La acreditación o no de extremos fácticos debe ser objeto de debate y discusión durante la audiencia oral, sobre todo a efectos de no afectar el principio de igualdad de partes y brindar así la posibilidad de que tanto la Defensa como la Fiscalía puedan producir pruebas de cargo y descargo ante un Juez imparcial. Ello así por cuanto aún cuando a la fecha no existan pruebas suficientes no puede descartarse “a priori” que el titular de la acción pueda acreditar en aquella etapa la base de la imputación.

Si bien es cierto que el artículo 176 inciso d) de la Ley Orgánica Notarial Nº 404 brinda un tratamiento diferente a escribanos en condiciones de acceder a la designación como adscriptos a la fecha de la reglamentación del Decreto Nº 2284/91 con los que no estaban en esa situación, no se vislumbra la configuración de agravios constitucionales. Ello es así, en tanto la garantía constitucional de la igualdad ante la ley radica en consagrar un trato igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias (Fallos 308:1361; 311:1602). En el caso, las distintas modalidades que la resolución establece para obtener la titularidad de un registro notarial, tiene sustento en las diferencias cualitativas relacionadas con la experiencia adquirida y capacitación comprobada de la función desempeñada hasta ese momento por los escribanos adscriptos, sin que el distingo efectuado por la norma configure una violación al principio constitucional de igualdad.

De acuerdo a la redacción del inciso 6 del artículo 20 del Decreto Nº 779/95 no se establece estándar o pauta alguna para el ejercicio de la potestad delegada, sino que, por el contrario, se limita a detallar que "para las restantes subclases de la clase D, la autoridad jurisdiccional establecerá los antecedentes que imposibiliten la obtención de la habilitación, excepto cuando el servicio de rehabilitación oficial garantice la recuperación y readaptación del solicitante"
De la previsión normativa transcripta, resulta indiscutible que el ejercicio de esa atribución delegada consiste, en concreto, en la regulación por la autoridad jurisdiccional con alcance general y abstracto- de los supuestos en que corresponde denegar la licencia de conductor profesional.
No se trata, en cambio, del otorgamiento de una facultad enteramente discrecional para resolver cada caso individual sin criterio normativo previo, pues ello vulnera el principio de legalidad, dejando librada la cuestión únicamente a la subjetividad del funcionario actuante, lo cual, a su vez, agravia la garantía de igualdad (arts. 16 C.N. y 11 C.C.A.B.A.), en virtud de la posibilidad de soluciones distintas frente a casos sustancialmente análogos.

La lesión al derecho de igualdad no puede fundarse en la comparación con situaciones basadas en la violación de la legalidad. Por ello debe desestimarse la circunstancia que mencionan los amparistas, en apoyo de su reclamo, relativa a que en otros casos similares, la administración no procedió a revocar el acto administrativo por razones de ilegitimidad.

Del análisis armónico de las normas locales (Decreto Nº 1117/94 y Resolución Nº 1180/94 de la Secretaría de Educación y Cultura) y aquéllas que regularon la titularización del personal docente directivo y la transferencia de servicios educativos nacionales a la Ciudad (Leyes Nº 24.226 y 24.049 respectivamente) se puede concluir que la Ciudad posee facultades para expedirse sobre la titularización de docentes transferidos cuando: a) el procedimiento de titularización se hubiera iniciado en su jurisdicción, es decir, cuando el Estado Nacional no hubiera intervenido; y b) el trámite se hubiera iniciado ante la administración nacional y no hubiera finalizado ante esa jurisdicción.
Cabe destacar que los docentes transferidos integran la administración pública local y que, por ende, resulta lógico que la Ciudad tenga facultades para determinar su condición de revista cuando hubieran sido transferidos sin haber concluido los trámites de titularización.
Asimismo, facultar a la Ciudad a que finalice los trámites de titularización, independientemente de la jurisdicción en que se hubieran iniciado, permite unificar los criterios de procedencia de la misma respecto de los docentes transferidos que se desempeñan en la misma jurisdicción y, así, evitar que se generen situaciones de desigualdad.

Si el concepto de igualdad autoriza a diferenciar entre los diferentes, esto significa que es constitucional efectuar clasificaciones o crear categorías para atender en forma diferenciada a cada miembro de cada clase, siempre que no se incurra en distinciones arbitrarias, esto es, las carentes de fundamento suficiente (Quiroga Lavié, Humberto, Constitución de la Nación Argentina Comentada, Zavalía, Buenos Aires, 2000, p. 101). Inversamente, la creación de categorías y el trato diferenciado se encuentran proscriptos cuando carecen de la debida justificación.

No ha existido en la resolución del Consejo de la Magistratura Nº 284/04 ni en otro reglamento emanado de dicho Consejo, una modificación de las funciones que corresponden a los cargos de Secretario General y Secretario de Sala de Cámara, susceptible de otorgar fundamento, de manera sobreviniente, a la diferencia de trato dispensada en aquélla con respecto a quienes, hasta ese momento, recibían trato igualitario.

Capacidad contributiva, igualdad y solidaridad son conceptos que se encuentran estrechamente vinculados en la materia tributaria, en la medida en que el sistema de los tributos es uno de los tantos medios de que dispone el Estado local para distribuir la riqueza y, por ese medio, no sólo asegurar la propia existencia de las instituciones de la Ciudad sino, además y fundamentalmente, asegurar la efectiva vigencia de todos los derechos que la Constitución otorga en un plano de igualdad.
La Constitución local consagra el compromiso de las personas más favorecidas (las de mayor capacidad contributiva) con respecto a las que se encuentran en una situación de mayor precariedad (las de menor o inexistente capacidad contributiva), pacto social que se manifiesta, entre otras técnicas jurídicas, en el sistema tributario.
Paralelamente, esta configuración jurídica de los tributos permite el otorgamiento de exenciones a aquellas personas que carecen de capacidad contributiva (ver al respecto los artículos 241 a 250 del Código Fiscal del año 2006).

Las nulidades que se relacionen con la actuación prevencional y los posibles excesos, y que requieran de valoración de prueba, deben ser objeto de discusión y prueba en el momento procesal oportuno -a saber durante el debate- a fin de no afectar el principio de igualdad de las partes.

Resulta adecuado que las nulidades que se relacionen con la actuación prevencional y cuya resolución requiera la valoración de prueba, puedan ser objeto de discusión y prueba en el momento procesal oportuno -a saber durante el debate- a fin de no afectar el principio de igualdad de las partes (Causa Nº 086-00-CC/2004 “Solís, Virginio s/infracción art. 189 bis CP s/apelación (planteo de nulidad)”, Causa N° 187-00-CC/2004 “Posta, Felipe y Berbegal, Rodolfo s/ Infracción Ley 255-Apelación”).

Los contribuyentes tienen que cumplir con las obligaciones tributarias de acuerdo al mandato legal que establezca el Poder Legislativo (Congreso Nacional, Legislaturas o Consejo Deliberante) en su carácter de depositario de la voluntad general. Una de las consecuencias que se desprenden del principio de reserva de ley en materia tributaria es que, una vez acaecido el supuesto de hecho, descripto abstractamente en la ley (hipótesis de incidencia), la obligación tributaria resultante es indisponible aún para la propia Administración. Incluso, para disminuir el monto nominal en beneficio de deudores o morosos, se necesita la mayoría absoluta de los miembros de la legislatura; cfr. artículo 51, in fine, Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En el orden sustancial, el legislador debe respetar, entre otros, el principio de igualdad, que tiene varias facetas, entre ellas, la interdicción de la discriminación (que ocurre al establecer distinciones tediosas u hostiles; cfr. el precedente "Unanué", Fallos 138:313) y la doctrina según la cual, a semejante capacidad contributiva, el tributo debe ser semejante (cfr. la causa "Ana Masotti de Buso", Fallos 207:270, y el art. 51, segundo párrafo, CCABA).

La reglamentación al artículo 27 de la ordenanza 40.593 (decreto 2299-GCBA-98), en lo que aquí interesa, dispone: “El cese de funciones en el cargo titular inmediato anterior al del ascenso será automático, aunque no se produzca incompatibilidad horaria. En el caso de las horas cátedra, el cese será automático en la totalidad de las horas que desempeñe en el turno del cargo de ascenso, podrá mantener hasta 12 horas cátedra en un turno distinto en el que ejerce el cargo de mayor jerarquía, en otro establecimiento.” En los autos “Sinatra María del Carmen c/GCBA - Secretaría de Educación s/Amparo”, sentencia del 16/04/2002, se consideró que la normativa del Estatuto Docente no era trasladable sin más a la situación del rector elegido por un régimen electoral interno. Sin embargo, aquellas consideraciones se referían a la posibilidad de participar en el proceso electoral y no a la aplicación de las normas generales del Estatuto y su reglamentación una vez efectuada la elección, como sucede en el sub examine. Si bien los actores rechazan la hipótesis del ascenso como aplicable al caso particular de autoridades no determinadas por concurso, es de destacar que el artículo citado refiere también a la posesión de un cargo de mayor jerarquía que genera las incompatibilidades nombradas. Estas limitaciones encuentran asiento en las particularidades de administración y gestión propias del ejercicio del rectorado y vicerrectorado que, al exigir tareas de mayor responsabilidad que el simple ejercicio de la docencia, razonablemente requieren limitar la actividad docente del titular del cargo de conducción, a los fines de una dedicación exclusiva a tareas jerárquicas de relevancia. Esta inteligencia, minimiza la cuestión relativa a que el Estatuto Docente no hace expresa mención en esta limitación del supuesto de titulares a término, pues el ejercicio de la actividad jerárquica por parte de los actores sustancialmente escapa a su denominación particular y al modo peculiar en que fueron designados. Siendo razonable generar un régimen que posibilite la exclusividad en funciones de alta responsabilidad, no se explica y no surgen de la presentación efectuada ante esta instancia razones de peso que justifiquen un trato desigual para con los actores respecto del universo de docentes que, con independencia del modo en que fueron designados, ejercen tareas del mismo tipo.

El artículo 8 de la Ley Nº 24.588 al limitar la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, no sólo conculca el artículo 129 de la Constitución de la Ciudad, sino también vulnera los artículos 75 incisos 19, párrafo primero, y 23, párrafo primero, en cuanto viola el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 16, por cuanto los habitantes de la Ciudad de Buenos Aires no se encuentran en las mismas condiciones que los habitantes de las provincias ya que no pueden ser juzgados por los magistrados por ellos designados (a través de los mecanismos establecidos en su estatuto organizativo).
A su vez, los incisos mencionados del artículo 75, reglamentan el derecho humano al desarrollo (art. 41 de la C.N.) y en este sentido se viola la razonabilidad de la Carta Magna al cercenar la autonomía de la Ciudad que es la manera de que los habitantes de esta metrópolis se desarrollen.
De esta forma, el artículo 8 de la Ley Nº 24.588 resulta irrazonable en los términos del art. 28 de la Constitución Nacional por cuanto atenta contra el plexo de derechos humanos de la parte dogmática de la Constitución Nacional, más precisamente contra el derecho al desarrollo.
El Congreso Nacional debe legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos humanos. En esto debemos destacar el art. 41 de la Constitución Nacional garantiza el derecho al desarrollo sustentable cuyo goce depende de la verdadera autonomía local y que tiene reconocimiento internacional.

Corresponde declarar la inconstitucionalidad de oficio del artículo 8º de la ley 24.588 al haberse excedido largamente las atribuciones que le asignaba la Constitución Nacional, produciendo una lesión a la autonomía otorgada a la Ciudad de Buenos Aires en materia jurisdiccional.
Al violarse la autonomía porteña se están vulnerando derechos humanos expresa o implícitamente (art. 33 de la C.N.) contenidos en la parte Dogmática de la Constitución Nacional del derecho supranacional de los Tratados sobre Derechos Humanos (art. 75 inc. 22 de la C.N.) e infraconstitucionales que serían los tratados ratificados por ley del Congreso de la Nación (art. 31 de la C.N) con jerarquía constitucional superior a la ley 24.588.
En consecuencia considero que los derechos al desarrollo humano, al desarrollo sustentable y a la gobernanza, con fundamento en los artículos 16, 41, 75 incisos 19, 22 y 23 de nuestra Carta Magna, son conculcados por la Ley 25.488 y son fundamento suficiente para declarar la inconstitucionalidad del citado artículo.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto rechazó la demanda incoada por la actora y en consecuencia se debe condonar la multa impuesta por la Administración con motivo de considerarla incursa en la figura de omisión fiscal prevista en el Código Fiscal de la Ciudad.
En el caso que nos ocupa, la fecha de dictado del acto que culminó con la vía administrativa -atento al cuestionamiento por parte de la actora de la multa impuesta-, data del 4 de junio de 2003, notificándose aquél a la aquí actora con fecha 1º de julio del mismo año, es decir con una fecha posterior a la establecida por el régimen de la Ley Nº 671 y su Decreto reglamentario Nº 2076/01, para abonar el capital y los intereses adeudados y que la multa impuesta sea condonada de oficio; circunstancia que perjudicó al contribuyente, violentando el principio de igualdad ante la ley.
Debo agregar además que el plazo que posee la Administración, según lo dispuesto por la Ley de Procedimientos Administrativos local (art. 22 inc. e) 4)), para notificar los actos emanados de la misma, es de diez (10) días.
Es decir que, la Dirección General, sin respetar aquél plazo y en flagrante violación al principio de igualdad, notificó tardíamente al contribuyente quien, a la espera de la resolución de la Administración ante la interposición del recurso jerárquico, se vio impedida de ingresar en el régimen de la ley citada.
No teniendo la multa carácter recaudatorio, sino sancionatorio, el criterio para determinarla debe ser más restrictivo. Tengo dicho que: [l]a naturaleza de la multa es esencialmente penal, aun cuando circunstancialmente pueda tener función reparadora secundaria (...)” (Lilian Gurfinkel de Wendy, Eduardo Ángel Russo, Ilícitos tributarios, Buenos Aires, 1993. Ed. Depalma, p. 145). (Del voto en disidencia del Dr. Eduardo A. Russo).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto rechazó la demanda incoada por la actora, tendiente a que se tuviera por condonada la multa impuesta por la Administración debido a que dicha multa se encontraba alcanzada por la condonación reconocida en las Leyes Nº 671 y Nº 1078. Para así decidir sostuvo que la acotra no se encontraba alcanzada por la condonación reconocida en dicha normativa.
No obsta a dicha solución el principio de la ley penal más benigna. Es que, dicha regla jurídica reconoce una excepción en las denominadas “leyes intermedias”, que aceptan, a su vez, la distinción entre temporarias y transitorias y que son dictadas para regir por un período de tiempo limitado y ante circunstancias de excepción.
Así, la ley temporaria implica una excepción al principio de aplicación de la ley penal más benigna y, por ende, si el pago se efectuó tardíamente pero antes de la vigencia del régimen de presentación espontánea, no le caben los beneficios de la condonación de sanciones; al contrario, si dicho pago es realizado en el tiempo y bajo las condiciones de la ley temporaria especial, queda eximido de multa por así establecerlo la norma específica.
Ello, sin embargo, no autoriza a “... argumentar lesión al principio de igualdad en la tributación expresamente adoptado en el art. 16 de la Constitución Nacional y cuya interpretación ha merecido una fecunda elaboración por parte de la doctrina y la jurisprudencia. [Es que, se] ha aceptado en esta materia que la ley puede establecer distinciones o categorías de contribuyentes, siempre que sean razonables ...” (Gurfinkel de Wendy, Lilian – Russo, Eduardo A., Ilícitos tributarios en las leyes 11.683 y 23.771, Buenos Aires, Depalma, 3ª ed., pp. 152-3).

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, que admite la demanda y condena al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires al pago de diferencias salariales que resultaren de lo que le hubiera correspondido percibir al actor -que se lo había pasado al ReNO- de haber sido reencasillado, de conformidad con las reglas del Sistema Municipal de la Profesión Administrativa -SIMUPA-.
Cabe recordar que el Registro de Necesidades Operativas -RENO- procura la reubicación del personal conforme las necesidades que surjan de los requerimientos efectuados por las reparticiones dependientes del Departamento Ejecutivo. Como es evidente existe una diferencia clara entre el personal que desempeña funciones efectivas y el que se encuentra sujeto a disponibilidad en el régimen del RENO. Los primeros desempeñan tareas, los segundos, por su parte, no prestan servicios, debiendo ser reubicados o, en un extremo, se extingue la relación de empleo público conforme las pautas normativas.
Si bien es facultad del legislador (lato sensu) crear diversas categorías y conceder distintos tratamientos, es función de los magistrados enjuiciar su razonabilidad para determinar, en el marco de un caso o controversia, si ellas son o no arbitrarias. Para realizarlo deberán, necesariamente, llegar a conocer la razón en la que se apoya.
Es decir, que para que los distintos tratamientos consagrados por la Administración cumplan con los principios de que la ley debe ser igual para los iguales en identidad de circunstancias (conf. art. 16 C.N. y 11 de la CCABA) y el de razonabilidad, deben justificarse en realidades que —de manera objetiva— respondan a un estado de cosas diferente. No debe entenderse que por esta circunstancia los jueces se están inmiscuyendo en la oportunidad, mérito o conveniencia de las políticas adoptadas por aquélla, ya que sólo se trata de indagar si tienen sustento fáctico suficiente, y, a su vez, si existe proporción entre los medios elegidos y la finalidad perseguida.
Anticipo que -a mi modo de ver- la distinción efectuada por la Administración, a los fines del reencasillamiento de sus agentes, no parece haber afectado el principio de igualdad ni el de razonabilidad.
Es que la diversa situación en la que se encuentran los agentes del RENO (quienes no cumplen ninguna función activa) y la de los otros agentes que sí las cumplen, avalaba -en principio- dispensar un tratamiento distinto dentro de los márgenes -claro está- de la razonabilidad.

En el derecho del consumidor, como regla general, la cláusula que permite la modificación unilateral del contenido de la prestación debe ser calificada como abusiva por violar el principio de igualdad entre las partes.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechazó una medida cautelar, con el objeto de que se suspendan los efectos de una disposición de la Administración, por medio de la cual se intima a la actora a jubilarse.
Cabe señalar que si bien este Tribunal antes de ahora se había pronunciado en un sentido favorable a pretensiones cautelares como la articulada, lo cierto es que ese criterio después fue modificado.
En rigor, este Tribunal (in re “Caputo. Viviana c/ GCBA s/ amparo”, sentencia de fecha 2/9/2008) tuvo en consideración que la Excelentísima Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Gemelli, Esther Noemí c/ ANSeS s/ reajustes por movilidad”, interpretó que la Ley Nº 24.241 no modifica ni deroga a la Ley Nº 24.016. Ello es así porque ni el artículo 129 ni tampoco el 168 de la Ley Nº 24.241 permiten avalar tal parecer, ya que el primero “... establece el tiempo y modo de la entrada en vigor del sistema integrado de jubilaciones y pensiones, en tanto que el segundo se refiere a la pérdida de vigencia de las Leyes Nº 18.037 y Nº 18.038, sus modificaciones y complementarias, entre las que no cabe incluir a la Ley Nº 24.016 por tratarse de un estatuto especial y autónomo para los docentes, que sólo remite a las disposiciones del régimen general en las cuestiones no regladas en su texto...” (CSJN, in re “Gemelli”).
Asimismo, el artículo 191 de la Ley Nº 24.241 excluye la derogación tácita de la Ley Nº 24.016, habida cuenta que aquella norma dispone que “[a] los efectos de la interpretación de la presente ley, debe estarse a lo siguiente: a) Las normas que no fueran expresamente derogadas mantienen su plena vigencia.”
Es, en tal estado de cosas, que la Corte señaló que la posibilidad de que coexista un régimen previsional de alcance general y de otro con características especiales no suscita reparos constitucionales, toda vez que el principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias.
Que así las cosas, se advierte que -en principio- la pretensión cautelar de la actora, similar a la resuelta por la Corte en la causa señalada, no resulta -en este juicio liminar del asunto- verosímil a los fines de acceder a su planteo.

En el caso, no corresponde el pago de diferencias salariales que resultaren de lo que le hubiera correspondido percibir al actor -que se lo había pasado al ReNO- de haber sido reencasillado, de conformidad con las reglas del Sistema Municipal de la Profesión Administrativa -SIMUPA-.
La circunstancia de que un agente se encuentre en el RENO responde a una situación coyuntural y excepcional, en la cual primero se procura reubicar al agente y en caso de no ser ello factible es cuando -eventualmente- se extingue la relación de empleo público. Sin embargo, como surge de la pericia el actor desistió de ser reubicado en las vacantes disponibles y desistió de “... ser reencasillado en una función distinta de la de [su] categoría de revista”. Con lo cual, el propio accionante se negó a cubrir las vacantes disponibles en donde sí debía prestar servicios activos y, así, acceder al reencasillamiento que solicita.
El principio de igual remuneración por igual tarea no parece encontrarse involucrado en la emergencia, toda vez que al no haber una prestación efectiva de funciones de parte del actor no existe barómetro respecto de quienes desarrollan labores activas. La cuestión consiste, entonces, en pensar el problema a partir del principio genérico de igualdad y el de razonabilidad. Y, en este aspecto, la distinción otrora vigente no se advertía desproporcionada ni tampoco el actor desarrolla con rigurosidad las razones por las cuales se debería soslayar la distinción entre el personal que no presta servicios y quienes sí lo hacen.

En el caso, corresponde confirmar la medida cautelar dictada por el aquo por la cual ordenó a dar trámite a la solicitud del actor -permiso de uso de espacio público- y, en tanto los requisitos legales con excepción del de residencia, se encuentren debidamente cumplidos, otorgue, en el término de diez días, un permiso provisorio con vigencia hasta el momento en que quede firme la sentencia definitiva que se dicte en la presente causa. Ello es así, porque aún en el acotado marco cognoscitivo propio del instituto cautelar, es posible concluir que la administración debió aportar elementos provisorios de convicción que dieran cuenta de la razonabilidad de la pauta discriminatoria inserta en el punto 11.1.8 del anexo I de la ley 1166.
Dicha norma discrimina entre los eventuales solicitantes de un permiso precario para ejercer la venta de comestibles en la vía pública. Este criterio se basa en la demostración de residencia habitual en el radio de la ciudad de Buenos Aires por un lapso mínimo de dos años. Es sabido que la discriminación no resulta per se un elemento no deseado por el Derecho. Por el contrario, la legislación puede establecer, según las circunstancias, categorías o clasificaciones que impliquen un trato diferente de los habitantes. Sin embargo, tales distinciones precisan de la condición de razonabilidad. Toda medida discriminatoria emanada de la legislación vigente no puede sustentarse en sí misma, sino que debe apoyarse en criterios de razonabilidad que, con arreglo a fines expresos, justifique el trato diferencial de quienes son presumidos en igualdad de condiciones por la normativa constitucional.

El Gobierno de la Ciudad no sólo debe abstenerse de incurrir en tratos discriminatorios, sino que está obligado, además, a desarrollar políticas activas tendientes a garantizar la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres y a modificar los patrones socioculturales estereotipados respecto de los papeles de masculino y femenino en todas las formas de enseñanza. (Convención sobre la eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, art. 10 inc. “c”; Constitución de la Ciudad, art. 38; Ley Nº 474, art. 7). En el sub lite, el establecimiento educativo no ha cumplido con esa obligación legal, al destinar menos vacantes para las personas de sexo femenino por el simple hecho de existir menos aspirantes mujeres en los años precedentes.
Asimismo, la política del Instituto consistente en asignar a las mujeres la práctica de ciertos deportes, excluyéndolas de otros tradicionalmente considerados “masculinos”, trasunta una inadmisible discriminación que no se compadece con las obligaciones que la normativa aplicable impone. En este sentido, se manifiestan la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer en su artículo 10 incisos b y g, y la Ley Nº 474 artículo 13 incisos b y h.

Toda vez que el derecho de elección de obra social no tiene rango constitucional, sino origen legal, resulta indiferente para establecer si se conculca la igualdad ante la ley, la circunstancia de que los afiliados de otras obras sociales sujetas a regímenes legales diferentes puedan eventualmente ejercer la opción de obra social antes del momento en que podrán hacerlos los afiliados de la codemandada Obra Social de los Empleados del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires “Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires” (O.S.B.A.).

En autos la contribuyente ha omitido el pago en tiempo oportuno del impuesto, sin alegar ninguna razón exculpatoria, perfeccionándose de ese modo la conducta penada por el artículo 73 del Código Fiscal (texto según Ley Nº 150, B.O. 1999/01/29). Ello así, la situación difiere de la contemplada en la norma invocada (art. 86 del Código Fiscal, texto según Ley Nº 150, t.o. por Dec. 347 B.O. 2000), en la que se prevé el supuesto de rectificación de declaración jurada inexacta seguida del pago de ajustes reclamados.
Tal distingo no afecta el principio de igualdad como parece entender la recurrente, pues este no constituye una regla absoluta que obligue al legislador a cerrar los ojos ante las diversas circunstancias que se le presenten, sino que obliga a igualar a las personas dentro de la misma situación, evitando distinciones arbitrarias, las que en el caso no surgen de las normas aplicables.

La suspensión de los efectos de un acto administrativo, dispuesta en sede judicial en respuesta a un pedido autónomo efectuado por el interesado encontrándose aún pendiente la resolución de un recurso de reconsideración, resulta un medio adecuado para limitar -cuando así se justifique- la prerrogativa que asiste a la Administración para ejecutar sus propios actos.
Su razón de ser finca en la fuerza ejecutoria de los actos administrativos y en el efecto no suspensivo que reviste la interposición de los recursos que el administrado tiene a su alcance en el marco del procedimiento administrativo (art. 12 del Dcto. Nº 1510/97, aprobado por Resolución Nº 41/98 de la Legislatura). Se trata, en consecuencia, de una protección preventiva.
De tal forma, la intervención del juez, acotada a ese alcance, tiene por objeto efectuar un control preliminar, anticipado y limitado, cuya razón de ser radica en evitar que la ejecución del acto torne abstracto cualquier intento de discusión ulterior, tanto en sede administrativa como judicial; y cuyo fundamento ha sido hallado en la exigencia de igualdad entre las partes. (C.S.J.N. fallos 247:62; 251:336).
El supuesto ha sido expresamente contemplado por la ley procesal local. En efecto, el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y Tributario del la Ciudad de Buenos Aires establece que -salvo disposición legal en contrario- las medidas cautelares pueden ser solicitadas antes, simultáneamente o después de interpuesta la demanda y el artículo 189 del mismo cuerpo normativo regula la suspensión de la ejecución o del cumplimiento de hechos, actos o contratos administrativos.

La suspensión de los efectos de un acto administrativo, dispuesta en sede judicial en respuesta a un pedido autónomo efectuado por el interesado encontrándose aún pendiente la resolución de un recurso de reconsideración, resulta un medio adecuado para limitar ––cuando así se justifique–– la prerrogativa que asiste a la Administración para ejecutar sus propios actos (conf. esta Sala in re “CARRIZO, ANASTASIO RAMON c/ G.C.B.A. s/ MEDIDA CAUTELAR”, Expte. nº 161/00).
Su razón de ser finca en la fuerza ejecutoria de los actos administrativos y en el efecto no suspensivo que reviste la interposición de los recursos que el administrado tiene a su alcance en el marco del procedimiento administrativo (art. 12 de la Ley de Procedimientos Administrativos local). Se trata, en consecuencia, de una protección preventiva.
De tal forma la intervención del juez, acotada a ese alcance, tiene por objeto efectuar un control preliminar, anticipado y limitado, a fin de evitar que la ejecución del acto torne abstracto cualquier intento de discusión ulterior, tanto en sede administrativa como judicial; y cuyo fundamento ha sido hallado en la exigencia de igualdad entre las partes (C.S.J.N., Fallos 247:62; 251:336).
El supuesto ha sido expresamente contemplado por la ley procesal local. En efecto, el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y Tributario establece que –salvo disposición legal en contrario- las medidas cautelares pueden ser solicitadas antes, simultáneamente o después de interpuesta la demanda y el artículo 189 del mismo cuerpo normativo regula la suspensión de la ejecución o del cumplimiento de hechos, actos o contratos administrativos.

En el caso, confrontadas las constancias de autos con el procedimiento sencillo, breve y rápido que preveía el Decreto Nº 7/98, puede fácilmente concluirse que la contratación directa objeto del presente litigio, no cumplió ni siquiera mínimamente los escasos parámetros allí previstos.
Ahora bien, habiendo sido planteada en la demanda por cobro de pesos de suministros impagos la petición del enriquecimiento sin causa en tiempo oportuno y quedado acreditado la efectiva prestación del servicio y que los productos fueron recibidos por empleados y profesionales del hospital; si bien estas circunstancias no pueden tornar en válido un contrato nulo, ni pueden legitimarlo o brindarle un marco jurídico del que careció por completo —dado que ni siquiera se dio cumplimiento a los pocos requisitos que la normativa de emergencia preveía—, el rechazo del pago por los suministros efectivamente entregados a la institución médica implicaría sin más enriquecer a una parte en detrimento de la otra.
En otros términos, la obligación no surge de la contratación (en cuanto no puede considerarse un vínculo válido) sino de la peculiar situación acaecida en autos, en la medida que el suministro prestado por la demandante redituó una ventaja al Gobierno local (quien obtuvo, sin abonar precio alguno por ello, la provisión de insumos hospitalarios) y, en ese contexto, reflejó un detrimento económico en cabeza de la accionante. Por lo tanto, hay un patrimonio enriquecido y otro empobrecido (CSJN, “Gas del Estado S.E. (en liq.) c/ Transportadora de Gas del Sur s/ contrato administrativo”, de fecha 5 de agosto de 2003; esta Sala en autos “Asociación Cooperadora Alte. Brown c/ G.C.B.A. s/ cobro de pesos”, expte. 4335, 4 de mayo de 2006). La falta de reconocimiento de la situación generada importaría tanto como legitimar una ventaja patrimonial sin una razón que lo justifique y, con ello, lesionar el principio constitucional de igualdad (art. 16 de la C.N.) y el derecho de propiedad (art. 17 C.N.).
Por último, por tratarse el suministro que aquí se cuestiona de un elemento esencial -oxígeno y gases medicinales- para el desarrollo de los servicios que presta el hospital y la atención que brinda y por el gran volumen que requiere su abastecimiento, resulta sumamente reprochable para la Administración que éste sea adquirido en un marco carente, de toda formalidad y en apartamiento de las medidas legales que garantizaban un procedimiento suficientemente breve y veloz como las circunstancias del caso imponían.

La facultad de los jueces se encuentra sometida a tres limitaciones. La primera, es la vigencia del principio dispositivo, conforme al cual los jueces carecen de facultades para disponer la producción de diligencias probatorias que no versen sobre los hechos controvertidos en las actuaciones. La segunda, es la necesidad de preservar la igualdad entre las partes, ya que los magistrados no pueden remediar la negligencia respecto de la producción de la prueba de que hubiesen intentado valerse. El ejercicio de las facultades examinadas debe efectuarse de un modo conciliable con el derecho de defensa de las partes, lo que implica otorgar a los litigantes la oportunidad de controlar el diligenciamiento o el resultado de las medidas de prueba dispuestas de oficio.

En el caso, las razones brindadas por el Sr. Fiscal de Grado para negar la concesión del instituto del artículo 76 bis del Código Penal, en nada se condicen con verdaderas cuestiones de política criminal, por cuanto el hecho de poseer otros procesos en trámite y estar detenido, no es un indicador objetivo "per se" para excluirlo de un sistema alternativo, máxime sí se vislumbra que, a partir del nuevo ordenamiento procesal penal, sí existen nítidos criterios de política criminal enfocados a una desjudicialización a través de la aplicación concreta del principio de oportunidad y de la solución alternativa de conflictos.
En esos términos, los argumentos esgrimidos por el acusador público no conforman un juicio legítimo de oportunidad y conveniencia que responda al objetivo de contrarrestar el fenómeno de la criminalidad y, por lo tanto, no puede considerarse fundado en los términos del artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Es que deben rechazase aquellos fundamentos esgrimidos so pretexto de poseer el ropaje de “política criminal”, cuando de un análisis profundo no se advierten verdaderos argumentos que aboguen la construcción de una política criminal uniforme, corriendo el riesgo de caer en la afectación del principio de igualdad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró la validez de la oposición del Fiscal al acuerdo de mediación entre la denunciante y el imputado. Ello así en atención a la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad que corresponde declarar expresamente (arts. 18 CN y 13.3 CCABA).
En efecto, en el caso de autos se observan las falencias de la regulación vigente, dado que el imputado solicitó y la presunta víctima aceptó –al menos en una ocasión- acceder a una mediación y el Fiscal se opuso fundando su postura en el informe de la Oficina de Asistencia a la Víctima y al Testigo dependiente del Ministerio Público Fiscal. En momentos de realizarse la audiencia del artículo 210 Código Procesal Penal de la Ciudad, el Juez rechazó el pedido de la Defensa por los mismos fundamentos brindados por el Fiscal en su oposición.
De ello se deriva que son interrogantes a dilucidar, o mejor dicho a regular cual actividad legisferante, el alcance de las facultades del Fiscal; la importancia de la voluntad del damnificado y/o imputado de llegar a un acuerdo frente a la oposición, motivada o no, del Fiscal; la prevalencia de la voluntad de las partes o la del Fiscal; el plazo oportuno para solicitar la mediación; si los antecedentes penales que registre un imputado pueden ser un impedimento; o, como en el presente, si los informes socio ambientales negativos deben tenerse en cuenta por encima de la voluntad de la víctima para conciliar con el imputado.
Para responder a todas estas cuestiones, son llamados los mismos jueces que las normas procesales excluyen de toda participación respecto a una mediación, y que a criterio del Tribunal Superior, poco pueden referirse a los actos y decisiones de los fiscales.
Ninguna respuesta a estos interrogantes ofrece el artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad, desnaturalizando el sistema jurídico en su conjunto, en tanto las deficiencias de la regulación legal obligan a los operadores del sistema en los casos concretos, a suplir –o no- esos defectos, convirtiéndolos en legisladores negativos.
Los jueces debemos decidir, sustituyendo a una Legislatura, si la mediación es un derecho exclusivo de la víctima, de ésta y el imputado, del fiscal para cumplir con el artículo 91 1er párrafo del citado Código Procesal, la virtualidad de la oposición del Fiscal, y el rol de los jueces para gestionar los conflictos de intereses entres las partes. Todo ello viola el debido proceso, porque como también expresara antes, instaura una justicia penal sin jueces, priva a las partes del acceso a la jurisdicción, deja librado al azar el principio de igualdad y no garantiza el derecho de defensa ni el de las víctimas. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Marcelo P. Vázquez).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor y declaró la inaplicabilidad al caso, por inconstitucional, del inciso a) del artíclulo 7º de la Ley Nº 471, en cuanto veda el acceso al empleo a las personas que cuenten con antecedentes penales dolosos, y por tanto, declaró la nulidad de la resolución que rescindió el contrato de trabajo que lo vinculaba con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Como consecuencia necesaria del principio constitucional de la igualdad ante la ley (art. 16 de la Constitución Nacional), todos los habitantes de la Nación son admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad, lo que no impide que la idoneidad sea reglamentada, en tanto las condiciones a que sujete la opción a los empleados sean de tal naturaleza que excluyan cualquier privilegio y que puedan ser llenadas por todos los habitantes de la Nación, por su esfuerzo propio o por el transcurso de los años (ver Montes de Oca, M. A., Lecciones de derecho Constitucional, t. 1. p. 305).
A partir de ello, el artículo 57 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires veda el ingreso a la función pública de aquellas personas que se encuentren procesadas por delitos dolosos contra la Administración. Por ello, si bien el sustento del valladar establecido por el artículo 7º, inciso a), de la Ley Nº 471 se encuentra en la restricción que la propia Constitución impone, lo cierto es que, como puede advertirse, la prohibición impuesta por la ley resulta más amplia que la constitucional pues distingue —y prescribe los mismos efectos— entre delitos dolosos y aquellos cometidos en perjuicio de la Administración.
En virtud de ello, sólo esta segunda parte encuentra un debido reflejo a la excepción constitucional del artículo 57, pues el principio del artículo 43 sólo requiere la constatación de la idoneidad funcional. Por supuesto que nuestra Carta Magna expresamente se ha encargado de dar contenido a la idoneidad en el mentado artículo 57, pero este se limita a la comisión o posible comisión de un delito doloso que involucre directamente a la Administración.
En suma, la causal que impedía el acceso al empleo por parte del actor no guarda correlato con su fundamento constitucional. Por el contrario, la norma, al reglamentar el contenido de la idoneidad, aparece en contradicción con otros postulados de la propia Constitución, como el contenido en el artículo 13, inciso 3º (que ordena erradicar toda normativa que implique un juicio de peligrosidad sin delito) y, asimismo, la finalidad relativa a los objetivos que persigue la punición estatal, esto es, la resocialización del individuo.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de incostitucionalidad del artículo 4 del Decreto Nº 4584/2005 -que establece incentivos al acogimiento a la jubilación de los agentes-.
Ello así, atento a que la exclusión de la actora del universo de beneficiarios con derecho a percibir la bonificación establecida por la normativa mencionada no ha violentado la garantía de igualdad.
En efecto, la actora no se halla comprendida entre los beneficiarios de la gratificación mencionada puesto que ha quedado acreditado que la amparista ya había obtenido su beneficio previsional con anterioridad a la entrada en vigencia del decreto indicado. De manera tal que su condición de jubilada aparejaba la exclusión del conjunto de agentes alcanzados y, al mismo tiempo, de la finalidad perseguida por la autoridad administrativa al instituir la gratificación que tiene carácter excepcional, otorgada por única vez y con carácter no remnuerativo en el marco de una política de renovación del persona para favorecer el ingreso de nuevas generaciones.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de incostitucionalidad del artículo 4 del Decreto Nº 4584/2005 -que establece incentivos al acogimiento a la jubilación de los agentes-.
Ello así, atento a que la exclusión de la actora del universo de beneficiarios con derecho a percibir la bonificación establecida por la normativa mencionada no ha violentado la garantía de igualdad.
En este sentido, no se configura ninguna lesión a la garantía constitucional mencionada de parte de la administración por no haber procedido con un criterio de selección antojadizo o carente de fundamento, de forma tal que la diferencia de trato entre los agentes alcanzados por la gratificación y los excluidos suponga el otorgamiento de un privilegio indebido a favor de los primeros y una discriminación arbitraria en perjuicio de los segundos.
En efecto, se trata de situaciones objetivamente diferenciadas. En primer término, los alcanzados por la gratificación comprendían a su vez dos subcategorías; a saber, a) aquellos que fueron estimulados para iniciar los trámites jubilatorios y b) quienes, habiéndolos iniciado, a pesar de ello en ese momento aún no habían obtenido el beneficio. En segundo término, los agentes excluidos eran aquellos que resultaban completamente ajenos al régimen, ya sea por no reunir las condiciones legales para jubilarse, o bien porque —como en el caso de la actora— ya se habían jubilado y eran, por tanto, titulares de un beneficio previsional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar a la excepción de falta de acción por aplicación del artículo 1097 del Código Civil, interpuesta por la defensa.
En efecto, en virtud del principio de legalidad, se impone que la persecución penal se realice ex officio. Ello implica que el Estado tiene el derecho y la obligación de perseguir penalmente en todos los casos previstos por la ley como delito, realizando su pretensión por sí mismo, sin consideración a la voluntad del ofendido. Tal principio se desprende del artículo 71 Código Penal y ello implica que frente a la hipótesis de comisión de un delito necesariamente se tiene que poner en marcha el mecanismo estatal para la investigación y juzgamiento; y que, promovida la acción penal, tal ejercicio no puede interrumpirse, suspenderse ni hacerse cesar (“El principio de oportunidad en el derecho argentino. Teoría, realidad y perspectivas”, en Nueva Doctrina Penal A/1996, del Puerto; y en Cuestiones actuales sobre el proceso penal, del Puerto, Bs. As., 2005, p. 23).
Asimismo, el principio de legalidad se vincula al de igualdad ante la ley (CN 16), el que, unido a la determinación legislativa de los hechos punibles (CN art. 18 y 19), recomienda que sea la ley (el legislador) y no la decisión particular de los órganos (funcionarios) de la persecución penal o de las partes, quien determine en los casos concretos, cuándo una persona debe ser sometida a una pena. En otras palabras, en los delitos de acción pública, como regla general, ni la voluntad de la víctima en el sentido de que el autor no sea castigado, ni la de quien debe ejercer la acción pueden, por sí solas, determinar el cese de dicho ejercicio.

En el caso, corresponde revocar la resolución que dispuso rechazar la suspensión del juicio a prueba, dado que la única lectura posible del instituto consistente con los principios constitucionales es la que sostiene que se trata de un derecho del imputado supeditado a la concurrencia de los presupuestos formales y objetivos establecidos por la ley, los cuales se verifican en el presente.
Ello así, resultaría inconsistente condicionar el goce de ese derecho a la opinión de cada fiscal o juez en el caso concreto. Si concurren los presupuestos exigidos por la ley (no registrar antecedentes contravencionales en los últimos dos años, comprometerse a cumplir las reglas de conducta pautadas y eventualmente abandonar a favor del Estado los bienes que necesariamente resultarían decomisados en caso que recayere condena), el ejercicio del derecho debe ser garantizado y no podrá ser supeditado a pautas que varíen de acuerdo con el criterio subjetivo de los operadores del sistema contravencional.
Una interpretación de la frase “el imputado/a de una contravención […] puede acordar con el Ministerio Público Fiscal”, en el sentido de que el instituto de la “probation” es una herramienta discrecional del fiscal o, de manera más moderada, que es un derecho del presunto contraventor condicionado a la gravedad del hecho concreto, conduce a resultados reñidos con el principio de igualdad (art. 16 CN y 11 CCABA) y de legalidad en sentido amplio (art. 18 CN y 13, inc. 3 C.C.A.B.A.), toda vez que posibilita el dictado de soluciones diferentes para casos similares y que no permite el conocimiento de las reglas de procedimiento ni siquiera en el momento de enfrentar el proceso público. Por lo tanto, considero que tales interpretaciones son inconstitucionales, lo que no equivale, desde luego, a la declaración de inconstitucionalidad de la norma en sí misma.
Por cierto, la gravedad del hecho concreto es un dato de la realidad que no puede ser despreciado. Ella debe ser tenida en cuenta para fijar las pautas de conducta, que la deben reflejar, principalmente, en aspectos tales como la duración y el tenor de las obligaciones asumidas. Pues, según se observa en la práctica, el desconocimiento de la gravedad del caso particular en la determinación de las reglas también quebranta el principio de igualdad, en la medida en que se homogeneizan las soluciones de todos los casos, por más dispares que sean en cuanto a su contenido de ilícito.(Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe)

Con relación al instituto regulado en el art. 45 del Código Contravencional, el Magistrado debe actuar con imparcialidad y su actividad debe limitarse a un control de legalidad “del acuerdo” ya celebrado entre las partes y así como no puede rechazarlo por razones distintas a las previstas por la ley, tampoco puede otorgar la suspensión del juicio a prueba cuando no exista aquél. Sucede que la intervención del Juez es presupuesto de un convenio previo que, sin el, impide que la cuestión llegue a su estrado.
Es que decididamente la circunstancia de que muchos defensores ocurran en forma directa ante el a quo con aquel pedido -supuesto de autos- “obligándolo” a correrle al Fiscal un traslado que tampoco está previsto en la ley sustantiva, no puede ser aceptada como vía idónea para sortear el escollo trastocando el trámite procesal legislativamente regulado.
Cuando el derecho a solicitar la “probation” no haya sido ejercido respetando las pautas legales, los magistrados mantienen incólume su potestad de controlar que “los representantes del ministerio fiscal formulen, motivada y específicamente, sus requerimientos” en todo dictamen o presentación, teniendo a su alcance la herramienta de la nulificación para aquellos supuestos en que estos últimos por carecer de fundamentos válidos se conviertan en arbitrarios (conf. art. 42 del C.P.P.C.A.B.A.).
Pero más allá de ello, lo cierto es que no es posible que el a quo retrotraiga su intervención en el procedimiento y ejerza control sobre la negativa de la Fiscalía para la suscripción de un pacto que ni siquiera, en virtud de la oposición señalada, ha existido.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se suspenda la resolución administrativa por la cual se intimó al actor a iniciar los trámites jubilatorios.
En efecto, cabe señalar que en autos "Gemelli, Esther Noemí c/ ANSeS s/ reajustes por movilidad", G. 402. XXXVII. del 28/07/2005, la Corte Suprema interpretó, de acuerdo a un criterio que en otras ocasiones compartió esta Sala, que mediante la Ley Nº 24.241 no se modifica ni deroga a la Ley Nº 24.016. Ello es así, en principio, porque en el artículo 129 así como tampoco en el 168 de la Ley Nº 24.241 se avala tal parecer, atento que en el primero se "... establece el tiempo y modo de la entrada en vigor del sistema integrado de jubilaciones y pensiones, en tanto que el segundo se refiere a la pérdida de vigencia de las leyes N° 18.037 y N° 18.038, sus modificaciones y complementarias, entre las que no cabe incluir a la Ley N° 24.016 por tratarse de un estatuto especial y autónomo para los docentes, que sólo remite a las disposiciones del régimen general en las cuestiones no regladas en su texto..." (CSJN, "in re" "Gemelli").
Asimismo, en el artículo 191 de la Ley Nº 24.241 se excluye, "prima facie", la derogación tácita de la Ley Nº 24.016, habida cuenta que aquella norma dispone que "[a] los efectos de la interpretación de la presente ley, debe estarse a lo siguiente: a) Las normas que no fueran expresamente derogadas mantienen su plena vigencia."
Es en tal estado de cosas que la Corte Suprema señaló que la posibilidad de que coexista un régimen previsional de alcance general y otro con características especiales no suscita, en principio, reparos constitucionales, toda vez que el principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias.
Así las cosas, y en este estado embrionario del proceso, se debe señalar que el régimen consagrado para los docentes en la Ley Nº 24.016 mantiene su plena vigencia sin que hubiese sido derogado o modificado por la Ley Nº 24.241 (y sus modificatorias). Y ello implica, en esta instancia preliminar, que ambos regímenes se mantienen vigentes con todas sus características.
En este contexto, entonces, el acto cuya suspensión solicitara la parte actora, en tanto sigue las consecuencias del régimen que resultaría aplicable a la situación de autos, no aparece "prima facie", como manifiestamente ilegítimo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por el actor, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que suspenda los efectos de la disposiciónadministrativa por la cual se había intimado al actor a iniciar los trámites jubilatorios- hasta tanto se dictara sentencia definitiva en autos.
En efecto, cabe señalar que en autos "Gemelli, Esther Noemí c/ ANSeS s/ reajustes por movilidad", G. 402. XXXVII, del 28/07/05, la Corte Suprema de Justicia de la Nación interpretó, en criterio que comparte esta Sala, que la Ley Nº 24.241 no modifica ni deroga a la Ley Nº 24.016. Ello es así porque ni el artículo 129 ni tampoco en el 168 de la Ley Nº 24.241 se permite avalar tal parecer, ya que el primero "... establece el tiempo y modo de la entrada en vigor del sistema integrado de jubilaciones y pensiones, en tanto que el segundo se refiere a la pérdida de vigencia de las Leyes N° 18.037 y N° 18.038, sus modificaciones y complementarias, entre las que no cabe incluir a la Ley N° 24.016 por tratarse de un estatuto especial y autónomo para los docentes, que sólo remite a las disposiciones del régimen general en las cuestiones no regladas en su texto...".
Asimismo, el artículo 191 de la Ley Nº 24.241 excluye la derogación tácita de la Ley Nº 24.016, habida cuenta que aquella norma dispone que "[a] los efectos de la interpretación de la presente ley, debe estarse a lo siguiente: a) Las normas que no fueran expresamente derogadas mantienen su plena vigencia."
Es en tal estado de cosas que la Corte señaló que la posibilidad de que coexista un régimen previsional de alcance general y otro con características especiales, no suscita reparos constitucionales, toda vez que el principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (esta Sala "in re" "Artesi Catalina Julia c/GCBA s/Amparo /art. 14 CCABA)", Nº 31223/0, del 27/04/2010).
Nuestro Máximo Tribunal ha expuesto claramente la coexistencia de ambos regímenes, por lo que resulta razonable que el actor opte, de acuerdo al artículo 19 de la Ley Nº 24.241, por continuar en actividad hasta los sesenta y cinco (65) años de edad, limitándose, caso contrario, su derecho a laborar, y la consecuente pérdida de obtener ciertos ingresos propios de la contraprestación.
Por otro lado, es de destacar que, como lo expuso la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la finalidad protectora que regula la seguridad social, tienen por objeto la aplicación de la norma más favorable al beneficiario, concordando ello con el propósito del legislador, de promover la progresividad de los derechos sociales ("in re" "Arcuri Rojas, Elsa c/ ANSES", del 03/11/09). (Del voto en disidencia de la Dra. N. Mabel Daniele)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hace lugar a la libertad asistida del encartado.
En efecto, la Defensa sostiene que la circunstancia de que su asistido no se encuentre detenido, en modo alguno puede obstar a su incorporación al régimen previsto en el artículo 54 de la Ley N° 24.660, ello atentaría contra el principio de igualdad ante la ley, ya que quedaría en mejor posición quien se encuentra alojado en un servicio penitenciario respecto de quien se encuentra en libertad; además de ir contra la administración de justicia, y los recursos que se destinan a ese respecto.
Así las cosas, de la exégesis de la norma resulta palmaria la falta de adecuación del caso en estudio al requisito temporal exigido por el instituto de la libertad asistida. El imputado, no se encuentra cumpliendo pena dentro de un establecimiento carcelario, por lo que mal puede “egresar” del mismo seis meses antes de la fecha de vencimiento de la pena y finalmente el instituto en cuestión está previsto para penas de más de seis meses de prisión efectiva.
Ello así, la no detención del imputado hacen imposible contar con los informes previos exigidos por la ley vigente necesarios para la ponderación de la evaluación personal del imputado y así valorar el riesgo potencial desde la actitud previa durante su encierro y tránsito por el proceso de reinserción social.
Por tanto, para que el encausado logre el egreso anticipado y su reinserción en la sociedad, previamente debería estar detenido, requisito básico que no se cumple en autos.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia de grado en cuanto concede la libertad asistida al condenado y dispuso la pauta de conducta consistente en la obligación de someterse a un tratamiento psicológico.
En efecto el artículo 54 de la Ley N° 24.660 de Ejecución de las Penas, reza: “… b) Aceptar activamente el tratamiento que fuere menester…”, de modo que la obligación de someterse a un tratamiento terapéutico resulta ser una pauta de conducta legalmente prevista y sugerida por el legislador, para el instituto en estudio.
En función de ello, y siendo que la resolución atacada en este aspecto se encuentra debidamente fundamentada y resulta acorde a derecho, he de confirmarla. (Del voto en disidencia del Dr. Franza).

En el caso, corresponde revocar parcialmente el punto III de la sentencia en cuanto establece el monto en pesos correspondiente a las unidades fijas impuestas como sanción de multa.
En efecto, el sistema de unidades fijas, establecido por el legislador, tiene por objeto, simplificar la actualización de los montos de las multas, según la depreciación de la moneda en base a la inflación y/o incluso en casos de cambio de moneda. La forma de actualizar dichos montos, también establecida por el legislador local, es a través de la ley de presupuesto.
A la luz de lo antes dicho, entiendo que el legislador, previendo el tiempo que demanda la sustanciación de los diversos actos procesales, haya querido fijar los montos correspondientes a los distintos hitos, con el objeto de proteger el principio de igualdad ante la ley. Es decir, que si a dos administrados se les impone la misma sanción, uno de ellos escoge abonar mediante el pago voluntario y el otro lleva adelante las vías impugnaticias sucesivas, la sanción pecuniaria que ambos deban pagar, tenga la misma relevancia económica.
Ello así corresponde revocar la resolución en cuanto establece el equivalente a las unidades fijas.

En el caso, corresponde rechazar la demanda interpuesta por los actores -docentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires- a fin de que el GCBA abone las sumas de las diferencias con relación a los sucesivos aumentos otorgados por los decretos 1442/98 y siguientes y concordantes, con relación al tercer cargo y/o horas cátedras ejercidas.
El hecho de que los actores sobrepasen las horas cátedras establecidas en los decretos que otorgan el aumento salarial, no conlleva la vulneración del principio de igualdad, toda vez que no se ha probado la desigualdad respecto a otros agentes que sí hubieren percibido este aumento ( pese a sobrepasar las horas cátedra).
Al respecto, se ha señalado que el tratamiento diferenciado debe ser justificado en razones objetivas, por lo que cada parte deberá probar la situación que da origen al acto discriminatorio.
En este sentido, resulta pertinente recordar lo dicho por la Sala II de esta Cámara de Apelaciones en relación al principio precedentemente referido, en cuanto a que no parecería encontrarse alterado por el hecho de que todos los trabajadores que superen el límite previsto por las normas se hallen sujetos a las mismas condiciones, es decir, que todos los que superen las horas cátedra determinadas en los topes se encontrarían en una idéntica situación, y en este sentido, la desigualdad que propugnan los actores implicaría, en los hechos, una comparación de personas que claramente no se encuentran en una misma situación jurídica, ya que pretende hacer un cotejo entre aquellos que no superan el tope de horas cátedra con aquellos que efectivamente sí lo hacen. Destacando que sería distinto el caso si los accionantes demostrasen que, dentro del universo de docentes cuya labor supera las 32 o 34 horas cátedra, existen agentes que efectivamente perciben el suplemento por las horas en exceso o por el tercer cargo docente. (v. “Carbone Guillermo y otros c/GCBA s/empleo público [no cesantía ni exoneración], EXP 29193/0, sentencia del 2/10/2013).

