoada y remitir los autos a la Secretaría General a efectos de que, por medio del pertinente sorteo, se asigne nueva radicación a las actuaciones para que continúen su trámite.
La accionante dedujo acción de amparo con el objeto de cuestionar la constitucionalidad de la Ley Nº 6.339 y de la Resolución Nº 398/MJSGC/19, mediante las cuales se implementó el "Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos". Sostuvo que a través de dicha Resolución se implementó el referido sistema, y que –con posterioridad– tomó conocimiento de una contratación directa con una empresa privada con el objeto de poner en funcionamiento las medidas de seguridad antedichas, decisiones que, según su criterio, no fueron precedidas de un debate profundo acerca de la pertinencia y seguridad del sistema. Agregó que, en la medida en que estas bases de datos tienen predominancia de hombres blancos cisgénero, los Sistemas de Reconocimiento Facial aprenden mejor cómo diferenciar a dos personas con estas características que al resto de la población. El resultado es que la mayoría de estos programas presentan sesgos en cuanto discriminan por raza, color y etnia; remarcó que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no realizó la evaluación del impacto a la privacidad (EIP), e indicó que dicha evaluación previa –que suele ser realizada por el propio Gobierno para los casos de implementación de sistemas que operan en el espacio público con registros públicos– posibilite la correcta gestión de los riesgos antes de su aparición y la implantación de las medidas que, a su vez, permitan eliminarlos o mitigarlos.
En efecto, el proceso colectivo incoado es susceptible de potenciar la celeridad y eficacia de la respuesta judicial y, además, no se aprecia que la legitimación admitida colisione es decir, resulte incompatible- con la que atribuida singularmente a cada ciudadano que se considere afectado por la implementación del sistema o, en caso, por sufrir un perjuicio concreto a raíz del mismo (por caso, una persona detenida o demorada por errores en el sistema por un falso positivo en la detección de rostro).
Las circunstancias de la causa permiten sostener que no se trata de derechos puramente individuales y exclusivos de cada uno de los titulares afectados, sino que se persigue la tutela de un derecho de incidencia colectiva referente a intereses individuales homogéneos, en especial, el derecho a la no discriminación.
Ello así, la legitimación del actor resulta concordante con lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires que se le confiere a cualquier habitante y a las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos frente a la discriminación o la afectación de derechos o intereses colectivos.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado que rechazó "in limine" la demanda incoada y remitir los autos a la Secretaría General a efectos de que, por medio del pertinente sorteo, se asigne nueva radicación a las actuaciones para que continúen su trámite.
La accionante dedujo acción de amparo con el objeto de cuestionar la constitucionalidad de la Ley Nº 6.339 y de la Resolución Nº 398/MJSGC/19, mediante las cuales se implementó el "Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos". Sostuvo que a través de dicha Resolución se implementó el referido sistema, y que –con posterioridad– tomó conocimiento de una contratación directa con una empresa privada con el objeto de poner en funcionamiento las medidas de seguridad antedichas, decisiones que, según su criterio, no fueron precedidas de un debate profundo acerca de la pertinencia y seguridad del sistema. Agregó que, en la medida en que estas bases de datos tienen predominancia de hombres blancos cisgénero, los Sistemas de Reconocimiento Facial aprenden mejor cómo diferenciar a dos personas con estas características que al resto de la población. El resultado es que la mayoría de estos programas presentan sesgos en cuanto discriminan por raza, color y etnia; remarcó que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no realizó la evaluación del impacto a la privacidad (EIP), e indicó que dicha evaluación previa –que suele ser realizada por el propio Gobierno para los casos de implementación de sistemas que operan en el espacio público con registros públicos– posibilite la correcta gestión de los riesgos antes de su aparición y la implantación de las medidas que, a su vez, permitan eliminarlos o mitigarlos.
En efecto, del Acta de constitución de la asociación actora surge que ésta tiene entre sus fines la defensa de los intereses de toda la ciudadanía del territorio argentino y su representación en post de garantizar el adecuado ejercicio de los derechos constitucionales tanto individuales como colectivos.
Es con sustento en estos objetivos que la demandante se encuentra legitimada como parte actora en esta causa, ya que la convicción de reclamar el respeto al derecho a la no discriminación, como así también proteger el derecho a la intimidad, a la privacidad, a la protección de los datos personales, entre otros, importa ejercer la defensa plena de los derechos de las personas cuyas imágenes podrían ser captadas por las cámaras del Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos –sistema cuya validez constitucional se discute en autos .
Ello así, la legitimación del actor resulta concordante con lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires que se le confiere a cualquier habitante y a las personas jurídicas defensoras de derechos o intereses colectivos frente a la discriminación o la afectación de derechos o intereses colectivos.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado que rechazó "in limine" la demanda incoada y remitir los autos a la Secretaría General a efectos de que, por medio del pertinente sorteo, se asigne nueva radicación a las actuaciones para que continúen su trámite.
La accionante dedujo acción de amparo con el objeto de cuestionar la constitucionalidad de la Ley Nº 6.339 y de la Resolución Nº 398/MJSGC/19, mediante las cuales se implementó el "Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos". Sostuvo que a través de dicha Resolución se implementó el referido sistema, y que –con posterioridad– tomó conocimiento de una contratación directa con una empresa privada con el objeto de poner en funcionamiento las medidas de seguridad antedichas, decisiones que, según su criterio, no fueron precedidas de un debate profundo acerca de la pertinencia y seguridad del sistema. Agregó que, en la medida en que estas bases de datos tienen predominancia de hombres blancos cisgénero, los Sistemas de Reconocimiento Facial aprenden mejor cómo diferenciar a dos personas con estas características que al resto de la población. El resultado es que la mayoría de estos programas presentan sesgos en cuanto discriminan por raza, color y etnia; remarcó que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no realizó la evaluación del impacto a la privacidad (EIP), e indicó que dicha evaluación previa –que suele ser realizada por el propio Gobierno para los casos de implementación de sistemas que operan en el espacio público con registros públicos– posibilite la correcta gestión de los riesgos antes de su aparición y la implantación de las medidas que, a su vez, permitan eliminarlos o mitigarlos.
