Declarar la nulidad de la resolución que resolvió rescindir el contrato de locación de servicios celebrado con la actora, supone soslayar el requisito del ingreso por concurso (arts. 43, CCABA, y 2, inc. a, ley nº 471).
Al respecto es preciso poner de relieve, en primer lugar, que no podría hacerse cargar a la actora las consecuencias adversas de la falta de realización oportuna del procedimiento de selección, actividad que no le compete a ella sino al Gobierno demandado. En segundo lugar, que esta particular modalidad de ingreso a la planta permanente (instrumentada mediante el decreto Nº 491/03) es consecuencia, por un lado, de una situación irregular previa -que tampoco es imputable a la accionante-, que se procuró regularizar mediante el régimen mencionado, en cumplimiento del expreso mandato legal contenido en el artículo 67 de la Ley Nº 471.
Por otro lado, el dictado del Decreto Nº 491/03 importó el cumplimiento, por parte del Gobierno de la Ciudad, de los compromisos asumidos con los representantes gremiales de los trabajadores y, por lo tanto, se trata de una cuestión que excede el status laboral individual de la actora.

Si la actora aceptó libremente los términos de la relación jurídica que no constituyó una relación de empleo público dentro de la planta permanente, sino una relación de naturaleza transitoria, la aceptación de los contratos y sus pertinentes prórrogas, presididos por un régimen de inestabilidad, veda reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo, dado que, de otro modo, se violentaría el principio que impide venir contra los propios actos. Ello es así, pues, el voluntario sometimiento a un régimen jurídico, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior (CSJN, Fallos 310:2117; 312:245 y 1371).
La persona que sabe, al tiempo de su nombramiento, que éste tiene asignado un período determinado, está desde el comienzo de su relación de empleo en conocimiento de su situación de revista. Con posterioridad, no puede pretender que su status administrativo se trueque en otro. Si el empleo público es un contrato administrativo, parece que el principio general de la buena fe y la intención de las partes presta asidero a la solución (Germán Bidart Campos "El status del personal transitorio de la administración", ED 125-504; CACAyT, Sala I, "Cecconi Leandro Luis c/ G.C.B.A. s/ amparo", 12/98/02).
Por lo demás, aún el carácter permanente de las tareas asignadas al personal contratado no importa borrar la limitación temporal de su nombramiento. (Fallos: 310:2927 y 312:1371). (Del voto en disidencia del Dr.Esteban Centanaro).

En el caso, si la amparista se limitó a pedir que se ordene a la Ciudad que se abstenga de cubrir la vacante docente hasta tanto se remitan al establecimiento, a través de la Junta de Clasificación Docente, los listados por orden de mérito, o bien se ordene la confección e inmediata remisión de los listados y en el ínterin, pidió se le adjudiquen provisoriamente las horas cátedra correspondientes a la vacante en cuestión, es claro que la sentencia no pudo otorgar a la amparista más de lo pedido en la demanda -en el caso, dispuso directamente cubrir el cargo- sin vulnerar el principio de congruencia.

En el caso, el acto administrativo que el actor -docente interino- reputa lesivo (posesión del cargo docente al ganador del concurso de ascenso) ha beneficiado a un tercero, quien, en el caso, posee algo más que una expectativa favorable a la obtención de un logro, ya que en virtud del acto atacado obtuvo formalmente la titularidad de un derecho.
En ese contexto, es claro que el tratamiento de la invalidez alegada conlleva en forma inescindible el de la ulterior asignación de los efectos de la decisión a otra persona, sin que puedan admitirse juicios sucesivos. Ello, por cuanto no pueden separarse las relaciones jurídicas del amparista, del titular del cargo y de la Administración. Pese a que son distintas resulta que la controversia les es común.
Es decir que, a los efectos de que "la sentencia pueda pronunciarse útilmente", o sea que afecte al tercero "como a los litigantes principales" debió haberse requerido su citación.