En el caso, corresponde hacer lugar la demanda interpuesta por los actores -docentes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires- a fin de que el GCBA abone las sumas de las diferencias con relación a los sucesivos aumentos otorgados por los decretos 1442/98 siguientes y concordantes, con relación al tercer cargo y/o horas cátedras ejercidas.
Así pues, resulta necesario determinar si los decretos mencionados previamente, al fijar un monto máximo para los suplementos allí establecidos, resultan lesivos del principio constitucional de igual remuneración por igual tarea.
En este sentido, es cierto que todos los agentes que trabajaron más de 32 o 34 horas cátedra (según el máximo establecido en cada decreto) percibieron la misma suma por el suplemento en cuestión. Sin embargo, esa circunstancia no obsta a que se verifique una desigualdad entre ese grupo y aquellos docentes con una menor carga horaria. Ello es así porque quienes trabajaron menos de 32 o 34 horas cobraron, por cada hora, una suma mayor de la que percibieron quienes superaban ese límite. Asimismo, a todos los agentes pertenecientes a este último grupo se les liquidaba una suma fija por el adicional bajo análisis, a pesar de que entre ellos existían diferencias significativas en cuanto a las horas trabajadas.
En consecuencia, las normas aquí reseñadas establecen dos categorías de docentes. Aquellos a quienes se les liquida el adicional en proporción a las horas trabajadas y quienes perciben una suma fija, más allá de las horas efectivamente trabajadas. Es claro que existe una circunstancia distintiva, a saber, que el segundo grupo trabaja más de 32 o 34 horas.
Llegados a este punto, debe destacarse que en ninguno de los considerandos de los decretos bajo análisis se expresan las razones que habrían llevado a la Administración a adoptar el temperamento cuestionado por la actora. Antes bien, el GCBA insiste en que la creación de suplementos de esta naturaleza forma parte de sus atribuciones discrecionales. Este argumento soslaya que la potestad discrecional no la habilita para establecer categorías irrazonables ni arbitrarias. En ese orden, si la Administración ha elegido utilizar la cantidad de horas cátedra como pauta objetiva para la liquidación del suplemento, es ella quien debería indicar las razones que justificarían apartarse de dicho criterio en ciertos casos, si esa decisión supone una menor remuneración para parte de sus agentes.
Por lo tanto, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto decide que los decretos bajo análisis violan el principio de igualdad ante la ley. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín)

En el caso corresponde declarar la nulidad del requerimiento de elevación a juicio planteada por la defensa.
Ello así, debido a que la no evacuación de citas pertinentes y útiles introducidas por el acusado en su declaración, vulnera el deber legal prescripto por el artículo 168 del Código Procesal Penal de la Ciudad, y el principio de objetividad que debe caracterizar el desempeño procesal del acusador público (artículo 5 del mismo ritual) –de aplicación supletoria conforme al Artículo 6 de la Ley de Procedimiento Contravencional-.
Al respecto, obsérvese que la manda legal contenida en el artículo 168 mencionado, en tanto impone al Fiscal la obligación de investigar todos los hechos y circunstancias pertinentes y útiles a que se hubiere referido el imputado en sus declaraciones o escritos de descargo, debe ser interpretada en un sentido amplio que garantice un eficaz desarrollo de la defensa material del encausado, y que lo coloque en una situación de igualdad respecto de las posibilidades de producir prueba que ostenta el Ministerio Público Fiscal.

En el caso, corresponde revocar la resolución que rechazó la suspensión del proceso a prueba.
En efecto, una interpretación de la frase “el imputado/a de una contravención […] puede acordar con el Ministerio Público Fiscal”, en el sentido de que el instituto de la “probation” es una herramienta discrecional del fiscal o, de manera más moderada, que es un derecho del presunto contraventor condicionado a la gravedad del hecho concreto, conduce a resultados reñidos con el principio de igualdad (art. 16 CN y 11 CCABA) y de legalidad en sentido amplio (art. 18 CN y 13, inc. 3 C.C.A.B.A.), toda vez que posibilita el dictado de soluciones diferentes para casos similares y que no permite el conocimiento de las reglas de procedimiento ni siquiera en el momento de enfrentar el proceso público.
Ello así, estas interpretaciones son inconstitucionales, lo que no equivale, desde luego, a la declaración de inconstitucionalidad de la norma en sí misma. (Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe)

En el caso, corresponde revocar la resolución que rechazó la suspensión del proceso a prueba.
En efecto, la gravedad del hecho concreto es un dato de la realidad que no puede ser despreciado. Ella debe ser tenida en cuenta para fijar las pautas de conducta, que la deben reflejar, principalmente, en aspectos tales como la duración y el tenor de las bligaciones asumidas.
El desconocimiento de la gravedad del caso particular en la determinación de las reglas también quebranta el principio de igualdad, en la medida en que se homogeneizan las soluciones de todos los casos, por más dispares que sean en cuanto a su contenido de ilícito. (Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe)

En el caso, correspondedeclarar la inconstitucionalidad del último párrafo del artículo 60 del Código Contravencional (introducido por Ley N°3361) y suspender a prueba el presente juicio.
La Defensa consideró contrario a los principios de proporcionalidad e igualdad (arts. 16, 28 CN y 13 CCABA) el último párrafo del artículo 60 introducido por Ley N° 3.361 que dispone que no es de aplicación para esa contravención lo establecido en los artículos 45 y 46 del Código Contravencional.
En efecto, la finalidad del instituto de la suspensión del proceso a prueba pretende evitar que el imputado cargue con los efectos estigmatizantes de una eventual condena y que se administren en mejor forma los recursos del sistema judicial. También tiene un sentido preventivo especial, en tanto se pretende posibilitar la resocialización del imputado mediante la imposición de una serie de reglas de conducta que debe cumplir (Devoto, Eleonora “Probation e institutos análogos”, Ed. DIN, Bs.As., 1995; De Olazabal, Julio, “Suspensión del Proceso a prueba”, Ed. Astrea, Bs.As. 1994, págs 27/83; Edwards, Carlos, “La pena en el Código Penal Argentino”, Ed. Lerner, Córdoba, 1997, págs 24/26).
En cuanto a la condena en suspenso del artículo 46 del Código Contravencional, se ha afirmado que su finalidad es “… evitar la imposición de condenas de efectivo cumplimiento en casos de delincuentes primarios u ocasionales imputados de la comisión de conductas ilícitas que permitan la aplicación de penas de hasta tres años de prisión. Ello encuentra explicación en la demostrada imposibilidad de alcanzar en tan breve lapso de prisión el fin de prevención especial positiva que informa el art. 18 de la Constitución Nacional …” (CSJN “Squilario, Adrián Rodolfo y otros s/defraudación”, S.C.S. 579, L. XXXIX, rta. el 8/8/2006).
La doctrina señala fundamentos de diversa índole: la evitación de penas breves de encierro, la función de suficiente advertencia que se logra con el instituto, la posibilidad de aplicar medidas de prevención especial sobre el condenado mediante la imposición de reglas de conducta durante el plazo de ejecución condicional (D’Alessio, Andrés José “Código Penal de la Nación- Comentado y anotado” Tomo I, Ed. La Ley, Bs.As., 2009, pág. 270).
Ello así, y teniendo en cuenta la finalidad de los institutos en cuestión, así como el hecho que resultan aplicables a contraventores primarios e implican el cumplimiento de ciertas reglas de conducta que resulten adecuadas para prevenir la comisión de una nueva contravención, la exclusión impuesta por el Legislador aparece arbitraria y carente de razonabilidad, afectando los principios constitucionales de igualdad y proporcionalidad.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del último párrafo del artículo 60 del Código Contravencional (introducido por Ley N° 3.361) y suspender a prueba el presente juicio.
En efecto, la norma cuestionada impide que pueda concederse al encausado, al que se le atribuyó haber vendido alcohol a un menor de edad, la suspensión del juicio a prueba, -o que de llegar a juicio y resultar condenado, la pena que se imponga pueda ser dejada en suspenso-, lo que claramente vulnera el principio de igualdad pues implica excluir a algunos de facultades que se conceden a otros sin que haya distinciones valederas que lo justifiquen, como también el de proporcionalidad.
En el Código Contravencional existen numerosas conductas que se encuentran sancionadas con el mismo tipo de pena -arresto- y en algunos casos con mayor graduación que la establecida en el artículo 60 (artículos 64, 86, 87, 108, 112 y 116) lo que permite deducir que fueron consideradas por el Legislador merecedoras de mayor reproche, sin embargo y a pesar de ello no se las eximió de la posibilidad de acceder a la suspensión del proceso a prueba o que la condena sea dejada en suspenso.
Ello demuestra la arbitrariedad del Legislador al excluir de la posibilidad de acceder a los institutos de los artículos 45 y 46 del Código Contravencional únicamente a quien incurra en la contravención en cuestión, vulnerando así los principios de proporcionalidad e igualdad consagrados constitucionalmente.
Ello así, la salvedad establecida por la Ley N° 3.361 conlleva una discriminación infundada respecto a quienes suministren alcohol a menores de edad, pues implica una excepción de lo establecido en las normas generales -artículos 45 y 46 del Código Contravencional- en cuanto requieren únicamente para su procedencia la inexistencia de condena en los dos años previos creando así una categoría de personas a las que se las excluye arbitrariamente de lo previsto en la norma general.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del último párrafo del artículo 60 del Código Contravencional (introducido por Ley N° 3.361) y suspender a prueba el presente juicio.
En efecto, el Código Contravencional (Ley Nº 1.472) dentro del Capítulo III “Niños, niñas y adolescentes” (artículos 59 a 64) sanciona otras conductas que se llevan a cabo en perjuicio de personas menores de edad. En su artículo 64 establece para quien suministre indebidamente productos industriales o farmacéuticos a un menor, una pena similar a la impuesta por la venta de alcohol.
Sin embargo, en este caso el Legislador no le ha impuesto la exclusión de la aplicación de los artículos 45 y 46 que si establece en el último párrafo del artículo 60.
Esto fundamenta aún más la violación de los principios de igualdad y proporcionalidad.

La garantía de igualdad debe aplicarse a quienes se encuentren en iguales circunstancias, de manera que, cuando éstas son distintas, nada impide un trato diferente, siempre que el distingo no sea arbitrario o persecutorio (conf. Sala I "in re" “Varas Silvia y otros c/ GCBA s/ empleo público [no cesantía ni exoneración]”, del 14/11/07 y Sala II "in re" “Cortez, Andrea Karina c/ GCBA s/ empleo público [no cesantía ni exoneración]”, del 19/02/08).
En efecto, ya desde antiguo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que el principio de igualdad ante la ley, según la ciencia y el espíritu de nuestra Constitución, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias; de donde se sigue forzosamente, que la verdadera igualdad consiste en aplicar en los casos concurrentes la ley según las diferencias constitutivas de ellos, y que cualquier otra inteligencia o aceptación de ese derecho es contraria a su propia naturaleza e interés social (Fallos: 101:401).
Por su parte, el más Alto Tribunal -con claro sustento en el texto constitucional- ha definido el concepto de discriminación al sostener que en el artículo 16 de la Constitución de la Nación no se impide que la legislación contemple en forma distinta situaciones que considera diferentes, siempre que ella no sea arbitraria ni responda a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas, o importe indebido favor o privilegio de persona o grupo (Fallos: 243:98;244:491 y 510; 246:350; 247:185, 293 y 414; 249:596, entre muchos otros).

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado que rechazó la demanda iniciada por la parte actora con la finalidad que se tome nota de la efectiva situación de revista y se abone en forma retroactiva el suplemento por conducción.
En efecto, el actor no argumentó ni probó la alegada vulneración del principio de igualdad, en tanto no refirió qué empleados habrían cobrado el suplemento de marras y que las tareas o funciones que estos ejercían fueran similares a las propias.
De modo tal que el déficit probatorio, impide el progreso del planteo bajo estudio. Al respecto, conviene recordar que tal como indica la jurisprudencia, en oportunidad de dictar sentencia, el juez debe “…apreciar la actividad probatoria no sólo en su valor intrínseco, sino también desde su faz dinámica y, fundamentalmente, contextual” (Sala II CAyT en autos “Z.G. y Otros c/ GCBA y Otros s/ Amparo” Expte. N° 29605/0, sentencia del 05/02/2013).
Asimismo, conforme el artículo 301 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, cada parte soporta la prueba de los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico que pretende. La actividad probatoria constituye, como toda carga procesal, un imperativo del propio interés. Esa actividad procesal es la encargada de producir el convencimiento o certeza sobre los hechos controvertidos y supone un imperativo del propio interés del litigante, quien, a su vez, puede llegar a obtener una decisión desfavorable en el caso de adoptar una actitud omisiva (CSJN en “Kopex Sudamericana S.A.I.C. c/ Bs. As., Prov. de y otros s/ daños y perjuicios”, sentencia del 19/12/2005).

En el caso, no corresponde hacer lugar a la procedencia formal del amparo dirigido a cuestionar los invocados privilegios y excepciones de los Capellanes y de las Religiosas que se desempeñan en los Hospitales y Hogares Municipales respecto de los demás empleados públicos de la Ciudad de Buenos Aires (Ordenanza N° 38397/82).
En efecto, en relación con los demás agentes públicos, resulta un obstáculo insalvable para la procedencia formal de la acción la circunstancia de que durante el desarrollo del proceso no se garantizó la adecuada notificación de todas aquellas personas que pudieran tener un interés en el resultado del litigio.
Ciertamente, no se ha dado participación a los representantes religiosos católicos alcanzados por la norma, quienes podrían tener un interés opuesto al de la actora y no han sido oídos en la causa.
Por otra parte, la pretensión de la actora respecto a la reasignación de funciones o desvinculación e indemnización de los sacerdotes y monjas que tienen una relación de empleo público, quienes no han intervenido en el proceso, excede con creces este ámbito de conocimiento.

En el caso, es formalmente procedente la acción de amparo con respecto a la discriminación que la Ordenanza N° 38397/82 provocaría en perjuicio de quienes no profesan la religión católica, por violación de la garantía de igualdad y de las libertades de culto y de conciencia.
En efecto, la demandante obra en resguardo de un derecho de incidencia colectiva y lo hace a través de un amparo preventivo, que persigue obtener protección judicial antes de que se concrete la lesión de los derechos (libertad de culto, garantía de igualdad) que se encuentran comprometidos.
Frente a la actual vigencia del sistema de asistencia espiritual reputado discriminatorio, el caso es actual, pese a ostentar carácter preventivo, pues, según la actora, el régimen tendría virtualidad suficiente para menoscabar la libertad de culto y la garantía de igualdad y por tanto, la lesión a los derechos invocados resultaría consecuencia del regular cumplimiento de la norma impugnada, sin que correspondiera aguardar la consumación del daño en función del ya mencionado carácter preventivo de la acción.

En el caso, es formalmente procedente la acción de amparo con respecto a la discriminación que la Ordenanza N° 38397/82 provocaría en perjuicio de quienes no profesan la religión católica, por violación de la garantía de igualdad y de las libertades de culto y de conciencia.
En efecto, configura un caso judicial el planteo de la actora según el cual el propio texto de la ordenanza impugnada, que habilita el despliegue de las actividades impugnadas en los hospitales y hogares, tiene capacidad para menoscabar la garantía de la igualdad, la libertad de conciencia y de culto consagradas en la Constitución Nacional y en la Constitución de la Ciudad.
Así las cosas, se advierte que se persigue la protección de derechos individuales de una pluralidad relevante de sujetos; existe una conducta única y continuada que, según la demanda, lesiona a ese colectivo, y la pretensión se encuentra enfocada a los efectos comunes del problema, que se vinculan con la garantía de la igualdad, el ejercicio de libertad de conciencia y de culto de quienes se encuentran internados en hospitales o alojados en hogares públicos.
Cabe aclarar, que la cuestión comprende a grupos que por mandato constitucional deben ser objeto de preferente tutela por su condición de vulnerabilidad, como son las personas enfermas y quienes atraviesan situaciones de vulnerabilidad social, respecto de quienes, según la actora, se afectaría la garantía de igualdad mediante la aplicación de la norma impugnada (confr. doctr. CSJN, "in re" “Asociación Civil para la Defensa en el Ámbito Federal e Internacional de Derechos c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados s/ amparo”, del 10/02/15).

En el caso, es formalmente procedente la acción de amparo con respecto a la discriminación que la Ordenanza N° 38397/82 provocaría en perjuicio de quienes no profesan la religión católica, por violación de la garantía de igualdad y de las libertades de culto y de conciencia.
En efecto, la demandante se encuentra legitimada por la aptitud consagrada en el segundo párrafo del artículo 14 de la Constitución local a favor de cualquier habitante cuando se invoca una situación de discriminación, sin que se haya alegado o surja manifiesto que ella desplaza o pueda perjudicar a otro legitimado más directo, y porque se ha invocado lesión a derechos individuales homogéneos de una pluralidad relevante de sujetos.

Cabe recordar que la garantía de igualdad implica que la ley debe ser igual para todos los iguales que estén en las mismas circunstancias, y que no se debe establecer excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos 199:268).
La regla de igualdad no es absoluta, ya que el legislador puede tener en cuenta la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias que pueden presentarse a consideración, y emitir regulaciones diferenciadas; lo que aquella regla consagra es la obligación de igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de la categoría, grupo o clasificación que les corresponda, evitando distinciones arbitrarias u hostiles (Fallos: 247:185; 249:596).
Para evaluar si una discriminación es compatible con el principio de igualdad, debe utilizarse la regla de razonabilidad: el legislador puede crear categorías, grupos o clasificaciones que irroguen trato diferente entre los habitantes, siempre y cuando el criterio empleado para discriminar sea razonable, fundado en pautas objetivas, aun cuando su fundamento sea opinable (TSJ, “Asociación de la Banca Especializada, Asociación Civil c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 16/03/2005, ver especialmente voto de la Juez Conde).
Las discriminaciones inconstitucionales son las arbitrarias, entendiendo por ello las que carecen de toda razonabilidad, las persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos favores o privilegios respecto de personas o grupos de personas.

En el caso, es formalmente procedente la acción de amparo con respecto a la discriminación que la Ordenanza N° 38397/82 provocaría en perjuicio de quienes no profesan la religión católica, por violación de la garantía de igualdad y de las libertades de culto y de conciencia.
En efecto, no se ha probado que exista un remedio judicial más idóneo para resolver acerca de la constitucionalidad de la norma cuestionada en este punto, teniendo en cuenta las consecuencias directas que el sistema allí previsto, vigente en la actualidad, produciría, según la demandante, sobre los derechos constitucionales invocados en función de cuyo menoscabo se solicita una sentencia de condena.
Así, las características de la cuestión a decidir, prácticamente de puro derecho, así como las consecuencias dañosas que alega la parte actora justifican no sujetar el debate a la prolongación propia de los procesos ordinarios.

En el caso, es formalmente procedente la acción de amparo con respecto a la discriminación que la Ordenanza N° 38.397/82 provocaría en perjuicio de quienes no profesan la religión católica, por violación de la garantía de igualdad y de las libertades de culto y de conciencia.
En efecto, es preciso puntualizar que las pretensiones esgrimidas en estas actuaciones no podrían ser objeto de la acción declarativa de inconstitucionalidad consagrada en el artículo 113, inciso 2°, de la Constitución local.
Cabe destacar que, además de plantear la inconstitucionalidad de la Ordenanza N° 38.397/82, la actora requirió, respecto de los sacerdotes y monjas que hubieran sido designados por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para cumplir funciones en carácter de capellanes y religiosas en los términos de la ordenanza citada, que se les reasignen funciones de acuerdo a sus capacidades o, de no ser ello posible, se los indemnice.
Al margen de su procedencia material o de fondo, esa acumulación de pretensiones resulta incompatible con la acción declarativa de inconstitucionalidad, pues ella se orienta exclusivamente a cuestionar la validez de una norma local, de alcance general, por resultar contraria a cláusulas de la constitución de la ciudad o de la Constitución Nacional (art. 113, inc. 2, CCBA y art. 17 de la ley 402; TSJ, doctrina del fallo dictado in re “Massalin Particulares SA c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 31/99, del 05/05/99, y “Asociación de Médicos Municipales de la Ciudad de Buenos Aires c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. 577/00, del 30/11/00, entre otros).

En el caso, es improcedente la declaración de inconstitucionalidad de las normas relativas al servicio de asistencia espiritual brindado por ministros religiosos a requerimiento del interesado en hospitales y hogares públicos, contempladas en la Ordenanza N° 3.8397/82.
En efecto, no se ha logrado acreditar que, en lo que atañe a la prestación de acompañamiento espiritual y a la administración de los sacramentos por parte de ministros de los distintos credos, la alegada violación a la libertad de conciencia y de culto provenga del texto de la regulación analizada. Antes bien, el desarrollo argumental expuesto a lo largo del pleito encuadraría en las otras variantes de inconstitucionalidad, en particular la invalidez que, según la actora, habría derivado, en algún caso, de una incorrecta aplicación del régimen cuestionado, en la que la intervención del capellán se habría realizado, según el relato de la demanda, sin la solicitud del interesado.
Ello así, no es posible formular un juicio de constitucionalidad adverso en ausencia de supuestos de aplicación concretos que permitan confrontar el alcance brindado a la regulación a fin de verificar el menoscabo de la garantía de igualdad.
Para una situación homologable se ha dicho que "La utilización de una práctica de esa especie por parte de la Administración, ciertamente, no deriva directamente de la normativa aludida, aun cuando tampoco sea evitada por ella […] En realidad, la maniobra cuya posibilidad persigue evitar provendría, en todo caso, de su incumplimiento, o si se quiere de un cumplimiento desvío de poder mediante…”, razonamiento que condujo a rechazar la demanda porque “…los cuestionamientos se dirigen contra una práctica atribuida a la administración, originada en una desinterpretación que ella haría de la ley -acerca de cuya efectiva ocurrencia no existe aporte probatorio-…” (mutatis mutandi, TSJ, voto del Dr. Lozano en “Gullco, Hernán Víctor c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", expte. n° 4929/06, del 14/02/07).

En el caso, es improcedente la declaración de inconstitucionalidad de las normas relativas al servicio de asistencia espiritual brindado por ministros religiosos a requerimiento del interesado en hospitales y hogares públicos, contempladas en la Ordenanza N° 3.8397/82.
En efecto, en el plano del control preventivo instado en autos, no ha quedado acreditado el alegado menoscabo de la libertad de cultos.
La protección requerida en el amparo implicaría tener que imaginar las diversas hipótesis de aplicación de la regulación comprometida cuya variedad, complejidad y posibles derivaciones sólo admiten ser revisadas ante la existencia de situaciones de aplicación que exceden el marco de un amparo preventivo como el instado en autos (cf. esta Sala in re “Boico Roberto José c/ GCBA s/ amparo”, expte. 45.378/0, del 19/05/14).

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad los artículos 5°, inciso b, primera parte, y 27, inciso b, de la Ordenanza 38397/82, en lo relativo al mantenimiento de la moral a cargo de los capellanes y monjas, y también de los artículos 5°, inciso h, y 27, inciso e, de la misma ordenanza, en cuanto allí se establece la coordinación e intermediación de los religiosos católicos con respecto a los representantes de otros cultos.
En consecuencia ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires adapte el servicio de asistencia espiritual brindado por capellanes y monjas en los hospitales y hogares.
En concreto, la demandada deberá adoptar las medidas tendientes a que los ministros de la Iglesia Católica –a requerimiento del interesado- brinden asistencia y acompañamiento espiritual en los establecimientos mencionados en idénticas condiciones que los representantes de otros credos, sin ejercer funciones de coordinación o intermediación, ni desempeñando funciones vinculadas con el mantenimiento de la moral.
En efecto, respecto a la distinción realizada a favor de una religión en particular la demandada se limitó a efectuar una dogmática aseveración de la validez de la norma bajo examen, sin acreditar su razonabilidad o algún interés institucional que la ampare.
Por lo tanto, establecer distinciones basadas en la religión sin razones valederas que las justifiquen se oponen a instrumentos internacionales que tienen jerarquía constitucional y que no sólo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas (TSJ, “Sandez, Carlos Armando c/ GCBA s/ amparo s/ recurso de queja”, del 29/11/2000).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad.
En efecto, la Defensa postuló la inconstitucionalidad del artículo 6° de la Ley N° 24.769 (modificada por ley 26.735) –calificación legal asignada a los hechos imputados–. Para ello, esa parte alegó que la pena prevista por aquél sería desproporcionada y vulneraría el principio de igualdad, pues la comparación de esa figura con la prevista en el artículo 7° de la misma ley, advertiría que existe una equivalencia en la sanción pese a que, a su criterio, ésta última configuraría un ilícito de mayor gravedad.
Ahora bien, cabe indicar que la figura legal que nos ocupa reprime, como su denominación lo indica, la apropiación indebida de tributos. Lo expuesto ya evidencia que, contrariamente a lo pretendido por el apelante, la conducta sancionada no consiste en el mero incumplimiento del pago de una deuda en el término previsto.
Al respecto, el sujeto activo del delito en cuestión –esto es, quien ostenta el rol de agente de retención o percepción– en virtud de una disposición legal, se encuentra obligado a custodiar y a depositar “… dentro de los diez (10) días hábiles administrativos de vencido el plazo de ingreso, el tributo retenido o percibido”. De lo expuesto se deriva que el agente no podría someter lo retenido o percibido a riesgos ajenos a los de la mera y correcta custodia; y en caso contrario, si lo hiciera, incumpliría su rol (cfr. Orce, Guillermo, Trovato, Gustavo F., Delitos Tributarios. Estudio analítico del régimen penal de la Ley 24.769, Abeledo Perrot, 2008, p. 147).
En este sentido, el hecho de que este tipo penal no requiera ardid o engaño no implica "per se" que la conducta reprimida por aquél sea menos grave que la prevista en el artículo 7° de la Ley N° 24.769 (modificada por ley 26.735), como pretende el recurrente. De seguirse el razonamiento de esa parte, el delito de administración fraudulenta (art. 173, inc. 7, CP) –que no requiere ardid o engaño–, tendría una pena desproporcionada pues la estafa (art. 172, CP) –que sí los requiere– se encuentra conminada con la misma sanción. Sin embargo ello es así.

La teoría de la imprevisión resulta aplicable a los contratos públicos en la medida en que se respete los principios de concurrencia e igualdad de los contratantes, lo que importa que los términos renegociados hayan sido sujetos a parámetros objetivos, en tanto “la intangibilidad del acuerdo sobre la base de la propuesta seleccionada, es la garantía insoslayable para que los oferentes no vean frustrado su derecho de participar en la licitación en igualdad de condiciones” (Fallos 313: 376) (en igual sentido ver “Cliba Ingeniería Urbana SA c/ GCBA s/ impugnación de actos administrativos” EXP 17832/0, Sala II, sentencia del 14/11/2013).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la actora, mediante la cual solicitó su reencasillamiento y el pago de las diferencias salariales.
En efecto, corresponde hacer lugar a los agravios planteados por la demandada, centrados en que la Jueza de grado soslayó las facultades que el artículo 13 de la Ley N° 472 le otorga al Presidente de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) y que la vía de excepción implica que la Resolución Nº 583-IMOS-88 no atribuye derecho alguno a acceder a la Carrera Sanatorial a los agentes por el solo hecho de formular su petición, y que su admisión configura una decisión de política administrativa.
En primer lugar corresponde señalar que el artículo 11 de la Constitución local regla el principio de igualdad.
En consecuencia, tal como lo indica la Sra. Fiscal ante esta Cámara, los criterios de diferenciación deben considerarse sospechosos y ante la existencia de leyes que los establezcan como criterio de distinción el análisis de su constitucionalidad se hará bajo un escrutinio estricto que acarrea la inversión de la carga de la prueba a fin de demostrar que el trato desigual responde a fines sustanciales y que se trata del medio menos restrictivo y no solo uno de los medios posibles para alcanzar la finalidad de la norma (conf. Fallos 311:2272 y CSJN “Asociación de Magistrados y Funcionarios c/ E.N. –ley 26.372 artículo 2º s/ amparo” sentencia del 4 de diciembre de 2012).
Entiendo que el accionar de la demandada fue conforme a derecho, cumpliendo con la Resolución Nº 583-IMOS-88 que regula que la Carrera Sanatorial comprende únicamente a los profesionales que ejercen el arte de curar en el ámbito del sanatorio en cuestión.
Así las cosas, el hecho de que en alguna oportunidad anterior la demandada hubiera hecho lugar a lo aquí solicitado no conlleva a la afectación al derecho a la igualdad en la medida en que lo pretendido no se ajusta a la norma aplicable. Pretender lo contrario implica violar el principio de inderogabilidad singular de un reglamento, que imposibilita a la demandada que a través de un acto de carácter individual posterior contradiga a un reglamento anterior con vigencia.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la actora mediante la cual solicitó su reencasillamiento y el pago de las diferencias salariales.
En efecto, no se cuestionó en autos el fundamento de la distinción efectuada por la normativa (Resolución N° 583/IMOS/88) entre los agentes que efectivamente se desempeñan en el Sanatorio en cuestión, con funciones dentro del ámbito de internación, y aquellos que no lo hacen, circunstancia que resulta suficiente para desestimar el menoscabo de la garantía de igualdad invocada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la solicitud de libertad condicional del condenado reincidente y a la declaración de inconstitucionalidad del artículo 14 del Codigo Penal .
La Defensa entiende que el rechazo de la libertad del condenado en virtud de haber sido declarado reincidente viola el principio de igualdad.
En efecto, el principio de igualdad se mantiene incólume ya que la reincidencia como impedimento para otorgar la libertad condicional se aplica a todos los condenados de igual modo y, a su vez, no es considerada respecto de aquellos que no han cometido un nuevo delito durante el cumplimiento de la pena recaída por un delito anterior.
Ello así, el agravio no tiene en cuenta la distinción entre un principio de igualdad formal (todos somos iguales ante la ley) y un principio de igualdad material (igualdad de los individuos en una misma circunstancia particular).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la actora, mediante la cual solicitó su correcto reencasillamiento y el pago de las diferencias salariales.
En efecto, corresponde hacer lugar a los agravios planteados por la demandada, toda vez que la actora no ha acreditado en autos que hubiese cumplido en tiempo y forma con los requisitos exigidos en los Decretos N° 986/04, 1232/04 y 583/05 para ser reencasillada por la Administración en el Agrupamiento Profesional solicitado.
Cabe destacar, que toda vez que la fecha de finalización de la carrera universitaria de Licenciada en Enfermería sería holgadamente posterior a la fecha de vencimiento del plazo previsto en el artículo 13 del Decreto N° 1232/04 para la presentación de títulos o certificados de estudios, y atento que no ha sido articulada en autos pretensión alguna que cuestione el procedimiento previsto en el referido decreto, debe concluirse en que no se ha demostrado en autos que el encasillamiento de la actora en el Agrupamiento Técnico -en el año 2005- haya sido arbitrario o ilegítimo.
Ello asì, la totalidad de la documentación obrante en las presentes actuaciones para acreditar la obtención del título de Licenciada en Enfermería es de fecha posterior al acto administrativo que dispuso su reencasillamiento, evidenciando la imposibilidad material de la actora de cumplir con los requisitos previstos en las normas de reencasillamiento del personal de la Administración.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la actora, mediante la cual solicitó su correcto reencasillamiento y el pago de las diferencias salariales.
En efecto, no puede soslayarse que la actora no ha articulado argumento alguno tendiente a sostener la arbitrariedad o ilegalidad de las normas que regularon el procedimiento de reescalafonamiento de los empleados de la Administración.
Nótese que su pretensión se circunscribió a sostener la ilegitimidad de la resoluciones administrativas que dispusieron su reencasillamiento, por cuanto -a su entender- en ellas se habría omitido valorar sus estudios universitarios. Es decir, la actora fundamenta su pretensión a la luz de lo normado en los Decretos Nº 986/04 y Nº 583/05, sin cuestionar en momento alguno los requisitos procedimentales dispuestos en el Decreto Nº 1232/04, los cuales forman parte integrante del conjunto de normas que regularon el procedimiento de reescalofonamiento del personal permanente de la Administración.
Asentado ello, debe advertirse que de la constancias obrantes en la causa surge que la actora habría finalizado los estudios de grado el día 09/12/05, habiendo sido expedido su título de Licenciada en Enfermería el día 01/03/06. En ese marco, no puede soslayarse que en el artículo 10 del anexo I del Decreto Nº 986/04 se dispuso que para el “… [t]ramo A del Agrupamiento Profesional (…) Formación mínima requerida: Profesional universitaria de cuatro (4) años o más años de duración…”.
Así las cosas, toda vez que la fecha de finalización de la carrera universitaria de Licenciado en Enfermería sería holgadamente posterior a la fecha de vencimiento del plazo previsto en el artículo 13 del Decreto Nº 1232/04 para la presentación de títulos o certificados de estudios, y atento que no ha sido articulada en autos pretensión alguna que cuestione el procedimiento previsto en el referido decreto, debe concluirse en que no se ha demostrado en autos que el encasillamiento de la actora en el Agrupamiento Técnico -en el año 2005- haya sido arbitrario o ilegítimo.

En el caso, corresponde declarar abstracto el objeto de la presente acción de amparo en lo relativo a la realización de una nueva designación de la Auditoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ajustada al cupo femenino establecido por los artículos 36 de la Cnstitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 138 de la Ley N° 70.
En efecto, ambas partes se hallan contestes en señalar que la nueva composición de la Auditoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a partir del 10 de diciembre del año 2015 se conforma a las prescripciones constitucionales y legales. En virtud de la Resolución de la Legislatura N° 294/2015 (expediente 2093-D-2015, adoptada en la 24° sesión ordinaria del cuerpo, el 3/12/15), en lo que interesa a los efectos de la presente litis, el organismo de control mencionado quedó integrado, desde el 10 de diciembre pasado, por cuatro (4) mujeres y tres (3) hombres.
Lo expuesto deja ver, en primer término, que la Resolución N° 294/2015 de la Legislatura es posterior a la fecha en que fue emitida la sentencia apelada. En rigor, la Resolución N° 294/2015 ha cumplido parcialmente con la pretensión de las actoras –en lo relativo a la realización de una nueva designación ajustada al cupo establecido por los artículos 36 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 138 de la Ley N° 70 y, de tal modo, ha tornado abstracto el objeto del amparo en este punto.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hace lugar a la acción de amparo y declara la nulidad de la Resolución N° 357/13 de la Legislatura, que designó a un nuevo Auditor de la Auditoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (AGCABA).
En cuanto a la nulidad declarada, los reparos expuestos por los apelantes no tendrán favorable recepción. Tal como lo puso de relieve el Juez de grado, un simple cálculo matemático permite comprobar que el setenta por ciento del total de siete miembros con que cuenta la Auditoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es igual a 4,9. Por lo tanto, la designación que dota al órgano citado de cinco integrantes del mismo género supera el límite numérico señalado e incumple con el mandato constitucional (art. 36).
Es importante destacar que esta cuestión no es materia de apreciación discrecional. Según lo expuso la Corte Suprema de Justicia de la Nación -en autos “Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos s/ acción de amparo”, sentencia del 23/06/92, Fallos, 315:1361-, en ocasiones el ordenamiento jurídico predetermina la solución a adoptar y, en estos casos, la conducta de la autoridad de aplicación debe ceñirse a constatar que concurren los presupuestos de hecho previstos en la norma y a proveer a la consecuencia jurídica contemplada en la ley. Este es el caso de la proporción establecida por los artículos 36 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 138 de la Ley N° 70. Dicho en otros términos: el cumplimiento del cupo constituye un elemento reglado del acto de nombramiento en examen, que no puede ser soslayado por consideraciones vinculadas a la oportunidad, mérito o conveniencia de una solución diferente de la establecida en la norma.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto ordenó –con base en lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley N° 5261– emitir y difundir disculpas públicas al grupo discriminado en uno de los tres medios gráficos de mayor tirada en la Ciudad.
En efecto, la Ley N° 5261 entró en vigencia en mayo del año 2015, con posterioridad a la designación que motivó estas actuaciones y antes de que se dictara la sentencia apelada.
Sin embargo, la designación cuestionada de la Auditoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que no cumplió con el cupo femenino se extendió hasta el 10 de diciembre de 2015. Hasta ese momento, el funcionario designado mediante un acto irregular permaneció en su cargo. Es decir que la vulneración de tal norma se prolongó hasta transcurridos siete meses de la entrada en vigor de la Ley N° 5261, razón por la que la imposición de la medida reparativa mencionada no constituye una aplicación retroactiva de la ley citada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto ordenó –con base en lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley N° 5261– emitir y difundir disculpas públicas al grupo discriminado en uno de los tres medios gráficos de mayor tirada en la Ciudad.
A los efectos de la Ley N° 5261, constituye “discriminación de facto” “toda exclusión, restricción o menoscabo de hecho en el goce o en el ejercicio igualitario de los derechos sin que el criterio de distinción sea mencionado explícitamente”. En el caso, la designación en discusión tuvo el efecto práctico de limitar el porcentaje de género establecido en los artículos 36 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 138 de la Ley N° 70, en perjuicio de las mujeres, y no explicitó el criterio en que se basó para actuar de tal modo. En consecuencia, sin forzar el sentido natural de las palabras, de acuerdo a la Ley N° 5261, la resolución resulta discriminatoria.
El hecho de que haya cesado el acto discriminatorio que originó la causa no excluye la posibilidad de una reparación del daño colectivo causado por un medio razonable, proporcional y previsto en la ley.
Las medidas de reparación del daño colectivo previstas en el artículo 15 de la ley mencionada no requieren de petición de parte; verificados ciertos requisitos, el tribunal debe disponerlas. Cabe agregar, en análogo sentido, que las disposiciones de la ley citada son de orden público (cf. art. 1º).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto ordenó –con base en lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley N° 5261– emitir y difundir disculpas públicas al grupo discriminado en uno de los tres medios gráficos de mayor tirada en la Ciudad.
En efecto, la Ley N° 5261 entró en vigencia en mayo del año 2015, con posterioridad a la designación que motivó estas actuaciones y antes de que se dictara la sentencia apelada.
Sin embargo, la designación cuestionada de la Auditoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que no cumplió con el cupo femenino se extendió hasta el 10 de diciembre de 2015. Hasta ese momento, el funcionario designado mediante un acto irregular permaneció en su cargo. Es decir que la vulneración de tal norma se prolongó hasta transcurridos siete meses de la entrada en vigor de la Ley N° 5261, razón por la que la imposición de la medida reparativa mencionada no constituye una aplicación retroactiva de la ley citada.
En función del principio "pro homine", de la índole de la afectación, del tiempo por el que se extendió, del hecho de que haya sido llevada a cabo por uno de los poderes públicos de la Ciudad y de la publicidad que recibió la designación, la medida contemplada en el artículo 15, inciso ‘d’ de la Ley N° 5261 resulta adecuada para evitar la repetición de conductas discriminatorias y cumplir con los fines enunciados en el artículo 1º de la ley.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda por diferencias salariales y condenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a que abone dichas diferencias entre la designación de la actora como coordinadora de la Defensoría Zonal hasta su nuevo reencasillamiento.
En efecto, de las constancias de autos surge que al momento en que comenzó a prestar tareas como coordinadora, la actora se encontraba contratada en los términos del artículo 39 de la Ley N° 471, modalidad bajo la cual continuó desempeñándose con posterioridad a su designación.
Además, de los contratos suscriptos por las partes para el período analizado, surge la suma que el Gobierno abonaba a la actora en concepto de retribución por las funciones desempeñadas.
Del confronte de las sumas abonadas con los montos de las planillas salariales acompañadas durante el período en juego, se advierte la existencia de una diferencia remunerativa entre el cargo desempeñado por la actora y el que le hubiera correspondido percibir según las tareas efectivamente prestadas, la que deberá ser debidamente determinada en la etapa de ejecución del presente pronunciamiento.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto ordenó el desglose del escrito por el cual la actora interpuso recurso de inconstitucionalidad, por haber sido presentado extemporáneamente.
La actora recurrente adujo que “son días hábiles todos los del año, con excepción de los que determine el reglamento que dicte el Consejo de la Magistratura” (conf. art. 134, CCAyT). Así, acompañó dos resoluciones de dicho Organismo, la Resolución N° 445/2017 -que declaró días inhábiles para la Defensoría ante la Cámara de Apelaciones N° 1-, y la Resolución N° 488/2017 -que declaró días inhábiles para esta Sala-, manifestando que ambas resoluciones habían sido dictadas por la misma autoridad y con los mismos efectos, esto es, “… la suspensión de todos los plazos procesales…”.
Sin embargo, en el entendimiento de este Tribunal, no resulta posible avanzar en dicha interpretación sin quebrantar el principio de igualdad procesal entre las partes. El alcance que se le debe dar a una y otra resolución debe -necesariamente- variar en función del órgano al cual refiere cada una de ellas, así como la interpretación que debe darse al artículo 134 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que la igualdad del artículo 16 de la Constitución Nacional “… no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias…” (Fallos: 123:106, 199:268, entre otros).
Así, resulta palmaria la distinción entre ambas resoluciones, atento que la declaración dispuesta respecto de la actividad tribunalicia en su totalidad -y, por ende, para ambas partes- garantiza que ninguna de ellas se halle en una posición inferior respecto de su contraria, mientras que la interpretación propiciada por la recurrente redundaría, precisamente, en lo contrario. Por ende, cuando el Código alude a las excepciones que determinase el Consejo de la Magistratura respecto de los días hábiles, refiere exclusivamente a las suspensiones que éste órgano dispusiere de la actividad tribunalicia "in totum".

Con respecto a la afectación al principio del llamado “derecho penal de acto”, es menester señalar que la contemplación de la reincidencia no implica tener en consideración datos subjetivos del condenado, tales como su personalidad, su carácter o la peligrosidad del individuo. Por el contrario, aquél dato resulta un elemento objetivo que ha sido expresamente contemplado por el legislador a efectos de ponderar en cada caso la posibilidad o no de conceder la libertad condicional (art. 14 CP).
Es decir, la intención no es etiquetar a un individuo como “reincidente” con efectos estigmatizantes, sino que es una circunstancia prevista legalmente que trae aparejada consecuencias jurídicas previstas previamente por la normativa penal. La consideración de un condenado como reincidente no deriva de un análisis psicológico, sociológico o cultural del mismo, sino que surge de un dato objetivo aportado por un organismo estatal como lo es el Registro Nacional de Reincidencia.
El principio de igualdad se mantiene incólume pues la reincidencia se aplica a todos los condenados de igual modo. En este orden de ideas, hay que tener en cuenta la distinción entre un principio de igualdad formal (todos somos iguales ante la ley) y un principio de igualdad material (igualdad de los individuos en una misma circunstancia particular).

La teoría de la imprevisión resulta aplicable a los contratos públicos en la medida en que se respeten los principios de concurrencia e igualdad de los contratantes, lo que importa que los términos renegociados hayan sido sujetos a parámetros objetivos, en tanto “la intangibilidad del acuerdo sobre la base de la propuesta seleccionada, es la garantía insoslayable para que los oferentes no vean frustrado su derecho de participar en la licitación en igualdad de condiciones” (Fallos 313: 376) (en igual sentido ver “Cliba Ingeniería Urbana SA c/ GCBA s/ impugnación de actos administrativos” EXP 17.832, Sala II, sentencia del 14 de noviembre de 2013).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y conceder la suspensión del juicio a prueba solicitada por el imputado pese a la oposición Fiscal.
La Defensa sostuvo que el fundamento utilizado por el Fiscal para oponerse a la concesión del beneficio (la alta graduación alcohólica, el peligro de vida de ocasionales transeúntes y la condición de ser taxista) son circunstancias a tener en cuenta a fin de merituar las reglas de conducta a imponer. Agregó que el desacuerdo entre las partes no puede valorarse en menoscabo de los derechos que la Ley le otorga al presunto contraventor; en este sentido, las excepciones a la implementación de la suspensión del juicio a prueba surgen de la normativa y tales disposiciones deben ser interpretadas de un modo restrictivo en tanto rigen los principios de legalidad y determinación sentados en el artículo 13 inciso 3 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, la gravedad del hecho es una circunstancia relevante para fijar las reglas de conducta que se impondrán, pero no puede condicionarse el ejercicio de un derecho bajo ese argumento.
Si el presunto contraventor cumple con los recaudos exigidos por la Ley, el ejercicio de ese derecho debe ser garantizado y no puede estar sujeto a criterios subjetivos que varíen de acuerdo a los Magistrados que intervengan en el proceso, ni tampoco condicionado a la gravedad del hecho concreto sin afectar el principio de igualdad y legalidad (artículo 16 y 18 de la Constitucional Nacional y 11 y 13 inciso 3° de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires)
Ello en tanto se podría llegar al dictado de soluciones diferentes en casos similares.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que mandó llevar adelante la ejecución fiscal contra la demandada, hasta el íntegro pago a la actora de la suma reclamada con sus intereses.
En efecto, corresponde rechazar el agravio de la demandada respecto al planteo vinculado con la situación de injusta desigualdad invocada.
Cabe recordar que, tal como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, si bien la garantía de la igualdad impone que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos, 16:118; 123:106), tampoco impide “que el legislador contemple en forma diversa situaciones que considera diferentes, en tanto no establezca distinciones irrazonables e inspiradas en fines de ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas” (Fallos, 205:68; 237:334; 238:60; 289:197; 293:335; 301:381; 303:2021; 304:390; 305:823, entre otros). En otras palabras, “existen ciertas desigualdades de hecho que pueden traducirse en desigualdades justificadas de tratamiento jurídico, que expresen una proporcionada relación entre las diferencias objetivas y los fines de la norma” (CSJN, 1/11/1999, “D. De P. V., A. c/ O, C. H”, LL, 1999-F-671).
En el presente caso, el régimen de regularización excepcional de las obligaciones tributarias previsto en la Ley N° 5.616, con sus consecuentes exenciones, está fundado en una política tributaria del Estado local como ente recaudador de impuestos y en virtud de la adhesión a la Ley Nacional N° 27.260.
En ese ámbito, la norma local prevé la exención o condonación de intereses sólo para aquellos contribuyentes que, a la entrada en vigencia de la norma local, se encontraren en deuda con la Administración y, a partir de allí, cumplieran con los presupuestos legales exigidos para acceder a dichos beneficios.
Tal como se encuentra regulado, el régimen no opera como un eximente automático de los intereses para todos los contribuyentes, tal como lo alega el recurrente. Se trata de una la exención bajo la condición de que el sujeto pasivo del tributo cumpla con los requisitos establecidos en la norma y acate las fechas de regularización de las deudas. Nótese al respecto que, según las constancias acompañadas, la ejecutada habría cancelado sus deudas con anterioridad a la vigencia de la Ley N° 5.616.
Así, la cancelación de la obligación bajo las condiciones previstas al momento del pago, no basta para -invocando la garantía de igualdad- acceder automáticamente a la aplicación de regímenes posteriores sin acreditar que las circunstancias valoradas para definir el tratamiento fiscal adoptado resultaran diversas, como sucede por ejemplo con la relevancia que la Ley Nacional N° 27.260 proyectó en relación con la Ley N° 5.616.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y conceder la suspensión del proceso a prueba al imputado a pesar de la oposición del Fiscal.
El Fiscal fundó su oposición en las características del hecho.
Sin embargo, la gravedad del hecho es una circunstancia relevante para fijar las reglas de conducta que se impondrán, pero no puede condicionarse el ejercicio de un derecho bajo ese argumento.
Si el presunto contraventor cumple con los recaudos exigidos por la Ley, el ejercicio de ese derecho debe ser garantizado y no puede estar sujeto a criterios subjetivos que varíen de acuerdo a los Magistrados que intervengan en el proceso, ni tampoco condicionado a la gravedad del hecho; lo contrario afectaría el principio de igualdad y legalidad (artículo 16 y 18 de la Constitucional Nacional y 11 y 13 inciso 3° de la Constitución de la Ciudad) permitiendo el dictado de soluciones diferentes en casos similares. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto otorgó la suspensión del juicio a prueba a favor del imputado pese a la oposición del Fiscal.
En efecto, la gravedad del hecho, como fundamento de la oposición Fiscal, es una circunstancia relevante para fijar reglas de conducta que se impondrán, pero no puede condicionarse el ejercicio de un derecho bajo ese argumento.
Si el presunto contraventor cumple con los recaudos exigidos por la Ley, el ejercicio de ese derecho debe ser garantizado y no puede estar sujeto a criterios subjetivos que varíen de acuerdo a los Magistrados que intervengan en el proceso, ni tampoco condicionado a la gravedad del hecho concreto sin afectar el principio de igualdad y legalidad (Artículo 16 y 18 de la Constitución Nacional y 11 y 13, inciso 3 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires). (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde no hacer lugar al agravio por el cual se consideró que las medidas cautelares impuestas por el Juez de grado, -para neutralizar los hechos que fueran imputados como realizar actividades lucrativas sin autorización-, violaron el principio de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional.
El apoderado de la firma infractora, sostuvo que a su representada no se le podían aplicar las disposiciones locales relativas al servicio que prestan las Centrales de Radio-Taxi, cuando a su entender, la actividad que realiza, debe ser equiparada a aquella que se brinda a través de la aplicación oficial del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, ya que ambas son idénticas, porque a través de una plataforma digital, posibilitan el contacto directo entre taxistas y pasajeros, sin intermediación de una central.
Sin embargo, no nos encontramos ante un supuesto de afectación a la garantía de igualdad ante la Ley (artículos 16 de la Constitución Nacional, 10 y concordantes de la Constitución de la Ciudad). El apoderado no sostiene que su representada se encuentre en pie de igualdad con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sino que considera que el servicio que brinda la firma imputada, debe equipararse con el que se suministra a través de la aplicación para dispositivos móviles desarrollada por el Gobierno de la Ciudad. Ello así, ambos servicios no pueden ser equiparados, aunque se presten a través de plataformas tecnológicas similares. En este sentido, la aplicación oficial del Gobierno de la Ciudad, está enmarcada dentro de las políticas públicas que se han trazado y en cambio, la aplicación de la firma infractora, ha sido desarrollada por una empresa privada con fines de lucro.

La Constitución Nacional no establece derechos absolutos y todos los derechos que en ella se consagran se ejercen conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio con las limitaciones previstas en su artículo 28, las cuales no admiten impugnación constitucional en caso de ser razonables. Para determinar si una norma reglamentaria vulnera la garantía en cuestión, resulta pertinente analizar si ella supera el test de razonabilidad.

Que todas las personas sean iguales ante la Ley no quiere decir que se encuentre vedada la posibilidad de hacer diferencias en el trato entre los individuos en caso de existir razones basadas en sus condiciones diferentes. La igualdad ante la Ley que la Constitución ampara, comporta la consecuencia de que todas las personas sujetas a una legislación determinada dentro del territorio de la Nación sean tratadas del mismo modo, siempre que se encuentren en idénticas circunstancias y condiciones. Ello implica el reconocimiento de un ámbito posible de discriminaciones razonables por parte del Legislador.