En efecto, más allá de si asiste o no razón a la actora en su pretensión de fondo (cuestión que, en atención a la etapa procesal en que se encuentra el presente proceso, aún no puede ser determinada), lo cierto es que, entre otros derechos, en su demanda invoca expresamente el derecho a la no discriminación; en ese orden, plantea la problemática relativa a la existencia de sesgos discriminatorios en Sistemas de Reconocimiento Facial como el implementado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sesgos que, según postula, resultan particularmente gravosos para las minorías. Se refiere, asimismo, a los falsos positivos a los que estaría expuesto el sistema y al modo en que ello afectaría los derechos de las personas alcanzadas por esos errores.
Ello así, los términos en que ha sido planteada la acción permite sostener que no se trata de una impugnación en abstracto, sino de un caso judicial en los términos del artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires articulado por quien se encuentra legitimado para requerir la tutela de los derechos invocados, lo cual admite el control difuso de constitucionalidad por la vía intentada a fin de que el juzgador brinde la tutela pretendida por la demandante.
Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta el carácter restrictivo con el que procede el rechazo "in limine" de la acción y el principio "pro actione", la resolución impugnada debe ser revocada.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocar la sentencia de grado que rechazó "in limine" la demanda incoada y remitir los autos a la Secretaría General a efectos de que, por medio del pertinente sorteo, se asigne nueva radicación a las actuaciones para que continúen su trámite.
La accionante dedujo acción de amparo con el objeto de cuestionar la constitucionalidad de la Ley Nº 6.339 y de la Resolución Nº 398/MJSGC/19, mediante las cuales se implementó el "Sistema de Reconocimiento Facial de Prófugos". Sostuvo que a través de dicha Resolución se implementó el referido sistema, y que –con posterioridad– tomó conocimiento de una contratación directa con una empresa privada con el objeto de poner en funcionamiento las medidas de seguridad antedichas, decisiones que, según su criterio, no fueron precedidas de un debate profundo acerca de la pertinencia y seguridad del sistema. Agregó que, en la medida en que estas bases de datos tienen predominancia de hombres blancos cisgénero, los Sistemas de Reconocimiento Facial aprenden mejor cómo diferenciar a dos personas con estas características que al resto de la población. El resultado es que la mayoría de estos programas presentan sesgos en cuanto discriminan por raza, color y etnia; remarcó que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no realizó la evaluación del impacto a la privacidad (EIP), e indicó que dicha evaluación previa –que suele ser realizada por el propio Gobierno para los casos de implementación de sistemas que operan en el espacio público con registros públicos– posibilite la correcta gestión de los riesgos antes de su aparición y la implantación de las medidas que, a su vez, permitan eliminarlos o mitigarlos.
La Jueza de grado rechazó "in limine" la acción incoada al considerar que la actora no cuestionó acto u omisión alguno sustentado en la Resolución N° 398/MJYSGC/19 o en la Ley Nº 6.339 impugnadas, sino éstas en sí mismas; agregó que no se identificó acto particular de ejecución de la citada Resolución ni de los artículos modificados o incluidos por la Ley N°6.339 y consideró que lo pretendido era un pronunciamiento judicial en abstracto acerca de la adecuación legal y constitucional de la normativa cuestionada, bajo el argumento de protección de la sociedad toda.
Puntualizó que el test de legalidad y constitucionalidad pretendido por la actora, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, podría eventualmente ser canalizado por la vía de la acción declarativa de inconstitucionalidad (artículo 113 segundo párrafo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) por lo que, ante la ausencia de un caso en los términos del artículo 106 de la Constitución de la Ciudad, correspondía rechazar "in limine" la presente acción.
Sin embargo, el planteo de autos no se refiere a un cuestionamiento abstracto de una norma general que habilitaría la competencia originaria y exclusiva del Tribunal Superior de Justicia (artículo 113 inciso 2 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires), sino que ha invocado a los fines de su legitimación en defensa del interés de la sociedad cuestiones vinculadas con supuestos de discriminación como así también la vulneración a los derechos a la privacidad, la intimidad y la protección de datos personales, entre otros, lo que cual resulta suficiente para acceder a la justicia (artículo 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) a fin de que el Juez le brinde una tutela individual ajena al cometido de la acción cuya competencia originaria ha sido confiada por la Constitución local al Superior Tribunal.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, conceder el arresto domiciliario al imputado, bajo la modalidad de vigilancia electrónica.
La Defensa particular del imputado se agravió y criticó la interpretación del Juez respeto de los incisos “f” de los artículos 10 del Código Penal y 32 de la Ley N° 24.660. En estos términos, alegó que, si bien la normativa citada se refería específicamente a casos donde se encontraría habilitada la concesión de la prisión domiciliaria a la “madre” de niños menores de cinco años, o al recluso que tenga personas discapacitadas a su cargo, ella resultaba extensible al caso de autos.
Por otra parte, el Magistrado de grado dejó sentada su postura en cuanto a que el texto legal (incisos “f” de los arts. 10 del CP y 32 de la Ley N° 24.660) incluía únicamente a las madres privadas de la libertad, y no a los padres.
Ahora bien, para garantizar el interés superior de los niños y las niñas no puede ser una limitación para conceder el arresto domiciliario la circunstancia que los incisos f) de los artículos 10 del Código Penal y 32 de la Ley N° 24.660 hagan referencia a la “madre” y no al “padre” como beneficiario del instituto. En este sentido, la norma no puede consagrar discriminaciones por sexo sin contravenir el artículo 16 de la Constitución, ni consolidar el rol exclusivo de cuidado materno de la mujer, máxime cuando, en materia civil, el cuidado personal de los hijos y las hijas puede ser asumido por cualquiera de los progenitores, en caso de que no convivan, no hay ninguna preferencia, ni carga, alguna sobre la madre.