Es indudable que en una profesión tan competitiva como la de intérprete en la orquesta estable del Teatro Colón, si, quien ocupó el cargo -aunque lo haya hecho durante 26 años-, es puesto a concursar con un sinnúmero de intérpretes, sus posibilidades de ganar un concurso son sumamente relativas. Eso no desmerece su labor, su trayectoria, ni sus aspiraciones. Lo que no es admisible, porque viola su derecho adquirido, es que una vez regularizado su ingreso a la planta permanente por un decreto del Jefe de Gobierno, se pretenda privar de ese derecho y para ello se recurra a la excusa del concurso previo, como si fuera una regla efectivamente cumplida por las autoridades a la hora de incorporar personal.
No se pone en duda que el sistema del concurso público sea el mejor modo de ingreso a la Administración, en cada una de sus áreas. De lo que se trata, en este caso, es de no hacer cargar al actor con la desidia de las autoridades administrativas, quienes luego de un cuarto de siglo ininterrumpido de tareas prescinden de sus servicios y para ello acuden al concurso como excusa, cuando la situación del actor ya había sido regularizada.
En todo caso, el Gobierno de la Ciudad no explica a que obedece la posterior decisión de incluir a la planta permanente, sin concurso, a todo el personal escenotécnico y auxiliar y, en cambio pretender excluir a los músicos. Es posible que exista alguna justificación al respecto, el problema es que no ha sido desarrollada ni en los considerandos de las normas, ni en las distintas presentaciones en la causa.

En el caso, el Gobierno de la Ciudad tomó la decisión de incluir a la planta permanente, sin concurso, a todo el personal escenotécnico y auxiliar del Teatro Colón y, en cambio, excluyó a los músicos.
Aún cuando existiera una norma que disponga la titularización sin concurso de dicho personal, no resulta arbitrario ni ilegal -y menos aún en forma manifiesta- la realización de concurso para cubrir definitivamente los cargos artísticos, por el contrario, implica lisa y llanamente la aplicabilidad a la especie del artículo 43 de la Constitución Nacional (ver CACAyT, Sala II, "De Santo Jósefa Rosa c/GCBA", expt. 11638, 18/03/04, disidencia de Esteban Centanaro).
Es claro que la disposición alcanza al actor ya que nadie puede alegar la existencia de un derecho adquirido contra expresas disposiciones constitucionales.
En sentido concordante, si bien en el marco de una medida cautelar, la Sala I de esta Cámara, resolvió in re "Galvan Julian Ernesto c/ GCBA s/ medida cautelar", exp. 4287/1, al revocar una medida cautelar que ordenaba suspender el proceso de selección para cubrir cargos vacantes en el Teatro Colón implementado por la resolución 2310/01 de la Secretaría de Cultura de la Ciudad. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Resulta imprescindible el cumplimiento de los recaudos para el ingreso permanente a la administración -en particular selección por concurso público abierto, y acto expreso de designación en ese carácter por la autoridad competente-. El derecho a la estabilidad no alcanza al personal transitorio (artículo 36 de la ley 471) y su adquisición no puede derivar de sucesivas prórrogas (esta Sala, in re "Ildarraz Alejandro c/ GCBA s/ amparo", 13/08/02). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

La idoneidad de un agente no tiene necesariamente relación con la jerarquía del cargo que desempeña, sino, precisamente, con las incumbencias propias de esa función.

El ascenso en la carrera docente, aunque sea en forma interina, como en este caso, no es arbitrario, aleatorio ni discrecional, sino que es el resultado de un procedimiento de clasificación y selección, que implica el haber aprobado cursos y haber cumplido con los demás requisitos fijados en el Estatuto, que son evaluados por la Junta de Clasificación para luego formular el orden de mérito de los docentes en base al cual se asignarán los cargos.
Siendo ello así, no es justo pretender que no se causa daño a una docente que se sujetó a los pasos normativos establecidos en orden a obtener un ascenso (verbigracia, realizó cursos, presentó títulos) y luego no lo obtuvo por un error imputable al órgano al que compete calificar y evaluar.
Con relación a la cuantificación del daño producido, se agravia la Administración de la indemnización otorgada en primera instancia ya que ésta constituye, a su juicio, un pago de salarios por funciones que no han sido efectivamente desempeñadas por la actora.
En principio, no correspondería que la Administración abone la diferencia que existe entre el sueldo de ambos cargos porque de hacerlo éste pago carecería de causa.
Sin embargo, el hecho de que la actora no haya desempeñado el cargo de vicerrectora suplente durante el lapso que medió entre la producción de la vacante y su designación obedeció enteramente a un error de la Administración -en el caso, de uno de sus órganos, la Junta de Clasificación-; y el supuesto expuesto constituye una excepción al principio enunciado.
No existe ninguna contradicción en sostener el principio de que no procede el pago de salarios cuando la función no fue efectivamente desempeñada y reconocer la posibilidad de apartarse de él mediando causa justificada. No existe la semejanza pretendida por la demandada entre las circunstancias del caso de autos y las del expediente "Naccarato, Roberto Anibal c/GCBA s/Impugnación de actos administrativos", sentencia del 2 de julio de 2002. En efecto, en autos "Naccarato" se resolvió rechazar el reclamo por los salarios devengados durante el tiempo en que no se había cumplido con la prestación laboral "sin perjuicio del reclamo que el actor pudiera efectuar por los daños causados durante el referido período" (sentencia ya citada) en virtud de la declaración de nulidad del acto administrativo atacado en esa oportunidad. Y, en cambio, lo que en la presente se resuelve no es el derecho de la actora a percibir sus haberes como vicerrectora durante el lapso que no desempeñó el cargo sino que lo que establece es su derecho a obtener a modo de indemnización por los daños causados la diferencia entre el sueldo efectivamente percibido como profesora y el que le habría correspondido de haber sido nombrada vicerrectora, cargo al cual tenía derecho y sobre lo cual no existe controversia en autos.
En suma, no hay la similitud alegada por la Administración entre la presente causa y la ya resuelta por este Tribunal.