En el caso, corresponde no hacer lugar al agravio correspondiente a que las medidas cautelares dispuestas, -la "clausura-bloqueo" de la página de internet y de todas las cuentas bancarias registradas a nombre de la empresa infractora, el embargo del dinero depositado en ellas y el allanamiento de la sede social de la firma, entre otras-, son irrazonables, desproporcionadas, vulneran el derecho a trabajar y ejercer toda industria lícita (artículo 14 de la Constitución Nacional), en una causa por realizar actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público (Artículo 86 del Código Contravencional de la Ciudad según texto consolidado por Ley Nº 5.666).
El apoderado de la firma infractora se agravió y sostuvo que como consecuencia directa de las medidas impuestas, se paralizó la actividad de la misma y se puso en peligro cierto la subsistencia de las fuentes de trabajo directas que genera, además de los cuantiosos perjuicios materiales que las medidas ocasionan en sí mismas.
Sin embargo, al igual que sucede con la garantía de igualdad ante la Ley, el derecho a trabajar y ejercer toda industria lícita reconocido por la Constitución no es absoluto y su ejercicio está sometido a las leyes que reglamentan su ejercicio siempre que estas no sean arbitrarias o lo desnaturalicen. Ello así, el derecho de ejercer una determinada actividad industrial está condicionado al carácter lícito de dicha actividad y de las constancias de la causa, surge que la empresa infractora llevaba adelante la operatoria en la Ciudad de Buenos Aires sin contar con la debida autorización.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia del Juez de grado, que dispuso llevar adelante las medidas cautelares solicitadas por el Fiscal, en una causa por realizar actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público (Artículo 86 del Código Contravencional de la Ciudad según texto consolidado por Ley Nº 5.666).
El apoderado de la firma infractora, se agravió por considerar que la medida correspondiente a la "clausura-bloqueo" del acceso a la página de internet de la firma infractora, en una causa en que se investiga la supuesta comisión de una infracción a normas contravencionales que rigen exclusivamente en el ámbito local, no pueden afectar la actividad que lleva adelante a nivel nacional, porque a partir de su efectivización se ha impedido el funcionamiento de la empresa en otras jurisdicciones en las que operaba de conformidad con la normativa local, situación que amenaza la existencia de la empresa y pone en peligro la subsistencia de las fuentes de trabajo que genera.
En este sentido, las medidas cautelares impuestas estuvieron dirigidas a neutralizar la operatoria que la firma imputada llevaba adelante en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sin contar con la debida autorización, para lo cual se valía de la utilización de una aplicación desarrollada para ser utilizada a través de dispositivos móviles, la cual permite que la firma opere a nivel local, nacional e incluso internacional, debido a que la misma funciona a través de la red informática global (Internet). Esa particularidad que tiene la aplicación, hace que cualquier intento de bloquear su uso en un determinado ámbito geográfico pueda tornarse materialmente imposible y, por tanto, toda medida tendiente a neutralizar la comisión de una contravención, como en este caso, resulte ineficaz.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia del Juez de grado, que dispuso llevar adelante las medidas cautelares solicitadas por el Fiscal, para neutralizar los hechos que fueron imputados como realizar actividades lucrativas no autorizadas en el espacio público (Artículo 86 del Código Contravencional de la Ciudad según texto consolidado por Ley Nº 5.666)
El apoderado de la firma infractora, se agravió por considerar que la medida correspondiente a la "clausura-bloqueo" del acceso a la página de internet de la empresa, en una causa en que se investiga la supuesta comisión de una infracción a normas contravencionales que rigen exclusivamente en el ámbito local, no pueden afectar la actividad que lleva adelante a nivel nacional, porque a partir de su efectivización se ha impedido el funcionamiento de la empresa en otras jurisdicciones en las que operaba de conformidad con la normativa local, y que junto a la orden de bloqueo de todas las cuentas bancarias registradas a nombre de la empresa y el embargo del dinero en ellas despositado, se afectó el derecho a trabajar y ejercer toda industria lícita de su representada (Artículo 14 de la Constitución Nacional).
Sin embargo, no se acreditó que la empresa desarrolle la actividad de intermediación en otras jurisdicciones y que la extensión del bloqueo-clausura de la web afecte su operatoria en las mismas, ni que realice actividades distintas a aquella por la cual se ordenó el bloqueo de todas sus cuentas bancarias. Por lo que la supuesta afectación a su derecho a trabajar no se vincularía con otra cuestión que no fuera el desarrollo de una actividad en el ámbito de la Ciudad para la cual no se encuentra habilitada.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda y recategorizar al actor como inspector de la Policía Metropolitana.
En efecto, de acuerdo a las pautas de ingreso al momento del caso en estudio, para lograr el cargo pretendido como Inspector los postulantes debían contar con 15 años de antigüedad en las fuerzas de origen, sin perjuicio de otros antecedentes personales que pudieran ser meritados.
Sin embargo, a poco que se observe el listado de ingresantes, se colige que bajo los parámetros de ingreso, por lo menos quince agentes ingresaron a la Policía Metropolitana, provenientes de la fuerza bonaerense, con menos de quince años de antigüedad y cuyo último cargo ostentado en la fuerza de origen era el de “oficial principal” (misma situación que el actor). Si bien, este informe no permite distinguir cuales son los antecedentes profesionales y/o académicos, premios y distinciones, revela un cuadro que permite avizorar un trato distinto.
En este sentido, aun cuando las reglas de encasillamiento de los agentes públicos, en principio, constituyen facultades propias de la Administración y, aun cuando no se desconoce que en esa materia existen razones de oportunidad, mérito y conveniencia que la Administración podrían alegar para hacer variar las pautas generales en la materia; lo cierto es que el ejercicio de tales funciones no puede justificar una decisión arbitraria, irrazonable o discriminatoria (CSJN, Fallos 332;2741, 331;735, entre otros.).(Del voto en disidencia de la Dra. Fabiana Schafrik).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda y recategorizar al actor como inspector de la Policía Metropolitana.
En efecto, el análisis integral de la prueba producida genera convicción suficiente para afirmar que, al momento de su ingreso en la Policía Metropolitana, el actor fue encasillado por debajo de lo que razonablemente le hubiera correspondido.
De acuerdo a las pautas de ingreso vigentes al momento del caso en cuestión, para lograr el cargo pretendido como Inspector los postulantes debían contar con 15 años de antigüedad en las fuerzas de origen, sin perjuicio de otros antecedentes personales que pudieran ser meritados.
Sin embargo, a poco que se observe el listado de ingresantes, se colige que bajo los parámetros de ingreso, por lo menos quince agentes ingresaron a la Policía Metropolitana, provenientes de la fuerza bonaerense, con menos de quince años de antigüedad y cuyo último cargo ostentado en la fuerza de origen era el de “oficial principal” (misma situación que el actor). Si bien, este informe no permite distinguir cuales son los antecedentes profesionales y/o académicos, premios y distinciones, revela un cuadro que permite avizorar un trato distinto.
Al continuar el estudio de las probanzas de autos y analizar, por tanto, los legajos anexados se puede advertir que se ha vulnerado el derecho a la igualdad, cuanto menos respecto del modo en que fueron encasillados algunos de los colegas con los que el aquí actor intentó compararse.
Lo dicho hasta aquí, me permite avizorar que, al momento de meritarse el cargo de ingreso a la Policía Metropolitana, otros agentes no alcanzaban la antigüedad de 15 años en la fuerza de origen, ni poseían mayores antecedentes que el actor. Sin perjuicio de ello, fueron categorizados con el cargo de “inspector”, en detrimento de la garantía de igualdad y en perjuicio de los derechos que le asistían al actor. (Del voto en disidencia de la Dra. Fabiana Schafrik).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda y reconocer al actor la suma de $ 5.000.- en concepto de daño moral, con más sus intereses calculados a valores actuales, por haber sido mal categorizado en la Policía Metropolitana.
En efecto, en el caso bajo estudio, verificada la incorrecta categorización y la desigualdad en el trato dispensado al actor a este respecto y en comparación con otros agentes provenientes de la misma fuerza (Policía de la Provincia de Buenos Aires), presumo que ello pudo implicar una afectación en su espíritu; la cual no alcanzó solución en el trámite administrativo correspondiente. (Del voto en disidencia de la Dra. Fabiana Schafrik)

En el caso, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del agravante previsto en el artículo 189 bis, inciso 2 del párrafo 8 del Código Penal que considera los antecedentes condenatorios del imputado por afectación del principio de igualdad ante a ley.
En efecto, la Defensa planteó que la agravante resultaba lesiva al principio de igualdad ante la ley puesto que la diferencia de trato punitiva que propone la figuran se basa únicamente en los antecedentes penales del sujeto y así establece una diferencia de trato que no satisface las exigencias del principio de igualdad ante la ley.
No es acertado que el único motivo en el que se apoya la diferencia de trato resulten los antecedentes penales de la persona ya que la agravante se edifica sobre la base de la mayor culpabilidad por el hecho.
El tratamiento diferenciado por sí sola no afecta el principio de igualdad y la Defensa no ha aportado argumentos para sostener que las razones sostenidas por el Legislador para efectuar la distinción sean manifiestamente arbitrarias.
Asimismo el tratamiento diferente resulta aplicable por igual a todos aquellos que posean los antecedentes indicados en la norma; es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la garantía de igualdad importa el derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos: 312:826 y 851) por lo que no obsta a que el Legislador contemple en forma distinta situaciones diferentes con tal que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas, aunque su fundamento sea opinable (Fallos: 310:1080; 3211:1451).

En el caso, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia contemplado en el artículo 50 del Código Penal.
En efecto, la Defensa entiende que el instituto de la reincidencia implica una afectación al principio de igualdad a tenor del artículo 14 del Código Penal que le impide obtener la libertad condicional a quienes hayan sido declarados reincidentes.
La discriminación normativa no resulta irrazonable ya que su aplicación se da entre iguales".
Asimismo la cuestión ha sido resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Arévalo" (Fallos:337:637)

La suspensión de los efectos de un acto administrativo, dispuesta en sede judicial en respuesta a un pedido autónomo efectuado por el interesado encontrándose pendiente el agotamiento de la vía administrativa, resulta un medio adecuado de control jurisdiccional cuyo fundamento es el hecho de evitar que la ejecución del acto torne abstracto cualquier intento de discusión ulterior, tanto en sede administrativa como judicial y el principio de igualdad entre las partes (Fallos: 247:62; 251:336).
Se trata de una protección preventiva para quien no ha agotado la vía por falta de respuesta de la Administración y, en consecuencia, no encuentra expedito el acceso a la jurisdicción para debatir la cuestión de fondo -arts. 3°, 273 y cctes. del CCAyT- (cfr. esta Sala en “Industrias Saladillo SA c/ GCBA s/ medida cautelar”, expte. nº 4246/1, del 09/10/02).
Tal supuesto ha sido expresamente contemplado por la ley procesal local.
En efecto, el artículo 189 del Código Contencioso Administrativo y Tributario -CCAyT- regula la suspensión de la ejecución o del cumplimiento de hechos, actos o contratos administrativos y el artículo 178 del mismo cuerpo normativo establece que -salvo disposición legal en contrario- las medidas cautelares pueden ser solicitadas antes, simultáneamente o después de interpuesta la demanda.
A su vez, en el artículo 187 se establece que la suspensión del acto administrativo dispuesta antes de la iniciación de la demanda caduca a pedido de parte y sin sustanciación, al vencimiento del plazo de caducidad establecido en el artículo 7° del CCAyT, computado a partir del acto que agota la vía administrativa, si el acto suspendido no reunía tal condición.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda por diferencias salariales interpuesta por la actora.
La actora se desempeñaba como Jueza Municipal de Faltas, y ante su cese -conforme Ley N° 591 y Decreto N° 638/2001-, optó por continuar prestando servicios en la planta permanente del Gobierno de la Ciudad con una asignación escalafonaria específica, y percibió una compensación económica por el cambio en la situación de revista.
Entiende que luego, como corolario de la modificación de régimen escalafonario impartido por el Decreto N° 986/2004 y el Decreto N° 583/2005, fue encasillada en el Agrupamiento Profesional, en un tramo y nivel que, a su entender, resultaba inferior al que detentaba al momento de su incorporación a la planta permanente del Gobierno.
La recurrente alegó que había sido discriminada respecto de sus compañeros de trabajo que se encontraban en idéntica situación, poniendo como ejemplo a dos profesionales que se desempeñaron como Jueces de Faltas y fueron encasillados en el mismo agrupamiento pero en otro Tramo y Nivel.
Reiteró que, con la prueba producida quedaba acreditado que habían percibido salarios más elevados, pese a estar en similar situación, vulnerando ello el derecho constitucional contemplado en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y en el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Sin embargo, pese a haberse acreditado la disparidad de remuneraciones percibidas entre la actora y los agentes mencionados, la actora no refirió a las tareas que ellos desarrollaron. El principio en juego opera en los casos en los que hubiera coincidencia en los trabajos efectuados por cada uno de los involucrados. En este caso, si bien la actora relató las áreas en las que prestó servicios, no se especificó lo relativo a las funciones ejercidas por ella y por los agentes con los que se compara.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda por diferencias salariales interpuesta por la actora.
La actora se desempeñaba como Jueza Municipal de Faltas, y ante su cese -conforme Ley N° 591 y Decreto N° 638/2001-, optó por continuar prestando servicios en la planta permanente del Gobierno de la Ciudad con una asignación escalafonaria específica, y percibió una compensación económica por el cambio en la situación de revista.
Entiende que luego, como corolario de la modificación de régimen escalafonario impartido por el Decreto N° 986/2004 y el Decreto N° 583/2005, fue encasillada en el Agrupamiento Profesional, en un tramo y nivel que, a su entender, resultaba inferior al que detentaba al momento de su incorporación a la planta permanente del Gobierno.
La recurrente alegó que había sido discriminada respecto de sus compañeros de trabajo que se encontraban en idéntica situación, poniendo como ejemplo a dos profesionales que se desempeñaron como Jueces de Faltas y fueron encasillados en el mismo Agrupamiento pero en otro Tramo y Nivel.
Reiteró que, con la prueba producida quedaba acreditado que habían percibido salarios más elevados, pese a estar en similar situación, vulnerando ello el derecho constitucional contemplado en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y en el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Ahora bien, el Decreto N° 986/2004 diferenció los Tramos A y B del Agrupamiento Profesional en cuanto al contenido de la tarea, la responsabilidad, la autonomía y la formación mínima requerida.
Por lo tanto, para determinar si a la actora le hubiera correspondido una categorización diferente, habría que contar con elementos de prueba que permitan acreditar las tareas efectivamente prestadas, lo cual permitiría establecer si había sido correctamente encasillada o bien, si por iguales tareas percibía una remuneración inferior a la de otros colegas. Ello, no fue traído a colación a esta causa por lo que no existen constancias probatorias que permitan dilucidar dicha cuestión.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda por diferencias salariales interpuesta por la actora.
La actora se desempeñaba como Jueza Municipal de Faltas, y ante su cese -conforme Ley N° 591 y Decreto N° 638/2001-, optó por continuar prestando servicios en la planta permanente del Gobierno de la Ciudad con una asignación escalafonaria específica, y percibió una compensación económica por el cambio en la situación de revista.
Entiende que luego, como corolario de la modificación de régimen escalafonario impartido por el Decreto N° 986/2004 y el Decreto N° 583/2005, fue encasillada en el Agrupamiento Profesional, en un tramo y nivel que, a su entender, resultaba inferior al que detentaba al momento de su incorporación a la planta permanente del Gobierno.
La recurrente alegó que había sido discriminada respecto de sus compañeros de trabajo que se encontraban en idéntica situación, poniendo como ejemplo a dos profesionales que se desempeñaron como Jueces de Faltas y fueron encasillados en el mismo Agrupamiento pero en otro Tramo y Nivel.
Sin embargo, advierto que las pruebas aportadas por la actora no permiten analizar las funciones que realiza en comparación con las que prestan quienes están encasillados en el nivel pretendido. De este modo, y ante la ausencia de elementos concretos y fehacientes que indiquen lo contrario, no es posible concluir que exista identidad de tareas o responsabilidades entre las realizadas y las pretendidas, en tanto apuntan a demostrar la diferencia económica existente entre una categoría y la otra cuando, en realidad, tal cuestión no era un elemento determinante para el reencasillamiento.
Así las cosas, y de acuerdo a las constancias obrantes en autos, entiendo que no ha quedado demostrado que la actora haya efectivamente desempeñado funciones similares respecto a otros agentes que están encasillados en el escalafón pretendido.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Juez de grado, en cuanto suspendió el proceso a prueba respecto de los imputados en la presente causa, iniciada por portación de arma de fuego de uso civil (artículo 189 bis del Código Penal).

El Fiscal se opuso a la suspensión del juicio a prueba, con fundamento en la necesidad de llevar el caso a juicio, por la gravedad del hecho. Al respecto señaló que la circunstancia de que el arma de fuego fuera hallada en ocasión en que los imputados se encontraban en una estación de servicio ultimando los detalles de una supuesta compraventa de un aparato médico que fuera hurtado previamente de un hospital y por cuya sustracción fueran imputados, lo llevaba a considerar que tenían pensado utilizar el arma de fuego en caso de que la negociación no resultase como pretendían.

Sin embargo, la gravedad del hecho es una circunstancia relevante para fijar las reglas de conducta que se impondrán, pero no puede condicionarse el ejercicio de un derecho bajo ese argumento. En este sentido, si el imputado cumple con los recaudos exigidos por la ley, el ejercicio de ese derecho debe ser garantizado y no puede estar sujeto a criterios subjetivos que varíen de acuerdo a los Magistrados que intervengan en el proceso, ni tampoco condicionado a la gravedad del hecho concreto sin afectar el principio de igualdad y legalidad (artículo 16 y 18 de la Constitucional Nacional y 11 y 13 inciso 3° de la Constitución de la Ciudad). Ello en tanto se podría llegar al dictado de soluciones diferentes en casos similares.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad introducido por la Defensa, en la presente investigación de las conductas que fueron calificadas como constitutivas del delito previsto en el artículo 128 del Código Penal, en concurso real.
Se imputa al encartado haber facilitado -a través de un programa de internet de intercambio de archivos digitales- un video en el cual se observa la representación de una menor de edad desarrollando actividades sexuales explícitas en tres oportunidades, utilizando distintas direcciones IP todas asignadas al mismo domicilio, y asimismo, se le imputa tener en su poder, con fines inequívocos de distribución o comercialización, dieciocho archivos de imagen en los que se observa a menores desarrollando actividades sexuales explícitas o de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, elementos que fueron ubicados en una "notebook", circunstancia que fuera constatada en oportunidad en la que se llevó a cabo un allanamiento en el domicilio indicado y donde fue secuestrado el dispositivo.
La Defensa planteó la “inconstitucionalidad del requerimiento” argumentando un trato desigual dado a su asistido, sustentado en que dado que la fiscalía recibió treinta y un casos con el mismo archivo, treinta de los cuales se desecharon. Adujo que el único que siguió adelante es el del su pupilo, ello implica un trato desigual ante la ley, por lo que la requisitoria se torna inconstitucional.
Aclarado ello y sin perjuicio del "nomen iuris" otorgado por la Defensa al planteo, cabe afirmar que lo que el recurrente pretende es su invalidez en base a la violación a los derechos de igualdad ante la ley y defensa en juicio.
Sin embargo, cabe señalar que el caso se inició en virtud de la intervención otorgada por la División Interpol para que se investigue a treinta y un usuarios por facilitación y/o distribución de un archivo con contenido de pornografía infantil.
Luego de ello, se postuló la incompetencia en razón del territorio para intervenir respecto de veintidós usuarios y se dispuso el archivo en relación a ocho, por falta de pruebas sobre la autoría de esos sucesos.
Es decir, contrariamente a lo sostenido por el recurrente, los casos no han sido desechados, sino por el contrario, alguno de ellos fueron remitidos a otras jurisdicciones y, sólo algunos de ello, archivados.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe afirmar que la requisitoria del Fiscal de grado en el presente caso describe los hechos de manera detallada, les asigna una calificación legal y fundamenta la remisión a juicio.
De esta forma, cumple con las previsiones enumeradas en el artículo 206 del Código Penal Procesal de la Ciudad de Buenos Aires y no se aprecia, a simple vista, que existan causales para declarar su nulidad.

En el caso, corresponde conceder el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, habilitar la intervención del Tribunal Superior de Justicia por la vía intentada.
En efecto, mediante la decisión recurrida esta Sala denegó el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno local y, en consecuencia, confirmó la sentencia de grado en cuanto había rechazado el planteo de inhibitoria del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Federal, en un proceso de conocimiento. Este Tribunal advirtió que el planteo central formulado en autos conduce necesariamente a desentrañar el sentido de la Constitución Nacional, principalmente, el alcance de los artículos 9°, 10, 11, 16, 17, y 75 incisos 1° y 13 de la Constitución Nacional, y de las normas federales que regulan el comercio interjurisdiccional.
Ello así, se advierte que el planteo sustancial formulado por el Gobierno de la Ciudad, en el recurso de inconstitucionalidad deducido contra la resolución en crisis, se sustenta en el resguardo de la garantía del juez natural -conforme el artìculo 18 de la Constitución Nacional- y en la afectación a la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires -conforme los artículos 121 y 129 de la Constitución Nacional-.
Así las cosas, encontrándose en debate la interpretación y el alcance de una norma constitucional, y que tal precepto tuvo una relación directa e inmediata con la solución adoptada, corresponde admitir el remedio intentado (conf. art. 27 ley Nº 402).

Se ha considerado que el instituto de la suspensión del juicio a prueba no puede tener en el ámbito contravencional un alcance más restringido que aquel que le corresponde en materia penal, pues si la "probation" puede ser —conforme a su regulación legal— una alternativa válida a la continuación de un proceso judicial destinado a juzgar las más graves de las infracciones a normas de conductas vigentes en una sociedad, con mayor razón, y como mínimo con el mismo alcance, ha de serlo también con relación a procedimientos judiciales que tienen por objeto el juzgamiento de ilícitos de menor envergadura y que en la ciudad han sido regulados como contravenciones.
Así, el artículo 45 del Código Contravencional de la Ciudad debe ser objeto de una exégesis que concilie sus términos con los alcances que ha de tener el instituto regulado en el artículo 76 bis del Código Penal. Teniendo en cuenta estas relaciones, de ningún modo podría ser admisible brindar al Fiscal en el ámbito contravencional una potestad tal que desnaturalice el carácter de la "probation" como derecho del imputado, cuya viabilidad ha de ser pasible de revisión jurisdiccional a efectos de poder garantizar a todos los ciudadanos su ejercicio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar a la suspensión del proceso a prueba respecto del imputado, en orden a la contravención prevista en el artículo 74 del Código Contravencional según texto consolidado por Ley N° 5.666 (Violar clausura impuesta por autoridad judicial o administrativa).
En efecto, la oposición por parte del Ministerio Público Fiscal aparece suficiente y razonablemente fundada. En el caso de autos, las violaciones de clausura habrían ocurrido de manera sistemática y en un corto periodo de tiempo, en horas en las cuales se advertía el local en pleno funcionamiento, sin tener la habilitación para realizar las actividades fiscalizadas. Por lo demás, las disposiciones administrativas remarcan que estaban afectadas las condiciones de funcionamiento y seguridad, por no contar con la habilitación correspondiente para la actividad que se estaba ejerciendo y encontrarse violando una clausura vigente.
De este modo, se advierte que la negativa del Ministerio Público Fiscal a conceder la suspensión del proceso a prueba está basada en el carácter especialmente disvalioso del comportamiento endilgado y, en este sentido, la oposición luce suficiente y razonablemente fundada.

En el caso, corresponde conceder el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, la causa bajo análisis es una acción declarativa contra la Administración Gubernamental de Ingresos Públicos, la Dirección General de Rentas y el GCBA que pretende la declaración de inconstitucional de las normas tributarias locales que disponen, para los establecimiento que no se encuentren emplazados en la Ciudad de Buenos Aires, una alícuota del Impuesto sobre los Ingresos Brutos superior a la reconocida respecto de aquellos que sí tienen radicación en el ámbito de la Ciudad; ello por cuanto, dicha legislación, vulnera la garantía de igualdad y genera un supuesto de discriminación en disfavor del comercio interjurisdiccional, en desmedro de las previsiones de los artículos 9, 10, 11, 16, 17, y 75 incisos 1 y 13 de la Constitución Nacional.
Asimismo, se advierte que el planteo sustancial formulado por el Gobierno de la Ciudad en el recurso de inconstitucionalidad deducido contra la resolución en crisis, se sustenta en el resguardo de la garantía del juez natural -conforme el artìculo 18 de la Constitución Nacional- y en la afectación a la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires -conforme los artículos 121 y 129 de la Constitución Nacional-.
Así las cosas, encontrándose en debate la interpretación y el alcance de una norma constitucional (art. 129 CN), y que tal precepto tuvo una relación directa e inmediata con la solución adoptada, corresponde admitir el remedio intentado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto condena al imputado a la sanción de multa, cuyo cumplimiento se deja en suspenso, por encontrarlo autor responsable de la infracción consistente en no poseer habilitación para prestar servicio de transporte de pasajeros (art. 6.1.49 de la Ley N° 451- Régimen de Faltas de la CABA).
Se agravia la Defensa y alega que existen al menos cinco (5) pronunciamientos opuestos al del Magistrado de grado que han absuelto a conductores de "Uber", por entender que la conducta no configura infracción alguna. Sostuvo que dicha circunstancia viola el principio de igualdad. Agregó que eso pone en evidencia que las normas no tipifican adecuadamente la conducta, puesto que la ley no describe debidamente el hecho típico y la consecuencia jurídica.
Sin embargo, las diferentes decisiones dictadas por los distintos órganos jurisdiccionales no violan el principio de igualdad, sin perjuicio de que el remedio procesal para obtener la uniformidad de la jurisprudencia no es el recurso de apelación, sino -si se diesen los supuestos- el recurso de inaplicabilidad de ley.

El aumento previsto en la Ley Tarifaria del año 2017 para los anuncios publicitarios en medianera y estructuras sobre terrazas, y su tratamiento diferenciado respecto de los anuncios en mobiliario urbano, no resulta violatorio del principio de igualdad tributaria.
Ello, dado que el aumento de la contribución lo fue para todos los anuncios colocados en dichos lugares (medianera y soporte en terraza). Es decir, todos los contribuyentes que comercializan esos carteles tributan con los mismos valores.
En cambio, en el caso de mobiliario urbano, cuyo tratamiento se realiza de manera diferenciada, el aumento fijado fue menor, distinción que puede justificarse por el alcance del anuncio.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo interpuesta por la empresa contribuyente, por considerar que el aumento de la contribución por publicidad prevista en la Ley Tarifaria para el año 2017 para los carteles colocados en medianera y soporte en terraza, no vulnera el principio de igualdad tributaria.
En efecto, en cuanto a la distinción por el servicio prestado, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires señaló que el esfuerzo que demanda la fiscalización de este tipo de anuncios es mayor que el que debe ser desplegado para controlar un anuncio en mobiliario urbano.
Es decir, este tipo de publicidad merece un tratamiento diferenciado por zonas, que no es cuestionado por la actora, y está sujeta al cumplimiento de requisitos específicos para su instalación; por caso, estudios de impacto lumínico al tránsito vehicular y peatonal cuando los avisos generen sensación de movimiento (art. 4° ley 2936).
A ello cabe agregar, que la Ley N° 2.936 exige determinados requisitos y controles en anuncios “animados” y control de mantenimiento del cartel. Las condiciones de instalación a verificar no existen en los casos de publicidad en mobiliario urbano, por lo que podría presumirse, sin que la actora haya siquiera producido un atisbo de prueba en contrario, que la actividad de fiscalización y control ejercida por el Gobierno local es mayor.

No resulta nada extraño ni novedoso que los Estados hagan uso del sistema fiscal para llevar a cabo políticas intervencionistas. La función que pueden desempeñar los tributos como medios instrumentales para obtener otros fines que la obtención de recursos con los que hacer frente al gasto público es una evidencia histórica que viene desde antiguo.
En este sentido, son numerosas las experiencias que avalan la importancia, e incluso la necesidad, de recurrir al derecho tributario para enfrentar la contaminación ambiental.
En general, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido la extrafiscalidad de los tributos. El poder impositivo tiende a proveer de recursos al tesoro público, pero, además, puede constituir un valioso instrumento tendiente a concretar otras finalidades (conf. Fallos, 243:98, 289: 508; 314: 1293 y 316:42).
Por otro lado, no es propio de los jueces juzgar acerca de la oportunidad, mérito o conveniencia de los fines u objetivos extrafiscales tenidos en cuenta por el legislador al establecer, modificar o eliminar tributos o gravámenes (conf. doctrina, entre otros, de Fallos, 150:89; 249:99; 301:403; 306:788; 308:1631; 310:2193). Sin embargo, tales objetivos no impiden a los tribunales expedirse, en los casos sometidos a su jurisdicción, sobre la legitimidad y alcance con que ellos han sido establecidos, conforme al ordenamiento jurídico (conf. doctrina de Fallos, 315:1361; 320:2509; 321:3487; 325:2394).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo interpuesta por la empresa contribuyente, por considerar que el aumento de la contribución por publicidad prevista en la Ley Tarifaria para el año 2017 para los carteles colocados en medianera y soporte en terraza, no vulnera el principio de igualdad tributaria.
En efecto, dentro de los motivos que justificaron el dictado de la Ley N° 2.936 de publicidad exterior, se destacó la protección y mejora del paisaje, dentro de un plan estratégico que implique la recuperación de la fisonomía y la estética del espacio público con una gestión coherente de los recursos ambientales.
La contribución por publicidad y propaganda, si bien grava la capacidad económica del contribuyente tiene también una clara función extrafiscal. Atiende al control y la seguridad, pero también apunta a preservar la salubridad visual en cumplimiento de claros mandatos constitucionales y legales.
En esta dirección, al dejar de lado la evidente función recaudatoria, el derecho tributario recoge como principio propio el de que quien contamina paga, imponiendo tributos puntuales sobre el desarrollo de determinadas actividades que inciden negativamente en el medio ambiente. El establecimiento de dichos tributos no sólo sirve para desalentar las acciones lesivas al medio ambiente sino también en muchos casos estimula el desarrollo de acciones orientadas a un desarrollo económico libre de efectos nocivos. Este principio, en su faz preventiva, pretende desincentivar el uso inapropiado de los bienes públicos, logrando que el costo real por tal uso sea asumido por los que reciben la ganancia de la actividad contaminante. En tal sentido el principio es jurídico en su planteamiento, pero económico en su operación, no es esencialmente punitivo sino restitutorio, intenta operar a través de las reglas del mercado reduciendo el costo que la sociedad sufre al forzar al contaminador a internalizar las consecuencias de su actividad, y eliminar de esa forma el problema de los bienes comunes y su sobreconsumo.
La instalación de grandes publicidades sobre estructuras sobre terrazas o medianeras invade de manera inevitable el campo de visión de las personas, restringe su derecho a un ambiente sano y afecta el patrimonio arquitectónico. Se trata de una actividad perjudicial para el ambiente que deteriora los lugares donde se instala.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo interpuesta por la empresa contribuyente, por considerar que el aumento de la contribución por publicidad prevista en la Ley Tarifaria para el año 2017 para los carteles colocados en medianera y soporte en terraza, no vulnera el principio de igualdad tributaria.
En efecto, no resulta admisible la posición de la actora en cuanto niega la finalidad extrafiscal del tributo y lo cuestiona basándose en la incompatibilidad de la contribución y el principio de capacidad contributiva, pues no es correcto interpretar que tal principio sea el criterio único de justicia tributaria.
No todas las manifestaciones de capacidad económica deben ser sometidas a igual carga tributaria, si bien el distinto tratamiento debe estar fundado en criterios razonables. En el caso, el desincentivo de la colocación de anuncios en terrazas y medianeras justifica una mayor presión tributaria que la aplicada a otras actividades.

En el caso, corresponde conceder el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, la causa bajo análisis es la acción declarativa contra la Administración Gubernamental de Ingresos Públicos, la Dirección General de Rentas y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, que pretende la declaración de inconstitucional de las normas tributarias locales que disponen, para los establecimientos que no se encuentren emplazados en la Ciudad de Buenos Aires, una alícuota del Impuesto sobre los Ingresos Brutos superior a la reconocida respecto de aquellos que sí tienen radicación en el ámbito de la Ciudad; ello por cuanto, dicha legislación, vulnera la garantía de igualdad y genera un supuesto de discriminación en disfavor del comercio interjurisdiccional, en desmedro de las previsiones de los artículos 8, 9, 10, 11, 16, 28, 31, 75 incisos 1, 10 y 13, y 126 de la Constitución Nacional.
Asimismo, se advierte que el planteo sustancial formulado por el Gobierno de la Ciudad en el recurso de inconstitucionalidad deducido contra la resolución en crisis, se sustenta en el resguardo de las garantías de defensa en juicio y del juez natural -conforme el artículo 18 de la Constitución Nacional- y en la afectación a la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires -conforme los artículos 121 y 129 de la Constitución Nacional-.
Así las cosas, encontrándose en debate la interpretación y el alcance de una norma constitucional (art. 129 CN), y que tal precepto tuvo una relación directa e inmediata con la solución adoptada, corresponde admitir el remedio intentado.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo interpuesta, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires otorgar a la actora una vivienda en el plazo de 15 días, bajo la figura del comodato social.
En efecto, las cuestiones planteadas en el recurso de apelación contra la sentencia han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse en razón de brevedad.
La resolución del Juez de primera instancia debe ser descalificada como acto jurisdiccional válido, por no resultar una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias comprobadas de la causa.
En primer lugar, porque se traduce en una decisión "extra petita" que, bajo el pretexto de establecer el alcance de las pretensiones y determinar el derecho aplicable al caso, juzga respecto de una situación diferente a la debatida en el expediente e incursiona en el tratamiento de cuestiones no propuestas por las partes en su demanda, al concluir de manera sorpresiva que “la única forma que se evidencia como adecuada para dar cumplimiento a la obligación de garantizar el derecho a la vivienda digna de la amparista, con seguridad jurídica en la tenencia, es mediante la entrega de uno de los inmuebles ociosos que pertenecen al dominio privado de la Ciudad, a través de la figura del comodato social”. Ello genera una evidente violación a las reglas del debido proceso y al derecho de defensa en juicio que, según la Constitución, también asiste a la parte demandada en estos autos (artículo 18, CN y 13.3, CCABA).
Además, porque la decisión se desentiende sin fundamentación suficiente del encuadre jurídico delineado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad para abordar esta clase de pretensiones en materia habitacional, en especial, cuando ambos Estrados judiciales concluyen que no es tarea de los magistrados sustituir al Poder Legislativo ni al Poder Ejecutivo locales modificando el régimen de asistencia habitacional previsto con carácter general por las autoridades competentes, aunque sí corresponde al Poder Judicial verificar, a partir del control instado por la parte interesada, que la asignación de estos beneficios sea realizada sin exclusiones, con total transparencia y respetando la garantía de igualdad y las prioridades previstas en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y las leyes vigentes [cf. CSJN, "in re": “Q.C.S.Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”, sentencia del 24/4/2012 (Fallos 335:452) y TSJCABA, "in re": “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: K.M.P c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)”, Expediente Nº 9205/12, sentencia del 21/03/2014, entre muchos otros]. (Del voto en disidencia de la Dra. Mariana Díaz).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar a la suspensión del proceso a prueba respecto del imputado, en orden a la contravención prevista en el artículo 74 del Código Contravencional según texto consolidado por Ley N° 5.666 (Violar clausura impuesta por autoridad judicial o administrativa).
En efecto, la oposición por parte del Ministerio Público Fiscal aparece suficiente y razonablemente fundada. Ello así pues, las presuntas y reiteradas violaciones de clausura habrían ocurrido de manera sistemática a lo largo de todo un año. Asimismo, las clausuras inmediatas y preventivas fueron impuestas en atención a faltas graves tales como no poseer permiso para realizar la obra ni cartel de aviso de ella. Este panorama habilita a calificar el accionar del imputado como altamente riesgoso para los ciudadanos que concurrían al lugar.
De este modo se advierte que la negativa del Ministerio Público Fiscal a conceder la suspensión del proceso a prueba está basada en el carácter especialmente disvalioso del comportamiento endilgado y, en este sentido, la oposición luce suficiente y razonablemente fundada.

En el caso, corresponde desestimar el recurso de reposición interpuesto y confirmar la caducidad de instancia decretada de oficio en las presentes actuaciones.
En efecto, recurrente sostiene que no es posible decretar la caducidad de oficio en el recurso directo porque no está previsto en el artículo 465 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.
Ahora bien, cabe señalar que es aplicable el artículo 266 del mencionado cuerpo legal, en tanto dispone que la caducidad de oficio se declara con la comprobación del vencimiento del plazo de perención pero antes de que cualquiera de las partes impulse el procedimiento.
Ello así, la norma en cuestión resulta compatible con la regla específica prevista en el artículo 465 referido. Sostener la inaplicabilidad de la declaración de oficio en los casos de caducidad en los recursos directos importaría violar el principio de igualdad toda vez que, desde esta perspectiva, el juez podría declararla de oficio en todo tipo de proceso excepto en los recurso directos.

En el caso corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto condenó a la encartada a la pena de multa en suspenso, por resultar autora responsable de la falta prevista y reprimida por el artículo 6.1.49, 2° párrafo, de la Ley N° 451.
La Defensa alega que existen pronunciamientos opuestos al aquí plasmado, que han absuelto a conductores de "Uber", por entender que la conducta no configura infracción alguna. Sostuvo que dicha circunstancia viola al principio de igualdad. Agregó que eso pone en evidencia que las normas no tipifican adecuadamente la conducta, puesto que la ley no describe debidamente el hecho típico y la consecuencia jurídica.
Sin embargo, las diferentes decisiones dictadas por los distintos órganos jurisdiccionales no violan el principio de igualdad, sin perjuicio de que el remedio procesal para obtener la uniformidad de la jurisprudencia no es el recurso de apelación, sino -si se diesen los supuestos- el recurso de inaplicabilidad de ley.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia en cuanto condena al encartado a la sanción de multa de cumplimiento efectivo por encontrarlo responsable de la infracción consistente en "no poseer habilitación para prestar servicio de transporte de pasajeros" (art. 6.1.49 de la Ley N° 451).
La Defensa alega que existen al menos cinco pronunciamientos opuestos al aquí plasmado, que han absuelto a conductores de UBER, por entender que la conducta no configura infracción alguna y que dicha circunstancia viola al principio de igualdad.
Agregó que eso pone en evidencia que las normas no tipifican adecuadamente la conducta, puesto la ley no describe debidamente el hecho típico y la consecuencia jurídica.
Sin embargo, las distintas decisiones dictadas por los distintos órganos jurisdiccionales no violan el principio de igualdad, sin perjuicio de que el remedio procesal para obtener la uniformidad de la jurisprudencia no es el recurso de apelación, sino -si se diesen los supuestos- el recurso de inaplicabilidad de ley.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto dispone condenar al encartado a la pena de tres meses de prisión de cumplimiento efectivo.
Para así decidir, la Magistrada tomó en cuenta la condena que registra el condenado por la cual se lo sancionó a la pena de siete años de prisión, la cual se encuentra vencida pero cuya caducidad registral aún no ha operado.
El defensor de Cámara entiende que la decisión vulneraría el principio de igualdad pues quien tuvo una pena de ejecución condicional estaría en mejores condiciones que quien tuvo una pena de cumplimiento efectivo.
Asimismo cita el fallo "Díaz", de la Cámara Nacional de Casación Penal y aduce que se le debe otorgar la ejecución condicional por razones de equidad, menciona que hay que tener en cuenta las circunstancias personales de su asistido que denotan el grado de vulnerabilidad en el que se encuentra.
Sin embargo, no estamos ante frente a un tratamiento desigual de situaciones equivalentes. En tal sentido ha manifestado la Corte Suprema de Justicia que “Los motivos de equidad subjetivamente apreciados no pueden servir de pretexto para que los jueces dejen de aplicar las normas legales cuya sanción y abrogación está reservada a otros poderes del Estado” (Fallos 324:2801)
Las razones de salud invocadas, que denotarían el grado de vulnerabilidad en que se encuentra el encartado para cumplir la condena en prisión, si bien deberán ser tenidas en cuenta a los fines de resolver la solicitud de arresto domiciliario, no resultan hábiles para alterar el alcance de la normativa aplicable.

El artículo 14 del Código Penal establece que la libertad condicional no se concederá a los reincidentes cuando la condena fuera impuesta por determinados delitos.
Sin embargo, considero que no resulta razonable que la política criminal se enfoque hacia la estigmatización de quienes cometen ciertos delitos, sino que debe servir como enfoque rector en su tratamiento penitenciario.
En efecto, si consideramos que la reinserción social es el principio rector del régimen de la ejecución de la pena, la intensidad del castigo debe ir disminuyendo a fin de lograr la reincorporación exitosa a la sociedad del condenado. Y pretender excluir del régimen de libertad condicional a determinados individuos solamente por el tipo de delito que cometieron, resulta contrario al principio de igualdad ante la ley.
La exclusión del régimen analizado implica la asunción de una verdad apodíctica que le otorga un mayor grado de culpabilidad al sujeto, que no refleja las características del sistema legal en la cual se inserta en tanto se parte de una premisa estigmatizadora en virtud de la cual aquél ciudadano que comete determinado delito, no merece el mismo tratamiento que otro condenado.
Dicha restricción implica una reglamentación irrazonable contraria al principio de igualdad ante la ley, la resocialización de la pena, y al régimen de progresividad (art. 16 y 18 CN; 7 D.U.D.H; 5.6 C.A.D.H, 10.2 b, y 26 del P.I.D.C.yP) y también es contrario al respeto de la dignidad humana (art. 1 D.U.D.H).
Es por ello que considero que la imposibilidad de obtener la libertad condicional prevista por el artículo 14 del Código Penal debe ser considerada inconstitucional por su colisión con normas de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales (art. 16 y 18 CN; 7 DUDH; 5.6 CADH, 10.2 b, y 26 del PIDCyP) y contrario a la dignidad humana (art. 1 DUDH). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto condena al encartado a la pena de multa de cien unidades fijas (100 UF) cuyo cumplimiento se deja en suspenso.
Se atribuye al encartado la conducta consistente en no poseer habilitación para transportar, en el caso, pasajeros, conducta que fue encuadrada por el Controlador de Faltas como por el Judicante en la falta prevista en el artículo 6.1.49, 2° párrafo, de la Ley N° 451.
La Defensa se agravia, y alega que existen pronunciamientos opuestos al aquí plasmado, que han absuelto a conductores de UBER, por entender que la conducta no configura infracción alguna; sostuvo que ello viola el principio de igualdad.
Sin embargo, las diferentes decisiones dictadas por los distintos órganos jurisdiccionales no violan el principio de igualdad, sin perjuicio de que el remedio procesal para obtener la uniformidad de la jurisprudencia no es el recurso de apelación, si no -si se diesen los supuestos- el recurso de inaplicabilidad de la ley.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que condena a la sanción de multa en suspenso por no poseer habilitación para prestar servicio de transporte de pasajeros, que encuadra en el artículo 6.1.49 de la Ley N° 451.
La Defensa se agravia y alega que existen pronunciamientos opuestos al aquí plasmado, que han absuelto a conductores de UBER por entender que la conducta no configura infracción alguna; que dicha circunstancia viola al principio de igualdad, y que eso pone en evidencia que las normas no tipifican adecuadamente la conducta, puesto que la ley no describe debidamente el hecho típico y la consecuencia jurídica.
Sin embargo, las diferentes decisiones dictadas por los distintos órganos jurisdiccionales no violan el principio de igualdad, sin perjuicio de que el remedio procesal para obtener la uniformidad de la jurisprudencia -si se diesen los supuestos-, es el recurso de inaplicabilidad de la ley.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo iniciada por la actora, y dispuso que su jornada laboral como enfermera franquera no podrá exceder, en los días sábados, domingos, feriados, asuetos y no laborales, las 6 horas diarias, ni las 30 semanales, sin afectar las sumas que percibe en concepto de salario.
La actora relató que se desempeña como enfermera franquera -sábados, domingos, feriados, asuetos y no laborables- en el área de terapia intensiva del Hospital Público, ordenándosele trabajar una jornada de 12 horas, cuando corresponde un tope de 6 horas y de 4 días semanales.
El Gobierno recurrente se agravia al sostener que la reducción horaria debió implicar la readecuación proporcional del salario, fundada en la vulneración del principio de igualdad y el enriquecimiento sin causa de la actora.
Conforme lo sostuvo el Señor Fiscal de Cámara en su dictamen, que el Tribunal comparte, resulta oportuno recordar que el artículo 200 de la Ley N° 20.744, aplicable al caso en razón de lo previsto en la cláusula transitoria tercera de la Ley N° 298, establece que la jornada de trabajo en tareas o condiciones declaradas insalubres no podrá exceder de 6 horas diarias o 36, y que la reducción de jornada no importará disminución de las remuneraciones.
En tales condiciones y teniendo en consideración que la pretensión del Gobierno local tendiente a modificar los actos administrativos de designación de la actora persigue, en definitiva, disminuir la remuneración que ésta percibe en razón de laborar en un régimen de jornada reducida, considero que no cabe más que rechazar lo pretendido.
Tal criterio ha sido compartido por la Cámara de Apelaciones del fuero local en supuestos similares al de autos [Sala I en autos “Orozco, Elizabeth Analía c/ GCBA s/amparo-otros”, Expte. C63212-2017/0, sentencia del 09/08/2019; Sala II en autos “Tejerina Noemi Elizabeth y otros c/GCBA s/amparo”, Expte. C41428-2017/0, sentencia del 24/08/2018 y Sala III en autos “Cruz Rubén Orlando C/GCBA s/amparo”, Expte. A774587-2016/0, sentencia del 16/05/2018].

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto condenó al infractor por transportar pasajeros sin habilitación y conducir sin licencia para esa categoría (arts. 6.1.4 y 6.1.94 de la Ley Nº 451) en concurso ideal.
La Defensa se agravia por violación al principio de igualdad, y alega que existen pronunciamientos opuestos al aquí plasmado, que han absuelto a conductores de UBER por entender que la conducta no configura infracción alguna. Sostuvo que dicha circunstancia viola al principio de igualdad. Agregó que eso pone en evidencia que las normas no tipifican adecuadamente la conducta, puesto que la ley no describe debidamente el hecho típico y la consecuencia jurídica.
Al respecto, cabe destacar que las diferentes decisiones dictadas por los distintos órganos jurisdiccionales no violan el principio de igualdad, sin perjuicio de que el remedio procesal para obtener la uniformidad de la jurisprudencia no es el recurso de apelación, sino -si se diesen los supuestos- el recurso de inaplicabilidad de la ley.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso condenar al imputado por infracción al artículo 6.1.49 de la Ley de Faltas de la Ciudad.
La Defensa sostuvo que la sanción prevista en el artículo 6.1.49 era errónea dado que el fuero ya había entendido en tres casos que conducir utilizando "Uber" era legal, y que no configuraba ni la falta aquí atribuida, ni la prevista por el artículo 4.1.7, ya que para ambas se requería que se trate de un servicio de taxi o de remis sin habilitación, distinto a conducir utilizando "Uber".
Puesto a resolver, yerra la Defensa al plantear una posible violación al principio de igualdad (art. 16 CN) en razón de que otros casos similares han terminado con absoluciones para los presuntos infractores, ya que aquél debe aplicarse, valga la redundancia, entre iguales, es decir entre personas que se encuentren en las mismas condiciones, circunstancia que este Tribunal no tiene la potestad de analizar, ya que no puede revisar la corrección o no de fallos recaídos en otros casos, con hechos particulares en cada uno de ellos.
Es decir, la postura reclamada por la Defensa tendría asidero si en el caso de autos existiesen varias personas que hubiesen desarrollado exactamente la misma actividad, bajo exactas circunstancias, y la judicante hubiese condenado a algunas y absuelto a otras.
De esta manera, entiendo que la fundamentación de la condena posee ilación lógica respetuosa de las reglas de la sana crítica, por lo que el fallo no puede ser considerado producto de la decisión arbitraria de la juzgadora y, en consecuencia, no resulta inválido, por lo que habrá de ser confirmado respecto de la condena impuesta.

En el caso, resulta procedente la recusación planteada respecto del titular del Juzgado de Primera Instancia N° 2 en lo Contencioso Administrativo y Tributario.
En efecto, las recusantes invocaron como causales de recusación las previstas en el artículo 11, incisos 6º y 9º del CCAyT.
Tales planteos fueron efectuados como consecuencia de la resolución dictada el 2 de agosto de 2019, donde por un lado, el "a quo" suspendió en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires la actividad de mensajería urbana y reparto a domicilio de sustancias alimenticias realizado en motovehículo o ciclorodado respecto de todas las empresas que no hayan cumplido con lo previsto en la Ley N° 5.526; y, a su vez, dispuso consecuencias derivadas de tal incumplimiento para algunas empresas.
Por otro lado, el Magistrado dispuso medidas – en particular– tendientes a hacer efectiva tal orden, dirigidas solo a tres de las empresas que brindarían en la Ciudad el servicio de mensajería urbana y reparto a domicilio de sustancias alimenticias realizado en motovehículo o ciclorodado.
Ello así, cabe concluir que se configura, en el caso, una afectación al principio de igualdad de las partes en el proceso (art. 27, inc. 5 apartado c del CCAYT), derivada de la decisión mencionada. Nótese que, tal como afirma la recusante, no resulta posible determinar cual sería el motivo que, ante un incumplimiento, justificaría imponer una sanción pecuniaria de $10.000 a las empresas recusantes y, al mismo tiempo, explicaría no prever consecuencia alguna frente a idéntica falta cometida por otra empresa del sector.
Cabe concluir que los argumentos expuestos por el Magistrado sosteniendo que la alusión específica a tales empresas se debe a que “…ostentan una envergadura tal que les permite mantener en las calles el oligopolio de la actividad” y que “…actualmente acaparan ostensiblemente el mercado de reparto a domicilio y delivery…”, pero que lo dispuesto no implica la exclusión de las empresas que no fueron identificadas, no resultan suficientes para desvirtuar la conclusión a la que arriba la empresa recusante, toda vez que, mas alla de las sanciones previstas en el ordenamiento jurídico (vgr. leyes nº 1472 “Código Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, nº 12 “Procedimiento Contravencional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” y nº 451 “Régimen de Faltas de la Ciudad de Buenos Aires"), el Juez de grado estableció otras consecuencias que, tal como fueron previstas solo serían aplicables a las recusantes. (Del voto en disidencia de la Dra. Mariana Díaz).