En este sentido, la legislación presupone que las tareas de cuidado de los hijos y del hogar recaen únicamente sobre las mujeres y, de igual forma, pareciera reconocer que el único vínculo digno de tutela es el materno-filial. Ello no solo carece de perspectiva de género, sino que además comporta una distinción que no resulta siquiera mínimamente razonable, para poder ser sostenida como una interpretación plausible de la norma.
En efecto, la solución no puede ser otra que realizar una interpretación analógica “in bonam partem” y entender que cualquiera de los progenitores que tengan niños, niñas o adolescentes a su cargo pueda ser beneficiario del arresto domiciliario. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a que garantice a la actora el acceso a una vivienda en condiciones dignas a través de un programa habitacional que le permita atender el valor actual del mercado; en forma alternativa, el demandado podrá dar cumplimiento a lo ordenado a través de otro medio diferente al subsidio, siempre que no sea un parador u hogar, y que garantice la satisfacción del contenido mínimo del derecho, conforme a los parámetros de adecuación establecidos por la Observación General 4º del Comité del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
La actora es una mujer de cuarenta (40) años de edad, de nacionalidad rusa, que reviste la condición de refugiada (reconocida por la Comisión Nacional para los Refugiados (CONARE) en el año 2019); ingresó al país en 2017 debido a que en su país de origen sufría persecuciones a raíz de su orientación sexual.
La actora conforma un hogar del tipo unipersonal, sin red de contención social ni familiar que pueda ayudarla económicamente.
Del informe social acompañado se desprende que en el año 2017 fue intervenida quirúrgicamente por lo que sigue un tratamiento medicamentoso y una dieta especial.; sin embargo el Hospital donde se atiende no le entrega los medicamentos necesarios y le resulta dificultoso cumplir con la dieta indicada, debido a su situación económica.
En efecto, ha quedado "prima facie" acreditado que la actora es titular del derecho de acceso a una vivienda digna; los restantes elementos de juicio reunidos con la presentación en trámite también permiten establecer —con carácter provisional— la existencia de una situación de vulnerabilidad social que no le permite superar su estado de emergencia habitacional por sus propios medios.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a que garantice a la actora el acceso a una vivienda en condiciones dignas a través de un programa habitacional que le permita atender el valor actual del mercado; en forma alternativa, el demandado podrá dar cumplimiento a lo ordenado a través de otro medio diferente al subsidio, siempre que no sea un parador u hogar, y que garantice la satisfacción del contenido mínimo del derecho, conforme a los parámetros de adecuación establecidos por la Observación General 4º del Comité del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
En efecto, ha quedado "prima facie" acreditado que la actora es titular del derecho de acceso a una vivienda digna; los restantes elementos de juicio reunidos con la presentación en trámite también permiten establecer —con carácter provisional— la existencia de una situación de vulnerabilidad social que no le permite superar su estado de emergencia habitacional por sus propios medios.
La actora trabajaba en el hipódromo y en escuelas ubicadas en la Provincia de Buenos Aires como suplente en tareas de limpieza para una agencia laboral. Si bien refiere que busca activamente empleo pese al contexto sanitario, actualmente se encuentra desempleada, debiendo ejercer la prostitución para obtener ingresos que le permitan acceder a la alimentación.
Surge de informe social de autos que la amparista se encuentra en situación de vulnerabilidad social y emergencia habitacional y se destaca su condición de mujer refugiada a causa de fuerzas mayores y el consecuente desarraigo de su país de origen.
En cuanto a su situación económica- ocupacional, carece de ingresos generados por sus propios medios y se halla imposibilitada de desempeñarse laboralmente a causa de la coyuntura socio-sanitaria. En tal sentido se ubica por debajo de la Línea de Pobreza2 (LP) y con Necesidades Básicas Insatisfechas3 (NBI).
Respecto a su situación habitacional, no cuenta con recursos económicos para solventar el ingreso a una vivienda, debiendo apelar a la solidaridad de terceros para evitar permanecer en calle.
Debido a la imposibilidad de pago del canon locativo, la actora fue desalojada de la habitación de hotel donde residía, ingresando posteriormente en un hotel bajo promesa de pago, albergándose en una habitación privada con baño y cocina compartidos cuyo canon locativo asciende a la suma de catorce mil pesos ($14.000.-) mensuales.
Así, reconocida la operatividad del derecho a la vivienda digna del que es titular la actora, así como su estado de vulnerabilidad social, existe una correlativa obligación del GCBA de brindar la asistencia habitacional necesaria para su tutela adecuada, de acuerdo con el deber de garantía contenido en el artículo 31 de la CCABA –en especial, cuando se trata de individuos en situación de pobreza crítica–.

En el caso, confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a que garantice a la actora el acceso a una vivienda en condiciones dignas a través de un programa habitacional que le permita atender el valor actual del mercado; en forma alternativa, el demandado podrá dar cumplimiento a lo ordenado a través de otro medio diferente al subsidio, siempre que no sea un parador u hogar, y que garantice la satisfacción del contenido mínimo del derecho, conforme a los parámetros de adecuación establecidos por la Observación General 4º del Comité del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
La actora es una mujer de cuarenta (40) años de edad, de nacionalidad rusa, que reviste la condición de refugiada (reconocida por la Comisión Nacional para los Refugiados (CONARE) en el año 2019); ingresó al país en 2017 debido a que en su país de origen sufría persecuciones a raíz de su orientación sexual.
La actora conforma un hogar del tipo unipersonal, sin red de contención social ni familiar que pueda ayudarla económicamente.
En efecto, acreditados los considerables obstáculos que enfrenta la amparista para poder procurarse una vivienda por sus propios medios, adquiere especial entidad la reiterada doctrina que afirma que no corresponde extremar el rigor de los razonamientos al apreciar los recaudos que habilitarían la concesión de la tutela anticipada, cuando se encuentra en juego la subsistencia misma de una persona.