La diferencia retributiva entre el cargo de vicerrectora y el de profesora obedece en parte a la mayor dedicación horaria que conlleva el desempeño de la función jerárquica superior. En esta inteligencia, corresponde reducir la suma otorgada en concepto de daño material en primera instancia en el mismo porcentaje.
En cuanto al daño moral, cabe recordar que la noción de daño moral se halla vinculada con el concepto de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales, en las afecciones legítimas o en la tranquilidad anímica.
Si bien el daño moral no puede ser medido en sí mismo por un procedimiento material -a diferencia del daño patrimonial-, ello no significa que no pueda ser apreciado ni que no requiera acreditación alguna. Hay presunciones que emergen de determinadas situaciones que constituyen un medio de prueba indirecto del daño moral padecido.
En este orden debe tenerse en cuenta que, en el caso, durante el tiempo que llevó la tramitación del reclamo administrativo iniciado por el docente tendiente a rectificar su puntaje, continuó desempeñando sus tareas como docente bajo la dirección de quien fue designada vicerrectora en su lugar. Es decir que la actora se vio en la necesidad de iniciar una acción que podría perjudicar a quien por entonces era su superior, por lo que cabe presumir que sus tareas fueron cumplidas en un atmósfera de tensión y que esto afectó sus sentimientos y tranquilidad anímica.

Por el Decreto N° 307/2002 cuya aplicación se cuestiona en autos, el Jefe de Gobierno ha decretado la modificación del artículo 17, apartado c, del decreto reglamentario de la ordenanza 40.593, al considerar que resultaba conveniente modificar la asignación de puntos a las carreras y cursos de post-títulos y posgrados, especializaciones, maestrías y doctorados otorgados por instituciones de nivel superior, no universitarias o universitarias, oficiales y privadas reconocidas, que certifiquen a los docentes para competir en los concursos de ingreso a la carrera (ver B.O. CABA 1414, del 5/4/02).
Uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de una norma y su coherencia con el resto del sistema del que forma parte es la consideración de sus consecuencias (Fallos: 234:482; 310:267, entre otros).
Desde esta perspectiva se observa que la tesis sostenida por la actora llevaría como resultado que la autoridad administrativa se vería constreñida a fijar las mismas pautas de calificación para los aspirantes a cargos docentes sine die, cuando tal vez, razones de interés general aconsejen incorporar modificaciones a tal sistema de evaluación alterando determinados criterios.
La circunstancia de que con anterioridad al dictado del Decreto Nº 307/2002 la autoridad reglamentaria hubiera establecido pautas de clasificación diversas no otorga fundamento suficiente a la pretensión, ya que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos (Fallos: 308:199; 310: 2845; 311: 1213, entre muchos otros).

En cuanto a la verosimilitud del derecho para la concesión de la cautelar solicitada (inscripción definitiva en los listados del área Nivel Inicial), resulta carente de sentido lógico exigirle a la accionante que demuestre haber solicitado la inscripción, cuando la norma vigente, en relación a los docentes que se encontraban en la situación de revista de la actora, prohibía claramente la participación en los concursos.
Requerirle tal comportamiento a la accionante es pretender una actitud irrazonable como condición previa para el acceso a la instancia judicial.