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado y, en consecuencia, hacer lugar a la demanda y disponer el pago del suplemento por "área crítica" reclamado por los actores en razón de prestar tareas de enfermería en la Unidad de Neonatología y Terapia Intensiva del Hospital Público.
En efecto, de la lectura de la normativa que dispone el adicional en cuestión (me remito en este punto a los términos de los Decretos N° 2154/89, 2221/89 y 736/04 y a la Resolución 1238/10) no se evidencian motivos que justifiquen dispensar de un trato diferencial a los actores, quienes prestan tareas en sectores cuya criticidad, ha sido reconocida por la misma demandada.
Ello así, toda vez que el suplemento requerido tiene por finalidad retribuir el desempeño laboral realizado dentro de áreas específicas del Servicio de Salud, que por sus características han sido considerada como críticas por la normativa, resulta irrazonable que los accionantes se vean privados de percibir dicho adicional por el sólo hecho de que su actividad no esté encuadrada dentro de la nómina que taxativamente enuncia la Ordenanza N° 41.455; sobre todo teniendo en cuenta que la demandada ha reconocido que aquellos prestan servicios en el Servicio de Neonatología y de Terapia Intensiva del Hospital Público.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto concedió la medida cautelar solicitada y, en consecuencia, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que”… -por conducto de las áreas específicas- y respecto de los cuatro hospitales monovalentes proceda a: a.- Informar al Juzgado en un plazo de dos días cantidad de pacientes y/o profesionales, presuntamente contagiados de COVID-19, indicando sus datos filiatorios; y las medidas que se hubieren tomado para prevenir y/o mitigar los contagios; b.- En idéntico plazo, informe la fecha en la cual comenzarán a funcionar las Unidades Transitorias de Aislamiento (UTA), y capacidad operativa de las mismas (cantidad de camas, personal necesario, infraestructura). c.- Proceda a realizar testeos masivos e informe al Tribunal el resultado de los mismos. Esto último, en el plazo y del modo que el Ministerio de Salud considere conveniente en orden a las especificidades que los pacientes con discapacidad psicosocial presentan, respetando el decálogo de derechos que surgen del artículo 7° de la Ley Nacional de Salud Mental y su decreto reglamentario”; todo ello, con sustento en los artículos 14 de la Constitución local y 177 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.
En este sentido, la medida provisoria adoptada en la instancia de grado se muestra adecuada para garantizar a los pacientes de los nosocomios de autos el principio de igualdad.
Las personas con padecimientos mentales no se encuentran en igualdad de condiciones respecto de quienes no sufren esa patología. En la generalidad de los casos, la afectación que los aqueja, los coloca en una situación que restringe su posibilidad de dimensionar de manera acabada el riesgo para la vida (propia y ajena) que conlleva el no uso de los elementos de protección personal y el acatamiento de las normas de higiene que han sido establecidas para evitar el contagio del COVID-19 y, consecuentemente, su propagación.
Esa limitación impone –incluso de modo cautelar- la adopción de medidas que permitan cumplir el mandato constitucional previsto en el artículo 75, inciso 23, de la Constitución Nacional (de garantizar la igualdad real de oportunidades y trato, así como el pleno goce de los derechos reconocidos en la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular, respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad); como así también las obligaciones de la Ley N° 153 (reglamentaria del art. 20 de la CCABA) que –en su art. 14 (t.c. 2018)- enuncia como objetivo del subsector estatal de salud “[c]ontribuir a la disminución de los desequilibrios sociales, mediante el acceso universal y la equidad en la atención de la salud, dando prioridad a las acciones dirigidas a la población más vulnerable y a las causas de morbimortalidad prevenibles y reductibles (inc. a).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto condenta al encartado por la infracción que resulta subsumible en las previsiones del art. 6.1.49, 2do párrafo de la Ley Nro 451 (sin la modificación introducida por la ley 6043), por la conducta consistente en no poseer habilitación para transportar, en el caso, pasajeros; conducta que el Controlador de Faltas encuadró en la falta prevista y reprimida en el art. 6.1.94 de la Ley 451 (según ley 6043/2018) y la Judicante en la estipulada en el artículo 6.1.49, 2do párrafo de dicho cuerpo normativo.
La Defensa se agravia y alega que existen pronunciamientos opuestos al aquí plasmado, que han absuelto a conductores de UBER, por entender que la conducta no configura infracción alguna. Sostuvo que dicha circunstancia viola al principio de igualdad. Agregó que eso pone en evidencia que las normas no tipifican adecuadamente la conducta, puesto que la ley no describe debidamente el hecho típico y la consecuencia jurídica.
Al respecto, cabe destacar que las diferentes decisiones dictadas por los distintos órganos jurisdiccionales no violan el principio de igualdad, sin perjuicio de que el remedio procesal para obtener la uniformidad de la jurisprudencia no es el recurso de apelación, sino -si se diesen los supuestos- el recurso de inaplicabilidad de ley.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto condena al infractor por prestar servicio de transporte de pasajeros sin habilitación (art. 6.1.94 de la Ley Nro 451 -según Ley 6043/2018-).
La Defensa se agravia y considera que la sentencia viola al principio de igualdad, toda vez que existen pronunciamientos opuestos al aquí plasmado, que han absuelto a conductores de UBER, por entender que la conducta no configura infracción alguna. Agregó que eso pone en evidencia que las normas no tipifican adecuadamente la conducta, puesto que la ley no describe debidamente el hecho típico y la consecuencia jurídica.
Al respecto, cabe destacar que las diferentes decisiones dictadas por los distintos órganos jurisdiccionales no violan el principio de igualdad, sin perjuicio de que el remedio procesal para obtener la uniformidad de la jurisprudencia no es el recurso de apelación, sino -si se diesen los supuestos- el recurso de inaplicabilidad de ley.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto condena al infractor por prestar servicio de transporte de pasajeros sin habilitación (art. 6.1.94 de la Ley N° 451
-según Ley 6043/2018-).
La Defensa se agravia, por considerar que la sentencia resulta violatoria del principio de igualdad toda vez que existen pronunciamientos opuestos al aquí plasmado, que han absuelto a conductores de UBER, por entender que la conducta no configura infracción alguna.
Sin embargo, el ataque diseñado remite a sentencias de primera instancia en las que la Cámara no se pronunció.
Con respecto a la referida causa “Sajoux”, fallada por la Sala III de este Tribunal, cuadra añadir que no se imputaba la comisión de una falta -como en el caso- sino las contravenciones previstas en los artículos 77 y 86 del Código Contravencional.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al pedido de prisión domiciliaria.
La Defensa se agravia por considerar que su defendido podría cumplir la pena de prisión que le fuera impuesta en la vivienda donde habitan sus hijos menores y su pareja que padece una discapacidad mental, conforme lo establecido por los artículos 10, inciso "f" del Código Penal y 32 inciso "f" de la Ley N° 24.660, habida cuenta que la normativa invocada si bien contempla tal posibilidad en el caso de la madre a cargo de un menor de 5 años o de una persona con discapacidad a su cargo, en razón de los principios de igualdad ante la ley, no discriminación e interés superior del niño, entre otros, tal supuesto debía ser aplicado al caso de su asistido por ser éste el padre de los niños y ser quien puede asistir a su pareja afectada por una discapacidad mental.
Así las cosas, si bien corresponde estar a la expresa letra de la norma, lo cierto es que el principio de legalidad no impediría una aplicación analógica "in bonam partem" basada en el principio de igualdad ante la ley y, en particular, al interés superior del niño o de la persona con discapacidad. Es decir, podría sostenerse la viabilidad de la circunstancia invocada por la Defensa al caso de un padre.
Sin embargo, en el presente, de los informes resultantes de la intervención del Equipo Común de Intervención Extrajudicial del Ministerio Público Tutelar surge que los hijos y la pareja del encartado se encuentran asistidos por los padres de éste, quienes se encargan del cuidado y bienestar de los mismos, viven en el mismo domicilio, y, ni a los los niños ni a su madre les hace falta la presencia en el hogar del condenado -tal como expresó en su dictamen la Asesora Tutelar- " … para continuar con su vida cotidiana…", y que “… si por algún motivo dejara de funcionar la red de contención que hoy encuentran en sus abuelos, resulta difícil hallar beneficio alguno en que la madre de los niños vuelva a vivir con su agresor, confinado en el mismo domicilio de modo permanente y por el espacio de ocho años que dure su condena”; ello, porque la razón de ser de la prisión domiciliaria no hace a la situación de quien se encuentra privado de su libertad, sino específicamente a las personas, que por su niñez o discapacidad, tienen necesidad de la presencia y asistencia de aquella.
En efecto, una de las condenas -luego unificada en la que cumple actualmente el condenado-, fue impuesta precisamente por el ejercicio de violencia contra su pareja mediante amenazas y lesiones, ocurrido en el interior de su domicilio; por lo que se está ante el intento de que quien fue agresor, invocando proteger a sus hijos y su mujer, cumpla prisión domiciliaria conviviendo con la misma víctima de los hechos por los que fue condenado oportunamente, lo que a todas luces constituye un obstáculo insalvable al ser materialmente opuesto con la finalidad que se busca bajo tal modalidad de prisión domiciliaria, que es atender a la situación de ese núcleo familiar.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que reconoció el carácter remunerativo de las sumas reclamadas por la actora y ordenó a la demandada que le haga entrega del certificado de servicios en el que se consigne la totalidad de los rubros salariales percibidos conforme lo decidido.
En efecto, toca analizar el agravio del demandado destinado a cuestionar la orden de entregar a la actora una certificación de los servicios prestados.
Ello así, el apelante recién al expresar agravios sostuvo, por primera vez, que lo resuelto en la sentencia impugnada, en el aspecto abordado, resultaría improcedente. Al respecto, la crítica en juego no fue introducida por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en el momento procesal oportuno; es decir, al contestar la demanda
El Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad impone a los magistrados el deber de respetar, en ocasión de fundar toda sentencia definitiva o interlocutoria, el principio de congruencia propio de un sistema dispositivo, en el que toca al juez “mantener la igualdad de las partes en el proceso” (artículos 27, inciso 4º y 5º, apartado “c” y 145, inciso 6).
Asimismo, en Código establece que el decisorio definitivo de segunda u ulterior instancia “no puede fallar sobre Capítulos no propuestos a la decisión del Tribunal de primera instancia” pues le corresponde a la Alzada examinar “las cuestiones de hecho y de derecho sometidas a la decisión del tribunal de primera instancia que hubiesen sido materia de agravios” (artículos 242 y 247).
En tales condiciones, no es posible resolver directamente en esta instancia lo resuelto en la sentencia atacada con relación a la entrega del certificado de servicios requerido por la actora. Adoptar una solución contraria importaría quebrantar la garantía de defensa en juicio y la regla del debido proceso [cf. Tribunal Superior de Justicia, en los autos “Pereyra Loizaga, Nidia Angélica c/ GCBA s/ amparo (Art. 14, CCABA) s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte. Nº3138/04, sentencia del 24/11/04, voto de la jueza Ana María Conde, que conformó la postura de mayoría].

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto condenó al encartado como autor de la falta prevista en el art. 6.1.94 (transporte de pasajeros sin habilitación.
La Defensa se agravió y alegó que existen pronunciamientos opuestos al aquí plasmado, en los que se ha absuelto a conductores de UBER por entender que la conducta no configura infracción alguna, y que, en virtud de ello, la resolución aquí recurrida habría violado el principio de igualdad. Agregó que eso pone en evidencia que las normas no tipifican adecuadamente la conducta, puesto que la ley no describe debidamente el hecho típico y la consecuencia jurídica.
Al respecto, cabe destacar que las diferentes decisiones dictadas por los distintos órganos jurisdiccionales no violan el principio de igualdad, sin perjuicio de que el remedio procesal para obtener la uniformidad de la jurisprudencia no es el recurso de apelación, sino –si se diesen los supuestos– el recurso de inaplicabilidad de ley.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, en cuanto dispuso condenar al infractor, por transporte de pasajeros sin habilitación (art. 6.1.94, Ley N° 451), y reducir el monto de la pena de multa impuesta a un total de quinientas unidades fijas (UF 500), cuyo cumplimiento es dejado en suspenso, de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de la Ley N° 451, con costas.
La Defensa alega que existen pronunciamientos opuestos al aquí plasmado, que han absuelto a conductores de “UBER”, por entender que la conducta no configura infracción alguna. Sostuvo que dicha circunstancia viola al principio de igualdad. Agregó que eso pone en evidencia que las normas no tipifican adecuadamente la conducta, puesto que la ley no describe debidamente el hecho típico y la consecuencia jurídica.
Al respecto, cabe destacar que las diferentes decisiones dictadas por los distintos órganos jurisdiccionales no violan el principio de igualdad, sin perjuicio de que el remedio procesal para obtener la uniformidad de la jurisprudencia no es el recurso de apelación, sino, si se diesen los supuestos, el recurso de inaplicabilidad de ley.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, la limitación impuesta por la Resolución citada importa una vulneración del principio de igualdad, al colocar al señor Asesor Tutelar ante la Cámara en una situación de desventaja en el ejercicio de sus competencias respecto de los Asesores de Primera Instancia (quienes no deben solicitar permiso para iniciar acciones como las que nos ocupa frente a eventuales incumplimientos de la Administración) y de la Asesoría General Tutelar (que, por su jerarquía, no cuenta con un superior a quien deba requerir autorización).

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de la Jueza de grado, en cuanto condenó al imputado como autor responsable de la falta prevista en el artículo 6.1.94 de la Ley N° 451, modificando el monto de la pena, que se reduce a quinientas unidades fijas, cuyo cumplimiento se deja en suspenso (art. 32 Ley N° 451), y en cuanto lo condenó a la sanción de inhabilitacion para conducir vehículos por el plazo de siete días, que se tuvo por compurgada, en razón del tiempo por el cual se tuvo secuestrada preventivamente la licencia de conducir del encartado, con costas.
La Defensa alegó que existen pronunciamientos opuestos al aquí plasmado, en los que se ha absuelto a conductores de UBER por entender que la conducta no configura infracción alguna, y que, en virtud de ello, la resolución aquí recurrida habría violado el principio de igualdad. Agregó que eso pone en evidencia que las normas no tipifican adecuadamente la conducta, puesto que la ley no describe debidamente el hecho típico y la consecuencia jurídica.
Ahora bien, cabe destacar que las diferentes decisiones dictadas por los distintos órganos jurisdiccionales no violan el principio de igualdad, sin perjuicio de que el remedio procesal para obtener la uniformidad de la jurisprudencia no es el recurso de apelación, sino, si se diesen los supuestos, el recurso de inaplicabilidad de ley.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de suspender la subasta, pre-adjudicación y adjudicación de la subasta pública para la concesión de uso y explotación de los inmuebles ubicados debajo de la Autopista - conforme Ley Nº 6.056 -.
Pues bien, la parte actora cuestiona la supuesta exclusión arbitraria de su oferta, del proceso de selección llevado a cabo en el marco de la subasta pública para la concesión de uso y explotación del inmueble de dominio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ubicado bajo el trazado de la autopista.
Ello así, los fundamentos expuestos por la Comisión de Evaluación de Ofertas -CEO- surgiría que las objeciones estarían ligadas al incumplimiento de los requisitos previstos en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares, particularmente, el artículo 39, inciso 7.
A partir de ello, la Magistrada concluyó que la desestimación decidida por la CEO no se presentaría, "prima facie", objetable.
Frente a tal razonamiento, la recurrente plantea genéricamente que la Jueza de grado no explicó el criterio que adoptó para considerar que las ampliaciones solicitadas a los demás oferentes no implicaban una modificación de sus ofertas; a lo que agregó que de la memoria descriptiva de su proyecto surge que “tiende a respetar los lineamientos expuestos en la Ley N° 6.056 y en el Pliego” y que si había una discrepancia o una interpretación distinta, la CEO tendría que haberle solicitado aclaraciones o documentación ampliatoria, en el marco de lo previsto en los artículos 28 y 35 del Pliego, en lugar de rechazar la oferta.
Sin embargo, con respecto a los agravios referidos a la supuesta vulneración de los principios de igualdad y concurrencia que esgrime la actora, es preciso señalar que si bien sus manifestaciones reflejan la discrepancia con los fundamentos utilizados por la Jueza de grado para decidir el rechazo de la tutela pretendida, no logran expresar una crítica concreta y fundada de tal sentencia que demuestre el presunto error en la apreciación de la normativa aplicable al caso o de las constancias arrimadas a la causa.

En el caso, corresponde no hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Defensor Oficial, y en consecuencia, confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el planteo de excarcelación del detenido (art. 186 del CPPCABA) y rechazar el planteo de inconstitucionalidad (art. 14, inc. 10, CP) , todo ello sin costas (art. 344 del CPPCABA).
Conforme las constancias en autos, se condenó al imputado por considerarlo partícipe secundario del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, motivo por el cual y con prescindencia de si la sentencia dictada se encuentra o no firme, opera en tal caso la limitante prevista por el artículo 14, inciso 10 del Código Penal, que impide la concesión la libertad condicional a quienes hubieran sido condenados por la conducta prevista y reprimida por los artículo 5, 6 y 7 de la Ley N° 23.737.
La Defensa pretende sortear esta limitación a través de la declaración de inconstitucionalidad de dicha norma, por considerar afectado el principio resocializador de la pena privativa de la libertad y de los principios de igualdad ante la ley (art. 16 CN) y razonabilidad (art. 28 CN).
No obstante, la circunstancia de que el legislador haya optado por excluir del régimen de libertad condicional al delito previsto y reprimido en el artículo 5, inciso c, de la Ley N° 23.737, de ningún modo afecta el fin de resocialización de la pena y, por ende, el régimen de progresividad, ya que la única consecuencia que emerge de aquella disposición es que los delitos que menciona resultan excluidos de uno de los beneficios que prevé la norma.
Así pues, en el caso de los delitos previstos en el artículo 14, inciso 10, del Código Penal, el régimen de progresividad y el fin que persigue se hallan garantizados con un régimen distinto, que es el previsto en el artículo 56 “quater” de la Ley N° 24.660, tal como mencionara la “A Quo”, por lo que el fin de resocialización se encuentra garantizado para todos los privados de la libertad.
En efecto, el agravio invocado por la Defensa no tiene en cuenta la distinción entre un principio de igualdad formal (todos somos iguales ante la ley) y un principio de igualdad material (igualdad de los individuos en una misma circunstancia particular), dado que no se ha demostrado que se hayan negado beneficios al interno que fueran concedidos a otros condenados en sus mismas circunstancias, y atento a que la norma no hace más que asignar distintos regímenes de libertad anticipada de acuerdo a criterios objetivos previstos en la norma. (Del voto del Dr. Franza).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto condenó al encartado como autor de la falta prevista en el artículo 6.1.94 (transporte de pasajeros sin habilitación).
La Defensa se agravió, y alegó que existen pronunciamientos opuestos al aquí plasmado, en los que se ha absuelto a conductores de UBER por entender que la conducta no configura infracción alguna, y que, en virtud de ello, la resolución aquí recurrida habría violado el principio de igualdad.
Agregó que eso pone en evidencia que las normas no tipifican adecuadamente la conducta, puesto que la ley no describe debidamente el hecho típico y la consecuencia jurídica.
Al respecto, cabe destacar que las diferentes decisiones dictadas por los distintos órganos jurisdiccionales no violan el principio de igualdad, sin perjuicio de que el remedio procesal para obtener la uniformidad de la jurisprudencia no es el recurso de apelación, sino –si se diesen los supuestos– el recurso de inaplicabilidad de ley.

No es función del Poder Judicial establecer un orden de prioridades entre personas que se encuentran en situación de exclusión social.
Su función se limita a constatar, en cada caso individual, que –frente a un derecho constitucional- el Estado garantice el goce de ese piso mínimo que no puede desconocerse bajo riesgo de incurrir en una violación a la Constitución Nacional.
No es plausible sostener el carácter operativo de los derechos sociales y, a la vez, negar la tutela judicial a quien demuestra la transgresión de ese umbral porque existen personas que hipotéticamente se encuentran en una posición aún más precaria.
Ello así, pues lo contrario importaría entablar una discusión anodina sobre quién se halla en la posición más desfavorecida que, por un lado, desvía la atención del Magistrado a cuestiones que exceden la controversia y, por el otro, crea una confrontación innecesaria entre personas que atraviesan una similar situación de vulnerabilidad y que merecen por igual una respuesta constitucionalmente satisfactoria.
Es más, tales distinciones no resultan razonables dentro de un mismo grupo ya que dentro de cada clase o categoría rigen los principios de universalidad y generalidad.
Un proceder diferente importaría realizar una discriminación entre personas en estado de vulnerabilidad y ello implicaría violar el principio de igualdad de trato en igualdad de circunstancias ya que “La no discriminación, junto con la igualdad ante la ley y la igual protección de la ley a favor de todas las personas, son elementos constitutivos de un principio básico y general relacionado con la protección de los derechos humanos. El elemento de la igualdad es difícil de desligar de la no discriminación. Incluso… al hablar de igualdad ante la ley, señalan que este principio debe garantizarse sin discriminación alguna…” (Corte IDH, “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados”, OC-18/03, 17/09/2003, Serie A N° 18, párr. 83).
La cuestión, entonces, no reside en establecer grados de vulnerabilidad entre quienes se encuentran por debajo del umbral mínimo. A todos ellos les asiste el derecho a reclamar el cese de esa situación injusta y antijurídica, y es función del Poder Judicial dar respuesta al reclamo cuando éste se enmarca en un caso concreto.

La Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO) afirma que el derecho a la educación es un derecho humano indispensable para el ejercicio de otros derechos humanos.
En ese entendimiento, sostiene que “la educación de calidad tiene por objeto el desarrollo completo de los seres humanos”.
También, señala que la enseñanza “…es una de las herramientas más poderosas para mejorar la condicional social de los niños y adultos marginados, sacarlos de la pobreza e integrarlos en la sociedad”.
Agrega, también que “para que este derecho humano sea eficaz, es preciso que exista igualdad de oportunidades, acceso universal a la enseñanza y criterios de calidad de aplicación obligatoria, que se puedan monitorear” (ver https://es.unesco.org/news/loque-necesita-saber-derecho-educacion).
La educación cumple, entonces, fundamentalmente con objetivos de inclusión y progreso social, aspecto que resulta particularmente apreciable en el artículo 23 de la Constitución de la Ciudad.
Ello así, es razonable afirmar que la educación reviste una trascendencia mayor en los sectores signados por la pobreza y la exclusión social; es decir, por la desigualdad social.
La escuela no cumple solamente una función formadora y académica en donde se transmiten conocimientos. La escuela constituye una organización social donde también se enseñan valores “…tendientes a preservar y recrear el cuerpo social global (Shlemenson, 1996)”.
Además, como espacio social, facilita el encuentro de los niños, niñas y adolescentes con sus pares. Se erige en el lugar donde los menores establecen vínculos con sus semejantes, pasan el tiempo, comparten; acciones todas que resultan relevantes dentro de sus esquemas valorativos.
Entonces, el colegio se presenta como un sitio donde se aprende también a convivir (vivir con los otros).
Esto no es otra cosa que la socialización escolar, es decir, “…la experiencia de aprendizaje social construida por los propios sujetos en interacción unos con otros”.
En la actualidad, la escuela también cumple una función asistencial. Nótese que, en ella, los menores son asistidos también mediante la posibilidad de acceder a una alimentación adecuada conforme Ordenanza N° 43.478.
En síntesis, se advierte una estrecha interrelación entre la buena nutrición, la buena salud y la buena educación; toda vez que la primera es la base de la segunda y ambas ayudan a lograr una educación adecuada.

Las políticas públicas en materia de educación deben garantizar el principio de igualdad (en sus dos manifestaciones: de derecho y de hecho), partiendo de la ponderación de las diferencias.
La doctrina explica que “[l]a igualdad material se refiere a la formulación del derecho en cuanto al contenido mismo y a las consecuencias. Apunta a la aproximación a las desigualdades reales, a las discriminaciones expresas o encubiertas. Importan los términos y resultados de las leyes, políticas, prácticas y programas. Tiende a la búsqueda de medidas. La igualdad de hecho o fáctica se complementa con la concepción de igualdad real de oportunidades como guía para la igualdad de derechos.
Los medios para alcanzar o acercarse a la igualdad de hecho son múltiples y las acciones positivas son un ejemplo de tales prácticas.
Finalmente, la igualdad de derecho y de hecho con el alcance expuesto supone la difícil decisión de valorar las diferencias.
Tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual para alcanzar la igualdad por aplicación del principio de equidad hace necesario verificar empíricamente los fines y objetivos implementados para el propósito enunciado” (Cayuso, Susana G., Constitución de la Nación Argentina Comentada. Claves para el estudio inicial de la Norma Fundamental, La Ley, Bs. As., 2009, págs. 106/107).

De la intención del constituyente y del texto de la Constitución Nacional surge que la reforma constitucional introdujo nuevos principios rectores en materia de educación, entre los que cabe mencionar la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna (CSJN, “Estado Nacional (Ministerio de Cultura y Educación de la Nación) formula observación estatutos UNC - art. 34 ley 24.521”, 27/05/1999, Fallos: 322:875).
Ello se desprende expresamente de la letra del artículo 75, inciso 19 de la Constitución Nacional.
Por eso, las autoridades deben ponderar a la hora de diseñar las políticas públicas en materia de educación, entre otras cosas, las diferencias sociales que presenta la población local; en especial, la de aquellos menores que desarrollan su vida en contextos de vulnerabilidad social por carencia de recursos económicos; más aún, cuando aquellas se refieren a la educación más elemental que es la que proporciona la educación primaria.
Se transforman en una mera expresión de deseos las cláusulas previstas en el bloque de convencionalidad si el Gobierno no toma las decisiones necesarias para asegurar a los niños, niñas y adolescentes el acceso a un establecimiento educativo haciendo asequible el derecho a la educación.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado en cuanto impone la realización de las obras de infraestructura pertinentes, y la adopción de las decisiones necesarias para que ningún niño, niña y/o adolescente se vea privado del acceso a la educación primaria, dando cabal cumplimiento a las previsiones establecidas en la reglamentación pertinente (artículo 23.2 de la Resolución N° 4776/MEGC/2006 y sus modificaciones posteriores del Reglamento Escolar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
La presente acción de amparo fue iniciada contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, los Ministerios de Educación y Desarrollo Social, y contra el Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, a fin de que se les ordene garantizar el real y verdadero acceso económico y material a la educación primaria de los grupos familiares que residen en un barrio popular de esta Ciudad, toda vez que por falta de vacantes de ese nivel educativo ven vulnerado dicho derecho constitucional.
En efecto, el reconocimiento constitucional y legal del derecho a la educación obliga a eliminar la desigualdad, permitiendo que los menores gocen del derecho a través del acceso a prestaciones adecuadas, es decir, aquellas que le permitan cumplir las metas educativas en condiciones dignas, equitativas y de calidad.
El principio de igualdad, en el presente caso es el que se vincula con el acceso a la educación y la igualdad de oportunidades.
No es razonable sostener que existe equidad en el acceso a la educación por el solo hecho de ofrecer una vacante a los alumnos; esa vacante debe estar revestida de las condiciones que favorezcan la asistencia a clase y su no deserción; debe estar en instituciones ediliciamente dignas, materialmente bien provistas, con una población estudiantil adecuada para el aprendizaje, entre otras cualidades.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado en cuanto impone la realización de las obras de infraestructura pertinentes, y la adopción de las decisiones necesarias para que ningún niño, niña y/o adolescente se vea privado del acceso a la educación primaria, dando cabal cumplimiento a las previsiones establecidas en la reglamentación pertinente (artículo 23.2 de la Resolución N° 4776/MEGC/2006 y sus modificaciones posteriores del Reglamento Escolar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
La presente acción de amparo fue iniciada contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, los Ministerios de Educación y Desarrollo Social, y contra el Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, a fin de que se les ordene garantizar el real y verdadero acceso económico y material a la educación primaria de los grupos familiares que residen en un barrio popular de esta Ciudad, toda vez que por falta de vacantes de ese nivel educativo ven vulnerado dicho derecho constitucional.
En efecto, dentro del marco de análisis propuesto y teniendo especial consideración en los derechos en conflicto, así como el grupo afectado, cabe señalar que la cercanía del colegio a la casa forma parte de las características que aseguran la educación en condiciones de equidad.
No se respeta la igualdad de oportunidades si un estudiante debe hacer extensos recorridos para llegar a la escuela (lo que implica levantarse más temprano y llegar más tarde a casa, hecho que resta tiempo de descanso, de estudio, de esparcimiento y de creatividad) mientras que otros alumnos sí pueden asistir a colegios cercanos a sus hogares (conforme lo previsto por las reglas jurídicas) en ejercicio de sus derechos y, por lo tanto, no padecen las limitaciones e incomodidades sufridas por aquellos.
A lo dicho, debe añadirse que esa distancia también se vincula a una cuestión de seguridad y de asistencia a la escuela. La proximidad favorece que los adultos responsables estén cerca de los niños, niñas y adolescentes frente a cualquier eventualidad que pudiera acaecerle durante la estadía en la institución, así como también facilitar el acompañamiento de los menores a sus actividades escolares y la posibilidad que –al crecer- sea menos complejo que estos vayan adquiriendo independencia y, con ello, la responsabilidad sobre uno mismo.
La lejanía incide –además- sobre el factor relacional, referido a los afectos que los niños, niñas y adolescentes establecen con sus pares en ese ámbito de estudio donde permanecen muchas horas diarias. La cercanía implica que la mayoría de los alumnos pueden compartir los vínculos de amistad y de compañerismo aun fuera del contexto educativo, lo que coadyuva a la contención afectiva y al crecimiento personal en esos valores, todo lo cual forma parte de un desarrollo social más libre de los menores.
Esta parte tan importante de la vida de los niños, niñas y adolescentes puede verse afectada por el hecho de asistir a una escuela ubicada en un radio alejado de la zona donde el menor reside, coartando en ese caso, de algún modo, su desarrollo emocional.
La importancia de concurrir a un colegio cerca de los hogares no traduce una idea arbitraria; en efecto, las autoridades han establecido el radio de diez cuadras como significativo a la hora de proveer una vacante en los establecimientos educativos públicos (artículo 23, apartado 2, Reglamento de las Escuelas de la Ciudad de Buenos Aires, Resolución Nº 4776/MEGC/06 y modificatorias).
En síntesis, se advierte que la vacante escolar en el radio del domicilio no sólo persigue satisfacer el derecho a acceder a la educación propiamente dicha, sino también a cubrir otras necesidades elementales.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado en cuanto impone la realización de las obras de infraestructura pertinentes, y la adopción de las decisiones necesarias para que ningún niño, niña y/o adolescente se vea privado del acceso a la educación primaria, dando cabal cumplimiento a las previsiones establecidas en la reglamentación pertinente (artículo 23.2 de la Resolución N° 4776/MEGC/2006 y sus modificaciones posteriores del Reglamento Escolar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
La presente acción de amparo fue iniciada contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, los Ministerios de Educación y Desarrollo Social, y contra el Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, a fin de que se les ordene garantizar el real y verdadero acceso económico y material a la educación primaria de los grupos familiares que residen en un barrio popular de esta Ciudad, toda vez que por falta de vacantes de ese nivel educativo ven vulnerado dicho derecho constitucional.
En efecto, la escuela asume un carácter asistencial de inclusión social al proveerles a los niños que allí concurren incluso de una alimentación adecuada durante el tiempo que permanezcan en las instituciones educativas y también una función de sociabilización, es decir, el ámbito donde los niñas, niños y adolescentes se vinculan con sus pares con quienes crean una relación de amistad.
Además corresponde tener presente que los niños y niñas que concurren a los primeros grados de la escuela primaria no pueden viajar solos de un lugar a otro de la ciudad, y por tanto su traslado debería realizarse siempre acompañado por un mayor, generándose un gasto difícil de afrontar teniendo en cuenta la particular realidad socioeconómica de muchos de quienes reclaman en autos, circunstancia que no se configuraría si los menores tienen sus vacantes en el radio no mayor de diez cuadras de su domicilio.
Lo expuesto conduce a afirmar la importancia que reviste para las personas el respeto por parte de las autoridades del derecho a la educación (imprescindible para el desarrollo individual del plan de vida y la superación de las condiciones de exclusión social) a través de la adopción de medidas positivas que resguarden y aseguren efectivamente el disfrute de aquel derecho y de todos aquellos vinculados a este.
De las normas que garantizan el derecho de los niños, niñas y adolescentes a la educación nivel primario surge claramente la obligación de la demandada de garantizar la educación pública, atendiendo especialmente a que los menores aquí involucrados residen en un barrio vulnerable.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado en cuanto impone la realización de las obras de infraestructura pertinentes, y la adopción de las decisiones necesarias para que ningún niño, niña y/o adolescente se vea privado del acceso a la educación primaria, dando cabal cumplimiento a las previsiones establecidas en la reglamentación pertinente (artículo 23.2 de la Resolución N° 4776/MEGC/2006 y sus modificaciones posteriores del Reglamento Escolar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
A lo largo del presente pleito, si bien ha quedado demostrada la ausencia de una oferta de instituciones educativas que alcance para la totalidad de los niños, niñas y adolescentes que habitan el un barrio popular de la Ciudad, lo cierto es que a la fecha no se cuenta con un censo actualizado que precise con exactitud el déficit apuntado
No obstante, debe indicarse que la actora adjuntó un informe realizado con datos del Censo Nacional de Población, Hogares y Viviendas 2010, acerca de la cantidad de niños, niñas y adolescentes en edad escolar que viven en el barrio en cuestión, el cual indicó un total de 4594 niños, niñas y adolescentes en edad escolar.
Luego, del informe acompañado por el Director General de Educación Gestión Estatal del Gobierno de la Ciudad surge un listado de establecimientos educativos que se encuentran en el radio de cercanía del barrio y que, según refiere, demuestra que el Distrito Escolar correspondiente al barrio popular en cuestión cuenta con vacantes suficientes para brindar el servicio educativo a todos los alumnos del barrio con la existencia de 355 vacantes disponibles. Asimismo indicó que no tiene registro de reclamos de educandos que no hayan ingresado a dichas escuelas por falta de vacantes, por lo que concluyó que los menores que concurren a establecimientos educativos ajenos al distrito lo hacen por elección familiar.
En efecto, el detalle dado por la Dirección General de Educación Gestión Estatal refiere a todo el Distrito Escolar pero no se refriere a la cantidad de vacantes existentes en los colegios públicos ubicados dentro del radio previsto por el artículo 23.2 del Reglamento Escolar respecto del barrio popular en cuestión.
Se advierte entonces que los residentes de este barrio vulnerable no gozan del derecho constitucional a la educación primaria en igualdad de oportunidades lo que se ve profundizado si se tiene en consideración que los grupos involucrados viven, tal como fue dicho, en uno de los barrios más vulnerables de esta ciudad y que no puede desatenderse que la cercanía de la escuela al hogar de los menores trasciende la cuestión educativa para relacionarse también con la socialización de los alumnos con sus pares y los eventuales costos del traslado de los adultos.
Ello, sin perjuicio de que cada familia pueda optar, de conformidad con sus preferencias, necesidades y posibilidades por inscribir a su hijo o hija en un establecimiento educativo más lejano de su domicilio, incluso en otro distrito escolar.

El derecho a la educación inclusiva, el derecho a la igualdad de oportunidades y la no discriminación se encuentran consagrados en el artículo 16 de la Constitución Nacional y el artículo 75, incisos 19 y 23.
La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires garantiza que todas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley” y reconoce y garantiza el derecho a ser diferente, no admitiéndose discriminaciones que tiendan a la segregación por razones o con pretexto de raza, etnia, género, orientación sexual, edad, religión, ideología, opinión, nacionalidad, caracteres físicos, condición psicofísica, social, económica o cualquier circunstancia que implique distinción, exclusión, restricción o menoscabo”. Obliga a la Ciudad a promover “… la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad”
Dentro del bloque de convencionalidad, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos, Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención de los Derechos del Niño y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad garantizan el derecho que se reclama en autos.
Las normas recogen dos tipos de igualdad: la igualdad formal que se identifica con la igualdad ante la ley y la igualdad material que se vincula con un disfrute equitativo de los derechos por parte de cada individuo.
Si bien ambas dimensiones se apoyan en el concepto de igualdad (esto es, compartir una misma naturaleza, condición o circunstancia), difieren en sus alcances.
La igualdad formal resguarda a los individuos de la discriminación propendiendo a que las normas jurídicas garanticen la inexistencia de privilegios y, consecuentemente, la igualdad de trato.
La igualdad material se refiere a la necesidad de que se ponderen las circunstancias particulares de cada persona en los diversos aspectos de su vida de modo que las normas, al evaluar las diferencias, busquen soluciones que impidan –en cuanto al disfrute de un mismo derecho- la configuración de situaciones injustas respecto de algún grupo de individuos, para quienes deberán removerse los obstáculos que les impidan o les limiten el ejercicio de los derechos.
Se trata pues del goce de la igualdad en igualdad de condiciones.

En la actualidad, el derecho administrativo tiene como fundamento el reconocimiento activo de los derechos en cualquiera de sus dimensiones (individuales, sociales o colectivos).
Es sobre esas bases que debe explicarse el ejercicio del poder del Estado y sus reglas especiales.
En otras palabras, hoy día, el derecho administrativo presenta un nuevo paradigma que obliga a dejar de sustentarlo exclusivamente en el poder y sus prerrogativas; imponiendo una concepción que hunde sus raíces en los derechos fundamentales.
Estos no solamente actúan como sus límites sino que constituyen su justificación. Esta nueva visión del derecho administrativo obliga a repensar sus institutos y a bregar por “…el equilibrio del poder entendido como el conjunto de prerrogativas que persiguen el reconocimiento de derechos, por tanto, el concepto es derechos versus otros derechos.
Ese equilibrio entre derechos con intermediación del poder estatal es el núcleo, entonces, del Derecho Administrativo actual”. En esta concepción, juega un papel esencial la teoría de la justicia que obliga al Estado a intermediar entre derechos “…pero no sólo en términos de igualdad (postulado propio del Derecho Privado), sino básicamente de conformidad con los postulados de la justicia igualitaria”, que lo obliga a interceder para recomponer las desigualdades estructurales.
Dicho de otro modo, “…la teoría dogmática del Derecho Administrativo debe coadyuvar a recrear condiciones más igualitarias y con mayor razón en sociedades con sectores estructuralmente excluidos. Es decir, el Derecho Administrativo, en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, debe ser pensado como un derecho de inclusión y no solo como un derecho de prevención y eventualmente reparación de los abusos o arbitrariedades estatales” (cf. Balbín, Carlos F., “Un Derecho Administrativo para la inclusión social”, Revista de Direito Administrativo & Constitucional A&C, año 14 - n. 58, outubro/dezembro – 2014, Belo Horizonte, Editora Fórum)..

En el caso, corresponde admitir parcialmente el recurso de queja por apelación denegada en lo que respecta a la defensa de falta de legitimación activa del Ministerio Público Tutelar y de la Defensa.
Si bien es necesario que el quejoso explicite los motivos por los cuales la sentencia cuya apelación fue rechazada es equiparable –por sus efectos- a las excepciones establecidas en el artículo 19 de la Ley Nº 2.145, corresponde tener presente tal como lo resaltó el Sr. Fiscal de Cámara que la queja interpuesta debe ser admitida toda vez que la “… denegación de la apelación intentada en el sub examine podría plausiblemente asimilarse a una decisión definitiva, lo que amerita apartarse de la limitación recursiva contemplada, como principio general, en el art. 19 de la Ley Nº 2145”.
Este proceder se encuentra justificado en el respeto del principio de igualdad procesal que obliga a dar similar tratamiento a cuestiones formales análogas deducidas en un mismo proceso, tal como ocurre en la especie toda vez que la Cámara dio tratamiento al recurso interpuesto respecto de la legitimación de otro de los diferentes actores que conforman el colectivo demandante.

En el caso, corresponde confirmarla sentencia de grado en cuanto condenó al encartado como autor responsable de la infracción consistente en “Transporte de pasajeros sin habilitación” (art. 6.1.94 de la Ley N° 451).
La Defensa alegó que existen siete pronunciamientos dictados por diferentes Juzgados de primera instancia de este fuero, y opuestos al aquí plasmado, en los que se ha absuelto a conductores de UBER por entender que la conducta no configuraba infracción alguna, y que, a su vez, existe una sentencia de la Sala III de este Tribunal que calificó a la conducta como una contravención y, la que el Tribunal Superior sostuvo que no lo era, en virtud de ello, consideró que la resolución aquí recurrida habría violado los principios de tipicidad e igualdad. Agregó que eso ponía en evidencia que las normas no tipificaban adecuadamente la conducta, puesto que la ley no describía debidamente el hecho típico y la consecuencia jurídica.
Al respecto, cabe destacar que dejando de lado los numerosos pronunciamientos de esta Cámara en sentido contrario a la interpretación que pretende el impugnante, las diferentes decisiones dictadas por los distintos órganos jurisdiccionales no violan el principio de igualdad.
Por lo demás, corresponde agregar que el remedio procesal para obtener la uniformidad de la jurisprudencia no es el recurso de apelación, sino -y si se dieran los supuestos- el recurso de inaplicabilidad de ley, por lo que también en este punto corresponde confirmar la sentencia apelada.

En relación a los principios de igualdad y no discriminación, la Ley N° 23.592 tiene por objeto otorgar una tutela efectiva a los/as damnificados/as por actos discriminatorios a través de una doble vía: la civil, prevista por el primer artículo de la norma, y la penal, regulada en el artículo 2, a modo de agravante genérica, y en el artículo 3, que crea tipos penales autónomos.
Ahora bien, corresponde destacar que el artículo 16 de nuestra Constitución Nacional establece que “La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”.
Esa norma, presente en nuestra carta magna desde 1853, consagra el principio de igualdad formal ante la ley, el que establece el trato igualitario del derecho positivo a todos los habitantes de la Nación. La contracara de ese derecho es el principio
de “no discriminación”, que impide que se lleven a cabo distinciones injustificadas y arbitrarias (Martínez, Leandro Abel, “Comentarios a la ley de actos discriminatorios, una mirada desde el derecho constitucional”, pp. 3).
Ese derecho ha evolucionado con el paso del tiempo y, en la actualidad – y, en particular, desde la reforma constitucional de 1994–, no se dirige únicamente a una protección de la libertad formal, sino también de la material, a través de la sanción de leyes que contengan medidas de acción positiva –tal como la que aquí nos convoca– para garantizar la igualdad real de oportunidades, trato y derechos (Ídem, pp. 3).
Finalmente, con la mencionada reforma y, en particular, con el reconocimiento de la jerarquía constitucional de determinados tratados internacionales de derechos humanos, se ha terminado de delinear el actual perfil de los principios de igualdad y de no discriminación.
En ese sentido, el artículo 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
De igual modo, el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
Asimismo, la República Argentina también ha ratificado, y otorgado jerarquía constitucional, a tratados internacionales que, de forma específica, tienen por objeto acabar con determinadas formas de discriminación, tales como la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial.
Por ello, en primer término, corresponde destacar que resulta clara la protección que, tanto a nivel interno como convencional, se les ha otorgado al principio de igualdad, y a su contracara, el de no discriminación. Y que, en esa medida, las acciones u omisiones que tengan por objeto discriminar, de manera arbitraria, a otros/as, tendrán consecuencias jurídicas.
Así, surge ya del mencionado artículo primero de la norma mencionada, esto es, la Ley N° 23.592, que, en principio, la solución para aquellas acciones u omisiones que denoten una discriminación por motivos de raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos, será la reparación del daño moral y material causados, así como el dejar sin efecto el acto discriminatorio, o bien, el cesar en su realización, propio de la naturaleza del derecho civil.

En el caso, corresponde hacer lugar a la queja interpuesta y, en consecuencia, disponer que el recurso de apelación interpuesto por la Ministra de Educación de la Ciudad de Buenos Aires tramite en relación y sin efecto suspensivo. Declarar la inconstitucionalidad del artículo 1° de la Ley N° 6021, que modificó el artículo 30 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, en cuanto prevé que la sanción conminatoria aplicada a un funcionario estatal es apelable con efecto suspensivo.
Cabe recordar que el principio de igualdad y no discriminación se encuentra consagrado a nivel constitucional, tanto en el ámbito nacional (art. 16 y 75 inciso 23 CN) y en el local (art. 11 CCABA), y también cuenta con un profuso desarrollo en el derecho internacional de los derechos humanos (artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
En la actualidad, la garantía de la igualdad se ha visto reformulada. En efecto, de la “igualdad formal” se introdujo la noción de la “igualdad como garantía de no discriminación”. Mientras que la primera bregaba por la aplicación e interpretación de la ley sin ningún distingo; la segunda atiende a las diferencias, en tanto la selección resulte razonable, objetiva y no arbitraria.
Ahora bien, lo cierto es que no se advierte –en el marco de este proceso– que existan razones plausibles, desde el punto de vista constitucional, para dar un distinto efecto al recurso contra la sanción conminatoria con fundamento en la condición de funcionario estatal de la persona a quien está dirigida la medida.
Así pues, la reforma normativa, en cuanto brinda un tratamiento disímil cuando las astreintes son impuestas a un funcionario estatal respecto de otros sujetos obligados, no logra superar el "test" de constitucionalidad.

Cabe señalar que asegurar el acceso universal a la educación pública inicial a todas las niñas y niños que lo requieran, con independencia de cualquier consideración personal, familiar o colectiva, es también un mecanismo de tutela de la garantía constitucional de igualdad.
En particular, al referirse al trato igualitario para el acceso a los recursos educativos públicos, el artículo 23 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires expresamente dispone que la Ciudad debe asegurar “[l]a igualdad de oportunidades y posibilidades para el acceso, permanencia, reinserción y egreso del sistema educativo […]”. A esos fines, se estipula que el Gobierno “[…] asume la responsabilidad indelegable de asegurar y financiar la educación pública, estatal laica y gratuita en todos los niveles y modalidades” (art. 24, CCABA).
Estas previsiones se complementan con el principio general del artículo 11 del texto constitucional local, que reconoce expresamente que “[t]odas las personas tienen idéntica dignidad y son iguales ante la ley".

Respeto al trato igualitario que debe dispensarse en materia educativa, puede afirmarse que el umbral mínimo de satisfacción del derecho a la educación (que surge de la interpretación armónica y sistemática de los arts. 11, 17, 23 y 24 de la CCABA) exige que las autoridades públicas garanticen vacantes suficientes para todas aquellas niñas y niños que pretendan acceder a la enseñanza pública.
El derecho a la educación (en todos sus tramos y niveles) presupone su universalidad, es decir, su acceso irrestricto e incondicionado. Ello, sin perjuicio de que –en diversas situaciones y circunstancias– pueda ser necesario adoptar medidas de acción positiva, cuando ello permita asegurar a grupos desaventajados o vulnerables el acceso a una igualdad de oportunidades en su efectivo disfrute y ejercicio.
Es decir, si bien pesa sobre las autoridades el deber de ponderar, a la hora de diseñar las políticas públicas en materia de educación, entre otras circunstancias, las diferencias sociales que presenta la población de la Ciudad (en especial, la de aquellos menores que desarrollan su vida en contextos de vulnerabilidad social por carencia de recursos económicos), ello no conduce a que la respuesta estatal sea sólo asegurar vacantes en las escuelas públicas para quienes pertenecen a los grupos desaventajados.

En materia de acceso a la educación inicial el sistema implementado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a los fines de asignar las vacantes en las instituciones educativas bajo su órbita, mediante la Resolución Nº 3337/ME/2013, (modificada por sus pares N° 3658/2013, 3547/2014 y 3571/2015), al fijar el listado de prioridades en el acceso a las vacantes en las escuelas públicas, establece diversos criterios para efectuar dicha asignación.
En un primer orden de acceso atiende al vínculo que el propio menor, su responsable o sus hermanos tienen con la institución escolar y una vez cubierto ese segmento de aspirantes las vacantes excedentes, si las hubiera, se destinan al resto de aspirantes, según otro esquema.
Cabe señalar que la manera en que la referida resolución asigna las vacantes permite afirmar que, en el sistema vigente, no se ha dado especial prioridad a las niñas y niños en estado de vulnerabilidad, pues su situación se contempla recién en el sexto lugar del orden de prioridades. Es decir, se ha dado más relevancia, por caso, a los vínculos por empleo o parentesco, que a la insatisfacción de las necesidades básicas de potenciales alumnas y alumnos.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, dejar sin efecto la sentencia de grado que rechazó la demanda promovida por los actores a fin de que se les abone el suplemento por actividad crítica.
En efecto, la parte actora no se encuentra comprendida dentro del universo de destinatarios del "suplemento por actividad crítica" instituido mediante la Ordenanza Nº 41.455.
Sin embargo, es necesario tomar nota del presupuesto que da lugar al reconocimiento de un suplemento de esta índole.
Este concepto se vincula con la asequibilidad de trabajadores idóneos. En efecto, la Ordenanza Nº 41.455 reconoció este rubro para los profesionales que se desempeñen en funciones “para las cuales se manifiesta escasez de oferta en el mercado de trabajo” (artículo 11.3.3).
La Resolución Nº 1238/10 –al referirse, entre otros, al personal de enfermería– también hace referencia en sus considerandos a la carencia de personal idóneo.
Así pues, lo que se procura es fijar condiciones laborales que –teniendo en cuenta las que rigen en el mercado para esa actividad– permitan al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contar con personal competente en las áreas críticas.
En definitiva, al reconocerse un crédito a los agentes de la Carrera de Profesionales de la Salud que se desempeñan en áreas críticas pero negarlo al personal de enfermería que trabaja en las mismas dependencias, la política salarial seguida por la demandada quebranta el principio de igualdad.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, dejar sin efecto la sentencia de grado que rechazó la demanda promovida por los actores a fin de que se les abone el suplemento por actividad crítica.
En efecto, contrariamente a lo postulado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires del hecho que el grupo actor no se encuentre expresamente incluido en la Ordenanza Nº 41.455 no es óbice para el progreso de la pretensión pues, existen otras normas por las que se ha calificado como crítica la actividad desempeñada por el grupo actor.
Las diferencias entre las funciones desempeñadas por los médicos y el personal de enfermería no desvirtúan el hecho de el propio Gobierno de la Ciudad ha calificado como crítica la actividad del segundo grupo.
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En el caso, corresponde declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
La limitación impuesta por la resolución impugnada importa también una vulneración del principio de igualdad, al colocar al señor Asesor Tutelar ante la Cámara en una situación de desventaja en el ejercicio de sus competencias respecto de los Asesores de Primera Instancia (quienes no deben solicitar permiso para iniciar acciones como las que nos ocupa frente a eventuales incumplimientos de la demandada) y de la Asesoría General Tutelar (que, por su jerarquía, no cuenta con un superior a quien deba requerir autorización).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el actor y confirmar la resolución de grado.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por cuestiones de brevedad.
El actor promovió acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad a fin de que se declare la inconstitucionalidad de determinadas resoluciones y se lo exima de concurrir a su puesto de trabajo con la posibilidad de dictar clases de modo remoto.
Sostuvo que es docente con cargo directivo en la Ciudad, pero vive en la Localidad de Merlo, Provincia de Buenos Aires, junto con su esposa, su suegra de 91 años (grupo de riesgo), y sus dos hijos menores de edad, en un hogar muy pequeño.
El actor ha pedido que se declare "la inconstitucionalidad de la normativa del Gobierno de la Ciudad" para el caso concreto en términos genéricos. Según plantea, las normas dictadas por la demandada resultan discriminatorias por cuanto establecen un régimen de acatamiento diferenciado para el personal docente y para los alumnos, puesto que mientras los estudiantes que conviven con grupos de riesgo sí son dispensados de la concurrencia presencial, no ocurre lo mismo con los docentes. Afirma que esta distinción resultaría violatoria del principio de igualdad (cfr. artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución porteña).
Cabe recordar que la declaración de inconstitucionalidad es la última "ratio" del orden jurídico y justamente por ello, resulta extraña al marco preliminar y de conocimiento incipiente que caracteriza la tutela cautelar.
Cabe señalar que el planteo de la accionante prescinde de un aspecto fáctico elemental, que es la diferente posición que ocupan los docentes y los alumnos en el sistema educativo, situación esta que, a su vez, en principio, legitimaría otorgar a cada uno de estos actores un tratamiento normativo distintivo. Es que si bien los alumnos y el personal docente y no docente integran el universo escolar, los docentes no sólo juegan un rol clave en el sostenimiento de la continuidad pedagógica y el funcionamiento administrativo de ese sistema sino que además, a diferencia de los estudiantes, mantienen una relación laboral con su empleador, que a su vez, los contrata con el fin de dar satisfacción a un derecho humano fundamental como es el derecho a la educación, razón por la cual la actividad ha sido declarada esencial (Decreto N° 125/21).
De allí que no pueda predicarse, y menos en el contexto cautelar, que existe una violación al principio de igualdad cuando las categorías que se están comparando no son iguales ni análogas. Máxime cuando, paradójicamente, el pedido del actor llevaría a crear un tratamiento especial y diferenciado en su beneficio al excepcionarlo de un régimen global que es aplicable a la totalidad del personal esencial, no sólo educativo, sino sanitario, de seguridad, etc. Tratándose los trabajadores esenciales de un grupo cuantitativamente tan numeroso, es esperable que experimenten situaciones de salud de personas convivientes análogas a las que atraviesa la suegra del actor, lo que pone en evidencia la diferencia de tratamiento que implicaría el planteo articulado y la delicada ponderación de los extremos que avalarían otorgar una solución singular y particularizada como la pedida.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la demanda de repetición interpuesta y lo condenó a reintegrar el saldo a favor de la actora por retenciones efectuadas por el Sistema de Recaudación y Control de Acreditaciones Bancarias (SIRCREB) no tomadas por declaraciones juradas con más intereses.
La demandada cuestionó, en subsidio, la declaración de inconstitucionalidad de la Resolución N° 4151-SHyF-2003, en tanto establecía para los casos de repetición, reintegro o compensación de los saldos a favor de importes abonados por los contribuyentes una tasa de interés de 0,5 % desde la interposición del reclamo administrativo.
Sin embargo, el criterio propuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para calcular los intereses adeudados evidencia una clara asimetría que se traduce en una afectación al principio constitucional de igualdad.
En efecto, mientras la Resolución Nº 202/GCABA/MHGC/14 – reglamentaria de los artículos 76 y 77 del Código Fiscal ( t.o. 2016) - ha fijado los intereses resarcitorios –a favor del Fisco– en el tres por ciento (3%) mensual y, los punitorios, en
el cuatro por ciento (4%) mensual; cuando el acreedor de los intereses es el contribuyente, resulta de aplicación la Resolución Nº 4151/SHyF/03 que prevé una tasa de interés del seis (6%) anual.
Así, un simple cálculo matemático permite confirmar que, mientras los intereses moratorios –a favor del propio fisco regulador– constituyen un treinta y seis por ciento (36%) anual y los punitorios al cuarenta y ocho por ciento (48%) anual del monto del capital adeudado, en idéntica situación pero a la inversa, los intereses a favor de los contribuyentes acumulan un exiguo seis por ciento (6%) anual.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso condenar al encausado, por “Transporte ilegal de pasajeros”, infracción establecida en el artículo 6.1.94 de la Ley N° 451, a la sanción de multa de quinientas unidades fijas (500 UF) en suspenso, con costas.
El encausado afirmó que existe jurisprudencia firme que declara la inaplicabilidad de la infracción que se le imputa al transporte contratado a través de “UBER”, por lo que emplear otro criterio implicaría la violación del principio de igualdad en tanto se lo condenaría cuando los sujetos involucrados en las causas mencionadas desarrollaron la misma actividad que se le imputa y fueron absueltos.
Sin embargo, corresponde destacar que las diferentes decisiones dictadas por los distintos órganos jurisdiccionales no violan el principio de igualdad.
Po otra parte, el ataque diseñado remite a sentencias de primera instancia en las que la Cámara no se pronunció, siendo el remedio procesal para obtener la uniformidad de la jurisprudencia, si se diesen los supuestos, el recurso de inaplicabilidad de ley.