En efecto, resulta una conclusión evidente y hasta innecesaria que la carencia de un espacio digno donde habitar, importa, generalmente, la afectación de otras dimensiones de la existencia del ser humano, como ser su desarrollo personal, su integridad psicofísica, su salud, y —en definitiva— su dignidad, máxime cuando se trata —como en el caso de la actora— de una persona que presenta problemas de salud mental.
Ello así, reconocida la operatividad del derecho a la vivienda digna del que es titular la actora, así como su estado de vulnerabilidad social, existe una correlativa obligación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de brindar la asistencia habitacional necesaria para su tutela adecuada, de acuerdo con el deber de garantía contenido en el artículo 31 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires–en especial, cuando se trata de individuos en situación de pobreza crítica–.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que otorgue a la actora la cobertura necesaria que garantice el plan alimentario que le ha sido indicado, a través del programa que considere apto para cubrir tal necesidad y le garantice el acceso a los elementos esenciales para la higiene personal y limpieza del hogar (conforme artículo 8° de la Ley N°1.878).
En efecto, la parte actora se encuentra inmersa en una situación de pobreza estructural, agudizada por la discriminación derivada de su identidad de género, que requiere de la asistencia especial del estado.
En este marco, no debe pasarse por alto que la parte actora se trata de una persona trans.
Las diferentes leyes de dictadas en protección al colectivo, dan cuenta de las múltiples situaciones de violencia, discriminación y exclusión social que sufre el colectivo LGTBI+ desde temprana edad y cómo ello redunda negativamente en el acceso a sus derechos fundamentales, agudizan su situación de vulnerabilidad y profundizan situaciones de pobreza estructural y desigualdad.
Desde la perspectiva constitucional el entendimiento de la garantía de la igualdad no ha permanecido inmutable. Su construcción desde la igualdad formal a la igualdad como garantía de no discriminación resultó un avance, aunque puede resultar insuficiente al momento de garantizarla para ciertos grupos que sufren distintos tipos de vulneración.
Bajo esta perspectiva, el reconocimiento de colectivos que se encuentran en una posición de desigualdad respecto de otros nos invita a repensar los alcances de la noción de igualdad, pues aun cuando el derecho pueda ser reconocido por el ordenamiento legal en cabeza de todas las personas, lo cierto es que habrá algunas que, en los hechos, encuentren obstáculos mayores para acceder efectivamente a satisfacerlos.

La realidad de segregación en el ámbito laboral de las personas transgenero fue relevada en un documento de trabajo elaborado por el Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo (INADI), donde se analizan entre otras cuestiones, prácticas discriminatorias que el colectivo de personas trans enfrentan.
Allí se indica que “[l]a población de travestis, transexuales y transgénero (TRANS) constituye uno de los colectivos más vulnerabilizados en términos laborales, económicos y sociales. Caben señalar algunos datos relevados por el Informe técnico de la Prueba Piloto de la Primera Encuesta sobre Población Trans elaborado conjuntamente por el INADI y el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos del Ministerio de Economía de la Nación, que dan cuenta de la situación por la cual atraviesan las personas trans respecto del acceso a derechos básicos” (Mouratian, Pedro, “Derecho al trabajo sin discriminación: hacia el paradigma de la igualdad de oportunidades”, 1ra ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Instituto Nacional contra la Discriminación, la Xenofobia y el Racismo - INADI, 2013).
Más aún, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido la segregación estructural que padecen y en tal sentido ha afirmado que “no sólo sufren discriminación social sino que también han sido victimizadas de modo gravísimo, a través de malos tratos, apremios, violaciones y agresiones, e inclusive con homicidios. Como resultado de los prejuicios y la discriminación que les priva de fuentes de trabajo, tales personas se encuentran prácticamente condenadas a condiciones de marginación, que se agravan en los numerosos casos de pertenencia a los sectores más desfavorecidos de la población, con consecuencias nefastas para su calidad de vida y su salud, registrando altas tasas de mortalidad, todo lo cual se encuentra verificado en investigaciones de campo” (Fallos 329:5266, considerando 17).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que otorgue a la actora la cobertura necesaria que garantice el plan alimentario que le ha sido indicado, a través del programa que considere apto para cubrir tal necesidad y le garantice el acceso a los elementos esenciales para la higiene personal y limpieza del hogar (conforme artículo 8° de la Ley N°1.878).
En efecto, la parte actora se encuentra inmersa en una situación de pobreza estructural, agudizada por la discriminación derivada de su identidad de género, que requiere de la asistencia especial del estado.
En este marco, no debe pasarse por alto que la parte actora se trata de una persona trans.
Las diferentes leyes de dictadas en protección al colectivo, dan cuenta de las múltiples situaciones de violencia, discriminación y exclusión social que sufre el colectivo LGTBI+ desde temprana edad y cómo ello redunda negativamente en el acceso a sus derechos fundamentales, agudizan su situación de vulnerabilidad y profundizan situaciones de pobreza estructural y desigualdad.
Desde la perspectiva constitucional el entendimiento de la garantía de la igualdad no ha permanecido inmutable. Su construcción desde la igualdad formal a la igualdad como garantía de no discriminación resultó un avance, aunque puede resultar insuficiente al momento de garantizarla para ciertos grupos que sufren distintos tipos de vulneración.
Bajo esta perspectiva, el reconocimiento de colectivos que se encuentran en una posición de desigualdad respecto de otros nos invita a repensar los alcances de la noción de igualdad, pues aun cuando el derecho pueda ser reconocido por el ordenamiento legal en cabeza de todas las personas, lo cierto es que habrá algunas que, en los hechos, encuentren obstáculos mayores para acceder efectivamente a satisfacerlos.

El colectivo LGTBIQ+ se trata de un colectivo que padece exclusión estructural, a través de una situación de discriminación cristalizada en el tiempo y que, por lo tanto, constituye una forma de violencia que produce desigualdad y subordinación, y que a la vez que limita el acceso a los derechos básicos.