Si bien la inscripción para los concursos cerró en abril del año pasado, el objeto de la presente acción (inscripción definitiva en los listados del área Nivel Inicial) no se ha tornado abstracta en la práctica toda vez que la inscripción de la amparista para el año en curso le permitirá participar en los concursos que pudieran celebrarse durante el resto del ciclo lectivo para cubrir interinatos y suplencias.

Pese a la terminología empleada para fundar el Decreto Nº 1326/GCBA/00 ("ajústase la situación de revista"), ello resulta una promoción en la carrera, siendo de tal modo infringidas las expresas previsiones contenidas en la Ley Nº 471 y en la ordenanza 40401, que requieren mecanismos transparentes de selección, razón por la cual corresponde concluir que se configuró un vicio en el procedimiento previo al dictado del acto, que lo torna irregular, por padecer una nulidad absoluta e insanable en los términos del artículo 14, inciso b de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires- al verificarse la violación de las formas esenciales que debe preceder la formación de la voluntad administrativa.

La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y la Ley de Relaciones Laborales en la Administración Pública exigen "concurso público abierto", una, y "mecanismos transparentes de selección y concursos", otra, para la promoción o progreso en la carrera administrativa. En el caso, si bien es cierto que los actores poseen derecho a la carrera administrativa, también lo es que ese derecho corresponde a todos los empleados públicos.
Y es por ello que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires a fin de limitar la discrecionalidad de la administración y asegurar la promoción en la carrera administrativa de los más idóneos, ha instaurado un sistema de concursos. Entonces no resulta ajustado que la administración se valga de la falta de reglamentación para obviar el referido recaudo constitucional, cuando no es sino el Jefe de Gobierno, como jefe de la administración, a quien incumbe el dictado de esa normativa.
Es decir que una solución que convalide el proceder de la administración plasmado en el Decreto Nº 1326/GCBA/00, lejos de favorecer el derecho a la carrera administrativa, importaría la convalidación de la omisión en reglamentar el régimen de selección, con clara mengua de ese derecho.

En el caso, aún cuando sea cierto que la actora se desempeña en otro cargo en la misma institución, motivo por el cual no puede afirmarse que la ejecución del acto cuya suspensión se solicita pueda ocasionarle un daño irreparable, no lo es menos que encontrándose a decisión del Secretario de Educación un recurso administrativo puede afirmarse que el mantenimiento del statu quo redunda en beneficio de la comunidad educativa al evitar repetidos cambios del docente a cargo del curso, pues más allá del resultado de ese recurso y, eventualmente, de una acción judicial, a juzgar por lo que resulta de las actuaciones administrativas los docentes contarían con sobrados antecedentes para desempeñar el cargo concursado.

En el caso, durante el tiempo que llevó la tramitación del reclamo administrativo iniciado por la docente tendiente a rectificar su puntaje para así acceder a un cargo jerárquicamente superior, continuó desempeñando sus tareas como tal bajo la dirección de quien fue designada en el lugar al que aspira. Es decir que la actora se vio en la necesidad de iniciar una acción que podría perjudicar a quien por entonces era su superior, por lo que cabe presumir que sus tareas fueron cumplidas en una atmósfera de tensión y que esto afectó sus sentimientos y tranquilidad anímica, lo cual hace procedente la indemnización por daño moral.

El ascenso en la carrera docente, aunque sea en forma interina, no es arbitrario, aleatorio ni discrecional, sino que es el resultado de un procedimiento de clasificación y selección, que implica el haber aprobado cursos y haber cumplido con los demás requisitos fijados en el Estatuto, que son evaluados por la Junta de Clasificación para luego formular el orden de mérito de los docentes en base al cual se asignarán los cargos. Siendo ello así, no es justo pretender que no se causa daño a una docente que se sujetó a los pasos normativos establecidos en orden a obtener un ascenso (verbigracia, realizó cursos, presentó títulos) y luego no lo obtuvo por un error imputable al órgano al que compete calificar y evaluar.
En el caso, el hecho de que la actora no haya desempeñado el cargo de vicerrectora suplente durante el lapso que medió entre la producción de la vacante y su designación obedeció enteramente a un error de la Administración -en el caso, de uno de sus órganos, la Junta de Clasificación-; y el supuesto expuesto constituye una excepción al principio de que no procede el pago de salarios por funciones no cumplidas.
No existe ninguna contradicción en sostener el principio de que no procede el pago de salarios cuando la función no fue efectivamente desempeñada y reconocer la posibilidad de apartarse de él mediando causa justificada. A diferencia de lo resuelto en autos "Naccarato" -donde se resolvió rechazar el reclamo por los salarios devengados durante el tiempo en que no se había cumplido con la prestación laboral "sin perjuicio del reclamo que el actor pudiera efectuar por los daños causados durante el referido período" en virtud de la declaración de nulidad del acto administrativo atacado en esa oportunidad- lo que en la presente se resuelve no es el derecho de la actora a percibir sus haberes como vicerrectora durante el lapso que no desempeñó el cargo sino su derecho a obtener a modo de indemnización por los daños causados la diferencia entre el sueldo efectivamente percibido como profesora y el que le habría correspondido de haber sido nombrada vicerrectora, cargo al cual tenía derecho y sobre lo cual no existe controversia en autos.