En el actual contexto social, signado por la existencia de amplios sectores excluidos, resulta jurídicamente inadecuado concebir el principio de igualdad en términos meramente formales.
La igualdad de oportunidades se reduce a una abstracción si no se garantiza a las personas ciertas condiciones mínimas; entre ellas, la vivienda digna a la que se refiere el artículo 14 bis de la Constitución Nacional.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha referido a la “decisiva doctrina” sentada por el Tribunal en el precedente “Berçaitz”, donde se sostuvo que “tiene categoría constitucional el siguiente principio de hermenéutica jurídica: "in dubio pro justitia socialis". Las leyes, pues, deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el 'bienestar', esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad (Fallos: 289: 430, 436; asimismo: Fallos: 293:26, 27, considerando 3°). No fue por azar que este precedente se originó en el contexto de los derechos sociales de la norma citada; tampoco es por ese motivo que la justicia social se ha integrado "expressis verbis", en 1994, a la Constitución Nacional (art. 75.23; ‘Aquino’, p. 3777/3778)” (Fallos: 330:1989).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, reconocer al grupo familiar actor el derecho a la integración social urbana en los términos de la Ley N° 6.129. Para ello, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires deberá ofrecer, en caso de no haber unidades funcionales disponibles en el sector en cuestión, una solución habitacional definitiva distinta. En cualquiera de los dos casos, dicha solución habitacional deberá satisfacer las necesidades del grupo familiar (necesidades arquitectónicas que se desprenden de la discapacidad denunciada).
En relación a la medida cautelar, corresponde ordenar al Gobierno local a que otorgue una solución transitoria acorde a las necesidades del grupo actor, hasta tanto dé cumplimiento a la entrega de la solución habitacional definitiva.
Cabe señalar que el Poder Legislativo local ha reconocido el derecho a la integración social urbana. Así, de forma general, a través de la Ley N° 148, se declara “de atención prioritaria a la problemática Social y Habitacional en las villas y núcleos habitacionales transitorios (N.H.T).”
La Ley N° 6.129, específicamente aplicable al caso, dispone “la reurbanización del Barrio en cuestión, su integración con el resto de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la radicación definitiva de sus habitantes en un hábitat adecuado, en el marco de las disposiciones de la Ley N° 3.343.” (art. 1°). Para ello, establece que los principios de igualdad social y de género, de no discriminación, de sustentabilidad, de justicia espacial y ambiental, de derecho a la ciudad e integración e inclusión socio urbana deberán seguirse al momento de ejecutar las políticas públicas basadas en dicha norma legal.
Cabe agregar que el referido régimen legal desarrolla las disposiciones constitucionales referidas al hábitat y al derecho a la vivienda, que pueden englobarse en términos de un derecho a la ciudad, tal como reconoce el artículo 3° de la Ley N° 2.930 que aprueba el Plan Urbano Ambiental y las leyes de integración social urbana.
Dichas disposiciones se encuentran previstas en la Constitución de la Ciudad, tanto en el Capítulo Cuarto del Título Segundo (principalmente su artículo 27) y en el Capítulo Quinto, cuyo artículo 31 reconoce específicamente el derecho a la vivienda digna y un hábitat adecuado y, para ello, auspicia “una integración urbanística y social de los pobladores marginados” (inc. 2).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, ordenar al gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que liquide y abone a los actores -quienes se desempeñan como enfermeros en la Unidad de Neonatología del Hospital Público de la Ciudad- el suplemento por actividad crítica.
En efecto, el suplemento pretendido se encuentra previsto en el artículo 11.3.3 de la Ordenanza N° 41.455 para los profesionales de la salud allí enumerados (entre los cuales no se hallan los enfermeros, conforme los términos de los artículos 1.1 y 1.2).
Con relación al régimen de remuneraciones de los enfermeros de la Ciudad, cabe mencionar que el adicional requerido fue originalmente previsto en el artículo 27, inciso c) de la Ordenanza N° 40.403 –actualmente derogada– que aprobó la carrera Municipal de Enfermería. Tal situación fue mantenida en las diversas modificaciones del régimen jurídico aludido.
En el año 2004, mediante el Decreto N° 736/2004 se reconoció expresamente como función crítica a la tarea de “enfermero/a”, mas ello no determinaba una diferencia en la remuneración de los agentes.
Posteriormente, los enfermeros fueron incluidos en el Escalafón General para el Personal de Planta Permanente de la Administración Pública, en el que no se prevé el suplemento por “actividad crítica” (v. artículo 46 del Anexo del Decreto N° 986/2004).
Por último, en el año 1989 se dictó el Decreto N° 2851/1989 mediante el que se declaró prioritaria a la atención Perinatal en el Sistema Municipal de la Ciudad y a la Neonatología como "especialidad crítica", incorporándola a lo establecido por la Ordenanza N° 42.738/1988 –modificatoria de la Ordenanza N° 41.455– (v. arts. 1° y 2°), dado “…el incremento sostenido del número de pacientes asistidos y la escasez de recursos humanos, en especial en los sectores médicos y de enfermería…”.
En estas circunstancias, no parece razonable –al menos en el supuesto en análisis– que los enfermeros que se desempeñan en un mismo sector declarado crítico por escasez de recursos humanos idóneos y suficientemente capacitados, no perciban el adicional previsto para el personal médico que presta tareas en iguales condiciones, configurando la aplicación de la normativa supra citada una violación al principio de igualdad consagrado tanto en la Constitución Nacional como en la local.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, ordenar al gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que liquide y abone a los actores -quienes se desempeñan como enfermeros en la Unidad de Neonatología del Hospital Público de la Ciudad- el suplemento por actividad crítica.
En efecto, las funciones de enfermería no poseen actualmente previsto el cobro de un adicional por “actividad crítica” aun cuando tienen asignado tal carácter, a diferencia de los profesionales incluidos dentro de la Ordenanza N° 41.455.
De modo tal que al personal médico regido por la norma citada, en la medida en que desempeñe funciones en el área de neonatología, se le abona el suplemento pretendido, mientras que a los enfermeros que prestan tareas en el mismo sector declarado como “prioritario y crítico”, no se les liquida el adicional.
Llegados a este punto, resulta oportuno recordar que, a la luz de lo dispuesto en Decreto N° 2851/1989, la criticidad del sector de Neonatología tiene como presupuesto la escasez de recursos humanos, especialmente en los sectores médico y de enfermería, sin realizarse ninguna otra consideración que permita vislumbrar alguna distinción que atienda a las características de las tareas que realizan.
En estas circunstancias, no parece razonable –al menos en el supuesto en análisis– que los enfermeros que se desempeñan en un mismo sector declarado crítico por escasez de recursos humanos idóneos y suficientemente capacitados, no perciban el adicional previsto para el personal médico que presta tareas en iguales condiciones, configurando la aplicación de la normativa supra citada una violación al principio de igualdad consagrado tanto en la Constitución Nacional como en la local.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, revocar la decisión de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora y le ordenó al demandado que le concediera la licencia requerida.
En efecto, tal como señala el Sr. Fiscal ante la Cámara en su dictamen, asiste razón al recurrente en que la sola invocación de una situación discriminatoria entre docentes y alumnos es insuficiente para justificar que la diferencia de trato aludida sea reprochable desde el plano constitucional (artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, confirmar la resolución de grado que rechazó la demanda interpuesta por la referida parte a fin de que se le liquidara y abonara el suplemento por área crítica que le correspondería por desempeñarse como auxiliar de enfermería en un Hospital de esta Ciudad.
En efecto, la actora no invocó ni -menos aún- acreditó desempeñarse en alguna de las áreas calificadas como críticas ni en ninguna otra área específica de salud en la que los médicos cobren el suplemento, determinada como “crítica” en virtud de la falta tanto de personal médico como de enfermería.
Ello así, no puede sostenerse que la accionante se encuentre en circunstancias semejantes a las de los médicos a los efectos de la percepción del suplemento ni, por consiguiente, que su exclusión del cobro conculque el principio constitucional de igualdad.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, confirmar la resolución de grado que rechazó la demanda interpuesta por la referida parte a fin de que se le liquidara y abonara el suplemento por área crítica que le correspondería por desempeñarse como auxiliar de enfermería en un Hospital de esta Ciudad.
En efecto, la calificación de la funciones de “Licenciado en enfermería”, “Enfermero” y “Auxiliar de enfermería” en sí mismas como “funciones críticas”, mantenida por la Resolución Nº 1238/MSGC/MHGC/10, no genera automáticamente el derecho a cobrar un suplemento salarial por dichas funciones si este no está previsto en las normas respectivas.
Esa calificación es una circunstancia compartida con otras categorías de trabajadores (Anexo de la Resolución citada) y la actora no ha demostrado que estos cobren el mentado suplemento.

En un contexto en el que todos los licenciados en enfermería, enfermeros y auxiliares de enfermería que revistan en los establecimientos de salud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires desarrollan una función crítica (artículos 4º, 6 y Anexo I del Decreto Nº736/04) y nuevo texto del Anexo I introducido por la Resolución Nº1238/MSGC/MHGC/10, la decisión del Poder Ejecutivo de que el suplemento correspondiente fuera absorbido al implementarse la nueva grilla, eliminándose como concepto autónomo, no parece irrazonable.
Si es directamente la función lo que ha sido calificado como “crítico”, sin discriminar según el área o lugar en los que se ejerza, pierde sentido conservar un suplemento diferenciado y nada impide integrar tales conceptos en el haber básico.
El distinto trato para enfermeros y para profesionales integrantes de lo que se denominó como Carrera Municipal de Profesionales de la Salud tiene un fundamento objetivo contemplado en el artículo 15 de la Ley Nº471. Se trata de la diferencia en el contenido concreto de las tareas que desarrollan, esto es, “la función efectivamente desempeñada”.
Más allá de la colaboración y el grado de coordinación que pudiera tener cada uno de los agentes que realiza sus tareas en un sector determinado, la diferencia en el contenido concreto de la labor encargada subsiste y es una causal objetiva prevista como justificación para implementar regímenes disimiles. Los trabajadores cuya comparación ha sido intentada no se encuentran en igualdad de condiciones o circunstancias. Se trata de profesiones diferentes, con funciones, incumbencias y responsabilidades distintas. Tampoco surge de autos que el tratamiento legal de la cuestión encubra una discriminación basada en categorías sospechosas.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la actora y, en consecuencia, confirmar la resolución de grado que rechazó la demanda interpuesta por la referida parte a fin de que se le liquidara y abonara el suplemento por área crítica que le correspondería por desempeñarse como auxiliar de enfermería en un Hospital de esta Ciudad.
En efecto, el solo hecho de compartir el mismo espacio físico de trabajo en el marco de una labor coordinada no acarrea la obligación del empleador de liquidar haberes con idénticos componentes para cada uno de los trabajadores involucrados, esto es, sin atender la diversidad de funciones y responsabilidades que fundamentan regímenes diferenciados.
Sobre este punto, cabe añadir que no ha sido identificado ningún profesional que se desempeñe en las mismas condiciones que lo hacía la actora y que perciba el suplemento reclamado en estas actuaciones.
Ello así, la legítima aspiración de incrementar la propia remuneración no puede ser encauzada por vía judicial en base a los argumentos planteados.

La Ley Nº 26.695, explica en sus fundamentos que el estímulo educativo tiene como fin el reconocimiento del derecho de las personas privadas de su libertad a la educación pública; la instauración de la escolaridad obligatoria para los internos que no hayan cumplido el mínimo establecido por la ley; la creación de un régimen de estímulo para los internos y el establecimiento de un mecanismo de fiscalización de la gestión educativa, pues así lo exige el compromiso con la igualdad y el respeto por la dignidad.
A su vez, numerosos instrumentos internacionales reconocen el derecho a la educación como un medio para el desarrollo personal y para el fortalecimiento del respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales.
También los Principios Básicos y las Reglas mínimas para el tratamiento de las personas privadas de libertad establecen el derecho de los internos a participar en actividades culturales y educativas encaminadas a desarrollar plenamente la personalidad humana, la obligatoriedad de la instrucción para los analfabetos y reclusos jóvenes en forma coordinada con el sistema de educación pública (Expediente Nº 6064-D-2010, Trámite Parlamentario 116, 20/08/2010).
Aclarado ello, es dable mencionar que antes de la sanción de la Ley N° 26.695 –que, en el año 2011, modificó el artículo 140 de la Ley N° 24.660–, sólo se garantizaba la existencia de bibliotecas en los establecimientos penitenciarios y se estatuía la obligación de estimular a los internos para que hagan uso de ellas.
En contraposición a ello, la actual redacción del artículo 140 deja en claro la profundidad de la reforma sobre la cuestión educativa dentro de las cárceles, en tanto procura incentivar el estudio y la educación formal, acordando beneficios que se relacionan en forma proporcional con el grado de instrucción que el interno vaya alcanzando.
Por lo demás, corresponde también adunar que, tal como se expuso en el debate parlamentario, “la educación no sólo impacta en forma favorable sobre las personas privadas de su libertad, sino que genera efectos beneficiosos a nivel social dado que la comunidad debe soportar las consecuencias de lo que sucede, o no, al interior de los establecimientos penitenciarios.”,
Por tanto, no caben dudas de que la finalidad de la reforma introducida por la Ley Nº 26.695 obedeció a la intención del legislador de ofrecer estímulos concretos para incentivar a los internos de establecimientos penitenciarios a progresar en sus estudios.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que rechazó la demanda por diferencias salariales.
En efecto, corresponde rechazar los agravios del actor vinculados al cumplimiento por parte de la demandada de las disposiciones vigentes para el otorgamiento de cargos escalafonarios, y a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de grado para desestimar el planteo sobre trato discriminatorio.
De la revisión del expediente surge que la designación del actor tuvo en consideración los parámetros de profesionalización, eficiencia y capacitación previstos por el artículo 11 del Estatuto de la Policía Metropolitana, Ley Nº 2.947.
En efecto, en la resolución de la designación se indicó que “se había efectuado un pormenorizado análisis de los antecedentes personales y profesionales de los agentes propuestos”. A su vez, se tuvo presente “[q]ue la Resolución Nº 479/2009 ha[bía] aprobado la descripción de las responsabilidades primarias de los distintos grados del personal de la Policía Metropolitana [...]”.
Cabe agregar que, además de no surgir de la normativa aplicable, el actor tampoco ha acreditado que poseer los antecedentes profesionales aportados a la causa fuera condición suficiente para acceder al cargo de Oficial Mayor.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que rechazó la demanda por diferencias salariales.
En efecto, corresponde rechazar los agravios del actor vinculados al cumplimiento por parte de la demandada de las disposiciones vigentes para el otorgamiento de cargos escalafonarios, y a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de grado para desestimar el planteo sobre trato discriminatorio.
Acerca del cuestionamiento sobre la apreciación de la prueba efectuada por la Magistrada de grado, cabe aclarar que los jueces no se encuentran obligados a valorar la totalidad de las pruebas agregadas a la causa, bastando que analicen aquello que a su juicio sea decisivo para la correcta composición del litigio.
Cabe señalar, respecto de la improcedencia del pago del suplemento reglado por el artículo 6º del Decreto Nº 380/2009, que en la sentencia de grado se valoró correctamente que el actor había cesado tareas para la Gendarmería Nacional casi tres años antes de su ingreso a la Policía Metropolitana y que su empleo inmediatamente anterior no había sido en una fuerza, sino en la Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires.
Así, en virtud de las pruebas aportadas a la causa y lo normado por dicho artículo en punto a que el adicional solo se aplicaba al personal de Fuerzas Armadas o de Seguridad que al momento de su desvinculación de la fuerza de origen se hallara en actividad, se rechazó la pretensión actora.
Asimismo, no se han aportado pruebas a efectos de acreditar el trato discriminatorio alegado por el actor.
Cabe recordar que la parte que afirma la existencia de un hecho controvertido tiene la carga de probarlo (artículo 301 del CCAyT), en este caso, el actor no ha desplegado actividad probatoria suficiente para acreditar tal extremo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que rechazó la demanda por diferencias salariales.
En efecto, corresponde rechazar los agravios del actor vinculados al cumplimiento por parte de la demandada de las disposiciones vigentes para el otorgamiento de cargos escalafonarios, y a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de grado para desestimar el planteo sobre trato discriminatorio.
Cabe señalar que no corresponde aplicar la teoría de las cargas probatorias dinámicas, que adquiere especial relevancia cuando se trata de relaciones laborales.
Según dicha teoría, la parte que está en mejores condiciones fácticas para producir la prueba vinculada a los hechos controvertidos de la causa, es quien soporta el "onus probandi", al mismo tiempo que su deber procesal de colaboración se acentúa, siendo portadora de una carga probatoria más rigurosa que su contraparte.
En el caso, el accionante debió haber acreditado –ya sea mediante prueba en su poder o en poder de la demandada a producirse en virtud de dicha teoría– que su remuneración no se correspondía con el cargo y las tareas desempeñadas. Mas no logró acreditar cuáles eran las tareas que cumplía, ni que otros agentes que realizaban las mismas tareas percibían un salario mayor o se encontraban encasillados en el cargo de Oficial Mayor, al cual el actor pretendía acceder.
Tampoco le asiste razón al actor cuando esgrime que, ante la omisión del Gobierno local de responder cabalmente un oficio donde se le solicitaba detallar la totalidad del personal ingresado contemporáneamente al ingreso del actor, en su misma área, e indicado todos los datos requeridos respectos de dichas personas, debió presumirse la existencia de un hecho discriminatorio.
Cabe destacar, que dicha prueba pendiente fue expresamente desistida por el demandante.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que rechazó la demanda por diferencias salariales.
En efecto, corresponde rechazar los agravios del actor vinculados al cumplimiento por parte de la demandada de las disposiciones vigentes para el otorgamiento de cargos escalafonarios, y a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia de grado para desestimar el planteo sobre trato discriminatorio.
Cabe señalar de acuerdo al marco normativo aplicable, que el Gobierno local cuenta con cierto margen de discrecionalidad a los fines de seleccionar, contratar y asignar el grado de sus empleados con estado policial que prestan servicios en la fuerza de seguridad local. A pesar de ello, ciertos aspectos de la competencia reconocida a la demandada a esos fines tienen carácter eminentemente reglado, de modo que su ejercicio debe conformarse a los límites y condiciones impuestos por el ordenamiento jurídico.
Dentro de los límites que condicionan el ejercicio de las atribuciones “discrecionales” el accionar estatal no puede devenir irrazonable.
Ahora bien, el actor no ha indicado concretamente cuáles son las razones que permitirían sostener que la decisión del Gobierno local consistente en asignarle el grado de Oficial resultaría irrazonable y, en consecuencia, arbitraria.
El accionante se limitó a expresar el perjuicio que le ocasionaba el rango que le fue asignado y, también, a señalar una presunta desigualdad frente a sus pares.
Sin embargo, estas afirmaciones, al no haber sido acompañadas de un desarrollo argumental adecuado, resultan por sí solas insuficientes para sustentar el agravio consistente en que se trata de un curso de acción irrazonable. A la misma conclusión conducen las constancias incorporadas a la causa, en la medida en que no permiten advertir que lo decidido por la demandada hubiese constituido un accionar arbitrario o discriminatorio.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar el pago de diferencias salariales solicitado por la parte actora.
En efecto, asiste razón al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires puesto que, reconocer las diferencias salariales, en el caso, implica desconocer las normas de empleo público vigentes que establecen ciertos requisitos para acceder al cobro del suplemento por conducción. Y, la ausencia de tales requisitos, no pueden ser suplidos mediante la invocación del principio de igual remuneración por igual tarea.
En primer lugar, conviene recordar que el Suplemento por conducción se creó por Decreto Nº 3.455/91. Y, como primera condición, la norma requería cumplir con los procedimientos de selección para acceder a la función ejecutiva que posibilitaba el cobro de tal suplemento.
Luego, en el Decreto Nº 861/93 se estableció que el cobro del Suplemento estaba sujeto al cumplimiento de tres condiciones: 1) la designación en alguno de los cargos previstos, esto es Director General, Director General Adjunto, Director, Jefe de Departamento, de División, de Sección y Capataz; lo que implica necesariamente una legítima designación conforme las reglas generales para ingresar al cargo determinado; 2) el ejercicio efectivo de la función de que se trate; y 3) contar con personal a cargo.
De esta manera, puede advertirse de lo antes expuesto que, el acceso a un cargo de jefatura requiere el cumplimiento de ciertos procedimientos (un sistema de concursos) y requisitos (vacante disponible y los propios de la convocatoria), que necesariamente se deben acreditar para poder percibir el suplemento. Por ello, no es posible reconocer diferencias salariales puesto que para ello, se debía acreditar el cumplimiento de las normas vigentes. Así, el cumplimiento de las formalidades que establecen las normas mencionadas resulta constitutivo del derecho al cobro de diferencias salariales reclamadas ya que, tal como lo estableció la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un caso análogo, “…no podría reconocerse el pago de las diferencias salariales sin que se cumpla con los procedimientos y requisitos que la normativa aplicable establece para ello” (Fallos 342:1302).
Ahora bien, en el caso, tales requisitos no se han cumplido.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar el pago de diferencias salariales solicitado por la parte actora.
En efecto, asiste razón al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires puesto que, reconocer las diferencias salariales, en el caso, implica desconocer las normas de empleo público vigentes que establecen ciertos requisitos para acceder al cobro del suplemento por conducción. Y, la ausencia de tales requisitos, no pueden ser suplidos mediante la invocación del principio de igual remuneración por igual tarea.
En primer lugar, conviene recordar que el Suplemento por conducción se creó por Decreto Nº 3.455/91. Y, como primera condición, la norma requería cumplir con los procedimientos de selección para acceder a la función ejecutiva que posibilitaba el cobro de tal suplemento.
Luego, en el Decreto Nº 861/93 se estableció que el cobro del Suplemento estaba sujeto al cumplimiento de tres condiciones: 1) la designación en alguno de los cargos previstos, esto es Director General, Director General Adjunto, Director, Jefe de Departamento, de División, de Sección y Capataz; lo que implica necesariamente una legítima designación conforme las reglas generales para ingresar al cargo determinado; 2) el ejercicio efectivo de la función de que se trate; y 3) contar con personal a cargo.
De lo expuesto surge, entonces, que la mera asignación de tareas por parte de la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor a los fines de una reorganización interna de las áreas correspondientes no constituye una designación en un cargo ejecutivo en la forma que las normas los establecen. Asimismo, de las disposiciones invocadas surge expresamente que esa asignación de tareas no implicó un cambio en la situación de revista ni mayor remuneración para la actora ni tampoco mayores erogaciones para el Gobierno local.
De esta manera, aun cuando la parte actora hubiera ejercido las funciones que le fueran asignadas como coordinadora, ello no resulta suficiente para acordar las diferencias salariales pretendidas en tanto, como dije, las normas establecen ciertas condiciones que no pueden obviarse, las cuales no han sido demostradas en el caso. En otras palabras, el mero ejercicio de funciones de conducción no hace nacer un derecho al pago de diferencias salariales, porque el ordenamiento jurídico establece exigencias que no pueden eludirse, esto es, el cumplimiento de los procedimientos y requisitos de acceso a un cargo de conducción. Reconocer lo contrario, implicaría avalar una irregular "situación de hecho" (TSJ, Expediente N° 9615/13 "Marchesini María Elena", 14/05/14, voto de las Dras. Conde, Weinberg y Casás, considerando 4).

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar el pago de diferencias salariales solicitado por la parte actora.
Ello así, la falta de acreditación de los requisitos mencionados en los Decretos Nº 3.455/91 y Nº 861/93, no puede ser suplida mediante la invocación del principio de igual remuneración por igual tarea, invocado por el Juez de primera instancia para reconocer las diferencias salariales. La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), al analizar el alcance de este principio, sostuvo que “se opone a situaciones que implican discriminaciones arbitrarias, como serían las basadas en razones de sexo, religión o raza y el derecho a una remuneración justa no significa el derecho a un escalafón pétreo, a la existencia de adicionales invariables o a un porcentaje fijo de bonificaciones…” (Fallos 342:1302).
En este contexto, no resultaría lesivo un tratamiento diferenciado, siempre y cuando, se justifique en razones objetivas y no suponga una discriminación arbitraria, siendo necesario para quien alega la desigualdad “probar el presupuesto de la norma que invoca como fundamento de su pretensión o excepción. El trabajador deberá acreditar sus ‘circunstancias’ y quien se excepciona aduciendo que la desigualdad obedece a la valoración de los méritos del dependiente o a circunstancias de bien común, debe acreditar estas afirmaciones” (Fallos: 311:1602).
Así, de los términos en que fue planteada la pretensión –el pago del suplemento por conducción en tanto realiza tareas como Coordinadora- no se advierte que responda a un supuesto de discriminación arbitraria en los términos que tradicionalmente ha entendido la CSJN. Además, la actora no ha logrado probar haber recibido un trato desigual, puesto que para esto debía demostrar concretamente la existencia y cuantía de la diferencia salarial que aduce respecto a otros trabajadores que desempeñan idéntica función. Por todo ello, no se advierte que en el caso existan razones fundamentadas a la luz de la normativa vigente, para reconocer las diferencias salariales derivadas del suplemento por conducción que la actora exige.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la resolución de grado en cuanto declaró la inconstitucionalidad del punto 4º del Acta Acuerdo del 13/11/8 —ratificada mediante Acta Paritaria 40/8 - y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que comenzara a liquidar el "adicional asistencia" y abonar a la actora retroactivamente las diferencias salariales devengadas por este concepto por el período no prescripto.
El Ministerio de Educación y el Sindicato Único de Trabajadores y Empleados de la Ciudad (SUTECBA) celebraron un Acta Acuerdo por la cual instruyeron una suma adicional al salario por presentismo denominada “adicional asistencia” con carácter no remunerativo. Conforme lo dispuesto en su punto 4º, el adicional beneficiará a todo el personal del Ministerio de Educación que trabaja en un edificio determinado y seguirá incorporando al resto del personal de los demás edificios a medida que se instalen los controles automáticos
En efecto, el suplemento creado mediante el Acta Paritaria Nº40/2008, que luego fue expandido a distintas reparticiones de la Administración, se dirige objetivamente a retribuir el presentismo de todos los empleados de una determinada órbita del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
No trata de valorizar una determinada función sino más bien se trata de determinar en forma objetiva qué empleados han cumplido con el régimen de asistencia laboral en forma adecuada por cuanto de ello dependerá la liquidación del suplemento en especie.
Al momento de su creación, se supeditó la expansión del suplemento a distintas áreas en la medida que, en estas, se pusieran en funcionamiento de controles automáticos de asistencia.
No obstante lo anterior, en otras reparticiones en las que existían mecanismos no automáticos de control, también se implementó previa certificación y homologación de los respectivos controles de asistencia a fin de asegurar la calidad, confiabilidad y veracidad de la información recabada (artículo 3° de la Resolución 25/SECRH/11).
Hacer pesar sobre los empleados la carga de instar por la implementación de controles automáticos o, en su caso de algún otro mecanismo que no les compete y que en definitiva, escapa de sus propias posibilidades, no es procedente, por cuanto se trata netamente de una decisión administrativa de control del personal inherente por tanto, al empleador.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la resolución de grado en cuanto declaró la inconstitucionalidad del punto 4º del Acta Acuerdo del 13/11/8 —ratificada mediante Acta Paritaria 40/8 - y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que comenzara a liquidar el "adicional asistencia" y abonar a la actora retroactivamente las diferencias salariales devengadas por este concepto por el período no prescripto.
El Ministerio de Educación y el Sindicato Único de Trabajadores y Empleados de la Ciudad (SUTECBA) celebraron un Acta Acuerdo por la cual instruyeron una suma adicional al salario por presentismo denominada “adicional asistencia” con carácter no remunerativo. Conforme lo dispuesto en su punto 4º, el adicional beneficiará a todo el personal del Ministerio de Educación que trabaja en un edificio determinado y seguirá incorporando al resto del personal de los demás edificios a medida que se instalen los controles automáticos
En efecto, toda vez que objetivamente el suplemento tiene en miras retribuir la asistencia laboral resulta suficiente que la actora pruebe su cabal presentismo mas no debe -por tanto- acreditar ninguna situación especial.
Por el contrario, corre a cargo de la parte demandada probar la existencia de algún justificativo que torne razonable la falta de pago de Adicional por Asistencia.
Hallándose supeditada su percepción a la instalación de mecanismos de control fehacientes, dicha cuestión no puede ser exigida a quien no tiene la obligación de procurarla; léase: los empleados.
Ello así, el hecho de que algunos empleados del Ministerio de Educación, más allá de la sede en la que desarrollen sus funciones perciban el suplemento y que, la aquí actora no se beneficien de éste conlleva una distinción que carece de asidero y, por tanto cabe reputar como irrazonable.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la resolución de grado en cuanto declaró la inconstitucionalidad del punto 4º del Acta Acuerdo del 13/11/8 —ratificada mediante Acta Paritaria 40/8 - y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que comenzara a liquidar el "adicional asistencia" y abonar a la actora retroactivamente las diferencias salariales devengadas por este concepto por el período no prescripto.
El Ministerio de Educación y el Sindicato Único de Trabajadores y Empleados de la Ciudad (SUTECBA) celebraron un Acta Acuerdo por la cual instruyeron una suma adicional al salario por presentismo denominada “adicional asistencia” con carácter no remunerativo. Conforme lo dispuesto en su punto 4º, el adicional beneficiará a todo el personal del Ministerio de Educación que trabaja en un edificio determinado y seguirá incorporando al resto del personal de los demás edificios a medida que se instalen los controles automáticos
En efecto, se encuentra acreditado que la actora revista como personal no docente del Ministerio de Educación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires como así también las asistencias e inasistencias (detallados la cantidad de días y motivos) que registró la agente.
El suplemento bajo análisis se dirige objetivamente a retribuir el presentismo de todos los empleados de una determinada órbita de la Administración, de modo tal que se trata de determinar en forma objetiva qué empleados cumplieron con el régimen de asistencia laboral, por cuanto de ello dependerá la liquidación del suplemento en especie –sin que para ello se deba valorizar una determinada función-.
De los propios términos del Acta Acuerdo que dió origen al suplemento como de la resolución que la ratificó con posterioridad, no surge distingo alguno respecto de las tareas que deba realizar el personal al que se dirige ni otro recaudo a cumplimentar que no se relacione con la asistencia del personal a su puesto de trabajo.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la resolución de grado en cuanto declaró la inconstitucionalidad del punto 4º del Acta Acuerdo del 13/11/8 —ratificada mediante Acta Paritaria 40/8 - y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que comenzara a liquidar el "adicional asistencia" y abonar a la actora retroactivamente las diferencias salariales devengadas por este concepto por el período no prescripto.
El Ministerio de Educación y el Sindicato Único de Trabajadores y Empleados de la Ciudad (SUTECBA) celebraron un Acta Acuerdo por la cual instruyeron una suma adicional al salario por presentismo denominada “adicional asistencia” con carácter no remunerativo. Conforme lo dispuesto en su punto 4º, el adicional beneficiará a todo el personal del Ministerio de Educación que trabaja en un edificio determinado y seguirá incorporando al resto del personal de los demás edificios a medida que se instalen los controles automáticos
En efecto, el “adicional por presentismo” reconocido mediante el acuerdo entre el Ministerio de Educación y SUTECBA (Acta Paritaria Nº 40/2018) no implica una ponderación del tipo de tareas desarrolladas por el personal.
Por el contrario, supone el cumplimiento de una cuestión objetiva —la asistencia— cuya verificación es de exclusivo resorte de la Administración.
No resulta plausible, pues, trasladar dicha carga a quien se desempeña como agente, máxime cuando ello resulta imposible toda vez que supone la instalación de dispositivos de control automático (por caso, molinetes).
Ello así, encontrándose acreditada la omisión del demandado en la instalación del sistema de ingreso no cabe más que confirmar el decisorio de grado.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y revocar la resolución de grado en cuanto declaró la inconstitucionalidad del punto 4º del Acta Acuerdo del 13/11/8 —ratificada mediante Acta Paritaria 40/8 - y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que comenzara a liquidar el "adicional asistencia" y abonar a la actora retroactivamente las diferencias salariales devengadas por este concepto por el período no prescripto.
En efecto, los elementos de prueba respecto de la situación de revista de la accionante no son adecuados para demostrar que efectivamente desempeñaba tareas idénticas o equivalentes a las asignadas a los/las agentes comprendidos/as en el Acta Acuerdo del 13/11/2008 que prestaban servicios en el edificio que determina la norma en el cual, como condición para percibir el adicional reclamado, los agentes deben prestar servicios.
No surge de autos cuál sería, efectivamente, el horario que debía cumplir y las tareas que desempeñaba la actora como auxiliar de portería en uno de los establecimientos educativos dependientes de la Ciudad a los efectos de su comparación con las de los agentes respecto de los cuales solicita igual tratamiento salarial.
Respecto de este último extremo (horarios, tareas y retribución de los agentes referidos en último término) no se ha ofrecido ni producido prueba alguna siendo ellos de suma relevancia para determinar la procedencia de la pretensión esgrimida.
A los efectos de poder analizar la legitimidad del Acta Acuerdo cuestionada (en tanto le otorgaba el derecho a cobrar el adicional por presentismo únicamente a los agentes que se desempeñaban en un determinado edificio–y a los demás edificios en la medida que se instalaran controles automáticos–, era necesario determinar, previamente, que la actora se encontraba en igualdad de circunstancias con el personal que allí se desempeñaba, extremo que no ha sido comprobado en autos, de acuerdo a las pruebas ofrecidas y oportunamente producidas.
Ello así, al no encontrarse acreditados los presupuestos necesarios para la procedencia de la pretensión del cobro de diferencias salariales en concepto de adicional por presentismo, corresponde hacer lugar al recurso de apelación incoado por la demandada. (Del voto en disidencia del Dr. Pablo Mántaras).

Al definirse los caracteres del principio de igualdad, tanto las normas supranacionales, como las nacionales y locales aplicables (artículo 16 de la Constitución Nacional, artículo 81 de la Ley de Contrato de Trabajo, artículo 1° de la Ley sobre Actos Discriminatorios Nº 23.592, artículos 11 y 42 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y artículo 15 de la Ley Nº 471 de Relaciones Laborales en la Administración Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) son concordantes en vedar una forma particular de trato desfavorable: el pago de salarios más bajos a uno o varios dependientes que realizan tareas iguales que otro u otros.
La finalidad es evitar que la retribución de un mismo trabajo sufra una merma arbitraria, como ocurriría si el trato salarial diferencial se fundara en razones de sexo, religión, nacionalidad, raza o cualquier otra discriminación de igual o parecida irrazonabilidad.
Sin embargo, ello no obsta al establecimiento de distinciones fundadas en razones vinculadas con la mayor eficacia, laboriosidad o contracción al trabajo o cualquier otra causa objetiva, que – precisamente– constituyen las excepciones al principio general (artículo 81 de la Ley Nº 20.744, y en el mismo sentido, artículo 15, segunda parte, de la Ley Nº 471).
No todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana. En este sentido, la Corte Europea de Derechos Humanos afirmó hace tiempo, sobre la base de “los principios que podían deducirse de la práctica jurídica de un gran número de Estados democráticos”, que sólo era discriminatoria una distinción cuando “carecía de justificación objetiva y razonable” [Corte Europea de Derechos Humanos, Caso “relating to certain aspects of the laws on the use of languages in education in Belgium” (fondo), sentencia del 23/7/1968, página 31].

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, modificar la decisión de grado y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, como medida cautelar, le asigne a la actora fondos suficientes y brinde asistencia para alcanzar la protección requerida, que deberá contemplar el monto de la deuda contraída en concepto alquileres no abonados del lugar donde habita.
En el marco de una acción de amparo cuyo objeto era obtener un subsidio estatal en virtud del derecho a la vivienda digna reclamado por la actora, el Juez de grado ordenó al demandado que proceda a entrevistar a la actora y la incorpore al Programa Atención a Familias en Situación de Calle –o por medio de cualquier otro vigente– y evalúe la viabilidad del canon solicitado a los fines de posibilitar el costo del alojamiento en el que reside.
Sin embargo, en cumplimiento del deber de respeto y de garantía de los derechos humanos que se desprende de la Convención Americana, en los términos del artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional, corresponde que los colectivos que se encuentren en situación de vulnerabilidad reciban una protección especial a través de medidas integrales de reparación que adopten los Estados.
En efecto, el colectivo LGTBI al que pertenece la actora se trata de un colectivo que padece exclusión estructural, a través de una situación de discriminación cristalizada en el tiempo y que, por lo tanto, constituye una forma de violencia que produce desigualdad y subordinación, y que a la vez que limita el acceso a los derechos básicos.
Así, desde un enfoque integral, esta forma de discriminación puede converger con diversos factores de exclusión que, interrelacionados, coadyuvan al agravamiento de la situación de vulnerabilidad y, por lo tanto, impactan en forma negativa en el desarrollo de la persona.
Ello así, ante la identificación del grupo como sujeto susceptible de especial reparación, corresponde recomponer las desigualdades estructurales brindando una mayor protección, con el fin de garantizar la igualdad de resultados en la materialización del plan de vida elegido. De tal manera, la igualdad de oportunidades se integra con la de resultados, reequilibrando las asimetrías de origen, por medio de medidas eficaces a favor de los más desfavorecidos que asegure el derecho a un nivel de vida adecuado, y en particular, a una existencia digna.
En un contexto social, signado por la existencia de amplios sectores excluidos, resulta jurídicamente inadecuado concebir al principio de igualdad en términos meramente formales.
En efecto, la igualdad de oportunidades se reduce a una abstracción si no se garantiza a las personas ciertas condiciones mínimas, entre ellas, la vivienda digna, la salud y la alimentación adecuada.

Las circunstancias determinantes de la vulnerabilidad del colectivo trans no parecen transitorias, sino que se fundan en una situación de exclusión histórica y estructural, por lo que requiere que la prestación reúna la nota de “permanencia” o “estabilidad” del alojamiento, en el sentido que se le ha atribuido a ese tipo de asistencia en el marco de la Ley N°4.036.
Más todavía, que la norma no haga explícita mención al “alojamiento”, “albergue” o cualquier otro concepto que aluda a algún tipo de asistencia habitacional específica respecto de este colectivo, no significa, desde una interpretación dinámica del sentido y de los fines de la Ley N°4.036 y del marco normativo aplicable que se vea privado del acceso a prestaciones que garanticen debidamente ese derecho, dado que requiere de medidas afirmativas reparatorias urgentes y efectivas.
Respecto a la interpretación armónica de la norma, debe considerarse especialmente la finalidad perseguida por el Legislador, esto es, el acceso prioritario de las personas en situación de vulnerabilidad social y/o emergencia a las prestaciones que garanticen la protección integral de sus derechos sociales (artículo 1º Ley N°4.036), y que el marco convencional y constitucional reconoce el derecho a una vivienda adecuada; derecho cuyo umbral mínimo debe ser garantizado a todas las personas. Cabe tener presente que la satisfacción de ese umbral de los derechos fundamentales se presenta, además, como un requisito insoslayable para la vigencia de principios centrales de nuestro régimen constitucional como la justicia social y la igualdad.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora, modificar la decisión de grado y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, como medida cautelar, le asigne a la actora fondos suficientes y brinde asistencia para alcanzar la protección requerida, que deberá contemplar el monto de la deuda contraída en concepto alquileres no abonados del lugar donde habita.
En efecto, resulta una conclusión evidente y hasta innecesaria que la carencia de un espacio digno donde habitar, importa, generalmente, la afectación de otras dimensiones de la existencia del ser humano, como ser su desarrollo personal, su integridad psicofísica, su salud, y –en definitiva– su dignidad.
En el caso de la actora, esta situación de vulnerabilidad se ve acentuada, en tanto integra un colectivo que ha sido y es víctima de una práctica sistémica de discriminación y exclusión social, económica y política, que la coloca bajo condiciones estructurales de pobreza y desigualdad.
[...] la vivienda sigue siendo uno de los grandes problemas que afecta, especialmente, la vida de las mujeres trans/travestis [...]”. “La mayoría de este colectivo vive en habitaciones de hoteles/pensiones o en habitaciones de casas ´tomadas´, y el gasto devengado en el alquiler y pago de servicios es muy alto. Por su parte, es un hecho conocido que la sola condición de ser travesti aumenta el precio de la renta. Esto, tanto como la imposibilidad de contar con un contrato de alquiler de la vivienda a nombre propio, hablan de la persistencia de actitudes discriminatorias por identidad y expresión de género de parte del sector inmobiliario. Consecuentemente, aun cuando se disponga del dinero suficiente para una vivienda adecuada, el rechazo social hacia el colectivo hace que las condiciones de vivienda sean verdaderamente inapropiadas y que el hacinamiento crítico no esté ausente” (La Revolución de las Mariposas. A diez años de la Gesta del Nombre Propio” Publicación del Ministerio Público de la Defensa, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2017, Nro 13, p. 173 disponible en https://www.mpdefensa.gob.ar/sites/default/files/la_revolucion_de_las_mariposas.pdf).
En ese contexto, las acciones de prevención del contagio del Covid-19 agravaron aún más, las condiciones de vulnerabilidad habitacional, alimentaria, sanitaria y económica del colectivo travesti y trans (Comunicado conjunto del CELS y el Bachillerato Popular Travesti-Trans Mocha Celis, “los derechos humanos de la población travesti y trans en aislamiento obligatorio”, disponible en https://www.cels.org.ar/web/2020/06/losderechos-humanos-de-la-poblacion-travesti-y-trans-en-aislamiento-obligatorio).

En el caso, corresponde modificar la medida cautelar dispuesta en la instancia de grado, y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a cubrir en forma suficiente las necesidades alimentarias y de los elementos básicos de higiene personal de la actora, y a brindar asistencia en los términos de las Leyes N° 1.265, N° 1.688 y N° 4.036.
En efecto, la parte actora se encuentra inmersa en una situación de pobreza estructural, agudizada por la discriminación derivada de su identidad de género, que requiere de la asistencia especial del Estado.
En este marco, no debe pasarse por alto que la parte actora se trata de una persona trans, colectivo que cuenta con una protección especial.
En el caso, se advierte que la condición de mujer trans de la requirente se presenta como un factor adicional que la expone a una mayor dificultad en el acceso y garantía de los derechos humanos fundamentales (en este caso, el acceso a una alimentación adecuada).
Ello así, atento que la parte actora no cuenta con recursos económicos suficientes para cubrir las necesidades básicas nutricionales y que se encuentra incluida dentro de los grupos a los que las previsiones legales garantizan una protección especial, corresponde estimar configurado "prima facie" el requisito de verosimilitud del derecho y peligro en la demora.

En el caso, corresponde confirmar las sanciones conminatorias impuestas y disponer que éstas recaigan sobre la Obra Social demandada y no en cabeza de la Presidenta de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, el principio de razonabilidad que debe guiar los actos de gobierno (entre ellos, las sentencias) impone que los principios de lealtad y buena fe procesal sean interpretados teniendo en especial consideración el objeto del proceso y las circunstancias personales y particulares de los litigantes.
Ello así, cobra especial importancia el principio de igualdad.
Cabe señalar que este no presenta un carácter absoluto sino relativo que habilita normativamente a reconocer en favor de ciertos colectivos caracterizados por su estado de vulnerabilidad un trato diferente. La igualdad en el proceso (esto es, la igualdad de facultades, cargas, deberes y derechos en el trámite de la causa) no conlleva la posibilidad de desatender la existencia de un posible desequilibrio entre los litigantes cuando ellos no poseen las mismas posibilidades de ejercer sus derechos a la jurisdicción y de defensa.
Así, la parte actora se encuentra compuesta por personas humanas individuales que afrontan el problema de salud de la menor a su cargo, por quien reclaman la satisfacción de aquellas prestaciones que –a su entender- le corresponden, ello al mismo tiempo que asisten a la niña en su enfermedad. En cambio, la demandada es una Obra Social –perteneciente al Estado local- que cuenta con los recursos humanos y materiales para ejercer su defensa (vgr. área de asuntos legales; es decir, una oficina con especialidad técnica en la materia), sin la sobrecarga física y emocional que conlleva bregar por resguardar la calidad de vida de una hija.

En el caso, corresponde confirmar las sanciones conminatorias impuestas y disponer que éstas recaigan sobre la Obra Social demandada y no en cabeza de la Presidenta de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, el desequilibrio procesal se vio profundizado por la pandemia de Covid-19, que impuso limitaciones a la circulación de las personas salvo que pertenecieran a sectores considerados esenciales, entre los cuales se encontraba el servicio de salud (desigualdad coyuntural).
En ese contexto socio-sanitario, es dable afirmar que la accionada se hallaba en mejores condiciones que los padres de la menor para cumplir de modo oportuno y eficaz la medida cautelar establecida para tutelar debidamente el derecho a la salud de la menor.
En efecto, debido a su carácter de servicio esencial, cabe presumir que contaba con una mayor cantidad de recursos materiales y humanos y un más fácil acceso a los mismos, por no haber estado sometido a restricciones, y por su mayor experticia dada su calidad de prestador del servicio de salud.
En ese estado de situación, no constituyó una medida razonable y proporcionada de la Obra Social imponer a la parte actora la necesidad de trasladarse a su sede para hacer efectivo el pago de las prestaciones médicas que habían sido ordenadas por los médicos tratantes de la menor; tampoco obligar a la contraria a realizar indagaciones tendientes a obtener datos de las instituciones que llevarían a cabo las prácticas médicas siendo que –como organización dedicada a gestionar y brindar el servicio de salud- posee un más sencillo acceso a esa información y un manejo más claro de las formas en que es posible cumplimentar los pagos a los prestadores que permitieran ejecutar de modo oportuno las prescripciones de los galenos.

En el caso, corresponde confirmar las sanciones conminatorias impuestas y disponer que éstas recaigan sobre la Obra Social demandada y no en cabeza de la Presidenta de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, la inobservancia de las notificaciones impuestas, la ausencia de argumentos razonables que permitieran excusar dicha actitud, el prolongado lapso de tiempo transcurrido desde el dictado de la medida cautelar ordenada para tutelar inicialmente los derechos de la niña, la entidad de los derechos comprometidos, y la especial protección que el bloque de convencionalidad y las normas reglamentarias reconocen a favor de los menores con padecimientos de salud, conducen a decidir que la imposición de las astreintes debían ser afrontadas por la Obra Social demandada.

En relación con la situación de exclusión estructural padecidas por las personas LGBTIQ+ (Lesbianas, gay, bisexuales, transgénero, transexual, travesti, intersexual, queer y otros no representados en la sigla), la Declaración de Montréal, aprobada en julio del año 2006, enumeró las medidas necesarias para revertir la situación de desigualdad de derechos.
Seguidamente, los Principios de Yogyakarta adoptados en noviembre de 2006 por el Panel Internacional de especialistas en legislación internacional de Derechos Humanos y en orientación sexual e identidad de género, recomendaron la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos a las personas que componen dicho universo, para hacer frente a diversas cuestiones, como la exclusión social, la discriminación en el acceso a la vivienda, el alojamiento, el empleo y los servicios sociales, entre otras.
Ante la identificación del grupo como sujeto susceptible de especial reparación, corresponde recomponer las desigualdades estructurales brindando una mayor protección, con el fin de garantizar la igualdad de resultados en la materialización del plan de vida elegido. De tal manera, la igualdad de oportunidades se integra con la de resultados, reequilibrando las asimetrías de origen, por medio de medidas eficaces a favor de los más desfavorecidos que asegure el derecho a un nivel de vida adecuado, y en particular, a una existencia digna.
En un contexto social, signado por la existencia de amplios sectores excluidos, resulta jurídicamente inadecuado concebir al principio de igualdad en términos meramente formales.
La igualdad de oportunidades se reduce a una abstracción si no se garantiza a las personas ciertas condiciones mínimas, entre ellas, la vivienda digna, la salud y la alimentación adecuada.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso deducido por el señor Asesor Tutelar ante la Cámara y revocar la sentencia de grado y en consecuencia, declarar inconstitucional la Resolución de la Asesoría General Tutelar N° 75/2018.
En efecto, este pleito fue iniciado por la Asesoría Tutelar de Cámara contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, invocando la falta de respuesta a un pedido de información realizado en sede administrativa.
La limitación impuesta por la resolución impugnada importa también una vulneración del principio de igualdad, al colocar al señor Asesor Tutelar ante la Cámara en una situación de desventaja en el ejercicio de sus competencias respecto de los Asesores de Primera Instancia (quienes no deben solicitar permiso para iniciar acciones como las que nos ocupa frente a eventuales incumplimientos de la demandada) y de la Asesoría General Tutelar (que, por su jerarquía, no cuenta con un superior a quien deba requerir autorización).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora, revocar la resolución de grado y hacer lugar a la demanda interpuesta.
La actora inició demanda contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a fin de que se le abone el suplemento por actividad crítica, con intereses atento las tareas de enfermería que desarrolla en el servicio de terapia intensiva de un Hospital de esta Ciudad dado que la actividad desempeñada ha sido calificada por la demandada como área crítica.
En efecto, el hecho que el grupo actor no se encuentre expresamente incluido en la Ordenanza N°41.455 no es óbice para el progreso de la pretensión pues, como se ha señalado, existen otras normas por las que se ha calificado como crítica la actividad desempeñada.
Las diferencias entre las funciones desempeñadas por los médicos y el personal de enfermería no desvirtúan el hecho de, como se dijo, la propia Administración ha calificado como crítica la actividad del segundo grupo.
Ello así, la demanda debe ser admitida

En el caso, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la Defensa, y confirmar decisión de grado en cuanto resolvió declarar reincidente a la imputada y rechazar la solicitud de incorporación al régimen de libertad condicional.
El Defensor consideró que, en el caso concreto, correspondía declarar la inconstitucionalidad del instituto de la reincidencia, en tanto resultaba violatorio del principio del principio de igualdad ante la ley.
Sin embargo, tampoco los argumentos relativos a la violación del principio de igualdad resultará procedente, pues en tanto el instituto obliga a brindar un tratamiento similar a aquellos que se encuentren en las mismas circunstancias, lo que no ocurre con las personas que ya han cumplido en todo o en parte una condena efectiva de privación de la libertad, con aquellas que no lo han hecho. En este punto nuestro máximo Tribunal local ha afirmado que “… la distinción efectuada por el legislador en el artículo 14, del Código Penal, en el marco de sus exclusivas facultades constitucionales, no se muestra manifiestamente insostenible o violatoria de algún derecho del condenado …” (TSJ del voto de la Dra. De Langhe, en el fallo “Peyri Quericiola” antes citado).

En el caso, corresponde declarar la nulidad parcial de la Resolución de la AGIP cuestionada en tanto ajustó el Impuesto sobre los Ingresos Brutos por “fabricación en extraña jurisdicción” y revocar la deuda procedente del ajuste por dicha actividad.
Cabe resaltar que el eje de la cuestión no es la modalidad de la imposición, es decir, si se trata de una reducción de la alícuota regular para los ingresos procedentes de producción local o de su aumento para aquellos procedentes de bienes fabricados en otra jurisdicción, sino el hecho de que se constituya una diferencia entre ambas, determinada irrazonablemente por el origen de la producción (v. args. Fallos, 320:1302 y 322:1781).
En efecto, la limitación del alcance del beneficio fiscal a la producción industrial realizada en la Ciudad lesiona el principio de igualdad (artículo 16 de la Constitución Nacional), altera la corriente natural del comercio (artículos 75 inciso 13 y 126) e instaura una suerte de “aduana interior”, vedada por la Constitución Nacional (artículos 9 a 12).
La Juez de grado resolvió que los artículos 61, inciso 2, apartado b, de la Ley N° 2.178, 60, inciso 2, apartado b de la Ley 2568, y 61, inciso 1, apartado b, de la Ley 2998, así como los artículos correlativos de los años anteriores y subsiguientes, junto con las disposiciones del Código Fiscal que mediante estos artículos fueron reglamentadas, son inconstitucionales, en tanto han instaurado criterios discriminatorios basados únicamente en el domicilio del contribuyente, es decir, han creado una suerte de aduana interior.
Ello así, debe confirmarse la declaración de inconstitucionalidad contenida en la sentencia apelada que sólo vuelve ilegítimas aquellas determinaciones derivadas de la aplicación de las normas en cuestión y no el total de las resoluciones impugnadas.Así, alcanza las determinaciones correspondientes a los períodos fiscales 2009 (anticipos 1 a 12), 2010 (anticipos 1 a 12) y 2011 (anticipos 1 a 4), en tanto procedan de una variación en la alícuota considerada como consecuencia de estimar que parte de la producción de la empresa no fue realizada en la Ciudad sino en su planta en la Provincia de Buenos Aires.