Así, desde un enfoque integral, esta forma de discriminación puede converger con diversos factores de exclusión que, interrelacionados, coadyuvan al agravamiento de la situación de vulnerabilidad y, por lo tanto, impactan en forma negativa en el desarrollo de la persona.
Ante la identificación del grupo como sujeto susceptible de especial reparación, corresponde recomponer las desigualdades estructurales brindando una mayor protección, con el fin de garantizar la igualdad de resultados en la materialización del plan de vida elegido.
De tal manera, la igualdad de oportunidades se integra con la de resultados, reequilibrando las asimetrías de origen, por medio de medidas eficaces a favor de los más desfavorecidos que asegure el derecho a un nivel de vida adecuado, y en particular, a una existencia digna.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada, ordenar la suspensión de la Resolución Administrativa que intimó a la actora a iniciar los trámites jubilatorios, y disponer que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se abstenga de alterar su actual situación laboral, hasta tanto recaiga sentencia definitiva o la actora cumpla los 63 años de edad.
Los agravios de la actora recurrente se centraron en: a) omisión de efectuar una interpretación armónica de las disposiciones en juego a la luz de los principios del derecho laboral y las normas constitucionales e internacionales que vedaban la desigualdad de trato en razón del sexo o edad; b) la distinción etaria que establecían los artículos 3 y 4 de la Ley Nº 24.016 entre docentes hombres y mujeres no podía ser considerada válida si configuraba una situación de discriminación negativa; y c) el derecho de las docentes mujeres de acceder a la permanencia en igualdad de condiciones que los docentes varones.
Cabe recordar que en la causa "Gemelli, Esther Noemí c/ ANSeS s/ reajustes por movilidad", G. 402. XXXVII. del 28/07/2005, la Corte Suprema de Justicia de la Nación consideró subsistente el régimen previsional especial establecido para los docentes en la Ley Nº 24.016.
En esa ocasión, la Corte Suprema sostuvo que “...el régimen jubilatorio de la ley 24.016 ha quedado sustraído de las disposiciones que integran el sistema general reglamentado por las leyes 24.241 y 24.463, con el que coexiste, manteniéndose vigente con todas sus características...”, y añadió que “…la coexistencia de un régimen previsional de alcance general y de otro con características especiales no suscita reparos constitucionales...” (Fallos 328:2829).
Así las cosas, del fallo se desprende “prima facie” que en la Ley Nº 24.016 se constituyó un régimen particular para los docentes, que mantiene su vigor, en forma autónoma al previsto en la Ley Nº 24.241.
Sin embargo, y conforme lo dispuesto por el artículo 2° de la Ley Nº 24.016, en todas las cuestiones no previstas se tiene que recurrir por integración normativa al régimen general establecido en la Ley Nº 24.241.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada, ordenar la suspensión de la Resolución Administrativa que intimó a la actora a iniciar los trámites jubilatorios, y disponer que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se abstenga de alterar su actual situación laboral, hasta tanto recaiga sentencia definitiva o la actora cumpla los 63 años de edad.
Los agravios de la actora recurrente se centraron en: a) omisión de efectuar una interpretación armónica de las disposiciones en juego a la luz de los principios del derecho laboral y las normas constitucionales e internacionales que vedaban la desigualdad de trato en razón del sexo o edad; b) la distinción etaria que establecían los artículos 3 y 4 de la Ley Nº 24.016 entre docentes hombres y mujeres no podía ser considerada válida si configuraba una situación de discriminación negativa; y c) el derecho de las docentes mujeres de acceder a la permanencia en igualdad de condiciones que los docentes varones.
Ahora bien, cierto es que en la Ley Nº 24.016 se prevé específicamente la edad para acceder al beneficio previsional, 60 años los varones y 57 las mujeres, entre otros requisitos (artículo 3º).
Desde esta óptica, en principio, la reglamentación específica estatuida en la Ley Nº 24.016 prevalece sobre las condiciones generales fijadas por la Ley Nº 24.241.
Pero además, debe considerarse, que la diferenciación etaria para acceder al beneficio jubilatorio que realiza el legislador, con sustento en el sexo, resultaría inadmisible constitucionalmente a tenor de la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia, “in re” “Zdanevicius, Luisa Laimute c/ GCBA s/ amparo s/ recurso de inconstitucionalidad”, Expte. 6749/09, sentencia del 25/11/09.
Así las cosas, si se asimilase la edad jubilatoria de la actora a la prevista para el caso de los docentes hombres, y luego se aplicase el artículo 35 del Estatuto Docente, la actora no habría excedido el límite de edad previsto.
Pues bien, dado que la accionante habría acreditado que en virtud de su fecha de nacimiento -16 de agosto de 1961-, no habría superado la edad máxima prevista para jubilarse para el caso de la jubilación docente de los hombres, vale decir los 63 años, es que corresponde tener por configurados los requisitos de procedencia de la medida cautelar peticionada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que hizo lugar a la medida cautelar peticionada y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que garantice el acceso a una vivienda digna a la amparista sin que se contemple la posibilidad de que sea derivada a la red de hogares y paradores.
En efecto, no podemos obviar que si bien en la letra de la Constitución Nacional y de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos que integran el bloque de constitucionalidad, se reconoce la prerrogativa a gozar de esos derechos en condiciones de igualdad, lo cierto es que vivimos una realidad sumida en la desigualdad.
Los seres humanos no accedemos en igualdad de oportunidades a la satisfacción de los derechos. Esta desigualdad se hace patente, en especial, en referencia a determinados grupos de individuos.
Desde la perspectiva constitucional el entendimiento de la garantía de la igualdad no ha permanecido inmutable. Su construcción desde la igualdad formal a la igualdad como garantía de no discriminación resultó un avance, aunque puede resultar insuficiente al momento de garantizarla para ciertos grupos que sufren distintos tipos de vulneración.