De los artículos 24 y 25 del reglamento de concursos del Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Res.147/99) resulta que la preselección realizada por la comisión de selección, al no vincular al jurado, no es susceptible de impugnación. No así, en cambio, para los inscriptos que no hayan sido preseleccionados, quienes se encuentran legitimados para impugnarla, sólo en caso de mediar vicios esenciales de procedimiento o arbitrariedad.

El dictado de la Resolución CM Nº 504/05, del 8 de julio de 2005 (BOCBA Nº 2228), puso fin a la controversia relativa a la cobertura de los cargos de funcionarios y empleados de las dependencias administrativas del Consejo de la Magistratura, motivo por el cual la cuestión ha devenido abstracta, de manera sobreviniente.

Si bien el contenido de una medida cautelar puede no coincidir con la pretensión de fondo articulada, es evidente que aquélla, en caso de admitirse, debe asegurar las circunstancias existentes hasta el dictado de la sentencia definitiva, en adecuada relación con las posibl CS/WebPublisher PRO internal error WRTHTML:100. Please contact Inmagic, Inc. es soluciones que ofrezca la consideración a priori del objeto de la demandada. En consecuencia, en el caso, la circunscripción del contenido de la cautelar únicamente a la participación concursal de la actora y permitiendo la continuidad del concurso para el resto de los participantes, podría producir un dispendio jurisdiccional de envergadura si una eventual decisión de fondo admitiera la demanda cuando ya se encuentran designados los ganadores del concurso impugnado.
Si bien en circunstancias similares esta Alzada se ha expedido de manera diferente a lo aquí expuesto (autos “Espinoza Silvia Cristina c/GCBA s/Medida Cautelar, sentencia del 20 de abril de 2006), corresponde dejar sentado que un nuevo análisis de la cuestión planteada, ha arrojado nuevos contenidos sobre la misma. Ello, en la inteligencia de que, con la suspensión del concurso convocado por la resolución atacada, se encuentra más adecuadamente protegido el derecho de la litigante y, en virtud del planteo de fondo propuesto, se garantiza debidamente la transparencia de concursos públicos que responden a una exigencia constitucional.

En el marco de un concurso de cargos, modificar las reglas del juego en favor de uno de los concursantes, aún como medida cautelar, dispensándolo de su deber de asistir a cada una de las etapas del mismo, tiene implicancias necesarias sobre sus competidores quienes hubieran merecido alguna mínima consideración. Ello dado que las circunstancias personales de un concursante no pueden transformarse en el epicentro de la marcha de un procedimiento en el que la igualdad y la transparencia también deberían ser resguardadas.
En consecuencia, no es razonable supeditar la suerte de todo un procedimiento de selección de magistrados a circunstancias tales como, verbigracia, la evolución favorable de la salud de uno de los concursantes. Ello así dado que el objetivo de salvaguardar el derecho de un particular implicaría establecer una absoluta prohibición al resto de los competidores que se encuentren en condiciones de participar en el mismo.

Escaso favor le haría a la justicia de la Ciudad que el Consejo de la Magistratura, órgano de selección, o, peor aún, magistrados o funcionarios de sus actuales tribunales “fomentaran” o simplemente “soportaran” algún tipo de privilegio para sus integrantes en materia concursal.
La consideración del interés público en juego en el caso de los concursos de cargos -no sólo por la importancia que reviste para la comunidad la regular selección de sus magistrados sino también y preponderantemente, por la preservación de la transparencia en el procedimiento- hace necesaria una especial prudencia en la apreciación de los recaudos para dictar medidas que afecten su regularidad.