En el caso, corresponde conceder -con efecto suspensivo- el recurso de inaplicabilidad de ley contra la sentencia de la Sala IV (confr. art. 2º de la disposición transitoria 3ª de la Resolución 152/CMCABA/99). Asimismo, comunicar a los restantes jueces de la Cámara lo decidido en esta resolución, en los términos y a los efectos previstos en el artículo 6º de la disposición transitoria 3ª de la Resolución del Consejo de la Magistratura N° 152/99.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos que en lo sustancial son compartidos corresponde remitirse en razón de brevedad.
Cabe recordar que para que proceda el recurso de inaplicabilidad de la ley es determinante que exista contradicción entre el/los fallo/s invocado/s como precedente/s y el que se impugna, debiendo basarse tales diferencias en la concreta interpretación de la ley. Es decir, el remedio persigue el “control de la doctrina legal”, de los “errores in iudicando” e “in iure”.
En definitiva, corresponderá indagar si en el caso se verifica: i) la presentación del recurso dentro de los cinco (5) días de la notificación de la sentencia; ii) la interposición del remedio fundado ante la Sala que la dictó; iii) el transcurso de un período no mayor a dos años desde la sentencia anterior de otra Sala; y iv) la existencia de sentencias definitivas contradictorias.
A efectos de fundar su recurso la actora invoca los precedentes de la Sala I "in re" “Idalgo, Sergio Fernando y otros c/ GCBA s/ empleo público” (Expte. 4506/2017-0, del 06/08/2019), y “Saldivar, Marcela c/ GCBA s/ empleo público" (Expte. 58892/2015-0, del 09/08/2019).
Por otra parte, en cuanto a los antecedentes de la Sala II, hace referencia a los siguientes: “Rojo, Claudia Romina del Carmen y otros c/ GCBA s/ empleo público" (Expte. 4867/2017-0, del 03/09/2020), y “Barijho Cristaldo, Cintia Noemi y otros c/ GCBA s/ empleo público” (Expte. 6342/2017-0, del 19/12/2019).
Por último, en el marco de las decisiones emanadas de la Sala III, la parte citó: “ Yañez, Elda Liliana y otros c/ GCBA s/ empleo público" (Expte. 5272/2017-0, del 22/09/2020), y “Ragone, Julio Orlando y otros c/ GCBA s/ empleo público" (Expte. 6248/2017-0, del 14/12/2020).
Del examen de la doctrina sentada en los antecedentes invocados, surge que la distinta conclusión a la que arribaron las Salas al momento de pronunciarse acerca del derecho de los enfermeros a la percepción del suplemento por actividad crítica, parte del modo diverso en que aquéllas han interpretado la razonabilidad del plexo normativo aplicable a la luz de los principios constitucionales de igualdad, no discriminación, igual remuneración por igual tarea y retribución justa, dando soluciones diferentes a los mismos casos planteados.
Así mientras en los antecedentes de las Salas I, II y II se concluyó que la aplicación de la normativa en juego resulta lesiva de la garantía de igualdad, pues permite excluir a los enfermeros que se desempeñan en un área denominada crítica del cobro del ítem salarial que en iguales condiciones se abona a los médicos que allí prestan tareas, en el presente caso la Sala IV rechazó dicho planteo por cuanto entendió que no hubo una afectación al mentado principio, en la medida en que éste no es absoluto y, por lo tanto, no excluye las diferenciaciones fundadas en razones objetivas, como pertenecer a escalafones distintos o tener categorías salariales diferenciadas.
Por lo tanto, lo decidido por la Sala IV implicaría la adopción de una solución diversa, a la expuesta en las aludidas sentencias de las Salas I, II y III, pero siempre en base al examen del mismo plexo normativo.
Ello así, y toda vez que el recurso de inaplicabilidad de ley se otorga a efectos de unificar la doctrina legal aplicable, a fin de que la suerte de los justiciables —en casos análogos— no se encuentre supeditada al criterio de la Sala que oportunamente deba resolver, corresponde dar trámite al recurso y convocar al acuerdo Plenario de Cámara a fin de establecer la doctrina legal sobre el punto.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
El magistrado de grado intimó al Gobierno local para que informase si las personas que habitaban el inmueble cuyo desalojo se persigue en estos autos, resultaban destinatarias de algún programa habitacional y –en su caso– indicase cuál sería la solución que se les otorgaría.
Dicho requerimiento fue posterior a la incorporación a la causa de la prueba documental ofrecida por el Gobierno local y de la intervención de la Sra. Asesora Tutelar.
De tal modo, se advierte que lo decidido por el "a quo" se enmarca dentro de las pretensiones expuestas por las partes intervinientes; en el caso de la Sra. Asesora Tutelar “[...] en representación de los derechos de incidencia colectiva de los niños, niñas y adolescentes y personas afectadas en su salud mental que pudieran residir en el inmueble de esta Ciudad, ello en los términos de los artículos 103 del Código Civil y Comercial de la Nación y 53 de la Ley N° 1.903 […]”.
A su vez, al rechazar el recurso de reposición, la intimación dirigida a la demandada encuentra apoyo en la aplicación al caso de los criterios establecidos en la Observación General N° 7 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Aunado a ello, se observa que el temperamento asumido por el Juez de grado resulta una manifestación de sus facultades como director del proceso –cfr. art. 27, inc. 5º, del CCAyT– y de sus atribuciones para solicitar a las partes las explicaciones que estime necesarias al objeto del pleito –v. art. 29, inc. 2, ap) a, del CCAyT–.
Así, toda vez que el requerimiento cuestionado por el Gobierno local encuentra sustento en los planteos deducidos por las partes y en las reglas procesales antes aludidas, sumado a que el apelante no invocó ni acreditó que de la providencia cuestionada resultase una vulneración al principio constitucional de igualdad ante la ley, o bien la afectación de la garantía de defensa en juicio, corresponde rechazar el recurso de apelación.
Por lo demás, no puede soslayarse que la información solicitada por el Juez de grado podría resultar gravitante frente a las decisiones que deberá adoptar, circunstancia que también conduce a rechazar la apelación interpuesta.

En el caso, corresponde hacer lugar a la queja interpuesta por el actor y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley N°6.021 y disponer que el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que impuso astreintes a la Sra. Ministra de Educación tramite en relación y sin efecto suspensivo.
La Jueza de grado intimó a la Sra. Ministra a cumplir con lo ordenado en su sentencia bajo apercibimiento de imponer astreintes.
En efecto, frente a la resistencia del sujeto obligado al cumplimiento de la orden judicial, la aplicación de astreintes es una medida de aplicación excepcional.
A la luz de estas circunstancias, el temperamento adoptado en el artículo 30 del Código Contencioso, Administrativo y Tributario no respeta debidamente el derecho de defensa en juicio y el principio de la tutela judicial efectiva, de innegable raíz constitucional y convencional.

El artículo 30 del Código Contencioso, Administrativo y Tributario transgrede el principio de igualdad.
Cabe recordar que el principio de igualdad y no discriminación se encuentra consagrado a nivel constitucional, tanto en el ámbito nacional (artículos 16 y 75 inciso 23 de la Constitución Nacional ) y en el local (artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires), y también cuenta con un profuso desarrollo en el derecho internacional de los derechos humanos (artículos 1.1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
En la actualidad, la garantía de la igualdad se ha visto reformulada. En efecto, de la “igualdad formal” se introdujo la noción de la “igualdad como garantía de no discriminación”. Mientras que la primera bregaba por la aplicación e interpretación de la ley sin ningún distingo; la segunda atiende a las diferencias, en tanto la selección resulte razonable, objetiva y no arbitraria.

En el caso, corresponde hacer lugar a la queja interpuesta por el actor y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad del artículo 1 de la Ley N°6.021 y disponer que el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que impuso astreintes a la Sra. Ministra de Educación tramite en relación y sin efecto suspensivo.
En efecto, no existen razones plausibles, desde el punto de vista constitucional, para dar un distinto efecto al recurso contra la sanción conminatoria con fundamento en la condición de funcionario estatal de la persona a quien está dirigida la medida.
Así pues, la reforma normativa, en cuanto brinda un tratamiento disímil cuando las astreintes son impuestas a un funcionario estatal respecto de otros sujetos obligados, no logra superar el test de constitucionalidad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto rechazó la acción de amparo interpuesta por la actora a fin de que se le ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a que incorpore a su hija en la sala de 2 años en un establecimiento educativo público dentro de un razonable radio del domicilio en el turno elegido en la primera opción de su inscripción.
El Ministerio Público Tutelar (MPT) se agravia por considerar que lo decidido desconoce el interés superior del niño
Al respecto, es dable destacar que omite considerar el interés público comprometido en el caso y el principio de igualdad que rige para el resto de los niños y niñas aspirantes a una vacante escolar dentro del sistema público de gestión.
En este orden, destaco que las políticas públicas adoptadas con relación al régimen de asignación de vacantes no pueden verse alteradas por excepciones que no fueron expresamente contempladas por las autoridades competentes en la materia, sin incurrir en una indebida intromisión de las facultades de la Administración.

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto en la sentencia dictada por la instancia de grado, en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda por diferencias salariales, aplicó a las sumas adeudadas la tasa de interés prevista por la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco Nación.
Al respecto, estimo que la declaración de inconstitucionalidad del inciso 5° de la cláusula transitoria tercera de la Resolución Nº152/1.999 no vulnera el principio de igualdad.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha sostenido que “La libertad de criterio de los jueces y la institución constitucional de órganos judiciales distintos y autónomos, con arreglo a las leyes que les atribuyen competencia, justifica la posibilidad de resoluciones dispares” (Fallos 266:102 y en igual sentido 291:406, 294:53).
Asimismo, la CSJN sostuvo que tampoco los criterios contradictorios en diversos precedentes ameritan cuestión constitucional (Fallos: 289:403 y 287:130). De este modo, la existencia de fallos contradictorios no viola la igualdad sino que es el resultado del ejercicio de la potestad de juzgar atribuida a los tribunales que aplican la ley.
Por lo demás, entiendo que la seguridad jurídica se encuentran adecuadamente amparada por la teoría del precedente que llama a los tribunales a que, previo a tomar una decisión, se observen las decisiones adoptadas con anterioridad y que, si las comparten, puedan utilizarlas fundamentando que el caso en análogo al ya fallado.
De esta manera, la obligatoriedad dispuesta no protege la igualdad ni la seguridad jurídica en sí, las que únicamente estarán vulneradas si no se adoptan decisiones fundamentadas. En efecto la vinculación del juez a la ley no lo exime del deber de fundamentar y argumentar siempre su decisión. Por ello, es que considero que la inconstitucionalidad que aquí se confirma no vulnera ni la igualdad ni la seguridad jurídica.

Cabe resaltar que forma parte de la cultura política y jurídica argentina concebir a la educación pública como el instrumento privilegiado de igualación, inclusión y movilidad social. La escuela pública es la institución social básica para la integración social. Así fue pensada de forma consistente desde el siglo XIX hasta la actualidad.
Esto significa que se trata de una institución donde se encuentran los niños de todas las condiciones sociales, de todas las creencias, de todas las tradiciones culturales. Justamente, esa pluralidad es la esencia misma de la integración social. Por ende, resulta contraria a dicha tradición constitucional argentina distinguir, al momento del acceso (y es más: al momento de acceso inicial, con todo lo que ello implica en las trayectorias educativas), entre niños en situación de vulnerabilidad o no.
Resulta incongruente que la institución constitucional clave de la igualdad requiera, al momento de acceder, que los niños y niñas, a través de sus representantes, deban competir entre sí para obtener una vacante, demostrando, para ello, que son los más vulnerables de todos los que se presentan. De llevar esto a la práctica, además del carácter estigmatizante y discriminatorio del método, se convertiría a la escuela pública no en un lugar de integración social sino en una institución socialmente segmentada y complementaria, pues los niños y niñas que no se encuentren en estado de vulnerabilidad tendrían que acudir al sistema no estatal que presta servicios educativos.
El sistema educativo argentino, y en él el de la ciudad de Buenos Aires, no se basa en un sistema no estatal segmentado al que acceden los niños y niñas de acuerdo a sus respectivas y diferentes capacidades económicas familiares, sino en un sistema público universal, accesible a todos, gratuito, que incluso incluye el nivel universitario, sin perjuicio de la libertad para acceder, de acuerdo a las valoraciones individuales o familiares, a establecimientos no estatales.
En definitiva, la idea de prioridad según vulnerabilidad social para acceder a la educación pública inicial se contrapone con los deberes asumidos por el Estado en el artículo 12 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y no resulta compatible con el primer párrafo del artículo 23 de la Constitucipin de la Ciudad de Buenos Aires que establece que “la Ciudad reconoce y garantiza un sistema educativo inspirado en los principios de la libertad, la ética y la solidaridad, tendiente a un desarrollo integral de la persona en una sociedad justa y democrática”.

En el caso corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo y condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a ofrecer a los amparistas una vacante a su hija menor, hasta culminar el presente ciclo escolar Nivel Inicial, y la medida cautelar ordenada.
Amismo indicó que en caso de silencio deberá otorgarle, en idénticos términos y plazo -también improrrogable-, una vacante en algún otro jardín maternal o de infantes dependiente de aquel o, en su defecto y previo acuerdo con la actora, posibilite el ingreso a un establecimiento de gestión privada; a costa del demandado. Todo ello, sin que se vea afectado el normal funcionamiento de la institución en la que se decida incorporar al menor ni se vulnere el derecho del resto de los niños y niñas.
De las constancias surge que la niña no cuenta a la fecha con vacante asignada para sala de 1 año en el sistema de educación de gestión pública del Gobierno local.
Es decir que, pese a las obligaciones que pesan sobre el Gobierno local en esta materia, este no solo no otorgó ninguna vacante en alguna de las escuelas seleccionadas en la inscripción sino que tampoco ofreció ninguna alternativa.
En efecto, del informe agregado en autos por la demandada surge que la razón por la cual la niña no obtuvo vacante para sala de 1 año en el ciclo lectivo en curso fue porque en la escuela elegida como primera opción los cupos fueron cubiertos por aquellos aspirantes cuyos responsables trabajan en el Hospital Pirovano conforme el Convenio entre el Ministerio de Educación y el Ministerio de Salud y que por el momento no había sido posible efectuar oferta de vacante para la niña, en la franja etaria solicitada en las Escuelas preseleccionadas, en los Distritos Escolares elegidos por la familia, debido a que, quienes accedieron a la vacante, escogieron esas instituciones como prioridad.
Ahora bien, resulta razonable que los hijos de los trabajadores de la salud vayan a una escuela de cercanía a donde los padres prestan servicios, y para ello es útil la reglamentación que ordene el sistema. Lo que no puede realizar la reglamentación, tal como se ha dicho, es obstaculizar el ejercicio del derecho a educarse.
La respuesta del Gobierno no cumple con ninguna de las prioridades establecidas en la reglamentación, sino que fueron asignadas por haber sido elegidas en primer término, no se explica si en definitiva niños con mejor derecho que la hija de la actora han conseguido la vacante, o simplemente se han beneficiado por haberla elegido primero, categoría azarosa que demás está aclarar no se encuentra en el listado de prioridades del reglamento.
Así, no resulta admisible que la niña no obtenga ninguna vacante en el sistema de gestión pública ni que pese sobre su familia la demostración de que no se cumplió con la reglamentación.
El reglamento de asignación de vacantes resulta una herramienta útil para organizar la prestación de servicios pero no puede convertirse en una limitación al goce del derecho, por lo que pesaba la obligación del GCBA, en caso de no haber vacantes en alguna de las escuelas seleccionadas, ofrecer a la actora una alternativa a fin de no vulnerar el derecho a la educación de la menor.
Por lo tanto, ante el incumplimiento verificado de una obligación a cargo del demandado corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto y en atención a que la medida cautelar se encuentra inserta en la resolución en cuestión y ha sido objeto de apelación en el recurso de la demandada, corresponderá confirmarla.

En el caso corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia que hizo lugar a la acción de amparo y condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a ofrecer a los amparistas una vacante a su hija menor, hasta culminar el presente ciclo escolar Nivel Inicial, y la medida cautelar ordenada.
Amismo indicó que en caso de silencio deberá otorgarle, en idénticos términos y plazo -también improrrogable-, una vacante en algún otro jardín maternal o de infantes dependiente de aquel o, en su defecto y previo acuerdo con la actora, posibilite el ingreso a un establecimiento de gestión privada; a costa del demandado. Todo ello, sin que se vea afectado el normal funcionamiento de la institución en la que se decida incorporar al menor ni se vulnere el derecho del resto de los niños y niñas.
De las constancias surge que la niña no cuenta a la fecha con vacante asignada para sala de 1 año en el sistema de educación de gestión pública del Gobierno local.
Es decir que, pese a las obligaciones que pesan sobre el Gobierno local en esta materia, este no solo no otorgó ninguna vacante en alguna de las escuelas seleccionadas en la inscripción sino que tampoco ofreció ninguna alternativa.
Si nos guiamos por la tesis de la validez de las prioridades para acceder a la vacante, en este caso el Gobierno local no ha demostrado haberlas asignado en todas las escuelas del distrito a niños con “mejor derecho” que la hija de la actora. Y es el Gobierno local quien debe acreditarlo pues está en mejores condiciones probatorias y es quien niega un derecho.
De lo expuesto queda en evidencia que el sistema de asignación de vacantes además de excederse en la reglamentación del derecho al quedar niños sin cupo, tampoco acredita de manera fehaciente e indubitable cómo se asignan vacantes en todos los casos.

Cabe resaltar que forma parte de la cultura política y jurídica argentina concebir a la educación pública como el instrumento privilegiado de igualación, inclusión y movilidad social. La escuela pública es la institución social básica para la integración social. Así fue pensada de forma consistente desde el siglo XIX hasta la actualidad.
Esto significa que se trata de una institución donde se encuentran los niños de todas las condiciones sociales, de todas las creencias, de todas las tradiciones culturales. Justamente, esa pluralidad es la esencia misma de la integración social. Por ende, resulta contraria a dicha tradición constitucional argentina distinguir, al momento del acceso (y es más: al momento de acceso inicial, con todo lo que ello implica en las trayectorias educativas), entre niños en situación de vulnerabilidad o no.
Resulta incongruente que la institución constitucional clave de la igualdad requiera, al momento de acceder, que los niños y niñas, a través de sus representantes, deban competir entre sí para obtener una vacante, demostrando, para ello, que son los más vulnerables de todos los que se presentan. De llevar esto a la práctica, además del carácter estigmatizante y discriminatorio del método, se convertiría a la escuela pública no en un lugar de integración social sino en una institución socialmente segmentada y complementaria, pues los niños y niñas que no se encuentren en estado de vulnerabilidad tendrían que acudir al sistema no estatal que presta servicios educativos.
El sistema educativo argentino, y en él el de la ciudad de Buenos Aires, no se basa en un sistema no estatal segmentado al que acceden los niños y niñas de acuerdo a sus respectivas y diferentes capacidades económicas familiares, sino en un sistema público universal, accesible a todos, gratuito, que incluso incluye el nivel universitario, sin perjuicio de la libertad para acceder, de acuerdo a las valoraciones individuales o familiares, a establecimientos no estatales.
En definitiva, la idea de prioridad según vulnerabilidad social para acceder a la educación pública inicial se contrapone con los deberes asumidos por el Estado en el artículo 12 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y no resulta compatible con el primer párrafo del artículo 23 de la Constitucipin de la Ciudad de Buenos Aires que establece que “la Ciudad reconoce y garantiza un sistema educativo inspirado en los principios de la libertad, la ética y la solidaridad, tendiente a un desarrollo integral de la persona en una sociedad justa y democrática”.

En el caso corresponde rechazar el recurso interpuesto por la demandada y hacer lugar parcialmente al deducido por la parte actora y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que otorgue al menor una vacante en alguno de los establecimientos elegidos por la parte actora en la preinscripción.
De las constancias surge que el niño no cuenta a la fecha con vacante asignada en ningún establecimiento del sistema de educación de gestión pública, pese a las obligaciones que pesan sobre el Gobierno local en esta materia, no solo no otorgó ninguna vacante en alguna de las escuelas seleccionadas en la inscripción sino que tampoco ofreció hasta la fecha ninguna alternativa.
Del informe agregado en autos por la demandada se indicó que “respecto a la primera Institución requerida por la progenitora el niño se encuentra en un listado con prioridad: “Aspirantes con domicilio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. "El domicilio de la familia se ubica fuera del radio escolar, según lo determina el metraje que indica el sistema de Inscripción en Línea. Tampoco el mismo posee cercanía alguna con otros Establecimientos elegidos en Instituciones dependientes de la Dirección de Inicial”.
Ahora bien, resulta razonable que los hermanos concurran a la misma escuela o que los hijos de los trabajadores docentes o no docentes vayan a la misma escuela en la que prestan servicios sus padres, y para ello es útil la reglamentación que ordene el sistema. Lo que no puede realizar la reglamentación, tal como se ha dicho, es obstaculizar el ejercicio del derecho a educarse.
No obstante lo dicho, con respecto a la reglamentación y sus límites, cabe apuntar que la respuesta del Gobierno no cumple con ninguna de las prioridades establecidas en la reglamentación, sino que sin dar ninguna justificación indica que no es posible otorgar una vacante para la edad del niño (en ese entonces sala lactario) ni en las escuelas seleccionadas ni brindar propuestas en distritos aledaños.
En este punto, no se explica si en definitiva niños con mejor derecho que el hijo de la actora han conseguido la vacante, o simplemente se han beneficiado por haberla elegido primero, categoría azarosa que demás está aclarar no se encuentra en el listado de prioridades del reglamento.
En el presente, simplemente luego de enunciar las prioridades contempladas en la reglamentación, se informó la imposibilidad de otorgar una vacante al niño.
Así, no resulta admisible que el niño no obtenga ninguna vacante en el sistema de gestión pública ni que pese sobre su familia la demostración de que no se cumplió con la reglamentación.
El reglamento de asignación de vacantes resulta una herramienta útil para organizar la prestación de servicios pero no puede convertirse en una limitación al goce del derecho, por lo que pesaba la obligación del Gobierno local en caso de no haber vacantes en alguna de las escuelas seleccionadas, ofrecer a la actora una alternativa a fin de no vulnerar el derecho a la educación del niño.
Por lo tanto, ante el incumplimiento verificado de una obligación a cargo del Gobierno local corresponderá rechazar el recurso de apelación.

En el caso corresponde rechazar el recurso interpuesto por la demandada y hacer lugar parcialmente al deducido por la parte actora y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que otorgue al menor una vacante en alguno de los establecimientos elegidos por la parte actora en la preinscripción.
De las constancias surge que el niño no cuenta a la fecha con vacante asignada en ningún establecimiento del sistema de educación de gestión pública, pese a las obligaciones que pesan sobre el Gobierno local en esta materia, no solo no otorgó ninguna vacante en alguna de las escuelas seleccionadas en la inscripción sino que tampoco ofreció hasta la fecha ninguna alternativa.
Es decir que si nos guiamos por la tesis de la validez de las prioridades para acceder a la vacante, en este caso el Gobierno local no ha demostrado haberlas asignado en todas las escuelas del distrito a niños con “mejor derecho” que el hijo de la actora. Y es el Gobierno quien debe acreditarlo pues está en mejores condiciones probatorias y es quien niega un derecho.
Así, queda en evidencia que el sistema de asignación de vacantes además de excederse en la reglamentación del derecho al quedar niños sin cupo, tampoco acredita de manera fehaciente e indubitable cómo se asignan vacantes en todos los casos.

En el caso corresponde hacer lugar parcialmente al recurso deducido por la parte actora y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que otorgue al menor una vacante en alguno de los establecimientos elegidos por la parte actora en la preinscripción o en algún establecimiento dentro de los Distritos Escolares a los que pertenecen o bien en caso de imposibilidad en un Distrito Escolar aledaño a los seleccionados o, en última instancia, en caso de no dar cumplimiento a ninguna de las opciones dadas precedentemente, previo acuerdo con la actora, deberá afrontar el pago de las cuotas mensuales de un establecimiento de gestión privada. Hacer saber que en atención al momento escolar en que se dicta el pronunciamiento, la vacante, a opción de la parte actora, debe ser asegurada para el próximo año lectivo.
Con respecto al plazo de sesenta (60) días otorgado en la sentencia de grado para el cumplimiento de la sentencia asiste razón a la apelante toda vez que el plazo resulta excesivo al ser equivalente a un trimestre del año escolar, que, en caso, el niño espera el otorgamiento de una vacante hace 2 años y que a esta altura del año lectivo el cumplimiento del plazo otorgado coincidiría con el final de las clases.
Por lo tanto, corresponde reducir a diez (10) días el plazo en el que el Gobierno de la Ciudad deberá otorgarle la vacante al hijo de la actora.

En el caso corresponde hacer lugar parcialmente al recurso deducido por la parte actora y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que otorgue al menor una vacante en alguno de los establecimientos elegidos por la parte actora en la preinscripción o en algún establecimiento dentro de los Distritos Escolares a los que pertenecen o bien en caso de imposibilidad en un Distrito Escolar aledaño a los seleccionados o, en última instancia, en caso de no dar cumplimiento a ninguna de las opciones dadas precedentemente, previo acuerdo con la actora, deberá afrontar el pago de las cuotas mensuales de un establecimiento de gestión privada. Hacer saber que en atención al momento escolar en que se dicta el pronunciamiento, la vacante, a opción de la parte actora, debe ser asegurada para el próximo año lectivo.
En cuanto a la posibilidad de que el Gobierno local pueda otorgar una vacante en un Distrito Escolar aledaño al domicilio de la actora, cabe señalar que del formulario de preinscripción acompañado por la actora al momento de elegir establecimientos educativos sus primeras dos opciones se encuentran en Distritos Escolares aledaños a su domicilio denunciado, que corresponde al Distrito Escolar 16. Asimismo, de los seis establecimientos consignados en el formulario solo el indicado en tercer lugar pertenece a su Distrito Escolar.
En consecuencia, y toda vez que el agravio se centra en enumerar distintos artículos de la Ley N° 114 sin efectuar una crítica a lo resuelto corresponde rechazar el agravio en cuestión.

En el caso corresponde hacer lugar parcialmente al recurso deducido por la parte actora y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que otorgue al menor una vacante en alguno de los establecimientos elegidos por la parte actora en la preinscripción o en algún establecimiento dentro de los Distritos Escolares a los que pertenecen o bien en caso de imposibilidad en un Distrito Escolar aledaño a los seleccionados o, en última instancia, en caso de no dar cumplimiento a ninguna de las opciones dadas precedentemente, previo acuerdo con la actora, deberá afrontar el pago de las cuotas mensuales de un establecimiento de gestión privada. Hacer saber que en atención al momento escolar en que se dicta el pronunciamiento, la vacante, a opción de la parte actora, debe ser asegurada para el próximo año lectivo.
En cuanto al agravio de la parte actora con relación al otorgamiento de una vacante en una escuela de gestión privada, toda vez que fue peticionado en la demanda en forma subsidiario y el Gobierno local tiene la obligación constitucional de garantizar el derecho a la educación del niño corresponderá hacer lugar a lo solicitado y ordenar que la demandada ante la imposibilidad de otorgar alguna vacante en el sistema de gestión pública deberá abonar la cuota de una escuela de gestión privada a convenir con la actora.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que encauzó la acción como colectiva y dispuso que debía hacerse saber la existencia, objeto y estado procesal de las actuaciones a fin de que toda persona que se considere afectada tenga la posibilidad en el plazo de 10 días de integrar el proceso (artículos 3, 4, 5 y 6 de la Res. de Pres. N° 943/19 y con lo reglado en la Res. CM N° 19/2019, en la Res. Pres. CM N° 1.061/19 y en el artículo 3° de la Res. CM N° 2/2021).
Respecto a los argumentos del recurrente para justificar la improcedencia de la vía intentada, cabe observar, en primer término, que la presente causa ha tramitado desde su inicio bajo las reglas procesales del amparo, sin que ello hubiese sido objetado por la demandada con anterioridad.
Asimismo, al momento del inicio de la presente acción la Secretaría de la Cámara de Apelaciones del fuero procedió a la anotación del expediente en el Registro de Procesos Colectivos (conf. Anexo I del artículo 3 del Acuerdo Plenario Nº 4/2016 del 9/10/2019).
Cabe recordar que esta acción fue iniciada con el objeto de que se reconozca a los Agentes de Tránsito contratados los derechos laborales que les corresponden, esto es, la estabilidad en el empleo y todas aquellas cuestiones vinculadas a la seguridad que el Gobierno local debe garantizar a sus dependientes para evitar que la prestación del servicio los coloque en situación de riesgo a su integridad y a su vida.
En efecto, la accionante en su escrito de demanda denunció la arbitrariedad e ilegalidad manifiesta de la situación de desprotección en la que se encuentran la mayoría de los empleados contratados bajo la figura de la locación de servicios, que produce una clara discriminación dentro de la dependencia en tanto los contratados realizan idénticas tareas que quienes forman parte de la planta permanente.
El artículo 14 de la Constitución de la Ciudad reconoce expresamente la procedencia de amparos colectivos cuando la acción se ejerce, entre otros, por encontrarse afectados los derechos del trabajo.
Además, este pleito remite al análisis de un supuesto trato discriminatorio respecto de los agentes vinculados al Gobierno local mediante contratos de locación de servicio.
Así las cosas, el texto constitucional local y las circunstancias del caso enunciadas permiten sostener que la presente causa no se trata de derechos puramente individuales y exclusivos de cada uno de los titulares afectados, sino que se persigue la tutela de un derecho de incidencia colectiva referente a intereses individuales homogéneos en especial, el derecho a trabajar y a la no discriminación.
En efecto, los términos en que ha sido planteada la acción permite sostener la procedencia de la vía intentada como amparo colectivo en los términos del artículo 14 de la Constitución local.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que encauzó la acción como colectiva y dispuso que debía hacerse saber la existencia, objeto y estado procesal de las actuaciones a fin de que toda persona que se considere afectada tenga la posibilidad en el plazo de 10 días de integrar el proceso (artículos 3, 4, 5 y 6 de la Res. de Pres. N° 943/19 y con lo reglado en la Res. CM N° 19/2019, en la Res. Pres. CM N° 1.061/19 y en el artículo 3° de la Res. CM N° 2/2021).
De las constancias de autos es posible sostener que podría constatarse una afectación actual o inminente del derecho de los agentes de tránsito a trabajar en condiciones equitativas de labor como consecuencia del accionar de la demandada de vincularlos mediante contratos de locación de servicio en detrimento de aquellos agentes que, pese a realizar las mismas tareas, integran la planta permanente.
Así pues, más allá de si asiste o no razón a la actora en su pretensión de fondo (cuestión que, en atención a la etapa procesal en que se encuentra el presente proceso, aún no puede ser determinada), los términos en que ha sido planteada la acción permite sostener la procedencia de la vía intentada como amparo colectivo en los términos del artículo 14 de la Constitución local.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que encauzó la acción como colectiva y dispuso que debía hacerse saber la existencia, objeto y estado procesal de las actuaciones a fin de que toda persona que se considere afectada tenga la posibilidad en el plazo de 10 días de integrar el proceso (artículos 3, 4, 5 y 6 de la Res. de Pres. N° 943/19 y con lo reglado en la Res. CM N° 19/2019, en la Res. Pres. CM N° 1.061/19 y en el artículo 3° de la Res. CM N° 2/2021).
En efecto, si bien el recurrente pretende cuestionar la legitimación de la asociación gremial actora respecto de aquellos agentes que pudiesen presentarse al juicio y que no sean afiliados a dicha entidad, lo cierto es que a esta altura dicha discusión resulta prematura, ello así pues, la Jueza de grado solo dispuso medidas de publicidad para que aquellas personas que puedan considerarse afectadas tomen conocimiento del proceso y puedan integrar la litis de estimarlo pertinente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró procedente la vía de extinción de la acción penal por reparación integral del daño (art. 59, inc. 6 del CP).
En el presente, el Fiscal se opuso a la procedencia del instituto. Sostuvo que la vía de extinción invocada no se encuentra específicamente regulada en el ordenamiento procesal local.
Pese a la oposición fiscal, la "A quo" hizo lugar a la reparación integral del daño, decisión que fue apelada por aquélla parte.
Ahora bien, resulta imperioso destacar que ante la ausencia reglamentaria de nuestro Código Procesal Penal citadino, estimo que el instituto bajo examen no pugna con ningún principio o garantía constitucional, pues, por el contrario pregona varios de ellos, como ser el principio de igualdad, “pro homine”, y oportunidad.
Por tal motivo, el operador judicial no puede apartarse de la interpretación que más derechos le otorga al individuo, en este caso, aquella que pone fin al proceso mediante la extinción de la acción penal en razón de la reparación integral del perjuicio ocasionado, por parte del encausado.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido –en reiteradas oportunidades al fijar los alcances del principio de igual remuneración por igual tarea – que “él no era sino una expresión de la regla más general de que la remuneración debía ser justa” y que “era indudable que se oponía a discriminaciones arbitrarias, como serían las fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no para aquellas que se sustentaban en motivos de bien común [...]” (CSJN, in re “Ratto, Sixto y otro c/ Productos Stani SA s/ dif. salarios”, sentencia del 26/8/1966, Fallos, 265:242).
En otras palabras, de lo que se trata es de evitar que la retribución de un mismo trabajo sufra una merma arbitraria, como ocurriría si el trato salarial diferencial se fundara en razones de sexo, religión, nacionalidad, raza o cualquier otra discriminación de igual o parecida irrazonabilidad. Ello no obsta, claro está, al establecimiento de distinciones fundadas en razones vinculadas con la mayor eficacia, laboriosidad o contracción al trabajo o cualquier otra causa objetiva, que – precisamente– constituyen las excepciones al principio general (artículo 81 de la Ley Nº 20.744, y en el mismo sentido, artículo 15, segunda parte de la Ley Nº 471).
En sentido concordante con estas precisiones, en otro precedente el Alto Tribunal indicó que dicha pauta impedía cualquier tipo de discriminación, salvo las fundadas en “causas objetivas” (CSJN, in re “Segundo, Daniel c/ Siemens SA s/ recurso de hecho”, sentencia del 26/6/1986, Fallos, 308:1032 y “Fernández, Estrella c/ Sanatorio Güemes SA s/ recurso de hecho”, sentencia del 23/8/1988, Fallos, 311:1602, voto de los Dres. Petracchi y Bacqué). Tal extensión de la regla –se afirmó en el último voto citado– “derivaba del principio más amplio de que la garantía de igualdad radicaba en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallaban en razonable igualdad de circunstancias”.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el encausado junto con su Defensa particular (arts. 27 y 28 Ley Nº 402 a contrario sensu).
Conforme surge de las constancias de autos, esta Alzada confirmó parcialmente la resolución que condenó al encausado a la pena total de multa en mil ochocientas cincuenta unidades fijas, de cumplimiento en suspenso e inhabilitación por le termino de siete días, que se tiene por compurgada por los días en que el infractor tuvo retenida su licencia (arts. 4, 19, 22, 31, 35, 6.1.28 2° y 3° párr., 6.1.35, 6.1.42 1° párr. y 6.1.94 de la Ley N° 451).
La Defensa alegó la violación de los principios “ne bis in ídem”, toda vez que se le retuvo la licencia de conducir, de forma indebida, de legalidad, de reserva, de tipicidad, la prohibición de analogía y de igualdad, toda vez la circunstancia de que las actividades realizadas a través de la plataforma “Uber” fueran similares a las de un taxi o remis no implicaba que los conductores de dicha plataforma tuvieran que cumplir con las mismas normas y que, por ello, la falta de regulación no podía ser analizada como una prohibición de realizar la actividad mencionada.
No obstante, en el caso, el recurrente no logró conectar la interpretación normativa efectuada por esta Alzada con la vulneración de los principios alegados en el escrito presentado, conforme lo establecido por la Ley N° 402. Así, lo cierto es que el impugnante se ha limitado a invocar derechos y garantías, sin explicar de qué forma se los habría vulnerado con la resolución adoptada en esta instancia, y denotando, de ese modo, un mero desacuerdo con las cuestiones tratadas oportunamente por este Tribunal.
En conclusión, la mera discrepancia de interpretación en cuanto a los alcances de normas infraconstitucionales no configura un agravio constitucional idóneo a los efectos de la procedencia del recurso intentado, cuando el desapego constitucional que refiere no resulta más que la invocación fragmentada y la mera referencia ritual a derechos y garantías constitucionales, en la que el impugnante sólo antepone su propia interpretación de las circunstancias de la causa, sin poner en crisis tales argumentos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora –enfermera en la Unidad de Neonatología de un Hospital Público de la Ciudad-, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a abonarle las diferencias salariales originadas en la falta de percepción del suplemento por actividad crítica.
El Gobierno recurrente entiende que se efectuó una interpretación equivocada de la normativa aplicable, toda vez que el suplemento instaurado mediante el artículo 3º del Decreto Nº 270/1993 para el personal comprendido en el SISTEMA Municipal de la Profesión Administrativa –SIMUPA- había sido absorbido a partir del mes de mayo de 2005 por la nueva grilla salarial instaurada en el Decreto Nº 583/2005, de lo que se derivaba que todo enfermero cobraba el importe correspondiente a dicha labor. Señaló que la actora no encuadraba dentro de los requisitos que se exigían en la norma para cobrar el adicional en cuestión, toda vez que no pertenecían al cuerpo de profesionales regidos en la Ordenanza Nº 41455.
Ahora bien, la cuestión aquí debatida ha sido examinada en el fallo plenario “Paz, Héctor Damián c/GCBA s/ empleo público (excepto cesantía o exoneraciones)”, Expte. N° 21844/2018-0, dictado por esta Cámara el 25/10/2022.
En dicho pronunciamiento se sostuvo que “…del régimen normativo que rige a la Carrera de los Profesionales de la Salud, se desprende que a aquellos que se desempeñen en funciones para las cuales se manifiesta escasez de oferta en el mercado de trabajo, según lo determine el Departamento Ejecutivo, se les abona un suplemento denominado, igualmente, `suplemento por actividad crítica´. Sin embargo, la finalidad de aquel es la de retribuir el desempeño en un lugar en el que se manifieste una falta de oferta en el mercado laboral, independientemente de la función allí desarrollada siempre que, conforme a la determinación que establezca el departamento ejecutivo, el desempeño se desarrolle en un área calificada como crítica”. (v. voto de los Dres. Mariana Díaz, Marcelo A. López Alfonsín, Fernando E. Juan Lima y Hugo R. Zuleta).
Por tales consideraciones, en dicho voto se concluyó que la aplicación de la normativa en juego resulta lesiva de la garantía de igualdad en tanto no se abona el mentado suplemento a los agentes de la carrera de enfermería cuando se encuentra verificado que aquellos se desempeñan en un área en que la criticidad contemplada obedece a la referida escasez, al margen del tenor de las labores que allí realizan.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora –enfermera en la Unidad de Neonatología de un Hospital Público de la Ciudad-, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a abonarle las diferencias salariales originadas en la falta de percepción del suplemento por actividad crítica.
El Gobierno recurrente entiende que se efectuó una interpretación equivocada de la normativa aplicable, toda vez que el suplemento instaurado mediante el artículo 3º del Decreto Nº 270/1993 para el personal comprendido en el SISTEMA Municipal de la Profesión Administrativa –SIMUPA- había sido absorbido a partir del mes de mayo de 2005 por la nueva grilla salarial instaurada en el Decreto Nº 583/2005, de lo que se derivaba que todo enfermero cobraba el importe correspondiente a dicha labor. Señaló que la actora no encuadraba dentro de los requisitos que se exigían en la norma para cobrar el adicional en cuestión, toda vez que no pertenecían al cuerpo de profesionales regidos en la Ordenanza Nº 41455.
Ahora bien, la cuestión aquí debatida ha sido examinada en el fallo plenario “Paz, Héctor Damián c/GCBA s/ empleo público (excepto cesantía o exoneraciones)”, Expte. N° 21844/2018-0, dictado por esta Cámara el 25/10/2022.
En dicho pronunciamiento se sostuvo que “…el parámetro de ponderación escogido por el legislador para que su cobro sea procedente se halla determinado por el lugar de desempeño de los agentes, independientemente de la función que desarrollen. En tal sentido se le asignó carácter crítico a las áreas de Terapia Intensiva, Unidad Coronaria, Neonatología y Anestesiología. Como consecuencia de aquella calificación y de acuerdo al modo en que quedaron conformados los respectivos regímenes normativos, a los médicos, en la medida en que presten tareas en alguna de las áreas calificadas como crítica en función de la escasez de oferta en el mercado de trabajo para ese sector, se les abona el `suplemento por área crítica´, mientras que a los enfermeros, en iguales condiciones en lo que al lugar de desempeño refiere, no se les liquida aquel adicional. En otras palabras, la declaración de criticidad de determinadas áreas de los nosocomios locales, en relación con los agentes de la carrera de enfermería que allí se desempeñen, no genera ningún tipo de consecuencia salarial en la relación de empleo.//
Al respecto, cabe señalar que entre los argumentos que exteriorizó la Administración al momento de reconocer como críticas esas áreas, se hizo especial mención a la baja oferta de recursos humanos en los sectores médicos y de enfermería. Es decir, la criticidad en juego se sustentó, en lo que aquí interesa, en la carencia de personal idóneo en las áreas aludidas, sin que se efectuara distinción alguna en torno a las diferentes tareas que aquellos desempeñan”. (v. voto de los Dres. Mariana Díaz, Marcelo A. López Alfonsín, Fernando E. Juan Lima y Hugo R. Zuleta).
Por tales consideraciones, en dicho voto se concluyó que la aplicación de la normativa en juego resulta lesiva de la garantía de igualdad en tanto no se abona el mentado suplemento a los agentes de la carrera de enfermería cuando se encuentra verificado que aquellos se desempeñan en un área en que la criticidad contemplada obedece a la referida escasez, al margen del tenor de las labores que allí realizan.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora –enfermera en la Unidad de Neonatología de un Hospital Público de la Ciudad-, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a abonarle las diferencias salariales originadas en la falta de percepción del suplemento por actividad crítica.
El Gobierno recurrente entiende que se efectuó una interpretación equivocada de la normativa aplicable, toda vez que el suplemento instaurado mediante el artículo 3º del Decreto Nº 270/1993 para el personal comprendido en el SISTEMA Municipal de la Profesión Administrativa –SIMUPA- había sido absorbido a partir del mes de mayo de 2005 por la nueva grilla salarial instaurada en el Decreto Nº 583/2005, de lo que se derivaba que todo enfermero cobraba el importe correspondiente a dicha labor. Señaló que la actora no encuadraba dentro de los requisitos que se exigían en la norma para cobrar el adicional en cuestión, toda vez que no pertenecían al cuerpo de profesionales regidos en la Ordenanza Nº 41455.
Ahora bien, la cuestión aquí debatida ha sido examinada en el fallo plenario “Paz, Héctor Damián c/GCBA s/ empleo público (excepto cesantía o exoneraciones)”, Expte. N° 21844/2018-0, dictado por esta Cámara el 25/10/2022.
En dicho pronunciamiento se destacó que el suplemento previsto originalmente para la carrera de enfermería, absorbido en el ámbito del Escalafón General para el personal de la Administración Pública del Gobierno de la Ciudad por la asignación básica y el adicional por nivel, difiere del contemplado en la Ley Nº 6.035.
Así las cosas, en el citado plenario, que resulta de aplicación a la presente causa, se resolvió por mayoría que “le corresponde a los agentes de la carrera de enfermería de sectores calificados como críticos el derecho al cobro del suplemento por actividad crítica en los mismos términos y condiciones que a los médicos y otros profesionales de la salud incluidos en la Ley 6035”.
Ello de manera coincidente con el temperamento adoptado por el Tribunal Superior de Justicia local en los autos “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en `Idalgo, Sergio Fernando y otros c/ GCBA s/ empleo público (excepto cesantía o exoneraciones)”, Expte. Nº17785/2019-0, sentencia del 5/5/21.

A la cuestión planteada, la mayoría de los integrantes de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad reunidos en pleno deciden: les corresponde a los agentes de la carrera de enfermería de sectores calificados como críticos el derecho al cobro del suplemento por actividad crítica en los mismos términos y condiciones que a los médicos y otros profesionales de la salud incluidos en la Ley Nº 6.035.
En efecto, según el bloque legal vigente, las especialidades de los agentes de la Carrera de Enfermería fueron calificadas como actividades críticas debido a la carencia de una carrera que las colocase en los niveles jerárquicos y remunerativos correspondientes. Tal calificación motivó la existencia de un suplemento que compensara remunerativamente esa circunstancia al que se denominó “suplemento por actividad crítica”. De modo que, la procedencia de su cobro se hallaba determinada por su pertenencia a la Carrera de Enfermería.
Dicho rubro, sin embargo, quedó absorbido por la asignación básica y el adicional por nivel al establecerse las pautas de encasillamiento para el personal del Escalafón General de la Administración Publica del Gobierno de la Ciudad dentro del que se incluyó a los enfermeros, licenciados en enfermería y auxiliares de enfermería.
Por otro lado, del régimen normativo que rige a la Carrera de los Profesionales de la Salud, se desprende que a aquellos que se desempeñen en funciones para las cuales se manifiesta escasez de oferta en el mercado de trabajo, según lo determine el Departamento Ejecutivo, se les abona un suplemento denominado, igualmente, “suplemento por actividad crítica”. Sin embargo, la finalidad de aquel es la de retribuir el desempeño en un lugar en el que se manifieste una falta de oferta en el mercado laboral, independientemente de la función allí desarrollada siempre que el desempeño se desarrolle en un área calificada como crítica. Es decir que, el parámetro de ponderación escogido por el legislador para que su cobro sea procedente se halla determinado por el lugar de desempeño de los agentes, independientemente de la función que desarrollen.
En tal sentido se le asignó carácter crítico a las áreas de Terapia Intensiva, Unidad Coronaria, Neonatología y Anestesiología.
Como consecuencia de aquella calificación y de acuerdo al modo en que quedaron conformados los respectivos regímenes normativos, a los médicos, en la medida en que presten tareas en alguna de las áreas calificadas como crítica en función de la escasez de oferta en el mercado de trabajo para ese sector, se les abona el “suplemento por área crítica”, mientras que a los enfermeros, en iguales condiciones en lo que al lugar de desempeño refiere, no se les liquida aquel adicional.
Al respecto, cabe señalar que entre los argumentos que exteriorizó la Administración al momento de reconocer como críticas esas áreas, se hizo especial mención a la baja oferta de recursos humanos en los sectores médicos y de enfermería. Es decir, la criticidad en juego se sustentó en la carencia de personal idóneo en las áreas aludidas, sin que se efectuara distinción alguna en torno a las diferentes tareas que aquellos desempeñan.
Frente a ello, la aplicación de la normativa en juego resulta lesiva de la garantía de igualdad en tanto no se abona el suplemento bajo análisis a los agentes de la carrera de enfermería cuando se encuentra verificado que aquellos se desempeñan en un área en que la criticidad contemplada obedece a la referida escasez, al margen del tenor de las labores que allí realizan.

A la cuestión planteada, la mayoría de los integrantes de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad reunidos en pleno deciden: les corresponde a los agentes de la carrera de enfermería de sectores calificados como críticos el derecho al cobro del suplemento por actividad crítica en los mismos términos y condiciones que a los médicos y otros profesionales de la salud incluidos en la Ley Nº 6.035.
Ello así, toda vez que del régimen normativo aplicable –Ordenanzas Nros. 40403/1983 y 41455/1986 (modificada por la Ordenanza Nº 42738/1988); Decretos Nros. 2851/1998, 2221/1989, 2154/1989, 2373/1989, 3544/1991, 270/1993, 741/1993, 736/2004, 986/2004, 583/2005; Resolución Nº 1238/2010; Ley Nº 6035- se advierte que el desempeño de los agentes en un lugar calificado como crítico en función de la falta de recursos humanos, alcanza para que se reconozca el derecho al cobro del suplemento en juego.
Asimismo, el suplemento previsto originalmente para la carrera de enfermería, absorbido en el ámbito del Escalafón General para el personal de la Administración Pública del Gobierno de la Ciudad por la asignación básica y el adicional por nivel, difiere del contemplado en la Ley Nº 6.035.

A la cuestión planteada, la mayoría de los integrantes de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad reunidos en pleno deciden: les corresponde a los agentes de la carrera de enfermería de sectores calificados como críticos el derecho al cobro del suplemento por actividad crítica en los mismos términos y condiciones que a los médicos y otros profesionales de la salud incluidos en la Ley Nº 6.035.
En efecto, este temperamento es coincidente con el adoptado por el Tribunal Superior de Justicia en los autos “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en/ Idalgo, Sergio Fernando y otros c/ GCBA s/ empleo público (excepto cesantía o exoneraciones)”, Expte. Nº17785/2019-0, del 5/5/21.
Allí, se señaló que “[e]l GCBA tampoco logra demostrar que la interpretación que otorgó la Cámara a la normativa infraconstitucional analizada o al sustrato fáctico del caso resulten arbitrarios. Es que de la simple lectura de los considerandos del Decreto 2851/89 se desprende que el área de terapia intensiva fue calificada como crítica debido a el incremento sostenido del número de pacientes asistidos', la escasez de recursos humanos, en especial en los sectores médicos y de enfermería'y que el otorgamiento del beneficio salarial tuvo por objeto incrementar la eficiencia de los servicios de Terapia Intensiva, privilegiando al recurso humano que desempeña sus tareas en dichos servicios'. Todas estas consideraciones aplican tanto a los integrantes de la carrera de profesionales de la salud como a los enfermeros y enfermeras que prestan servicios en tales unidades. En consecuencia, no aparece como irrazonable ni arbitraria la decisión de la Cámara de extender a éstos el beneficio otorgado a aquéllos en virtud de las circunstancias de hecho citadas, que involucran a ambas categorías de trabajadores…”.
Dicho criterio, resulta concordante con el adoptado por la Sala II del fuero en los autos “Cayata, María Hortensia c/ GCBA s/ empleo público (excepto cesantía o exoneraciones)”, Expte. Nº1645/2018-0, sentencia del 24/2/22.

A la cuestión planteada, la mayoría de los integrantes de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad reunidos en pleno deciden: les corresponde a los agentes de la carrera de enfermería de sectores calificados como críticos el derecho al cobro del suplemento por actividad crítica en los mismos términos y condiciones que a los médicos y otros profesionales de la salud incluidos en la Ley Nº 6.035.
Del raconto normativo aplicable puede apreciarse que el suplemento por actividad crítica forma parte de la retribución de los profesionales de la salud (Ordenanza Nº 41455/1986 y Ley Nº 6.035) pero no se encuentra actualmente previsto por la normativa que regula la remuneración de quienes ejercen la enfermería en el sistema de salud pública de la Ciudad (Decretos Nros. 986/2004 y 583/2005); aunque originalmente formaba parte integrante de las remuneraciones de dichos agentes (Ordenanzas Nros. 40403/1983 y 40820/1985; Decretos Nros. 3544/1991 y 270/1993). Asimismo, la enfermería siempre ha sido caracterizada como actividad crítica (Decretos Nros. 270/1993, 736/2004 y Resolución Nº 1238/2010).
Ahora bien, no se evidencia en el caso que el tratamiento diferencial que se ha efectuado a quienes ejercen la enfermería (en tanto no se les abona el adicional de marras) haya obedecido a causales objetivas y/o razonables, al tiempo que no resulta justificación suficiente el sólo hecho de que la normativa que rige su ejercicio no prevea al suplemento referido como parte integrante de la remuneración.
En tal sentido, la normativa que sólo contempla el abono del plus por actividad crítica respecto de aquellos que integran la Carrera de los Profesionales de la Salud que se desempeñan en áreas críticas y excluye a los enfermeros por el único motivo de que revistan en el escalafón general, aunque ellos también cumplen tareas en dicho sector crítico, no se exhibe razonable.
Sucede que, como consecuencia de esa distinción, a los profesionales de la salud comprendidos en la Ley Nº 6.035, en la medida en que presten tareas en áreas críticas, se les abona el suplemento por función crítica, mientras que a los enfermeros, en iguales condiciones en cuanto al lugar donde se desempeñan, no se les liquida ese adicional. Mientras que, el ejercicio de la enfermería en un lugar calificado como crítico, debe ser el dato objetivo tomado en consideración para que se reconozca el derecho al cobro del suplemento en juego, máxime si se recuerda que entre los fundamentos que justificaron la caracterización de diversas áreas como “criticas”, se encuentra la escasez de recursos humanos, en especial en los sectores médicos y de enfermería.

A la cuestión planteada, la mayoría de los integrantes de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad reunidos en pleno deciden: les corresponde a los agentes de la carrera de enfermería de sectores calificados como críticos el derecho al cobro del suplemento por actividad crítica en los mismos términos y condiciones que a los médicos y otros profesionales de la salud incluidos en la Ley Nº 6.035.
Del raconto normativo aplicable puede apreciarse que el suplemento por actividad crítica forma parte de la retribución de los profesionales de la salud (Ordenanza Nº 41455/1986 y Ley Nº 6.035) pero no se encuentra actualmente previsto por la normativa que regula la remuneración de quienes ejercen la enfermería en el sistema de salud pública de la Ciudad (Decretos Nros. 986/2004 y 583/2005); aunque originalmente formaba parte integrante de las remuneraciones de dichos agentes (Ordenanzas Nros. 40403/1983 y 40820/1985; Decretos Nros. 3544/1991 y 270/1993). Asimismo,la enfermería siempre ha sido caracterizada como actividad crítica (Decretos Nros. 270/1993, 736/2004 y Resolución Nº 1238/2010).
Ahora bien, cabe recordar que el principio de “igual remuneración por igual tarea” es aquel opuesto a situaciones que impliquen discriminaciones arbitrarias, salvo aquellas fundadas en causas objetivas. En síntesis, dicha igualdad radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias (me remito en este punto al histórico voto de los Jueces Petracchi y Bacqué en Fallos 311:1602).
No se trata aquí de equiparar sin más a quienes ejercen la enfermería con los médicos -ni con los demás profesionales de salud incluidos en la Ley Nº 6.035-, quienes cumplen funciones diversas, tienen una formación profesional particular y un régimen de empleo diferenciado. Lo que se analiza es el derecho de los/las enfermeros/as a percibir un adicional por una actividad que la misma Administración ha considerado como “crítica” (me remito en este punto a los términos del Decreto Nº 270/1993 y a la Resolución Nº 1238/2010) pero que sin embargo no se ha contemplado en su actual grilla salarial (a diferencia de lo que ocurre con las profesiones incorporadas al régimen de la Ordenanza Nº 41.455 y la Ley Nº 6.035).
En efecto, de la lectura de la normativa que dispone el adicional en cuestión no se evidencian motivos que justifiquen dispensar de un trato diferencial a las enfermeras y los enfermeros que se desempeñan en áreas tales como terapia intensiva o neonatología -entre otras- cuya criticidad ha sido reconocida por la misma demandada.