Bajo esta perspectiva, el reconocimiento de colectivos que se encuentran en una posición de desigualdad respecto de otros nos invita a repensar los alcances de la noción de igualdad, pues aun cuando el derecho pueda ser reconocido por el ordenamiento legal en cabeza de todas las personas, lo cierto es que habrá algunas que, en los hechos, encuentren obstáculos mayores para acceder efectivamente a satisfacerlos.
En el caso, se advierte que la condición de mujer trans de la requirente se presenta como un factor adicional que la expone a una mayor dificultad en el acceso y garantía de los derechos humanos fundamentales (en este caso, el acceso a una vivienda digna).
Ante tales circunstancias, no es ocioso señalar que así como el derecho se modifica una vez que se percibe en la sociedad la aceptación de los nuevos valores, los Jueces, a través de los tiempos, han estado atentos a los cambios de la realidad circundante para interpretar la norma en ese nuevo contexto de orden social. Basta citar como ejemplo de ello, el caso de la Corte Suprema de los Estado Unidos “Brown vs. Board of Education”, cuando la justicia derribó el adaggio “separados pero iguales”, que las estructuras políticas no lograban consolidar. Ese es el paradigma del dinamismo y adaptabilidad de nuestros textos constitucionales (Fabiana Schafrik, “Hacia una obligación indeclinable del Estado de realizar la igualdad” en “Revista electrónica del Consejo de DDHH” de la Defensoría del Pueblo de la CABA, “REC 1” – del 20/07/2020, ISNN 2718-6393).
En efecto, a tenor de la normativa internacional, constitucional, e infraconstitucional aplicable, corresponde que los colectivos que se encuentren en situación de vulnerabilidad reciban una protección especial a través de medidas integrales que adopten los Estados, a fin de lograr la satisfacción de sus derechos fundamentales.
En tal contexto, del que también debe ponderarse el cuadro de salud que aqueja a la amparista, el derecho que "ab initio" asistiría a la parte actora es a que la accionada le brinde alojamiento (Ley N°4.036 y concordantes del ordenamiento jurídico).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de la parte actora, revocar la sentencia dictada en primera instancia y la resolución que dejó sin efecto su designación como enfermera en el hospital público, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que ofrezca a la actora repetir el examen de aptitud psicofísica. Si supera el apto médico deberá ser convocada a la brevedad para ocupar un puesto equivalente al perdido.
Del expediente surge que la designación de la enfermera fue revocada porque no superó el apto médico, pero ni aún transcurrida la instancia judicial se han explicado los motivos de la decisión. El Gobierno no los ha desarrollado al contestar el traslado de la demanda, la Subsecretaria de Gestión de Recursos Humanos no los resumió al revocar la designación, la gerente operativa de aptitud laboral no los especificó cuando firmó el no apto, y las profesionales que llegaron a esa determinación codificaron sus conclusiones. Esta falta de motivación es suficiente para revocar la resolución impugnada (cf. art. 7, inc. e, Dec. 1510/97).
El informe psicológico otorga a la disforia de género un papel preponderante. Quienes efectuaron el control de ese examen realizaron sus conclusiones de acuerdo a los estándares del DSM-IV, acrónimo en inglés del Manual Diagnóstico y Estadístico de los Trastornos Mentales.
Cabe señalar que el DSM-IV en este aspecto fue modificado por el DSM-V en 2013. La “disforia de género”, denominación utilizada en la quinta y última edición del manual, refleja las tensiones constantes entre los redactores del manual y los académicos, organismos políticos y organizaciones de defensa de los derechos de las minorías. Hay un fuerte debate en torno a la patologización de la llamada “disforia de género”.
Más allá de que ese debate no ha concluido, el cambio operado en los estándares médicos no se ha visto reflejado en la labor de los profesionales de la salud que han dado sus opiniones en el marco del expediente administrativo. La psicóloga y la psiquiatra evaluaron a la enfermera conforme al criterio de un manual médico superado años antes de que practicaran el examen.
Con el cambio de denominación, la esencia del diagnóstico ya no es la identificación de género cruzada, sino “el malestar que puede acompañar a la incongruencia entre el género experimentado o expresado y el género que se asigna”. Y si se concibe al género como un ideal normativo de difícil personificación, el concepto de disforia “es tan amplio que, posiblemente, todas las personas la experimentamos de forma más o menos leve” (v. D. King, The Transvestite and the Transsexual: Public Categories and Private Identities. Aldershot, UK, Avebury, 1993, p. 64).
A su vez, en la edición española del manual se resalta que no todas las personas lo padecen y que puede asociarse a dificultades exógenas, es decir, que pueden generarlo factores externos al inhibir una expresión singular de género (v. pág. 451, de la edición publicada en España por Panamericana, y traducida y supervisada por el Centro de Investigación Biomédica en Red de Salud Mental).
Los hechos narrados en este expediente son una prueba de lo dicho en el párrafo anterior. Convertir el posible malestar (o su versión técnica “disforia”) en sinécdoque de la persona evaluada para luego transformarlo en un estigma descalificante para el empleo evidencia un proceder discriminatorio que precisamente será la causa de ese malestar.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de la parte actora, revocar la sentencia dictada en primera instancia y la resolución que dejó sin efecto su designación como enfermera en el hospital público, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que ofrezca a la actora repetir el examen de aptitud psicofísica. Si supera el apto médico deberá ser convocada a la brevedad para ocupar un puesto equivalente al perdido.
La prueba pericial en nuestro sistema no reviste el carácter de prueba legal, de acuerdo con lo prescripto por el artículo 386 del CCAyT y las posibilidades que el ordenamiento procesal brinda a las partes para desvirtuarlas.
El perito debe fundamentar sus conclusiones en argumentos avalados por la ciencia que le es propia y por la experiencia acumulada a lo largo de su ejercicio profesional. La pericia o examen pericial como medio de prueba tiene como finalidad la interpretación de una información que exige un conocimiento especializado, con el objeto de explicar sus significados en términos comunes y exactos, dirigidos a generar la convicción del tribunal. En general, el perito se limita a analizar información ya producida sobre la base de sus conocimientos científicos o técnicos a efectos de hacerla accesible a legos en dicha materia (las partes y el órgano judicial). Es por este motivo que se la suele catalogar como una prueba indirecta, ya sea porque la percepción no la tiene el tribunal por sí mismo directamente, sino mediante el dictamen de los peritos, o porque el experto no conoce directamente los hechos sobre los que debe dictaminar, sino que se expide sobre información cuya producción precede a su intervención.
Por otra parte, la prueba tiene por fin formar la convicción del magistrado, independientemente de que la parte la impugne o no. Si bien las oportunas observaciones del interesado y los pedidos de explicaciones pueden ayudar al juez, la falta de una crítica concreta del dictamen no trae aparejada fatalmente su validez, pues al no ser la prueba vinculante se debe apreciar conforme a las reglas de la sana crítica.
La necesidad de recurrir a conocimientos científicos no implica una delegación del criterio jurídico en el experto, cualquiera fuese el grado de complejidad de tales conocimientos. No solo por el carácter indelegable de la función judicial, que excluye cualquier sumisión del juez a pautas distintas de las que el propio ordenamiento estatuye, sino también porque semejante proceder implicaría consagrar una suerte de autoritarismo tecnocrático. No es el perito quien decide la controversia, sino que tan solo emite un dictamen que sirve al juez para sentenciar. El perito es un auxiliar del juez y su convicción no sustituye a la judicial.
El magistrado no es rehén de cualquier dictamen pericial que se le presente.
La información aportada en el expediente permite concluir que para las profesionales actuantes la actora no es apta por ser una persona trans. En consecuencia, por su carácter discriminatorio la resolución que dejó sin efecto su designación como enfermera debe ser revocada.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de la parte actora, revocar la sentencia dictada en primera instancia y la resolución que dejó sin efecto su designación como enfermera en el hospital público, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que ofrezca a la actora repetir el examen de aptitud psicofísica. Si supera el apto médico deberá ser convocada a la brevedad para ocupar un puesto equivalente al perdido.
El valor del dictamen está relacionado con la seriedad de sus conclusiones, los métodos científicos empleados, el grado de desarrollo alcanzado por la respectiva ciencia o técnica, el nexo lógico entre las premisas y las conclusiones, su coherencia, la calidad de sus fundamentos y el grado de su concordancia con los demás elementos de prueba.
La ausencia de toda fundamentación pone en evidencia que las peritas del Cuerpo Médico Forense han expresado una mera opinión, al omitir todo respaldo técnico y científico.
En tales condiciones, el peritaje, en el que una situación de suma trascendencia como es el criterio de evaluación de la aptitud de un ser humano para el empleo pretendió resolverse en poco más que tres renglones, nada aporta a la solución de la causa. Y no se trata de determinar la aptitud laboral de la actora en instancia judicial sino de dejar en claro que estudios centrados en su identidad de género no son aptos para juzgarla.
Las normas que reconocen el derecho a la salud y bienestar de todas las personas, sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género, instan a dejar de patologizar a las personas por razones de género. La libre expresión de la identidad de género es un derecho fundamental, y no está sujeto a condicionamientos de índole clínica. En nuestro país las leyes no exigen ningún requisito diagnóstico ni terapéutico para solicitar el cambio de sexo y de nombre en los documentos y registros oficiales, ya que tales decisiones se fundan en el principio de autodeterminación del propio género y en el derecho a la integridad corporal.
La información aportada en el expediente permite concluir que para las profesionales actuantes la actora no es apta por ser una persona trans. En consecuencia, por su carácter discriminatorio la resolución que dejó sin efecto su designación como enfermera debe ser revocada.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de la parte actora, revocar la sentencia dictada en primera instancia y la resolución que dejó sin efecto su designación como enfermera en el hospital público, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que ofrezca a la actora repetir el examen de aptitud psicofísica. Si supera el apto médico deberá ser convocada a la brevedad para ocupar un puesto equivalente al perdido.
Si bien la actora no gozaba al momento de la decisión cuestionada de un puesto con estabilidad, ello no impide reconocer su derecho a un trato digno. La cuestión de los funcionarios interinos genera complejas situaciones, pero no hay dudas de que la falta de estabilidad no implica admitir conductas ilegítimas de las autoridades superiores.
En varias decisiones la Corte ha reconocido el derecho de los empleados transitorios a gozar de garantías contra decisiones arbitrarias (recientemente el 9 de febrero de 2023, en la causa “Flores, María José c/Estado Nacional - Ministerio Público de la Defensa s/Amparo” (Fallos: 346:12).

Si bien por regla general la carga de la prueba corresponde a quien invoca un hecho (cf. art. 303, CCAyT), en el artículo 13 de la Ley Contra la Discriminación (Ley CABA 5261) se establece que: “En los procesos promovidos por aplicación de la presente Ley, en los que se controvierte la existencia de hecho, acto u omisión discriminatoria, resultará suficiente para la parte que afirma dicho motivo la acreditación de hechos que, evaluados "prima facie", resulten idóneos para inducir su existencia; en ese caso corresponderá a la parte demandada a quien se reprocha el hecho, acto u omisión, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. Las presunciones establecidas en este artículo no rigen en materia penal o contravencional.”
En consecuencia, en una acción iniciada por una persona que sostiene haber sido privada de su trabajo en razón de su identidad de género y que acredita que cuestiones relacionadas a su identidad fueron determinantes al momento de resolver su situación laboral, la carga de probar la razonabilidad de la medida era de la demandada.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Ares que en forma inmediata abonara al grupo familiar actor $27.000 o la suma que fuera necesaria para satisfacer la totalidad del costo de alquiler de la habitación de hotel en el que residían, o bien el de otra vivienda digna y adecuada en función de las características del grupo familiar.