A la cuestión planteada, la mayoría de los integrantes de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad reunidos en pleno deciden: les corresponde a los agentes de la carrera de enfermería de sectores calificados como críticos el derecho al cobro del suplemento por actividad crítica en los mismos términos y condiciones que a los médicos y otros profesionales de la salud incluidos en la Ley Nº 6.035.
Del raconto normativo aplicable puede apreciarse que el suplemento por actividad crítica forma parte de la retribución de los profesionales de la salud (Ordenanza Nº 41455/1986 y Ley Nº 6.035) pero no se encuentra actualmente previsto por la normativa que regula la remuneración de quienes ejercen la enfermería en el sistema de salud pública de la Ciudad (Decretos Nros. 986/2004 y 583/2005); aunque originalmente formaba parte integrante de las remuneraciones de dichos agentes (Ordenanzas Nros. 40403/1983 y 40820/1985; Decretos Nros. 3544/1991 y 270/1993). Asimismo, la enfermería siempre ha sido caracterizada como actividad crítica (Decretos Nros. 270/1993, 736/2004 y Resolución Nº 1238/2010).
Ahora bien, de los términos del artículo 15 de la Ley Nº 471 (que regula la relación de empleo público en el ámbito de la Ciudad) se desprende con prístina claridad que el régimen de la Ciudad garantiza el principio de igual remuneración por igual tarea, contemplando las diferencias que pudieran derivarse de la “mayor productividad y contracción a las tareas de los trabajadores”, del “nivel escalafonario alcanzado, la función efectivamente desempeñada y la productividad evidenciada en el cumplimiento del trabajo”.
En esa misma línea, en la Recomendación sobre la discriminación (empleo y ocupación) N° 111 de la Organización Internacional del Trabajo –OIT-, se explicita que “las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las clasificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación” (artículo 1.2; el destacado es propio).
De más está decir que en el caso en estudio no se da ninguno de los supuestos enumerados anteriormente como justificativo razonable del pago del adicional pretendido solamente a los profesionales de la Salud (Ordenanza Nº 41.455 y Ley Nº 6.035); en tanto de lo que se trata es de retribuir con un ítem salarial especial el desempeño en un área que por sus características propias ha sido catalogada como crítica.
Sobre el punto, llama la atención a la suscripta que en los fundamentos del Decreto Nº 2851/1989, por ejemplo, se refiera a “la situación de los servicios de Terapia Intensiva de la Ciudad de Buenos Aires, dado por el incremento sostenido del número de pacientes asistidos y la escasez de recursos humanos, en especial en los sectores médicos y de enfermería” pero, sin embargo, la regulación salarial de los enfermeros no otorga este plus a aquellos que prestan tareas en los servicio de área críticas.

A la cuestión planteada, la mayoría de los integrantes de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad reunidos en pleno deciden: les corresponde a los agentes de la carrera de enfermería de sectores calificados como críticos el derecho al cobro del suplemento por actividad crítica en los mismos términos y condiciones que a los médicos y otros profesionales de la salud incluidos en la Ley Nº 6.035.
En efecto, toda vez que el suplemento requerido tiene por finalidad retribuir el desempeño laboral realizado dentro de un área específica del Servicio de Salud, que por sus características ha sido considerada como crítica por la normativa, considero irrazonable que quienes se desempeñan como enfermeros/as en dichas áreas en los efectores de salud públicos de la Ciudad, se vean privados de percibir dicho adicional por el sólo hecho de que su actividad profesional no esté encuadrada dentro de la nómina que taxativamente enuncia la Ordenanza Nº 41.455 y la Ley Nº 6.035.
Considero que un razonamiento contrario al que propicio vulneraría el derecho de los enfermeros y las enfermeras a percibir una retribución justa y habilitaría un trato diferencial que no reposa más que en la letra de la norma, soslayando que, en los hechos, aquellos prestan tareas en un área crítica sin ver un impacto positivo en su salario que contemple esta situación.
Esta inadecuación normativa a la realidad laboral resulta lesiva al principio de primacía de los hechos que, tal como tiene dicho la Sala I en numerosos pronunciamientos, es “sumamente relevante en la consideración de una relación de trabajo. Por caso, la Ley de Contrato de Trabajo da preeminencia a la realidad fáctica del contrato de trabajo sin perjuicio de la denominación que le hubiesen dado las partes a la relación entre ellos consentida” (voto del juez Carlos F. Balbín al que adherí en autos “Núñez María Magdalena c/GCBA s/Empleo Público”; sentencia del 11 de septiembre de 2017).

A la cuestión planteada, la mayoría de los integrantes de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad reunidos en pleno deciden: les corresponde a los agentes de la carrera de enfermería de sectores calificados como críticos el derecho al cobro del suplemento por actividad crítica en los mismos términos y condiciones que a los médicos y otros profesionales de la salud incluidos en la Ley Nº 6.035.
De acuerdo con la normativa aplicable a la Carrera de Profesionales de la Salud (conf. art. 11.3.3 de la ex Ordenanza Nº 41.455, art. 42 y 43 del CCT -Resolución N° 58/2011- y art. 142 de la Ley Nº 6.035), a los efectos de percibir el Suplemento por Actividad Crítica se deben cumplir dos requisitos, a saber: 1) pertenecer a la Carrera de Profesionales de la Salud y 2) ejercer una actividad que haya sido calificada como crítica.
Sobre el punto, es preciso destacar que los/as agentes de la Carrera de Enfermería se encuentran excluidos de la Carrera de Profesionales de la Salud (conf. art. 6 y 7 de la Ley Nº 6.035) y, por tal motivo, no se encuentra cumplido uno de los recaudos necesarios para la percepción y cobro del mentado suplemento.
En efecto, si bien la normativa aplicable a la enfermería solía prever un Suplemento por Actividad Crítica (conf. art. 27 de la Ordenanza Nº 40.403, art. 4.1.5 de la Ordenanza Nº 40.402, art. 24 del Decreto N° 3.544/1991 y Decretos N° 270/1993 y N° 741/1993), lo cierto es que dicho suplemento fue absorbido por la grilla salarial establecida por el Decreto N° 583/2005.
Ahora bien, se advierte que la distinción establecida entre agentes de la Carrera de Enfermería y Profesionales de la Salud respecto de la percepción del Suplemento por Actividad Crítica, no se contrapone con los principios de igual remuneración por igual tarea y no discriminación.
Ello así, toda vez que la actividad desarrollada por unos y otros en las áreas críticas no resulta asimilable en términos de complejidad y responsabilidad profesional, en tanto realizan tareas diferentes y se encuentran comprendidos en regímenes normativos distintos.
Sin perjuicio de ello, y más allá de mi opinión sobre cómo debe resolverse la cuestión planteada, no es posible soslayar que, en un reciente precedente en el que se debatían cuestiones análogas a las aquí tratadas, el Tribunal Superior de Justicia rechazó la queja interpuesta por el Gobierno local y confirmó una sentencia de la Sala I de esta Cámara, que había reconocido el derecho del grupo actor a percibir el Suplemento por Actividad Crítica en razón de desempeñarse como enfermeros/as en el sector de Terapia Intensiva de un Hospital Público (área declarada crítica), por entender que había existido un tratamiento diferencial injustificado con relación a los/as médicos/as que se desempeñaban en la misma área (“GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Idalgo, Sergio Fernando y otros c/ GCBA s/ empleo público’”, Expte. N° 17785/2019, sentencia del 5/5/2021.
Así las cosas, razones de economía procesal que tienden a evitar un dispendio jurisdiccional innecesario, aconsejan seguir el criterio confirmado por el Tribunal Superior de Justicia.

A la cuestión planteada, la mayoría de los integrantes de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad reunidos en pleno deciden: les corresponde a los agentes de la carrera de enfermería de sectores calificados como críticos el derecho al cobro del suplemento por actividad crítica en los mismos términos y condiciones que a los médicos y otros profesionales de la salud incluidos en la Ley Nº 6.035.
La definición de una función como “actividad crítica” supone que la Ciudad ha determinado que la oferta laboral de esa actividad resulta escasa. En el caso de los agentes de la Carrera de Profesionales de la Salud (regidos por la Ordenanza Nº 41.455 y –más recientemente– por la Ley Nº 6.035), el modo de asegurar que las necesidades del servicio sean cubiertas es a través de un suplemento por actividad crítica; es decir, una mejora económica en la retribución. Un suplemento de esta naturaleza había sido contemplado para el personal de enfermería en la Ordenanza Nº 40.403 –Carrera Municipal de Enfermería– y, luego, en el Decreto Nº 270/1993. Sin embargo, este concepto dejó de liquidarse. Ello no obstante, la actividad que desempeñan los enfermeros y enfermeras en ciertas áreas continúa reputándose crítica, sin que ello tenga incidencia en la remuneración percibida por estos agentes.
Debe establecerse, entonces, si la demandada puede válidamente reconocer este suplemento al personal médico y desconocerlo al de enfermería. Al analizar si esta distinción es legítima, corresponde tener en cuenta que “[l]os límites sustanciales que deberán respetarse frente al ejercicio de tales prerrogativas –la de organización general de la Administración y de modificación unilateral de las condiciones de la relación jurídica estatutaria– deben hallarse, por una parte, en la garantía de una remuneración justa (art. 14 bis, Constitución Nacional) y, por la otra, en el límite de la confiscatoriedad, de la razonabilidad, de la proporcionalidad y de la interdicción de la arbitrariedad” (Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, “Azar, Lilian y otros c/ Provincia de Córdoba”, sent. del 22 de mayo de 2000, LLC 2001, 794).
Llegados a este punto, es necesario tomar nota del presupuesto que da lugar al reconocimiento de un suplemento de esta índole. Este concepto se vincula con la asequibilidad de trabajadores idóneos. En efecto, la Ordenanza Nº 41.455 reconoció este rubro para los profesionales que se desempeñen en funciones “para las cuales se manifiesta escasez de oferta en el mercado de trabajo” (art. 11.3.3). La Resolución Nº 1238/2010 –al referirse, entre otros, al personal de enfermería– también hace referencia en sus considerandos a la carencia de personal idóneo. Así pues, lo que se procura es fijar condiciones laborales que –teniendo en cuenta las que rigen en el mercado para esa actividad– permitan al Gobierno local contar con personal competente en las áreas críticas.
En definitiva, al reconocerse un crédito a los agentes de la Carrera de Profesionales de la Salud que se desempeñan en áreas críticas pero negarlo al personal de enfermería que trabaja en las mismas dependencias, la política salarial seguida por la demandada quebranta el principio de igualdad.

A la cuestión planteada, la mayoría de los integrantes de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad reunidos en pleno deciden: les corresponde a los agentes de la carrera de enfermería de sectores calificados como críticos el derecho al cobro del suplemento por actividad crítica en los mismos términos y condiciones que a los médicos y otros profesionales de la salud incluidos en la Ley Nº 6.035.
La definición de una función como “actividad crítica” supone que la Ciudad ha determinado que la oferta laboral de esa actividad resulta escasa. En el caso de los agentes de la Carrera de Profesionales de la Salud (regidos por la Ordenanza Nº 41.455 y –más recientemente– por la Ley Nº 6.035), el modo de asegurar que las necesidades del servicio sean cubiertas es a través de un suplemento por actividad crítica; es decir, una mejora económica en la retribución. Un suplemento de esta naturaleza había sido contemplado para el personal de enfermería en la Ordenanza Nº 40.403 –Carrera Municipal de Enfermería– y, luego, en el Decreto Nº 270/1993. Sin embargo, este concepto dejó de liquidarse. Ello no obstante, la actividad que desempeñan los enfermeros y enfermeras en ciertas áreas continúa reputándose crítica, sin que ello tenga incidencia en la remuneración percibida por estos agentes.
Ahora bien, contrariamente a lo postulado por el Gobierno local del hecho que quienes integran la carrera de enfermería no se hubiesen encontrado expresamente incluidos en la Ordenanza Nº 41.455 ni en la actual Carrera de los Profesionales de la Salud instituida mediante la Ley Nº 6.035, no es óbice para el progreso de la pretensión pues, existen otras normas por las que se ha calificado como crítica la actividad desempeñada.
Por otra parte, las diferencias que menciona la demandada entre las funciones desempeñadas por el personal médico y el de enfermería no desvirtúan el hecho de el propio Gobierno demandado ha calificado como crítica la actividad del segundo grupo (conf., en este sentido, mi voto como Juez de la Sala I del fuero en los autos “González, María Cristina c/ GCBA s/ Empleo público (excepto cesantía o exoneraciones)”, EXP 4434/2017-0, del 26/9/19).

A la cuestión planteada, la minoría de los integrantes de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad reunidos en pleno deciden: no les corresponde a los agentes de la carrera de enfermería de sectores calificados como críticos el derecho al cobro del suplemento por actividad crítica en los mismos términos y condiciones que a los médicos y otros profesionales de la salud incluidos en la Ley Nº 6.035.
En efecto, no se debate en el caso si los enfermeros de las áreas consideradas críticas merecen -o no- el suplemento. La reivindicación del derecho de los enfermeros y auxiliares de enfermería a una retribución justa no equivale a la justificación de la pretensión reclamada. Fundar la sentencia en una genérica invocación a la garantía de la igualdad supera las expectativas del actor pero a costa de olvidar una práctica valiosa, necesaria en toda decisión judicial: justificar racionalmente las decisiones públicas. No hay elementos suficientes en estos autos para conocer la incidencia presupuestaria de una decisión judicial que modifique este sistema de retribuciones complementarias, ni de predecir qué otros suplementos percibidos por un sector de los empleados de la Ciudad deban ser percibidos por otros, agrupados en otro escalafón, sobre la base de una genérica invocación de la garantía de igualdad. Por más nobles y bien intencionadas que sean, las declaraciones de derechos suelen ser vagas, y solucionar el caso con la sola invocación de una cláusula constitucional conduce a una evidente arbitrariedad.

A la cuestión planteada, la minoría de los integrantes de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad reunidos en pleno deciden: no les corresponde a los agentes de la carrera de enfermería de sectores calificados como críticos el derecho al cobro del suplemento por actividad crítica en los mismos términos y condiciones que a los médicos y otros profesionales de la salud incluidos en la Ley Nº 6.035.
En efecto, el distinto trato para enfermeros y para profesionales integrantes de lo que se denominó Carrera Municipal de Profesionales de la Salud tiene un fundamento objetivo, contemplado en el artículo 15 de la Ley Nº 471. Se trata de la diferencia en el contenido concreto de las tareas que desarrollan, esto es, “la función efectivamente desempeñada”. Más allá de la colaboración y el grado de coordinación que pudieran tener los agentes que realizan tareas en un mismo sector, las diferencias subsisten y permiten fundar de manera objetiva regímenes disímiles. Los médicos, enfermeros y auxiliares de enfermería no se encuentran en igualdad de condiciones o circunstancias. Se trata de profesiones diferentes, con funciones, incumbencias y responsabilidades distintas.
La nota común en las disposiciones en juego (v. en particular, arts. 4.3.2 de la Ordenanza Nº 41.122 y 11.3.3 de la Ordenanza Nº 41.455, y consids. de sus Decretos reglamentarios Nº 2154/1989, Nº 2221/1989 y Nº 2851/1989) es que los funcionarios competentes del Poder Ejecutivo verifican una situación de hecho de escasez de oferta en el mercado de trabajo del conjunto de personas que ejercen una determinada actividad. Se trata de introducir un factor que favorezca la incorporación de recursos humanos o la continuidad de los disponibles en determinado. La introducción de un “suplemento por actividad crítica” no es el único medio para conseguir dicho objetivo ni es un derecho de todos los trabajadores que desarrollan actividades con escasez de oferta.
Desde 2005, quienes desempeñan tareas de enfermería no perciben una compensación por actividad crítica bajo la forma de un suplemento, es decir, como una suma que se añade a su sueldo básico sino que las sumas abonadas por dicho concepto fueron absorbidas por la grilla salarial. Se trata de una forma de liquidación de las remuneraciones distinta a la aplicable a los que se encuentran comprendidos dentro del régimen de profesionales de la salud (antes regulado en la Ordenanza Nº 41.455 y actualmente, en la Ley Nº 6035), quienes continúan percibiendo el suplemento, en los casos que en que su procedencia es admitida, de manera diferenciada. En este contexto, no hay una obligación de liquidar un suplemento por actividad crítica por el solo hecho de que otros agentes con diferentes funciones y sujetos a otro régimen la perciban en forma separada del salario básico.

A la cuestión planteada, la minoría de los integrantes de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad reunidos en pleno deciden: no les corresponde a los agentes de la carrera de enfermería de sectores calificados como críticos el derecho al cobro del suplemento por actividad crítica en los mismos términos y condiciones que a los médicos y otros profesionales de la salud incluidos en la Ley Nº 6.035.
El efecto, el hecho de compartir el mismo espacio de trabajo en el marco de una labor coordinada no acarrea la obligación del empleador de liquidar haberes con idénticos componentes. La invocación de la regla de “igual remuneración por trabajo de igual valor” encubre, bajo la apariencia de la aplicación de un principio constitucional, una decisión sobre política salarial, materia ajena a los tribunales.
Tal como destaca la Sra Fiscal ante la Cámara en su dictamen, la legítima aspiración de incrementar la propia remuneración no puede ser encauzada por vía judicial sobre la base de los argumentos planteados. En ninguno de los dos ámbitos en los que se debate la situación del personal de enfermería (la negociación colectiva y la Legislatura local) se ha reconocido lo que aquí se pretende, que implica crear por vía judicial un concepto salarial carente de respaldo presupuestario y desconociendo la voluntad expresa de los legisladores y de quienes intervienen en la negociación colectiva.

A la cuestión planteada, la minoría de los integrantes de la Cámara en lo Contencioso Administrativo y Tributario y de Relaciones de Consumo de la Ciudad reunidos en pleno deciden: no les corresponde a los agentes de la carrera de enfermería de sectores calificados como críticos el derecho al cobro del suplemento por actividad crítica en los mismos términos y condiciones que a los médicos y otros profesionales de la salud incluidos en la Ley Nº 6.035.
En efecto, el modo en el que se resuelve no vulneran el principio de igualdad en tanto no se advierte que en el caso concurra un supuesto de discriminación arbitraria en los términos que tradicionalmente ha entendido la Corte Suprema de Justicia, en la medida en que no se ha alegado ni probado que haya existido un trato diferencial entre sujetos que se encuentran en una misma situación, toda vez que la Carrera de Enfermería tiene un régimen laboral distinto a quienes se encuentran comprendidos dentro de la Carrera de los Profesionales de la Salud y desarrollan tareas distintas.
En línea con lo anterior, y en la medida en que no se ha impugnado la constitucionalidad de la referida Ley Nº 6.035 o, incluso las normas de la Carrera de Enfermería por no incluir suplementos especiales como el aquí pretendido, el juez no pudo apartarse de dicho marco de legalidad sin incurrir en notorio exceso de jurisdicción al atribuirse facultades inherentes al legislador, modificando en los hechos dicha normativa, sobre la cual no ha recaído una decisión sobre su inconstitucionalidad.
Por último, cabe mencionar que la Corte Suprema de Justicia tiene dicho que “…la obligación de dar respuesta jurisdiccional razonablemente fundada a las partes no puede llevar al juez a sustituir con su criterio u opinión la voluntad de los poderes representativos pues, en todo Estado soberano el poder legislativo es el depositario de la mayor suma de poder y es, a la vez, el representante más inmediato de la soberanía” (Fallos: 342:917). Asimismo, “el principio constitucional de la separación de poderes no consiente a los jueces el poder de prescindir de lo dispuesto por la ley respecto al caso, so color de su posible injusticia o desacierto” (Fallos: 342:1376)

La igualdad procesal no trasunta una igualdad aritmética entre las partes, sino una igualdad de posibilidad en el ejercicio del derecho de acción y defensa, en cuyo marco, el juez tiene la misión de equilibrar las diferencias y desventajas que afrontan las partes de modo de asegurar a los contendientes un razonable equilibrio en el ejercicio de sus derechos defensivos (cf. Loutayf Ranea, Roberto G. y Solá, Ernesto, “Principio de igualdad procesal en materia probatoria”, en Jorge W. Peyrano Director, Silvia L. Esperanza, Ana Clara Pauletti, Ángel Fermín Garrote (h) Coordinadores Elementos de Derecho Probatorio, , Santa Fe, Rubinzal y Culzoni Editores, 2017, págs. 251 a 300).

En el caso, corresponde decretar la inconstitucionalidad del inciso 5° de la cláusula transitoria tercera de la Resolución Nº 152/1999 del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires –CMCABA-, y del Acuerdo Plenario N° 3/2002, en cuanto establecen la obligatoriedad de lo que en el presente fallo plenario se resuelva para casos futuros.
En efecto, hoy en día al recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la parte aquí actora en el marco de lo dispuesto por el artículo 252 del Código Contencioso Administrativo y Tributario -CCAyT-, se le imprime el procedimiento previsto por el Consejo de la Magistratura para el fuero contravencional y de faltas, que determina incluso el alcance de la sentencia y que la Cámara de este fuero decidió que correspondía aplicar –obligadamente- a todos los casos (conforme Resolución Nº 152/1999 del CMCABA, y Acuerdo Plenario Nº 3/2002).
Tal situación, lesiona el texto de la Constitución, ya que presentan vicios de dos órdenes diferentes que hacen a su inconstitucionalidad, tanto formal como de fondo.
Desde el punto de vista material, la no obligatoriedad del plenario no afecta el principio de igualdad ni el de la seguridad jurídica en tanto, el/la litigante, tiene derecho a una decisión justa, fundamentada y con arreglo a las garantías constitucionales que resguarden el debido proceso.
Todo ello no obsta al deber moral de los/as jueces de la Cámara de aplicar en sus decisiones la interpretación de la ley y/o doctrina emanada de un fallo plenario para el caso concreto si el caso a fallar resulta análogo al precedente plenario fallado, si no existen otras cuestiones conducentes para la decisión del pleito que deban ser tenidas en cuenta, si no existen nuevos argumentos y si su aplicación resulta útil para evitar sentencias contradictorias y neutralizar las consecuencias disvaliosas para la ciudadanía.

En el caso, corresponde decretar la inconstitucionalidad del inciso 5° de la cláusula transitoria tercera de la Resolución Nº 152/1999 del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires –CMCABA-, y del Acuerdo Plenario N° 3/2002, en cuanto establecen la obligatoriedad de lo que en el presente fallo plenario se resuelva para casos futuros.
Estimamos que la declaración de inconstitucionalidad que se propicia no vulnera el principio de igualdad. En efecto, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que “La libertad de criterio de los jueces y la institución constitucional de órganos judiciales distintos y autónomos, con arreglo a las leyes que les atribuyen competencia, justifica la posibilidad de resoluciones dispares” (Fallos 266:102 y en igual sentido 291:406, 294:53). Asimismo, sostuvo que tampoco los criterios contradictorios en diversos precedentes ameritan cuestión constitucional (Fallos: 289:403 y 287:130). De este modo, la existencia de fallos contradictorios no viola la igualdad sino que es el resultado del ejercicio de la potestad de juzgar atribuida a los tribunales que aplican la ley.
Ello no obsta, al deber moral de los/as jueces y juezas de evaluar en cada caso las consecuencias disvaliosas que tendría para la ciudadanía no aplicar la interpretación de la ley ya efectuada por la Cámara.
Por su parte, ha sostenido la Corte Suprema de Justicia que “…la más fuerte y fundamental preocupación que revela el texto de nuestra Constitución Nacional es la de cuidar que por sobre la ley ordinaria conserve siempre su imperio la ley constitucional. Solo secundariamente debe admitirse la unificación interpretativa, en la medida en que la racionalidad republicana haga intolerable la arbitrariedad de lesiones muy groseras a la igualdad o a la corrección de interpretaciones carentes de fundamento (considerando 13)” (Fallos 344:3156, en oportunidad a hacer referencia al fallo “Casal”, Fallos: 328:3399).
De esta manera, la obligatoriedad dispuesta no protege la igualdad ni la seguridad jurídica en sí, las que únicamente estarán vulneradas si no se adoptan decisiones fundamentadas. En efecto, la vinculación del o la juez a la ley no los exime del debe de fundamentar y argumentar siempre su decisión.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda, declarar la nulidad del acto administrativo de reencasillamiento del actor, y ordenar que se realice un nuevo relevamiento.
El actor promovió acción de amparo solicitando la declaración de nulidad de la resolución administrativa mediante la cual el Gobierno de la Ciudad lo reencasilló en la nueva carrera administrativa, por entender que fue relevado para ello por quien nunca resultó ser su superior jerárquico.
Como consecuencia del recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el actor contra la sentencia dictada por la Sala III del fuero, que al confirmar la de primera instancia rechazó la acción de amparo, el Tribunal Superior de Justicia la revocó, y remitió las actuaciones para que por intermedio de jueces distintos se dictase un nuevo pronunciamiento.
Para así decidir, los Jueces Ruiz, Otamendi y Lozano dejaron asentado que no se encontraba controvertido que la supervisión y calificación del agente al momento de ser relevado debió ser realizada por un funcionario que reuniese las condiciones requeridas en el artículo 1° del anexo de la Resolución Nº 628/15 del Ministerio de Hacienda del Gobierno de la Ciudad.
El Juez Lozano agregó que “…la ilegitimidad del proceder administrativo surge de que, en la especie, la administración omitió aplicar su propio reglamento, en abierta violación a la igualdad, conculcando aquello que la más entendida doctrina ha denominado ´inderogabilidad singular del reglamento’. Es decir, con su accionar, la AGIP ha derogado, para el caso concreto, el reglamento aplicable…”; y, por el otro, que la postura asumida por el voto mayoritario de la Sala III en el sentido de que “…‘el actor no aportó pruebas que permitan analizar la diferencia apuntada en las tareas que afirma haber desarrollado como para ser reencasillado en la categoría ... (Analista de Control de Gestión Operativo Administrativo)’ (…) en modo alguno podría sanear la pretensa nulidad del acto impugnado por el actor fincado en la incompetencia del funcionario examinador”.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, revocar la providencia que rechazó el otorgamiento de un acta poder a la letrada de la parte actora por considerar que ello estaba previsto únicamente en el marco de un beneficio de litigar sin gastos.
En efecto, la parte actora se agravió por cuanto consideró afectado, entre otros, el principio de gratuidad que rige para los reclamos laborales (conf. art. 20 de la Ley Nº 20.744 y 43 de la Constitución Nacional (CN)).
Al respecto, consideró que la decisión de la primera instancia implicaría un dispendio jurisdiccional innecesario consistente en la iniciación y tramitación de un gran número de incidentes de beneficio de litigar sin gastos, máxime, como es el caso, que las causas en donde se debaten cuestiones de empleo público se encuentran exentas del pago de la tasa de justicia.
Ello, asimismo, con sustento en que se encuentra legalmente prevista la posibilidad de que se suscriba acta poder ante el prosecretario/a administrativo del juzgado y que la solución contraria a la sostenida en la instancia anterior resulta ser una solución armónica con las distintas normas involucradas (arts. 14 bis y 18 de la CN; 12 y 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires; 42, 43 y 81 del Código Contencioso Administrativo y Tributario).
Por otro lado, negar la posibilidad de que los/as actores/as suscriban acta poder a favor de la letrada que los representa, los expone, eventualmente, a la imposibilidad de reclamar ante un órgano judicial el reconocimiento de un derecho de naturaleza laboral o a acudir a un patrocinio jurídico gratuito -el cual no pueden elegir- o a abonar una suma de dinero por una escritura de poder judicial a fin de acreditar la personería de su letrada.
Así, no se verifican en la especie motivos que justifiquen dar primacía a las cuestiones formales por sobre la afectación del derecho sustancial de acceso a la justicia.
Cabe agregar que una solución diferente a la propuesta importa avalar una situación de desigualdad sin fundamentos suficientes (sobre una cuestión instrumental, a saber: el instrumento con el cuál acreditar la personería invocada en juicio) entre, por un lado, los empleados públicos locales que no cuentan, en principio, con la posibilidad expresa de otorgar un poder sin costo a sus abogados, por carecer el ordenamiento jurídico de una norma específica (salvo el supuesto del beneficio de litigar sin gastos); y, por el otro, los trabajadores de diferentes jurisdicciones que sí tienen dicha posibilidad regulada normativamente.
En virtud de ello, la solución que se propicia es el resultado de la interpretación armónica de las normas involucradas y ello a fin de garantizar los derechos en juego, por lo cual no resulta un obstáculo para arribar a esta decisión el hecho de que la suscripción del acta poder se encuentre legalmente prevista en el marco del beneficio de litigar sin gastos.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, confirmar la decisión de primera instancia en virtud de la cual se rechazó el otorgamiento de un acta poder a la letrada de la parte actora por considerar que ello estaba previsto únicamente en el marco de un beneficio de litigar sin gastos.
La parte actora se agravió por cuanto consideró afectado, entre otros, el principio de gratuidad que rige para los reclamos laborales (conf. art. 20 de la Ley Nº 20.744 y 43 de la Constitución Nacional (CN)).
En efecto, el Juez de primera instancia denegó esa petición, con fundamento en el actual artículo 81 del Código Contencioso Administrativo y Tributario (CCAyT, t.o. conf. Ley 6.588) y en el marco de una acción de empleo público.
En virtud de ello y que los agravios planteados por la parte actora y la cuestión para decidir es semejante a la considerada oportunamente en mi voto en la causa “Roncoroni, Alejo y Otros c. GCBA s/Empleo Público (Excepto Cesantía o Exoneraciones), Expte. 49684/2021-0, sentencia del 20/05/2021) a cuyos fundamentos me remito, considero que la decisión de no hacer lugar a lo solicitado por la parte actora no implica una vulneración de su derecho de acceso a la justicia.
En función de lo expuesto, los argumentos dados en su apelación son insuficientes para apartarse de la intención del legislador plasmada en el CCAyT. (Del voto en disidencia de la Dra. Macchiavelli).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de la demandada, confirmar la sentencia recurrida y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que abone las diferencias salariales devengadas desde el 1/07/2018 y mientras se mantengan las mismas condiciones para su percepción.
El magistrado de grado concluyó que las contestaciones de oficios y las declaraciones testimoniales eran coincidentes en reconocer que los coactores realizan las tareas del puesto de Analista Fiscal previstas en el Nomenclador de Puestos (acta de negociación colectiva n° 14/2014).
Ante esto, la parte demandada se agravió por entender, en cambio, que “las tareas que realizan los accionantes se condicen claramente con las de un asistente fiscal y no con el puesto que reclama[n] de analista fiscal, [el cual] no se condice con las funciones efectivamente desempeñadas por estos, según la Nueva Carrera Administrativa [i]mplementada".
En definitiva, alegó que “los agentes se encuentran correctamente encasillados y nada pueden reclamar en autos [...]. Su discrepancia personal reposa en su particular y subjetiva visión de sus propios méritos y actividades".
Luego de analizar los elementos probatorios acompañados o producidos en el expediente considero que la conclusión a la que arriba el magistrado de grado es correcta, pues tanto la prueba informativa como la testimonial dan cuenta de que el frente actor realiza tareas que la normativa ha previsto para ser llevadas a cabo por un “analista fiscal”, lo cual queda en evidencia, además, al constatar que otros agentes que realizan idénticas labores revisten en esta misma posición.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de la demandada, confirmar la sentencia recurrida y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que abone las diferencias salariales devengadas desde el 1/07/2018 y mientras se mantengan las mismas condiciones para su percepción.
El magistrado de grado concluyó que las contestaciones de oficios y las declaraciones testimoniales eran coincidentes en reconocer que los coactores realizan las tareas del puesto de Analista Fiscal previstas en el Nomenclador de Puestos (acta de negociación colectiva n° 14/2014).
En efecto, del cotejo entre la información proporcionada por el propio empleador (con respecto a las tareas que realizan los agentes que integran el frente actor) y la que resulta de la normativa que establece las ocupaciones propias de un “analista fiscal” son o bien idénticas o bien sustancialmente análogas. Además, se comprobó también que otros agentes que realizan las mismas tareas que los coautores son, en efecto, “analistas fiscales”. De esto no cabe sino concluir que los coactores realizan tareas propias de un “analista fiscal” y, por lo tanto, que deben ser remunerados como uno (en la medida en que esta situación permanezca inalterada).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de la demandada, confirmar la sentencia recurrida y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que abone las diferencias salariales devengadas desde el 1/07/2018 y mientras se mantengan las mismas condiciones para su percepción.
El magistrado de grado concluyó que las contestaciones de oficios y las declaraciones testimoniales eran coincidentes en reconocer que los coactores realizan las tareas del puesto de Analista Fiscal previstas en el Nomenclador de Puestos (acta de negociación colectiva n° 14/2014).
En efecto, comparto la conclusión del magistrado de grado por cuanto afirmó que las notas distintivas de las funciones de los coactores pueden resumirse en la capacidad analítica necesaria para desempeñar su labor y autonomía en la resolución de las cuestiones llevadas a su conocimiento, atento que los testigos fueron coincidentes en reconocer que los coautores no cuentan con la asistencia de otro agente para realizar su tarea diaria, y también, que las funciones desempeñadas son las mismas desde su ingreso al sector.

En el caso, corresponde hacer lugar a la apelación de la parte actora, y en consecuencia, reconocer las diferencias salariales en la base de cálculo del Fondo Estímulo.
Respecto al recurso de apelación del frente actor, considero que debe hacerse lugar a lo pretendido.
Los coactores se agravian, por un lado, del rechazo de su planteo sobre la inclusión de las diferencias salariales en la base de cálculo del Fondo Estímulo. El juez de grado rechazó esta pretensión por no haber sido introducida “de manera clara, precisa y positiva [...] pues no individualizó expresamente cuáles serían los conceptos que deberían incluirse en la base de cálculo del suplemento de Fondo Estímulo”.
Si bien coincido con la imprecisión del planteo, lo cierto es que la pretensión de las coactoras resultaría ser una consecuencia natural del reconocimiento de las diferencias salariales.
La base de cálculo del adicional “Fondo Estímulo” consiste en la remuneración mensual y habitual liquidada a favor de cada agente.
No se discute si los agentes que integran la demanda han percibido o no el Fondo Estímulo durante los períodos reclamados, o si este debe o no otorgarse con carácter remunerativo. Lo que el frente actor solicita es que el incremento en los conceptos remunerativos que surjan naturalmente del reencasillamiento o del reconocimiento de un derecho a percibir un salario de “analista fiscal” tengan su debido impacto en el monto percibido en carácter de Fondo Estímulo (de la misma manera en que un aumento de los conceptos remunerativos impacta naturalmente en el SAC a liquidarse).
En palabras de los coactores, al haberse reconocido su derecho a percibir el salario correspondiente al de “analista fiscal”, “es indudable que esta circunstancia debería proyectarse a la conformación de la base cuya composición regula el precepto recién transcripto, simplemente por ser una consecuencia inmediata, atento que toda suma remunerativa, debe formar parte de la base de cálculo del fondo estímulo”

En el caso, corresponde rechazar el recurso de la demandada, confirmar la sentencia recurrida y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que abone las diferencias salariales devengadas desde el 1/07/2018 y mientras se mantengan las mismas condiciones para su percepción.
La demandada criticó que se reconociera el carácter remunerativo del adicional por asistencia contemplado en el Acta Paritaria 40/08.
El 13 de noviembre de 2008 se celebró un acuerdo entre el Ministerio de Educación local y los delegados del Sindicato Único de Trabajadores y Empleados de la Ciudad de Buenos Aires (SUTECBA) en el que resolvieron instituir a partir del 1º de octubre de 2008 un adicional por asistencia, con carácter no remunerativo no bonificable, por la suma de trescientos cincuenta pesos ($350), aplicable a todo el personal del Ministerio que se desempeñaba en uno de los edificios.
Se dejó plasmada la intención de incorporar al resto del personal de los demás edificios a medida que se instalaran los controles automáticos (cf. punto 4 del acta acuerdo).
Mediante el Acta Paritaria 40/08, estableció que lo convenido se aplicaría al personal que se desempeñara en aquellos edificios en los que el GCBA implementara sistemas de controles automáticos de ingreso.
Numerosas disposiciones han extendido el ámbito de aplicación del adicional por asistencia originariamente previsto en la Resolución 1230/MHGC/09 a diferentes áreas del sector público local.
En lo que aquí interesa, por medio de la Resolución 278/AGIP/11 (BOCBA 3679 del 07/06/11) fue aprobado el “Régimen General de Control y Seguimiento de Asistencia y Puntualidad” para el personal de planta permanente de la AGIP, que dispuso el pago de una suma adicional de trescientos cincuenta pesos ($350) por el cumplimiento de los conceptos de puntualidad y presentismo denominada “Adicional Asistencia”, con carácter no remunerativo y no bonificable, mensual y liquidable a todo el personal de planta permanente que prestara servicios en el edificio central de la AGIP y en sus dependencias descentralizadas, en tanto tuvieran instalado y operativo el sistema informático de captación biométrica de asistencia (cf. Título II, punto 1, del Anexo I de la Res. 278/AGIP/11).
De lo expuesto se infiere que el adicional se dispuso con carácter general y habitual. La normativa reseñada prevé la percepción del concepto para todo el personal que desempeñe labores en las dependencias identificadas y que cumpla con los recaudos exigidos.
Por otro lado, la regla es el pago del adicional, sin perjuicio de que –en las circunstancias particulares contempladas– la Administración esté autorizada a realizar el descuento correspondiente. Esto es, la regularidad en su pago no se ve afectada por las eventuales interrupciones que pudieran registrarse en aquellos períodos puntuales en los que el agente incumpla los requisitos establecidos (puntualidad y presentismo).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de la demandada, confirmar la sentencia recurrida y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que abone las diferencias salariales devengadas desde el 1/07/2018 y mientras se mantengan las mismas condiciones para su percepción.
En efecto, corresponde rechazar los planteos respecto Lo mismo ocurre sobre el carácter remunerativo del adicional “Suma Fija 2020” y de los “bonos únicos” otorgados en 2019.
El apelante no ha expresado argumentos que rebatan lo sostenido por el Juez de grado en punto a que las sumas involucradas en el primer concepto, a pesar de ser abonadas entre febrero y octubre de 2020, representan una práctica habitual del GCBA en su intento de recomponer el salario de los trabajadores entre los efectos de la inflación.
Tampoco lo ha hecho respecto de lo señalado en cuanto a que los llamados “bonos únicos”, en realidad, también resultan usuales en la política salarial instrumentada por la Ciudad en el intento de corregir el deterioro de las remuneraciones originado en la misma razón antes apuntada.
En ambos supuestos se cumplen los recaudos de generalidad y habitualidad que son propias de los conceptos remunerativos.

Con el objetivo básico de recomponer las desigualdades estructurales, se justifica crear mayores beneficios a favor de los colectivos más desventajados, de forma que se garantice no solo la igualdad formal sino de resultados al momento de elegir y materializar el propio plan de vida.
En este sentido, el reequilibrio de las asimetrías de origen exige la igualdad de oportunidades y de resultados a través de medidas eficaces para alcanzar un nivel de vida adecuado, y en particular a una existencia digna, de las personas más desfavorecidas.
En un contexto social, signado por la existencia de amplios sectores excluidos, resulta jurídicamente inadecuado concebir el principio de igualdad en términos meramente formales.
En efecto, la igualdad de oportunidades se reduce a una abstracción si no se garantiza a las personas ciertas condiciones mínimas; entre ellas, la vivienda digna, la salud y la alimentación adecuada.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por el demandado y dejar sin efecto la medida cautelar dispuesta en la resolución de grado.
El Juez de grado ordenó cautelarmente a Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que readecue la jornada laboral de la actora de modo que su jornada no excediera el límite de seis (6) horas diarias y treinta (30) horas semanales de conformidad con los topes máximos establecidos por la normativa vigente.
Sin embargo, admitir la resolución cuestionada llevaría a que el régimen laboral que la une al Gobierno de la Ciudad hace más de 4 años, de acuerdo a su relato, fuera intempestivamente modificado, reduciendo su jornada laboral a la mitad, pero manteniendo incólume su salario, poniendo en riesgo la regularidad del servicio de salud en áreas críticas durante feriados y fines de semana, y generando una ostensible desigualdad salarial con aquellos que desempeñan iguales funciones así como también con quienes trabajan entre lunes y viernes. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación deducido por el demandado y dejar sin efecto la medida cautelar dispuesta en la resolución de grado.
El Juez de grado ordenó cautelarmente a Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que readecue la jornada laboral de la actora de modo que su jornada no excediera el límite de seis (6) horas diarias y treinta (30) horas semanales de conformidad con los topes máximos establecidos por la normativa vigente.
Sin embargo, no puede pasar inadvertido el dictado de la Resolución N°90-MHGC-2013 que instrumentó el acta de convención colectiva 12 de la Comisión Paritaria Central, suscripta el 19 de julio de 2012 entre los representantes del GCBA y el Sindicato Único de Trabajadores del Estado, que estableció un máximo de 30 horas semanales para el personal comprendido en el régimen de insalubridad que cumple funciones los sábados, domingos y feriados y treinta y cinco horas semanales para los agentes no alcanzados por dicho régimen, negociación que muestra lo excesivo del reclamo de autos.
Un examen del régimen legal vigente, interpretado de acuerdo a las pautas mencionas, me permite disentir con mis colegas. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado por cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la actora y ordenó a la demandada que abone las diferencias salariales reconocidas con sus intereses, así como que le liquide y abone, en lo sucesivo el suplemento por actividad crítica por las tareas que desarrolla como enfermera en el Servicio de Terapia Intensiva de Adultos de un Hospital Materno Infantil de la Ciudad.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) se agravió por cuanto se le reconoció a la actora el derecho a la percepción del suplemento por actividad crítica que perciben los médicos de la Carrera de Profesionales de la Salud.
Al respecto, es oportuno recordar que el principio de igualdad se expresa a través del derecho a recibir un trato igualitario frente a la identidad de circunstancias y opera como límite ante la arbitrariedad.
Asimismo, es preciso recordar que el tratamiento diferenciado requiere de razones objetivas que lo justifiquen. En la materia que se trata, es dable señalar que en el artículo 15 de la Ley N° 471, el legislador porteño ha previsto los criterios que habilitarían la diversidad de remuneración entre quienes efectúan tareas equiparables.
Así dispuso que “El régimen remuneratorio garantiza el principio de igual remuneración por igual tarea para todos los trabajadores de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” y que “debe incentivar la mayor productividad y contracción a las tareas de los trabajadores de la Ciudad y puede estar conformado por distintos componentes que tengan relación con el nivel escalafonario alcanzado, la función efectivamente desempeñada, y la productividad evidenciada en el cumplimiento del trabajo, acreditada a través de las respectivas evaluaciones anuales”.
En esta línea, no se observa que la diferenciación en la retribución – respecto del adicional bajo análisis-, posea fundamento en alguno de los criterios legales objetivos señalados. Asimismo, el GCBA no arrima elementos, más allá de la alegada pertenencia a la Carrera de Profesionales de la salud o la ausencia de previsión normativa aplicable, que permitan convalidar la diferencia de trato planteada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado por cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la actora y ordenó a la demandada que abone las diferencias salariales reconocidas con sus intereses, así como que le liquide y abone, en lo sucesivo el suplemento por actividad crítica por las tareas que desarrolla como enfermera en el Servicio de Terapia Intensiva de Adultos de un Hospital Materno Infantil de la Ciudad.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) se agravió por cuanto se le reconoció a la actora el derecho a la percepción del suplemento por actividad crítica que perciben los médicos de la Carrera de Profesionales de la Salud.
Sin embargo, nada obsta a que la administración pueda dar diferente trato a un grupo de personas, pero debe atender que el criterio que los distinga sea razonable, lo que no se advierte en el caso de autos, al otorgar el suplemento solamente a los profesionales incluidos en la carrera de la salud, sin tener en consideración la finalidad propuesta por el Decreto N° 2851/89.
En efecto, en dicha norma se declara prioritaria la atención en los Servicios de Terapia Intensiva de la Ciudad de Buenos Aires teniendo en cuenta su situación, "dado el incremento sostenido del número de pacientes asistidos y la escasez de recursos humanos, en especial en los sectores médicos y de enfermería”, y considerando que “los Sectores de Terapia Intensiva son áreas cerradas de atención para pacientes con graves patologías con alto riesgo; Que en los servicios de Terapia Intensiva los profesionales soportan una intensa presión, producida por la necesidad constante de adoptar rápidas decisiones respecto de intervenciones clínico-quirúrgicas y encuadrándose su actividad en las consideradas afligentes; Que dichos servicios presentan disímiles condiciones y posibilidades de respuestas para la atención de la población; Que es conveniente incrementar la eficiencia de los servicios de Terapia Intensiva, privilegiando al recurso humano que desempeñan sus tareas en dichos servicios; Que es de interés de esta Intendencia asegurar un normal desenvolvimiento de los servicios de Terapia Intensiva en el ámbito municipal” (Considerandos del Decreto N° 2851/89).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado por cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la actora y ordenó a la demandada que abone las diferencias salariales reconocidas con sus intereses, así como que le liquide y abone, en lo sucesivo el suplemento por actividad crítica por las tareas que desarrolla como enfermera en el Servicio de Terapia Intensiva de Adultos de un Hospital Materno Infantil de la Ciudad.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) se agravió por cuanto se le reconoció a la actora el derecho a la percepción del suplemento por actividad crítica que perciben los médicos de la Carrera de Profesionales de la Salud.
No obstante ello, acreditado que la actora se desempeña en un sector o ámbito –terapia intensiva- donde se realizan actividades de las denominadas críticas, y que no existen razones objetivas que ameriten un trato diferenciado en torno a la percepción del suplemento pretendido, se verifica en el caso entonces, una afectación al principio constitucional de igual remuneración por igual tarea, toda vez que si bien se trata de distintos grupos de trabajadores –médicos/as y enfermeros/as- ambos se desempeñan en el mismo sector o ámbito, en el caso, área de terapia intensiva, considerada actividad crítica (Decreto N° 2154/89 y Decreto N° 2221/89).
Cabe recordar además, que previo a la creación del “Escalafón General de Planta Permanente de la Administración Pública del Gobierno de la Ciudad”, los enfermeros/as percibían el suplemento por actividad crítica, y en la actualidad su actividad continúa siendo reconocida como función crítica (conf. Decreto Nº 736/04).
Por ende, teniendo en cuenta los antecedentes normativos reseñados, el ámbito donde se desarrollan las tareas –terapia intensiva- y su calificación –como especialidad crítica, no se observan razones objetivas que justifiquen la omisión en la percepción del adicional por parte de la actora, lo que configura en consecuencia, una afectación ilegítima al principio de igual remuneración por igual tarea.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado por cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la actora y ordenó a la demandada que abone las diferencias salariales reconocidas con sus intereses, así como que le liquide y abone, en lo sucesivo el suplemento por actividad crítica por las tareas que desarrolla como enfermera en el Servicio de Terapia Intensiva de Adultos de un Hospital Materno Infantil de la Ciudad.
Ello, en concordancia con lo decidido por el voto mayoritario en el fallo plenario dictado por la Cámara del fuero en el caso “Paz, Héctor Damián c/ GCBA s/ empleo público”, Expte. 21844/2018, sentencia del 22/09/2022, en el que se dispuso que corresponde a los agentes de la carrera de enfermería de sectores calificados como críticos el derecho al cobro del suplemento por actividad crítica en los mismos términos y condiciones que a los médicos y otros profesionales de la salud incluidos en la Ley Nº 6035.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado por cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la actora y ordenó a la demandada que abone las diferencias salariales reconocidas con sus intereses, así como que le liquide y abone, en lo sucesivo el suplemento por actividad crítica por las tareas que desarrolla como enfermera en el Servicio de Terapia Intensiva de Adultos de un Hospital Materno Infantil de la Ciudad.
Al respecto, cabe agregar que la distinción establecida entre enfermeros/as y médicos/as respecto de la percepción del Suplemento por Actividad Crítica, no se contrapone con los principios de igual remuneración por igual tarea y no discriminación. Ello así, toda vez que de acuerdo a las medidas ofrecidas y producidas no surge –ni ha sido probado– que la actividad desarrollada por médicos/as y enfermeros/as resulte asimilable en términos de complejidad y responsabilidad profesional, en tanto realizan tareas diferentes y se encuentran comprendidos en regímenes normativos distintos.
No obstante ello, no es posible soslayar lo recientemente decidido por el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) en la causa "Idalgo" por cuanto confirmó la sentencia que había reconocido el derecho del grupo actor a percibir el Suplemento por Actividad Crítica en razón de desempeñarse como enfermeros/as en el sector de Terapia Intensiva de un Hospital de la Ciudad (en área declarada crítica), por entender que había existido un tratamiento diferencial injustificado con relación a los/as médicos/as que se desempeñaban en la misma área.
Por ello, toda vez que el área de Terapia Intensiva donde se desempeña la actora ha sido calificada como “crítica” (conf. artículo 43, inciso d, del Convenio Colectivo de Trabajo de Profesionales de la Salud) y que los agentes comprendidos en la Carrera de Profesionales de la Salud que allí se desempeñan tienen derecho a percibir el Suplemento por Actividad Crítica, por aplicación del criterio adoptado por el TSJ en la causa “Idalgo”, la accionante tendría también derecho al cobro del mentado suplemento.
Así, más allá de mi criterio personal, por aplicación de la doctrina plenaria de esta Cámara de Apelaciones establecida en el fallo "Paz" y en concordancia con razones de economía procesal que tienden a evitar un dispendio jurisdiccional innecesario, corresponde rechazar los agravios de la demandada.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado por cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la actora y ordenó a la demandada que abone las diferencias salariales reconocidas con sus intereses, así como que le liquide y abone, en lo sucesivo el suplemento por actividad crítica por las tareas que desarrolla como enfermera en el Servicio de Terapia Intensiva de Adultos de un Hospital Materno Infantil de la Ciudad.
En efecto, los agravios del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires deben prosperar en tanto no estamos frente a un supuesto de discriminación arbitraria, ni violación del principio de igual remuneración por igual tarea, sino de un trato normativo diferenciado basado en las diferentes situaciones jurídicas de los destinatarios de dichas normas.
Así, el principio de igual remuneración por igual tarea no es absoluto y, por lo tanto, no excluye las diferenciaciones fundadas en razones objetivas, como pertenecer a escalafones distintos o que tenga distintas categorías salariales, como ocurre en el caso -entre el personal de enfermería y el personal médico -y como expresamente menciona la Ley N° 471. (Del voto en disidencia de la Dra. Macchiavelli Agrelo).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado por cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la actora y declarar la inconstitucionalidad del inciso 5° de la cláusula transitoria tercera de la Resolución N° 152/1999 del Consejo de la Magistratura y del Acuerdo Plenario de la Cámara de Apelaciones CAyT N°3/2002.
Ello así, en tanto las sentencias dictadas en el marco del recurso previsto en el actual artículo 254 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad solo constituyen una herramienta procesal destinada a que, con una mayoría ampliada, compuesta por todos los integrantes de la Cámara como órgano único, fijen la interpretación de la ley aplicable para fallar el caso concreto.
En efecto, cada juez- frente a casos análogos subsiguientes-, podría considerar la interpretación efectuada por la Cámara en pleno siempre que no existan otras cuestiones conducentes para la decisión del pleito que deban ser tenidas en cuenta, no existan nuevos argumentos que no hayan sido tenidos en cuenta y siempre que su aplicación resulte útil para evitar sentencias contradictorias y neutralizar las consecuencias disvaliosas para la ciudadanía.
De esta manera considero que no puede aplicarse al caso la interpretación mayoritaria dispuesta en el plenario “Paz”. Ello, en tanto tal interpretación no constituye una interpretación posible por cuanto prescinde de las normas vigentes que resultan aplicables por lo que, avalar dicha postura implicaría, a mi criterio, una consecuencia disvaliosa para la ciudadanía en tanto que estaría legitimando la resolución de un caso judicial por fuera del marco normativo, en clara violación del deber de la judicatura de resolver conforme la normativa vigente (conf. art. 116 de la Constitución nacional y 106 de la local). (Del voto en disidencia de la Dra. Macchiavelli Agrelo).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado por cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la actora y declarar la inconstitucionalidad del inciso 5° de la cláusula transitoria tercera de la Resolución N° 152/1999 del Consejo de la Magistratura y del Acuerdo Plenario de la Cámara de Apelaciones CAyT N°3/2002.
Al respecto, cabe agregar que el voto mayoritario del fallo plenario "Paz" - en forma coincidente con lo resuelto, en esencia, por el Juez interviniente en el caso- concluye que para el cobro del suplemento en discusión alcanza con “el desempeño de los agentes en un lugar calificado como crítico en función de la falta de recursos humanos”. Ello implica avalar una interpretación que no se condice con el régimen jurídico vigente, puesto que tal como expresamente reconoce la sentencia atacada, no existe ninguna norma que prevea el pago de tal suplemento para quienes se desempeñan en la carrera de enfermería y, por lo tanto, sostener ello, habilita a que el Poder Judicial se entrometa en la política salarial de la Administración Pública, convirtiéndose en un legislador positivo, cuestión que excede por mucho mis deberes como jueza. (Del voto en disidencia de la Dra. Macchiavelli Agrelo).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado por cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por la actora y declarar la inconstitucionalidad del inciso 5° de la cláusula transitoria tercera de la Resolución N° 152/1999 del Consejo de la Magistratura y del Acuerdo Plenario de la Cámara de Apelaciones CAyT N°3/2002.
En efecto, más allá de lo sostenido por la Cámara en el plenario "Paz" y por el Juez interviniente en su sentencia respecto de que basta la calificación de la actividad como crítica para admitir la demanda, toda vez que la ley Nº 6.035 excluye al personal de enfermería (cfr. arts. 6 y 7) y no existe otra norma vigente que prevea que le corresponde el pago del suplemento pretendido, no existe fundamento normativo para avalar el pago del suplemento a la parte actora.
De la mano del anterior fundamento, tanto la sentencia aquí en crisis como el voto mayoritario del plenario “Paz”, omiten considerar que ninguna de las partes cuestionó el régimen salarial en el que se inserta el personal de enfermería (Decreto Nº 986/04 y las pautas de reencasillamiento y de régimen salarial dispuestas en el Decreto N°583/05, especialmente su art. 16 y el anexo III), ni tampoco ello fue realizado de oficio.
Desde esta perspectiva, mal puede reconocérsele el pago de un suplemento -que explícitamente se absorbió para ser reemplazado por una nueva grilla salarial- cuando en ningún momento se analizó siquiera si dicha decisión o bien, todo el régimen salarial que les comprende, resulta irrazonable, injusto o contrario a normas o principios constitucionales. Simplemente se resolvió dejar de lado el régimen salarial aplicable a los enfermeros y, por vía judicial, otorgarle otro. (Del voto en disidencia de la Dra. Macchiavelli Agrelo).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía, y confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió suspender el proceso a prueba por el plazo de un año, respecto de la encausada.
En la presente se le atribuye a la encausada el hecho calificado dentro de las prescripciones del artículo 14, párrafo 1, de la Ley N° 23737.
La Fiscalía se opuso a la concesión de la suspensión de juicio a prueba en favor de la encausada, y expuso en la audiencia que si bien su negativa no obedecía a un concreto criterio general de actuación dispuesto por quien preside el Ministerio Público Fiscal, tampoco existía una resolución que le impidiera oponerse a su otorgamiento en función de las particularidades del caso, por lo que en razón de las circunstancias del hecho reprochado a la imputada, entendiendo que las razones de política criminal para oponerse a la concesión de la “probation” estaban sustentadas en: a) la cantidad de dosis secuestradas, b) la clase de sustancia estupefaciente incautada, su grado de intensidad, nocividad y los efectos y consecuencias perjudiciales a los que lleva su consumo y c) la afectación con ello del bien jurídico tutelado por la norma penal, que es la salud pública, correspondía denegar su otorgamiento ya que su negativa fundada en las razones de política criminal planteadas, era vinculante para el Juez al momento de resolver.
No obstante, las objeciones invocadas por la Fiscalía como razones de política criminal para oponerse a la procedencia de la suspensión del proceso a prueba, en base a los tres puntos ya expuestos -cantidad, nocividad y bien jurídico afectado- son circunstancias que han sido tenidas en cuenta por el legislador en el tipo penal del artículo 14, primer párrafo de la Ley N° 23737 –que no fija diferencias en cuanto al estupefaciente de que se trate- por lo que la tenencia del material incautado respecto de la sustancia (LSD) como lo es en relación a los demás estupefacientes, no ha dejado de ser considerada por el legislador al resolver incriminarla.
Asimismo, tampoco se han brindado otras razones que permitan considerar razonablemente por qué, a diferencia de casos iguales anteriores en que se el Ministerio Público Fiscal, a través de la “UFEIDE”, ha dado su conformidad para la “probation”, en este caso deba ser denegada para que el caso sea resuelto en juicio.
Por último, la gravedad en el hecho invocada por la Fiscalía en función del material estupefaciente secuestrado y su nocividad, es una circunstancia relevante a ser considerada al fijar las reglas de conducta a cumplir por la probada, pero no puede ser condicionante del ejercicio de un derecho bajo ese argumento. Si la imputada cumple con los recaudos exigidos por la ley, el ejercicio de ese derecho debe ser garantizado y no puede estar sujeto a criterios subjetivos que varíen de acuerdo a los integrantes del Ministerio Público Fiscal que intervengan en el proceso, ni tampoco condicionado a la gravedad del hecho concreto sin afectar el principio de igualdad y legalidad (art. 16 y 18 de la Constitucional Nacional y 11 y 13 inc. 3° de la Constitución local). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado por cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) y le ordenó que abone a la actora las diferencias salariales reconocidas con sus intereses, así como que liquide y abone, en lo sucesivo el suplemento por actividad crítica por las tareas que desarrolla como enfermera en la guardia de emergencia de un Hospital General de Agudos de ésta Ciudad.
Asimismo, corresponde declarar la inconstitucionalidad en el caso del inciso 5° de la cláusula transitoria tercera de la Resolución Nº 152/1.999 del Consejo de la Magistratura y del Acuerdo Plenario de la Cámara de Apelaciones CAyT N°3/2002.
El GCBA se agravió por cuanto consideró afectado el derecho a la igualdad (art. 16 de la Constitución Nacional).
La Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que debe tratarse de la misma manera a quienes se encuentren en idénticas circunstancias, pero que el legislador puede contemplar situaciones que considere diferentes y fijar tratamientos dispares, y tal facultad está librada a la discreción legislativa. Por ello, en principio, se prohíbe a los magistrados enjuiciarlas, salvo que la ley haya incurrido en arbitrariedad, la cual se configura frente a una irrazonable formación de géneros y especies legales, de los que debiera haber resultado que, a iguales antecedentes, se imputara iguales consecuentes (Fallos: 123:106; 151:359; 184:398; 272:231; 263:545; 238:60; 256:513; y 263:460).
En el mismo sentido, debe interpretarse la garantía de igualdad que recepta el artículo 11 de la Constitución local.
En dicho marco, considero que no se ha demostrado que la fijación del suplemento para determinados profesionales vinculados con la salud, importe un tratamiento discriminatorio respecto de otros trabajadores de la salud, que realizan tareas diversas y se encuentran amparados por un régimen salarial diferente.
De los términos en que fue planteada la pretensión –el pago del suplemento en tanto desarrolla tareas en un área crítica– no se advierte que responda a un supuesto de discriminación arbitraria en los términos que tradicionalmente ha entendido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la medida en que no se ha alegado ni probado que haya existido un trato diferencial entre sujetos que se encuentran en una misma situación, toda vez que, como ha quedado dicho, la Carrera de Enfermería tiene un régimen laboral distinto a quienes se encuentran comprendidos dentro de la Carrera de los Profesionales de la Salud y desarrollan tareas distintas.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado por cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora - enfermera de un Hospital de la Ciudad de Buenos Aires- y declarar la inconstitucionalidad del inciso 5° de la cláusula transitoria tercera de la Resolución N° 152/1999 del Consejo de la Magistratura y del Acuerdo Plenario de la Cámara de Apelaciones CAyT N°3/2002.
Ello así, en tanto las sentencias dictadas en el marco del recurso previsto en el actual artículo 254 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad solo constituyen una herramienta procesal destinada a que, con una mayoría ampliada, compuesta por todos los integrantes de la Cámara como órgano único, fijen la interpretación de la ley aplicable para fallar el caso concreto.
En efecto, cada juez- frente a casos análogos subsiguientes-, podría considerar la interpretación efectuada por la Cámara en pleno siempre que no existan otras cuestiones conducentes para la decisión del pleito que deban ser tenidas en cuenta, no existan nuevos argumentos que no hayan sido tenidos en cuenta y siempre que su aplicación resulte útil para evitar sentencias contradictorias y neutralizar las consecuencias disvaliosas para la ciudadanía.
De esta manera considero que no puede aplicarse al caso la interpretación mayoritaria dispuesta en el plenario “Paz”. Ello, en tanto tal interpretación prescinde de las normas vigentes que resultan aplicables por lo que, avalar dicha postura implicaría, a mi criterio, una consecuencia disvaliosa para la ciudadanía en tanto que estaría legitimando la resolución de un caso judicial por fuera del marco normativo, en clara violación del deber de la judicatura de resolver conforme la normativa vigente (conf. art. 116 de la Constitución nacional y 106 de la local).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado por cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora - enfermera de un Hospital de la Ciudad de Buenos Aires- y declarar la inconstitucionalidad del inciso 5° de la cláusula transitoria tercera de la Resolución N° 152/1999 del Consejo de la Magistratura y del Acuerdo Plenario de la Cámara de Apelaciones CAyT N°3/2002.
Al respecto, cabe agregar que el voto mayoritario del fallo plenario "Paz" - en forma coincidente con lo resuelto, en esencia, por el Juez interviniente en el caso- concluye que para el cobro del suplemento en discusión alcanza con “el desempeño de los agentes en un lugar calificado como crítico en función de la falta de recursos humanos”. Ello implica avalar una interpretación que no se condice con el régimen jurídico vigente, puesto que tal como expresamente reconoce la sentencia atacada, no existe ninguna norma que prevea el pago de tal suplemento para quienes se desempeñan en la carrera de enfermería y, por lo tanto, sostener ello, habilita a que el Poder Judicial se entrometa en la política salarial de la Administración Pública, convirtiéndose en un legislador positivo, cuestión que excede por mucho mis deberes como jueza.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado por cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora - enfermera de un Hospital de la Ciudad de Buenos Aires- y declarar la inconstitucionalidad del inciso 5° de la cláusula transitoria tercera de la Resolución N° 152/1999 del Consejo de la Magistratura y del Acuerdo Plenario de la Cámara de Apelaciones CAyT N°3/2002.
En efecto, más allá de lo sostenido por la Cámara en el plenario "Paz" y por el Juez interviniente en su sentencia respecto de que basta la calificación de la actividad como crítica para admitir la demanda, toda vez que la ley Nº 6.035 excluye al personal de enfermería (cfr. arts. 6 y 7) y no existe otra norma vigente que prevea que le corresponde el pago del suplemento pretendido, no existe fundamento normativo para avalar el pago del suplemento a la parte actora.
Tanto la sentencia aquí en crisis como el voto mayoritario del plenario “Paz”, omiten considerar que ninguna de las partes cuestionó el régimen salarial en el que se inserta el personal de enfermería (Decreto Nº 986/04 y las pautas de reencasillamiento y de régimen salarial dispuestas en el Decreto N°583/05, especialmente su art. 16 y el anexo III), ni tampoco ello fue realizado de oficio.
Desde esta perspectiva, mal puede reconocérsele el pago de un suplemento -que explícitamente se absorbió para ser reemplazado por una nueva grilla salarial- cuando en ningún momento se analizó siquiera si dicha decisión o bien, todo el régimen salarial que les comprende, resulta irrazonable, injusto o contrario a normas o principios constitucionales. Simplemente se resolvió dejar de lado el régimen salarial aplicable a los enfermeros y, por vía judicial, otorgarle otro.
En efecto, se omite considerar que fue una decisión expresa de la Legislatura local excluir al personal del escalafón general -entre los que se incluye los de la carrera de enfermería- del régimen de la ley N°6.035 y no una simple omisión. Ello, en tanto que del artículo 6° se desprende que la ley es aplicable únicamente a los allí enumerados, siendo que, además, el artículo 7° es categórico en cuanto excluye de la ley expresamente al escalafón general.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado por cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora y ordenó a la demandada que abone las diferencias salariales reconocidas con sus intereses, así como que le liquide y abone, en lo sucesivo el suplemento por actividad crítica por las tareas que desarrolla como enfermera en un Hospital de la Ciudad de Buenos Aires.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) se agravió por cuanto se le reconoció a la actora el derecho a la percepción del suplemento por actividad crítica que perciben los médicos de la Carrera de Profesionales de la Salud.
Al respecto, es oportuno recordar que el principio de igualdad se expresa a través del derecho a recibir un trato igualitario frente a la identidad de circunstancias y opera como límite ante la arbitrariedad.
Asimismo, el tratamiento diferenciado requiere de razones objetivas que lo justifiquen.
En efecto en el artículo 15 de la Ley N° 471, el legislador porteño ha previsto los criterios que habilitarían la diversidad de remuneración entre quienes efectúan tareas equiparables.
Así dispuso que “El régimen remuneratorio garantiza el principio de igual remuneración por igual tarea para todos los trabajadores de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” y que “debe incentivar la mayor productividad y contracción a las tareas de los trabajadores de la Ciudad y puede estar conformado por distintos componentes que tengan relación con el nivel escalafonario alcanzado, la función efectivamente desempeñada, y la productividad evidenciada en el cumplimiento del trabajo, acreditada a través de las respectivas evaluaciones anuales”.
En esta línea, no se observa que la diferenciación en la retribución – respecto del adicional bajo análisis-, posea fundamento en alguno de los criterios legales objetivos señalados. Asimismo, el GCBA no arrima elementos, más allá de la alegada pertenencia a la Carrera de Profesionales de la salud o la ausencia de previsión normativa aplicable, que permitan convalidar la diferencia de trato planteada. (Del voto en disidencia del Dr. Fastman).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado por cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora y ordenó a la demandada que abone las diferencias salariales reconocidas con sus intereses, así como que le liquide y abone, en lo sucesivo el suplemento por actividad crítica por las tareas que desarrolla como enfermera en un Hospital de la Ciudad.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) se agravió por cuanto se le reconoció a la actora el derecho a la percepción del suplemento por actividad crítica que perciben los médicos de la Carrera de Profesionales de la Salud.
Sin embargo, nada obsta a que la administración pueda dar diferente trato a un grupo de personas, pero debe atender que el criterio que los distinga sea razonable, lo que no se advierte en el caso de autos, al otorgar el suplemento solamente a los profesionales incluidos en la carrera de la salud. (Del voto en disidencia del Dr. Fastman).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado por cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora y ordenó a la demandada que abone las diferencias salariales reconocidas con sus intereses, así como que le liquide y abone, en lo sucesivo el suplemento por actividad crítica por las tareas que desarrolla como enfermera en un Hospital de la Ciudad de Buenos Aires.
El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) se agravió por cuanto se le reconoció a la actora el derecho a la percepción del suplemento por actividad crítica que perciben los médicos de la Carrera de Profesionales de la Salud.
No obstante ello, acreditado que la actora se desempeña en un sector o ámbito –guardia de emergencia- donde se realizan actividades de las denominadas críticas, y que no existen razones objetivas que ameriten un trato diferenciado en torno a la percepción del suplemento pretendido, se verifica en el caso entonces, una afectación al principio constitucional de igual remuneración por igual tarea, toda vez que si bien se trata de distintos grupos de trabajadores –médicos/as y enfermeros/as- ambos se desempeñan en el mismo sector o ámbito considerada actividad crítica
Cabe recordar además, que previo a la creación del “Escalafón General de Planta Permanente de la Administración Pública del Gobierno de la Ciudad”, los enfermeros/as percibían el suplemento por actividad crítica, y en la actualidad su actividad continúa siendo reconocida como función crítica (conf. Decreto 736/04).
Por ende, teniendo en cuenta los antecedentes normativos reseñados, el ámbito donde se desarrollan las tareas –guardia de emergencia- y su calificación como área crítica -acreditado mediante informe obrante en la actuación N° 2427261/22-, no se observan razones objetivas que justifiquen la omisión en la percepción del adicional por parte de la actora, lo que configura en consecuencia, una afectación ilegítima al principio de igual remuneración por igual tarea. (Del voto en disidencia del Dr. Fastman).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado por cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora y ordenó a la demandada que abone las diferencias salariales reconocidas con sus intereses, así como que le liquide y abone, en lo sucesivo el suplemento por actividad crítica por las tareas que desarrolla como enfermera en un Hospital de la Ciudad de Buenos Aires.
Ello, en concordancia con lo decidido por el voto mayoritario en el fallo plenario dictado por la Cámara del fuero en el caso “Paz, Héctor Damián c/ GCBA s/ empleo público”, Expte. 21844/2018, sentencia del 22/09/2022, en el que se dispuso que corresponde a los agentes de la carrera de enfermería de sectores calificados como críticos el derecho al cobro del suplemento por actividad crítica en los mismos términos y condiciones que a los médicos y otros profesionales de la salud incluidos en la Ley Nº 6035. (Del voto en disidencia del Dr. Fastman).

En el caso, corresponde hacer lugar de manera parcial al recurso interpuesto por actor y requerir al Consejo Profesional de Ciencias Económicas que, por el órgano que corresponda, dicte un nuevo acto adecuando la sanción recurrida por el perito contactor.
El pleno Tribunal de Ética Profesional del Ciencias Económicas aplicó al actor la sanción disciplinaria de "Cancelación de la Matrícula" prevista por el artículo 28° inciso e) de la Ley Nº466, por haber dejado en manos de terceros la actividad pericial para la cual fue designado, consintiendo la presentación de escritos en su nombre y la realización del informe pericial, los que no suscribió, sometiéndose en sede penal al instituto de la "probation", al ser imputado y procesado por el delito de falsificación de documento público. Para así decidir afirmaron que su actuación profesional resulta violatoria de la ley y carente de integridad, veracidad, independencia de criterio y objetividad, según lo dispuesto en el Código de Ética en sus artículos 2° y 3°. Al mismo tiempo, decidieron aplicar la inhabilitación para formar parte de los órganos del Consejo Profesional de cinco (5) años, a partir de la reinscripción de la matrícula.
El recurrente se agravia de “la imposición de la máxima y más severa sanción sin que haya existido ninguna sentencia condenatoria en sede penal (...)”, lo cual devendría en un exceso de punición, violándose el principio de proporcionalidad.
Ahora, si bien las investigaciones penales y disciplinarias tuvieron el mismo sustrato fáctico, el objeto de ambas resulta absolutamente diferente, de allí que no se pueda afirmar, tal como lo intenta el recurrente, que la inexistencia de una condena penal torna irrazonable la aplicación de la máxima sanción disciplinaria.
Sin embargo, en los precedentes “Pérez Rodríguez” y “Falconi” de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso, Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo, tratándose de situaciones absolutamente análogas a la de autos, el Consejo Directivo confirmó la sanción de 9 meses de suspensión y 3 años para formar parte de los órganos del Consejo Profesional.
En cambio, en el supuesto de autos, el mismo órgano confirmó la sanción máxima prevista para los profesionales de las ciencias económicas.
Ello fue señalado en el voto en disidencia de dos miembros del Tribunal de Ética, quienes observaron que los antecedentes de la causa demuestran que el sancionado no presentaba otros antecedentes relativos a mal desempeño en el ejercicio de la profesión y que, en otras situaciones análogas y referidas a la misma causa judicial.
A partir de los fundamentos de este voto en disidencia y de las constancias de los precedentes jurisprudenciales citados, surge una violación al principio de igualdad que no puede ser dejado de lado.
En este sentido, no se observa cuáles serían los fundamentos jurídicos por los cuales, ante un mismo escenario fáctico, el Consejo Profesional de Ciencias Económicas fijó penas sustancialmente diferentes y que, en el caso de autos, llevan a una limitación de derechos que no puede ser perdida de vista.

Con el objetivo básico de recomponer las desigualdades estructurales, se justifica crear mayores beneficios a favor de los colectivos más desventajados, de forma que se garantice no solo la igualdad formal sino de resultados al momento de elegir y materializar el propio plan de vida.
En este sentido, el reequilibrio de las asimetrías de origen exige la igualdad de oportunidades y de resultados a través de medidas eficaces para alcanzar un nivel de vida adecuado, y en particular a una existencia digna, de las personas más desfavorecidas.
En suma, en este contexto social, signado por la existencia de amplios sectores excluidos, resulta jurídicamente inadecuado concebir el principio de igualdad en términos meramente formales. En efecto, la igualdad de oportunidades se reduce a una abstracción si no se garantiza a las personas ciertas condiciones mínimas; entre ellas, la vivienda digna, la salud y la alimentación adecuada.

En el caso corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de la parte demandada y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que en un plazo de diez (10) días de notificado otorgue a la niña una vacante en alguno de los establecimientos elegidos por la parte actora en la preinscripción, tal como fue solicitado en la demanda, o en algún establecimiento dentro de los Distritos Escolares a los que esos pertenecen, o bien en caso de imposibilidad, en un Distrito Escolar aledaño a los seleccionados o, en última instancia, en caso de no dar cumplimiento a ninguna de las opciones precedentemente, previo acuerdo con la actora, deberá afrontar el pago de las cuotas mensuales de un establecimiento de gestión privada. Hacer saber que en atención al momento escolar en que se dicta el pronunciamiento, la vacante, a opción de la parte actora, debe ser asegurada también para el próximo año lectivo.
En efecto, el objeto de autos es que se otorgue a la niña una vacante para sala lactario en alguna de las escuelas de educación inicial seleccionadas o en algún establecimiento dentro de una distancia razonable de su domicilio en el turno elegido como primera opción. En subsidio, previa conformidad, aceptó que la prestación fuera prestada por un establecimiento de gestión privada.
Planteada así la cuestión, corresponde analizar el alcance del derecho a la educación consagrado en nuestro ordenamiento jurídico positivo.
En primer lugar es preciso considerar la específica regulación que hace del derecho a la educación la Constitución de la Ciudad, que le dedica un capítulo compuesto de tres artículos (23 a 25), que implican una visión sobre el valor y la significación de la educación.
El artículo 23 explicita el marco general de interpretación del derecho, destacando, en lo que aquí interesa, que “la Ciudad reconoce y garantiza un sistema educativo inspirado en los principios de la libertad, la ética y la solidaridad, tendiente a un desarrollo integral de la persona en una sociedad justa y democrática. Asegura la igualdad de oportunidades y posibilidades para el acceso, permanencia, reinserción y egreso del sistema educativo. Respeta el derecho individual de los educandos, de los padres o tutores, a la elección de la orientación educativa según sus convicciones y preferencias”.

En el caso corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de la parte demandada y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que en un plazo de diez (10) días de notificado otorgue a la niña una vacante en alguno de los establecimientos elegidos por la parte actora en la preinscripción, tal como fue solicitado en la demanda, o en algún establecimiento dentro de los Distritos Escolares a los que esos pertenecen, o bien en caso de imposibilidad, en un Distrito Escolar aledaño a los seleccionados o, en última instancia, en caso de no dar cumplimiento a ninguna de las opciones precedentemente, previo acuerdo con la actora, deberá afrontar el pago de las cuotas mensuales de un establecimiento de gestión privada. Hacer saber que en atención al momento escolar en que se dicta el pronunciamiento, la vacante, a opción de la parte actora, debe ser asegurada también para el próximo año lectivo.
En efecto, el objeto de autos es que se otorgue a la niña una vacante para sala lactario en alguna de las escuelas de educación inicial seleccionadas o en algún establecimiento dentro de una distancia razonable de su domicilio en el turno elegido como primera opción. En subsidio, previa conformidad, aceptó que la prestación fuera prestada por un establecimiento de gestión privada.
En primer lugar es preciso considerar la específica regulación que hace del derecho a la educación la Constitución de la Ciudad, que le dedica un capítulo compuesto de tres artículos (23 a 25), que implican una visión sobre el valor y la significación de la educación.
El artículo 24 dispone lo siguiente: “[l]a Ciudad asume la responsabilidad indelegable de asegurar y financiar la educación pública, estatal, laica y gratuita en todos los niveles y modalidades, a partir de los cuarenta y cinco días de vida hasta el nivel superior, con carácter obligatorio desde el preescolar hasta completar diez años de escolaridad, o el período mayor que la legislación determine. Organiza un sistema de educación administrado y fiscalizado por el Poder Ejecutivo que, conforme lo determine la ley de educación de la Ciudad, asegure la participación de la comunidad y la democratización en la toma de decisiones”.
El sentido literal e inmediato de este texto, en lo aquí interesa, es el siguiente: a) la Ciudad debe garantizar (término sinónimo de “asegurar”) la educación pública, gratuita y laica desde los 45 días de vida, b) los responsables parentales de los niños y niñas tienen obligación de enviarlos a partir del preescolar.
Resulta claro que ambas obligaciones son independientes y las normas que las establecen tienen destinatarios diferentes (es decir, son diferentes los sujetos pasivos de las obligaciones). También difieren en su alcance normativo, en la medida en que el Estado local debe garantizar la educación desde los 45 días hasta el nivel superior, mientras que la obligación parental se extiende desde el preescolar hasta completar diez años de escolaridad, período que a su vez la ley puede extender. Es decir, el deber estatal de garantizar es más amplio, de acuerdo a la constitución local, que la obligación de escolaridad.
Lo que está en juego en la causa es la primera de las obligaciones, que recae de forma directa en el Estado local.
De la lectura del texto constitucional no surge que la referida regla se encuentre sujeta a algún tipo de condicionamiento. Por ende, estamos frente a una obligación de carácter inmediato.
Dicho de forma correlativa, la Constitución no califica al deber de asegurar la educación a partir de los 45 en términos de “progresividad".
A su vez, se trata de una regla enormemente precisa, pues dispone que la educación debe asegurarse desde los 45 días, pauta cuantitativa análoga a las reglas constitucionales que fijan la duración de la función de diputado (cuatro años, art. 70) o del Jefe de Gobierno (también cuatro años, art. 98). A diferencia de estándares genéricos, de cláusulas indeterminadas o de conceptos expresados en un texto de textura abierta, nos encontramos aquí ante reglas muy precisas, que no dejan lugar para la tarea interpretativa.

Cabe señalar que respecto al derecho a la educación, en el sistema federal argentino conviven, cada uno en su ámbito propio, el derecho local (provincial y de nuestra ciudad) con el derecho federal.
En lo que se refiere a los derechos, la Constitución nacional contiene una declaración que configura el piso mínimo de derechos en todo el territorio argentino. Pero cada jurisdicción local tiene la potestad de fortalecer, profundizar o aumentar el contenido normativo de aquellos derechos.
En este contexto cabe ubicar al claro artículo 10 de la Constitución local en cuanto dispone que “rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen. Estos y la presente Constitución se interpretan de buena fe. Los derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos”.
Es decir: se encuentran vigentes todos los derechos contenidos en el bloque de constitucionalidad nacional. Y, a continuación, el constituyente local consideró adecuado incorporar una declaración de derechos, no con el sentido de reiterar lo ya postulado en el derecho constitucional nacional, sino para explicitar y/o reforzar el contenido normativo de aquellos derechos. Incluso los constituyentes locales están habilitados para incorporar nuevos derechos, más allá de la declaración nacional.
Por ende, no puede utilizarse la específica regulación federal (o incluso el DIDH) para limitar, cercenar o condicionar la regulación local en la medida en que ésta sea más protectora de los bienes que los derechos resguardan (en el DIDH ver la regla de interpretación explicitada en el art. 29 inc. b. de la Convención Americana).

La Constitución nacional le dedica al derecho a la educación diversas cláusulas, entre ellas las contenidas en los artículos 5 (las constituciones locales deben asegurar la educación primaria, disposición ya contenida en el texto de 1853), 14 (reconocimiento de los derechos de enseñar y aprender), 75 inciso 18 (atribución del Congreso de dictar planes de instrucción general y universitaria) e inciso 19, la nueva cláusula del progreso, referida al desarrollo humano con justicia social, correspondiendo al Congreso nacional sancionar leyes de organización y de base de la educación que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado, la participación de la familia y la sociedad, la promoción de los valores democráticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educación pública estatal y la autonomía y autarquía de las universidades nacionales.

La Ley 26.206 de Educación Nacional, que regula el derecho de enseñar y aprender consagrado en el artículo 14 de la Constitución Nacional (art. 1), declara a la educación como un bien público y un derecho personal y social garantizado por el Estado (art. 2) y que constituye una prioridad nacional y una política de Estado (art. 3).
Por su parte, el artículo 21 señala que aquellas autoridades tienen la responsabilidad de expandir los servicios de Educación Inicial.
Con respecto a la organización de esta última, el artículo 24 dispone que los Jardines Maternales atenderán a los niños desde los 45 días hasta los 5 años (inc. a), en función de las características del contexto podrán organizarse en salas multiedades o plurisalas, salas de juego y otras modalidades según lo establezca la reglamentación (inc.b). La cantidad de secciones, cobertura de edades, extensión de la jornada y servicios complementarios de salud y alimentación serán determinados por las disposiciones reglamentarias que respondan a las necesidades de los niños (inc.c).
Finalmente, con respecto a los deberes de los responsables parentales el artículo 129 dispone la obligación de hacer cumplir la educación obligatoria y asegurar su concurrencia a los establecimientos educativos (incs. a y b).
La progresividad para ampliar el derecho a la educación prevista en la legislación federal es un parámetro mínimo que deben cumplir todas las autoridades referidas en la legislación.
Sin embargo, nada impide, y eso es justamente lo que ha realizado el constituyente local, establecer un contenido del derecho más significativo.
De acuerdo a la organización federal, no resulta legítimo utilizar una regulación federal menos protectora de los derechos fundamentales para limitar una regulación constitucional local referida al mismo derecho. El mismo criterio juega, con respecto al DIDH, cuyo sentido es establecer estándares universales y regionales mínimos, nunca utilizables para disminuir el alcance normativo de derechos ya establecidos al nivel nacional.

El artículo 10 de la constitución porteña dispone que los derechos no pueden ser lesionado por la ausencia de una reglamentación o, incluso, por la insuficiencia de la actividad gubernamental requerida para implementarlos.

Es sabido que los derechos no son absolutos y que se ejercen conforme las leyes que reglamenten su ejercicio.
La reglamentación puede y debe ordenar el ejercicio del derecho de acuerdo a parámetros objetivos pero no desnaturalizarlo ya que “al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no puede obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca la Constitución Nacional, pues es tan cierto que los derechos constitucionales son susceptibles de reglamentación, como lo es que esta última está destinada a no alterarlos (Constitución Nacional, art. 28), lo cual significa conferirles la extensión y comprensión previstas en el texto cimero que los enunció y que manda asegurarlos” (Fallos, 330:1989).
Dicho muy sintéticamente, debe haber una adecuada relación de proporcionalidad entre la medida restrictiva y el fin perseguido por la norma. En el caso, no pasaría el tamiz de razonabilidad una reglamentación que excluya del derecho a sus beneficiarios.
La legislatura local aún no ha dictado la ley de educación prevista en el artículo 24 de la constitución local.
Sin embargo, hay diferentes cuerpos legales que se refieren al derecho a la educación.
En primer lugar, la Ley 114, de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de la CABA, dispone en su artículo 3 que “[e]n la aplicación e interpretación de la presente ley, de las demás normas y en todas las medidas que tomen o en las que intervengan instituciones públicas o privadas, así como los órganos legislativos, judiciales o administrativos es de consideración primordial el interés superior de niños, niñas, y adolescentes”.
A la vez que el artículo 6 impone al Gobierno de la Ciudad el deber de “asegurar a niñas, niños y adolescentes, con absoluta prioridad, la efectivización de los derechos (…) a la educación…”. Para ello, deberá adoptar todas las medidas necesarias para dar efectividad a los derechos reconocidos por normas jurídicas (art. 7).
Además, los niños, niñas y adolescentes tienen “prioridad en la asignación de recursos públicos para la formulación y ejecución de políticas en las áreas relacionadas con la efectivización y protección de los derechos de la niñez, la adolescencia y la familia” (conf. art. 8).
Específicamente, con respecto al derecho a la educación el Gobierno de la Ciudad, conforme el artículo 30, garantiza, en lo que aquí interesa,: “a) acceso gratuito a establecimientos educativos de todos los niveles garantizando la prestación del servicio en todos los barrios de la Ciudad; b) igualdad de condiciones de acceso, permanencia y egreso del sistema educativo, instrumentando las medidas necesarias para su retención en el mismo; (…) j) recibir educación pública, eximiéndoselos de presentar documento nacional de identidad, en caso de carecer del mismo, o cualquier otra documentación que restrinja dicho acceso debiéndose entregar la certificación o diploma correspondiente a cada nivel…”.
Es decir, la Ley 114 es clara, y coherente con la Constitución local, al disponer el acceso gratuito y en todos los barrios de “todos los niveles”, sin hacer ninguna distinción.

Es sabido que los derechos no son absolutos y que se ejercen conforme las leyes que reglamenten su ejercicio.
La legislatura local aún no ha dictado la ley de educación prevista en el artículo 24 de la constitución local, sin embargo, hay diferentes cuerpos legales que se refieren al derecho a la educación.
Mediante la Ley 898 el legislador fijó la obligatoriedad de la educación desde los 5 años hasta la finalización del nivel medio (13 años de escolaridad) (art. 1).
Aquí sí el legislador creó una regla de progresividad. De acuerdo al artículo 2 el Ejecutivo local “debe adecuar progresivamente, en el plazo de cinco (5) años, los servicios educativos necesarios para la extensión de la educación obligatoria, adaptando e incrementando la infraestructura escolar y proveyendo los equipamientos requeridos para garantizar el efectivo cumplimiento de la misma. Asimismo debe confeccionar un calendario que establezca la progresión anual y las metas intermedias para dar cumplimiento a lo establecido por el artículo precedente, debiendo obtenerse el cumplimiento pleno de la obligatoriedad al finalizar el ciclo lectivo del año 2007”.
A su vez, en el artículo 3 dispuso que “el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires desarrolla con carácter prioritario programas sectoriales e intersectoriales que garanticen la igualdad de oportunidades en el acceso, la permanencia y el logro académico de los alumnos en el sistema educativo”.
Más allá de lo cuestionable que puede resultar la cláusula de la progresividad contenida en la ley, cabe señalar que se hizo explícita, fijando un plazo de 5 años, así como la obligación en cabeza del Ejecutivo de confeccionar un calendario, metas intermedias y presentación de informes a la propia Legislatura.
Asimismo, ya ha pasado un tiempo suficiente, incluso desde 2007 (fecha en la que se concluyó la adecuación para efectivizar los trece años de escolaridad), para cerrar el ciclo etario ordenado por la Constitución local.

En el caso corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de la parte demandada y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que en un plazo de diez (10) días de notificado otorgue a la niña una vacante en alguno de los establecimientos elegidos por la parte actora en la preinscripción, tal como fue solicitado en la demanda, o en algún establecimiento dentro de los Distritos Escolares a los que esos pertenecen, o bien en caso de imposibilidad, en un Distrito Escolar aledaño a los seleccionados o, en última instancia, en caso de no dar cumplimiento a ninguna de las opciones precedentemente, previo acuerdo con la actora, deberá afrontar el pago de las cuotas mensuales de un establecimiento de gestión privada. Hacer saber que en atención al momento escolar en que se dicta el pronunciamiento, la vacante, a opción de la parte actora, debe ser asegurada también para el próximo año lectivo.
Es sabido que los derechos no son absolutos y que se ejercen conforme las leyes que reglamenten su ejercicio.
La legislatura local aún no ha dictado la ley de educación prevista en el artículo 24 de la constitución local, sin embargo, hay diferentes cuerpos legales que se refieren al derecho a la educación.
La Ley 3.331, de Políticas Públicas para la Inclusión Educativa Plena, define a las políticas de inclusión educativa como el “conjunto de procesos pedagógicos, institucionales, políticos y comunitarios que permite que la totalidad de los niños, niñas y jóvenes de la Ciudad se integren a propuestas educativas de alta calidad, a través de itinerarios escolares con modalidades regulares o alternativas, conforme sus necesidades” (art. 2) y a la calidad educativa como el acceso y permanencia de toda la población a los mejores aprendizajes, oportunidades y servicios educativos (art. 3).
Para lograr estos fines el Poder Ejecutivo promueve, entre otras cosas, “a) el sostenimiento en la agenda pública de la inclusión educativa plena como prioridad social; b) el desarrollo de implementación de políticas públicas en forma conjunta, de todos los organismos de gobierno para la inclusión educativa plena” (art. 4).
Es decir, se complementa la postulación del derecho constitucional a la educación con el concepto de “inclusión educativa plena”, frente al cual resulta irrazonable la pretensión de limitar el acceso a la educación, tal como se ha dispuesto en esta causa.

En el caso corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de la parte demandada y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que en un plazo de diez (10) días de notificado otorgue a la niña una vacante en alguno de los establecimientos elegidos por la parte actora en la preinscripción, tal como fue solicitado en la demanda, o en algún establecimiento dentro de los Distritos Escolares a los que esos pertenecen, o bien en caso de imposibilidad, en un Distrito Escolar aledaño a los seleccionados o, en última instancia, en caso de no dar cumplimiento a ninguna de las opciones precedentemente, previo acuerdo con la actora, deberá afrontar el pago de las cuotas mensuales de un establecimiento de gestión privada. Hacer saber que en atención al momento escolar en que se dicta el pronunciamiento, la vacante, a opción de la parte actora, debe ser asegurada también para el próximo año lectivo.
Cabe mencionar, que la Resolución 5394-MEIGC-2019 dispone que “se hará en función del ordenamiento de los establecimientos educativos que quede plasmado en la preinscripción, y con aplicación de las reglas de priorización establecidas en el presente Reglamento” (art. 17) y de acuerdo a las reglas de priorización establecidas para los distintos niveles y modalidades educativas (art. 22).
El listado consignado en el Reglamento constituye un esquema administrativo destinado a ordenar la asignación de vacantes y el acceso prioritario a determinados establecimientos, entre otras cosas a fin de coadyuvar a la organización familiar, pero a la luz del derecho constitucional a la educación no puede ser interpretado como requisitos para acceder a una vacante.
Dicho de otro modo, la validez del sistema de prioridades es legítima siempre y cuando sea un elemento administrativo para asignar vacantes en determinadas escuelas, pero deja de serlo si se les da el carácter de requisitos taxativos para acceder a la escuela pública a partir de los 45 días de edad.
Ello, por cuanto la idea de que respetándose las prioridades establecidas en la reglamentación sea legítimo que niños desde 45 días a 3 años puedan no tener vacante en el sistema público resulta insostenible, toda vez que restringe el derecho a la educación a tal punto de anularlo (o desnaturalizarlo, según expresión habitual de la CSJN al realizar el control de razonabilidad) para aquellos que no se vean beneficiados con una de las “prioridades” establecidas.
Al quedar un niño sin vacante, la vulneración al derecho a la educación resulta total, por lo que carece de importancia que la asignación haya sido efectuada siguiendo las pautas fijadas en la Resolución 5394-MEIGC-2019. Tampoco es admisible que deba invertirse la carga de la prueba y el excluido sea quien deba demostrar su “mejor derecho”.
La claridad de la norma constitucional importa que quien procura una vacante para ingresar al sistema educativo no se encuentra sujeto a comprobar vulnerabilidad social alguna, ni se le puede exigir la demostración de encontrarse en mejor derecho que otro aspirante.
Entiéndase, no se postula el derecho a obtener una vacante en la escuela “X” elegida en primer lugar, sino el derecho a obtener una vacante en el sistema de educación pública en una escuela que se encuentre en un radio razonable al domicilio del niño o del trabajo del responsable parental según la elección formulada en la inscripción y conforme el derecho que consagra la Constitución local o a obtener por parte del GCBA una alternativa válida de escolaridad.

En el caso corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de la parte demandada y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que en un plazo de diez (10) días de notificado otorgue a la niña una vacante en alguno de los establecimientos elegidos por la parte actora en la preinscripción, tal como fue solicitado en la demanda, o en algún establecimiento dentro de los Distritos Escolares a los que esos pertenecen, o bien en caso de imposibilidad, en un Distrito Escolar aledaño a los seleccionados o, en última instancia, en caso de no dar cumplimiento a ninguna de las opciones precedentemente, previo acuerdo con la actora, deberá afrontar el pago de las cuotas mensuales de un establecimiento de gestión privada. Hacer saber que en atención al momento escolar en que se dicta el pronunciamiento, la vacante, a opción de la parte actora, debe ser asegurada también para el próximo año lectivo.
Cabe hacer referencia a la Ley 4036 de protección integral de los derechos sociales, enfocada a aquellas personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad social, siendo estas definidas como las que por diferentes razones encuentren dificultades para ejercer sus derechos.
Dicha ley, además de la regulación genérica, se refiere específicamente a los niños, niñas y adolescentes en situación de vulnerabilidad, respecto de las cuales se fijan una serie de obligaciones del gobierno (ver artículos 13 a 15) con el objeto de dar una protección suplementaria a los niños, niñas y adolescentes en estado de vulnerabilidad para que puedan ejercer en igualdad de condiciones sus derechos, pero no hace referencia directa a la educación inicial o al derecho a su acceso.
La ley define las características a tener en cuenta para determinar si una persona se encuentra en estado de vulnerabilidad social, situación ajena al objeto de autos, en el que se plantea el acceso a la educación inicial.
Asimismo, cabe agregar que el acceso prioritario por vulnerabilidad social tampoco resulta aplicable sin más, toda vez que para la reglamentación resulta prioritaria la asignación de vacantes por parentesco o trabajo (prioridad de primer orden). En tanto que “aspirantes con necesidades básicas insatisfechas” se encuentran dentro del segundo orden de prioridades y solo para establecimientos de jornada completa o extendida (art. 42 inc. 8.a).

En el caso corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de la parte demandada y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que en un plazo de diez (10) días de notificado otorgue a la niña una vacante en alguno de los establecimientos elegidos por la parte actora en la preinscripción, tal como fue solicitado en la demanda, o en algún establecimiento dentro de los Distritos Escolares a los que esos pertenecen, o bien en caso de imposibilidad, en un Distrito Escolar aledaño a los seleccionados o, en última instancia, en caso de no dar cumplimiento a ninguna de las opciones precedentemente, previo acuerdo con la actora, deberá afrontar el pago de las cuotas mensuales de un establecimiento de gestión privada. Hacer saber que en atención al momento escolar en que se dicta el pronunciamiento, la vacante, a opción de la parte actora, debe ser asegurada también para el próximo año lectivo.
Cabe resaltar que forma parte de la cultura política y jurídica argentina concebir a la educación pública como el instrumento privilegiado de igualación, inclusión y movilidad social. La escuela pública es la institución social básica para la integración social. Así fue pensada de forma consistente desde el siglo XIX hasta la actualidad.
Esto significa que se trata de una institución donde se encuentran los niños de todas las condiciones sociales, de todas las creencias, de todas las tradiciones culturales. Justamente, esa pluralidad es la esencia misma de la integración social. Por ende, resulta contraria a dicha tradición constitucional argentina distinguir, al momento del acceso (y es más: al momento de acceso inicial, con todo lo que ello implica en las trayectorias educativas), entre niños en situación de vulnerabilidad o no.
Resulta incongruente que la institución constitucional clave de la igualdad requiera, al momento de acceder, que los niños y niñas, a través de sus representantes, deban competir entre sí para obtener una vacante, demostrando, para ello, que son los más vulnerables de todos los que se presentan. De llevar esto a la práctica, además del carácter estigmatizante y discriminatorio del método, se convertiría a la escuela pública no en un lugar de integración social sino en una institución socialmente segmentada y complementaria, pues los niños y niñas que no se encuentren en estado de vulnerabilidad tendrían que acudir al sistema no estatal que presta servicios educativos.
El sistema educativo argentino, y en él el de la ciudad de Buenos Aires, no se basa en un sistema no estatal segmentado al que acceden los niños y niñas de acuerdo a sus respectivas y diferentes capacidades económicas familiares, sino en un sistema público universal, accesible a todos, gratuito, que incluso incluye el nivel universitario, sin perjuicio de la libertad para acceder, de acuerdo a las valoraciones individuales o familiares, a establecimientos no estatales.
En definitiva, la idea de prioridad según vulnerabilidad social para acceder a la educación pública inicial se contrapone con los deberes asumidos por el Estado en el artículo 12 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y no resulta compatible con el primer párrafo del artículo 23 de la CCABA que establece, que “la Ciudad reconoce y garantiza un sistema educativo inspirado en los principios de la libertad, la ética y la solidaridad, tendiente a un desarrollo integral de la persona en una sociedad justa y democrática”.

En el caso corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de la parte demandada y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que en un plazo de diez (10) días de notificado otorgue a la niña una vacante en alguno de los establecimientos elegidos por la parte actora en la preinscripción, tal como fue solicitado en la demanda, o en algún establecimiento dentro de los Distritos Escolares a los que esos pertenecen, o bien en caso de imposibilidad, en un Distrito Escolar aledaño a los seleccionados o, en última instancia, en caso de no dar cumplimiento a ninguna de las opciones precedentemente, previo acuerdo con la actora, deberá afrontar el pago de las cuotas mensuales de un establecimiento de gestión privada. Hacer saber que en atención al momento escolar en que se dicta el pronunciamiento, la vacante, a opción de la parte actora, debe ser asegurada también para el próximo año lectivo.
De las constancias de autos surge que la niña no cuenta a la fecha con vacante asignada en ningún establecimiento del sistema de educación de gestión pública.
Es decir que, pese a las obligaciones que pesan sobre el GCBA en esta materia, éste no solo no otorgó ninguna vacante en alguna de las escuelas seleccionadas en la inscripción sino que tampoco, desde el inicio del amparo en el año 2020, ofreció hasta la fecha ninguna alternativa.
Del informe agregado en autos por la demandada se indicó que “en cuanto al establecimiento seleccionado como primera prioridad, corresponde indicar que las inscripciones que se tuvieron en este jardín fueron 66 inscripciones de personas que la seleccionaron como primera prioridad y 143 inscripciones de personas que la seleccionaron en otro orden de prioridad. Esta escuela no contaba para sala de 1 año, en el turno elegido, con vacantes disponibles al momento de la preinscripción.
En cuanto a los otros establecimientos preseleccionados, cabe indicar que en las escuelas seleccionadas en segunda, tercera y quinta prioridad, la totalidad de las vacantes disponibles se asignaron a aspirantes que seleccionaron la respectiva institución como primera prioridad, no llegando a asignarse a quienes la seleccionaron en otro orden de prioridad. Asimismo, el establecimiento educativo seleccionado en cuarta prioridad, no contaba con vacantes disponibles al momento de la preinscripción".
Concluyó que “actualmente el aspirante se encuentra en lista de espera en el establecimiento que seleccionó como primera prioridad.”
Ahora bien, resulta razonable que los hermanos concurran a la misma escuela o que los hijos de los trabajadores docentes o no docentes vayan a la misma escuela en la que prestan servicios sus padres, y para ello es útil la reglamentación que ordene el sistema. Lo que no puede realizar la reglamentación, tal como se ha dicho, es obstaculizar el ejercicio del derecho a educarse.

En el caso corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de la parte demandada y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que en un plazo de diez (10) días de notificado otorgue a la niña una vacante en alguno de los establecimientos elegidos por la parte actora en la preinscripción, tal como fue solicitado en la demanda, o en algún establecimiento dentro de los Distritos Escolares a los que esos pertenecen, o bien en caso de imposibilidad, en un Distrito Escolar aledaño a los seleccionados o, en última instancia, en caso de no dar cumplimiento a ninguna de las opciones precedentemente, previo acuerdo con la actora, deberá afrontar el pago de las cuotas mensuales de un establecimiento de gestión privada. Hacer saber que en atención al momento escolar en que se dicta el pronunciamiento, la vacante, a opción de la parte actora, debe ser asegurada también para el próximo año lectivo.
De las constancias de autos surge que la niña no cuenta a la fecha con vacante asignada en ningún establecimiento del sistema de educación de gestión pública.
Con respecto a la reglamentación y sus límites, cabe apuntar que la respuesta del GCBA no cumple con ninguna de las prioridades establecidas en la reglamentación, sino que sin dar ninguna justificación indica que no es posible otorgar una vacante para la edad de la niña en las escuelas seleccionadas ni brindar propuestas en distritos aledaños.
En este punto, no se explica si en definitiva niños con mejor derecho que la hija de la parte actora han conseguido la vacante, o simplemente se han beneficiado por haberla elegido primero, categoría azarosa que demás está aclarar no se encuentra en el listado de prioridades del reglamento.
Es decir que si nos guiamos por la tesis de la validez de las prioridades para acceder a la vacante, en este caso el GCBA no ha demostrado haberlas asignado en todas las escuelas del distrito a niños con “mejor derecho” que la hija de la actora. Y es el GCBA quien debe acreditarlo pues está en mejores condiciones probatorias y es quien niega un derecho. De lo expuesto queda en evidencia que el sistema de asignación de vacantes además de excederse en la reglamentación del derecho al quedar niños sin cupo, tampoco acredita de manera fehaciente e indubitable cómo se asignan vacantes en todos los casos.

En el caso corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de la parte demandada y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que en un plazo de diez (10) días de notificado otorgue a la niña una vacante en alguno de los establecimientos elegidos por la parte actora en la preinscripción, tal como fue solicitado en la demanda, o en algún establecimiento dentro de los Distritos Escolares a los que esos pertenecen, o bien en caso de imposibilidad, en un Distrito Escolar aledaño a los seleccionados o, en última instancia, en caso de no dar cumplimiento a ninguna de las opciones precedentemente, previo acuerdo con la actora, deberá afrontar el pago de las cuotas mensuales de un establecimiento de gestión privada. Hacer saber que en atención al momento escolar en que se dicta el pronunciamiento, la vacante, a opción de la parte actora, debe ser asegurada también para el próximo año lectivo.
De las constancias de autos surge que la niña no cuenta a la fecha con vacante asignada en ningún establecimiento del sistema de educación de gestión pública.
El Gobierno local, simplemente luego de enunciar las prioridades contempladas en la reglamentación para otorgar la vacante escolar a los inscriptos, se informó la imposibilidad de otorgar una vacante a la niña.
Pero más allá de la justificación o no del ingreso por prioridades, no resulta admisible que la niña no obtenga ninguna vacante en el sistema de gestión pública ni que pese sobre su familia la demostración de que no se cumplió con la reglamentación.
El reglamento de asignación de vacantes resulta una herramienta útil para organizar la prestación de servicios pero no puede convertirse en una limitación al goce del derecho, por lo que pesaba la obligación del GCBA, en caso de no haber vacantes en alguna de las escuelas seleccionadas, ofrecer a la actora una alternativa a fin de no vulnerar el derecho a la educación a la niña.

La igualdad procesal no trasunta una igualdad aritmética entre las partes, sino una igualdad de posibilidad en el ejercicio del derecho de acción y defensa, en cuyo marco, el juez tiene la misión de equilibrar las diferencias y desventajas que afrontan las partes de modo de asegurar a los contendientes un razonable equilibrio en el ejercicio de sus derechos defensivos (cf. Loutayf Ranea, Roberto G. y Solá, Ernesto, “Principio de igualdad procesal en materia probatoria”, en Jorge W. Peyrano Director, Silvia L. Esperanza, Ana Clara Pauletti, Ángel Fermín Garrote (h) Coordinadores Elementos de Derecho Probatorio, , Santa Fe, Rubinzal y Culzoni Editores, 2017, págs. 251 a 300).

La decisión judicial que interviene de oficio en el ámbito de decisión procesal de las partes con potencialidad para producir eventualmente un perjuicio a la actora (que es libre de proseguir la ejecución o no de la sentencia en la medida que la contraria no esgrima ninguna pretensión sobre el particular que incida sobre el cumplimiento del fallo) concede un beneficio no peticionado por los demandados que podría culminar con una resolución que los exima de cumplir con una manda legal y judicial firme en detrimento de los derechos de los vecinos actuales o futuros.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia que hizo lugar a la demanda a fin de que se le abone el suplemento por actividad crítica.
En efecto, la definición de una función como “actividad crítica” supone que la Ciudad ha determinado que la oferta laboral de esa actividad resulta escasa. En el caso de los agentes de la Carrera de Profesionales de la Salud (regidos por la ordenanza 41.455 y –más recientemente– por la ley 6035), el modo de asegurar que las necesidades del servicio sean cubiertas es a través de un suplemento por actividad crítica; es decir, una mejora económica en la retribución. Un suplemento de esta naturaleza había sido contemplado para el personal de enfermería en la ordenanza 40.403 –Carrera Municipal de Enfermería– y, luego, en el decreto 270/93. Sin embargo, este concepto dejó de liquidarse. Ello no obstante, la actividad que desempeñan los enfermeros y enfermeras en ciertas áreas continúa reputándose crítica, sin que ello tenga incidencia en la remuneración percibida por estos agentes.
La parte actora no se encuentra comprendida dentro del universo de destinatarios del suplemento por actividad crítica instituido mediante la ordenanza 41.455. Llegados a este punto, es necesario tomar nota del presupuesto que da lugar al reconocimiento de un suplemento de esta índole. Este concepto se vincula con la asequibilidad de trabajadores idóneos. En efecto, la ordenanza 41.455 reconoció este rubro para los profesionales que se desempeñen en funciones “para las cuales se manifiesta escasez de oferta en el mercado de trabajo” (art. 11.3.3). La resolución 1238/10 –al referirse, entre otros, al personal de enfermería– también hace referencia en sus considerandos a la carencia de personal idóneo. Así pues, lo que se procura es fijar condiciones laborales que –teniendo en cuenta las que rigen en el mercado para esa actividad– permitan al GCBA contar con personal competente en las áreas críticas.
En definitiva, al reconocerse un crédito a los agentes de la Carrera de Profesionales de la Salud que se desempeñan en áreas críticas pero negarlo al personal de enfermería que trabaja en las mismas dependencias, la política salarial seguida por la demandada quebranta el principio de igualdad.
Contrariamente a lo postulado por el GCBA, del hecho que la actora no se encuentre expresamente incluida en la ordenanza 41.455 no es óbice para el progreso de la pretensión pues, como se ha señalado, existen otras normas por las que se ha calificado como crítica la actividad desempeñada.
Por otra parte, las diferencias que menciona la demandada entre las funciones desempeñadas por los médicos y el personal de enfermería no desvirtúan el hecho de, como se dijo, el propio GCBA ha calificado como crítica la actividad del segundo grupo.
En razón de ello, considero que la demanda debe ser admitida.