De las constancias de autos surge que el grupo familiar actor se encuentra compuesto por dos personas, quienes residen en una habitación de un hotel ubicado en esta Ciudad, cuyo canon locativo ascendía en marzo del corriete a $32.000 mensuales.
Alegaron que contrajeron una deuda de alquiler y que se encontraban en inminente riesgo de desalojo.
Una de las actoras era beneficiaria del programa habitacional establecido por el Decreto 690/06 pero había dejado de percibirlo en junio de 2022. Solicitó su reincorporación pero no obtuvo una respuesta favorable por parte de la administración local.
Afirmaron haber sufrido discriminación por su identidad sexogenérica en diversos ámbitos de su vida, como en el laboral.
Uno de los actores relató que su último empleo fijo fue antes de la pandemia y que actualmente realiza tareas informales como vendedor en la vía pública. Los ingresos de la familia se componen de lo percibido por los programas “Ticket Social” y “Potenciar Trabajo” y por una pensión no contributiva de la que uno de los actores es beneficiaria.
Un actor padece HIV. Otro sufre asma crónica y lumbalgias recurrentes, suele tener dolores, migrañas y mareos. Al respecto, refirió que sus dolencias se agravaron a partir de un accidente vial en 2016.
En suma, la verosimilitud en el derecho surge, pues, de la subsunción de la situación de vulnerabilidad en los preceptos legales aplicables (Ley 3706, 4036, artículos 17 y 18 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).
En lo que respecta al derecho a la vivienda, la Constitución Nacional dispone en su artículo 14 bis, tercer párrafo, que “El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: (...) el acceso a una vivienda digna”.
Por su parte, algunos tratados internacionales -que en virtud de lo dispuesto en el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional gozan de jerarquía constitucional- también refieren expresamente el derecho a la vivienda. Entre ellos, la Declaración Universal de Derechos Humanos (conf. artículo 25.1); la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (art. XI); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 11), la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial y la Convención sobre los Derechos del Niño (conf. art. 27.2) establecen similares previsiones.
El peligro en la demora resulta de la circunstancia de que demorar el otorgamiento de asistencia habitacional a la demandante supondría la continuidad, al menos hasta el dictado de la sentencia definitiva, de su situación de vulnerabilidad.
Cabe agregar que tampoco se advierte -en este marco cautelar de análisis- que su concesión implique una grave afectación del interés público.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y revocar la medida cautelar apelada.
Si bien es innegable el deber por parte del Gobierno de asistir a personas que por sus propios medios carezcan de la posibilidad de acceder a una vivienda, no es posible concluir, en este estado del proceso, si efectivamente la inclusión nuevamente en el plan creado por el decreto 690/06 implica un estímulo adecuado para que el grupo familiar supere la situación crítica que denuncia.
Los actores alegaron que alquilan una habitación de un hotel ubicado de esta Ciudad y que pagaban a marzo del corriente $32.000 mensuales.
En su presentación inicial, la actora afirmó que en octubre del 2022 había solicitado la reincorporación al programa “Atención Para Familias en Situación de Calle,” sin haber obtenido respuesta favorable. Del informe del GCBA del 28 de noviembre de 2022 surge que la actora percibió la última cuota del subsidio en junio de 2022.
Alegaron que se encuentran desempleados y que sus identidades de género y sus problemas de salud son un obstáculo para su inserción laboral. El actor añadió que realiza actividades como vendedor en la vía pública. Sus ingresos se componen de una pensión no contributiva por discapacidad y por los programas Potenciar Trabajo y Ticket Social. Una vez por mes la organización Casa T. les proporciona mercadería. Nada han dicho sobre la situación económica de sus familiares directos.
Al interponer la acción la actora informó que padece HIV. Por otro lado, junto con la demanda ha sido incorporado un informe social elaborado por el Ministerio Público de la Defensa, donde se afirma que el actor sufre asma crónica, lumbalgias recurrentes y que suele sufrir dolores, migrañas y mareos.
Las constancias probatorias obrantes en la causa son sumamente escasas como para conocer la situación social y económica de los actores. No obstante, no puede pasarse por alto que, al momento de iniciar la presente demanda, eran beneficiarios de subsidios y ayudas estatales lo que impide considerar a la actuación de la demandada como manifiestamente ilegítima o arbitraria.
Por las razones expuestas y atento a que los dos adultos que componen el grupo familiar no han alegado impedimentos insalvables para el empleo, corresponde hacer lugar al recurso de la demandada. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

La violencia no tiene género pero, el género mujer sí tiene una violencia específica que es la mayormente extendida, construida sobre las base de referencias socioculturales.
Por ello las mujeres, por el solo hecho de serlo, pueden padecer violencia basada en su género.
Sólo para poner en contexto ello, resulta útil señalar que al menos una de cada tres mujeres ha sufrido en algún momento de su vida violencia física o sexual, principalmente por parte de su pareja. Esto lo convierte en una pandemia mundial, según lo ha expresado las Naciones Unidas, que recuerda que la violencia provoca más muertes que la tuberculosis, la malaria y todos los tipos de cáncer juntos.
Es por esta razón que, precisamente, existen normas internacionales que buscan evitar y restablecer las condiciones de desigualdad que históricamente padecen las mujeres para no ser víctimas de discriminación y violencia.
En efecto, resulta evidente que frente a este indudable flagelo al que se enfrentan históricamente las mujeres, existen numerosas normas cuyo propósito es erradicar la discriminación y la violencia contra ellas, como condición indispensable para su desarrollo individual y social y su plena e igualitaria participación en todas las esferas de la vida.
No existen, por tanto, dudas que las “Mujeres” son sujeto de especial tutela para lo cual se reconoce el derecho a una vida libre de violencia, el goce, ejercicio y protección de todos los derechos humanos y a las libertades consagradas por los instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos.