Si bien en la causa iniciada por la Asociación Cristo Sacerdote (Expte. N° 14.194/0), el 27 de diciembre de 2004 voté que debía confirmarse la sentencia que resolvió -previa caución real- hacer lugar a la medida cautelar de suspensión los actos administrativos relativos a las autorizaciones, permisos y demás resoluciones administrativas tendientes a llevar a cabo la muestra "León Ferrari. Retrospectiva. Obras 1954- 2004", para evitar un conflicto social a raíz de los contenidos de dicha muestra -que muchos juzgan ofensivos a sus creencias religiosas-, diversas circunstancias me persuaden en este caso de tomar una decisión diferente. Ello, ya que no se han comprobado los hechos de violencia que pretendí evitar con mi posición anterior, más aún, nada de ello se ha producido.

Este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas oportunidades en el sentido que, hasta tanto la ObSBA no concrete su adhesión al Sistema Integrado Nacional, no era posible ejercer el derecho de opción de obra social por parte de sus afiliados, pero esta conclusión estaba sustentada, entre otras cuestiones, en la existencia de un plazo para ello, que aparecía como razonable. Incluso una vez vencido aquél (el 1º de enero de 2003), se mantuvo ese criterio en atención a la serie de medidas que era necesario llevar a cabo para efectivizar la adhesión. Pero lo cierto es que ya han transcurrido más de dos años desde que venció el plazo previsto en el artículo 37 de la Ley Nº 472 y la demandada no ha demostrado en este tiempo sino su reticencia a cumplir con el mandato legal y luego el judicial.
Por lo demás, las trabas puestas de manifiesto por la demandada, resistiendo el mandato legal, cuyas claras pautas temporales se encuentran harto vencidas, llevan al tribunal a conceder la medida cautelar, ordenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que ponga en práctica en forma inmediata el procedimiento que permita el ejercicio del derecho de opción de la actora a una obra social o empresa de medicina prepaga que voluntariamente lo acepte como afiliado provisorio.

Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los fallos "YPF c/Prov. de Corrientes" y "López" resolvió que correspondía aplicar la tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco Central de la República Argentina, el mismo Tribunal ha dicho posteriormente en los autos "Banco Sudameris c/Belcam SA", abandonando el criterio anterior, que la determinación de la tasa de interés genera una cuestión federal y sostuvo que correspondía diferir la cuestión a la discreción interpretativa de los jueces de la causa.
En torno a este punto, ya ha puesto de relieve el Tribunal Superior de Justicia que "aún desde la perspectiva de la Corte Suprema de Justicia, sólo en materia federal la doctrina que establecen las sentencias constituye una directiva a la que deben conformar sus decisiones a los jueces de instancias anteriores (in re: "Cerámica Lorenzo", Fallos: 307:1094, sentencia del 4 de julio de 1985) y, en todo caso, nada impide sostener un criterio distinto cuando se exponen fundamentos que no fueron considerados y que se consideran válidos para llegar a diferente conclusión (Fallos: 304:900)" (del voto de la jueza Ana María Conde en los autos "GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c/DGR (Resolución Nº 1881/DGR/00) s/recurso de apelación judicial c/decisiones de DGR", sentencia de fecha 26 de marzo de 2002).

Si bien el contenido de una medida cautelar puede no coincidir con la pretensión de fondo articulada, es evidente que aquélla, en caso de admitirse, debe asegurar las circunstancias existentes hasta el dictado de la sentencia definitiva, en adecuada relación con las posibles soluciones que ofrezca la consideración a priori del objeto de la demandada. En consecuencia, en el caso, la circunscripción del contenido de la cautelar únicamente a la participación concursal de la actora y permitiendo la continuidad del concurso para el resto de los participantes, podría producir un dispendio jurisdiccional de envergadura si una eventual decisión de fondo admitiera la demanda cuando ya se encuentran designados los ganadores del concurso impugnado.
Si bien en circunstancias similares esta Alzada se ha expedido de manera diferente a lo aquí expuesto (autos “Espinoza Silvia Cristina c/GCBA s/Medida Cautelar, sentencia del 20 de abril de 2006), corresponde dejar sentado que un nuevo análisis de la cuestión planteada, ha arrojado nuevos contenidos sobre la misma. Ello, en la inteligencia de que, con la suspensión del concurso convocado por la resolución atacada, se encuentra más adecuadamente protegido el derecho de la litigante y, en virtud del planteo de fondo propuesto, se garantiza debidamente la transparencia de concursos públicos que responden a una exigencia constitucional.

Si bien en otros precedentes he señalado que, en supuestos como el que regulan los artículos 464 y 465 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, no está en juego una verdadera cesantía, sino una cesación de la relación funcional, un nuevo análisis de la cuestión me lleva a adoptar una solución diferente a la arribada en aquellos precedentes. Desde esta nueva perspectiva, entiendo ahora que el objetivo perseguido por el legislador al crear la vía específica prevista por los artículos mencionados ha sido permitir una instancia de revisión en sede jurisdiccional expedita y rápida que permita, en un breve lapso de tiempo, obtener una decisión judicial que decida sobre la legitimidad de toda medida expulsiva aplicada a los agentes públicos dependientes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Así, ante las graves consecuencias que suponen para un agente público la extinción forzada de su vínculo laboral con la Administración, el legislador ha decidido establecer una acción especial -en única instancia y caracterizada por una mayor celeridad en la obtención de una decisión sobre el fondo de la cuestión debatida- tendiente a tutelar en forma expedita los posibles derechos afectados por la medida.
De acuerdo con estas consideraciones, es evidente que la referencia que el referido artículo 464 efectúa en cuanto a que el recurso debe plantearse para impugnar actos que apliquen sanciones de cesantía o exoneración es solamente ejemplificativa. En consecuencia, no queda excluida la posibilidad de acudir al recurso directo por ante esta Cámara cuando la medida segregativa aplicada al empleado se sustenta en otras causales, o bien ésta no traduce la aplicación de una sanción.
La solución que se propone es la que mejor se adecua a la efectiva vigencia de las garantías de defensa en juicio y de acceso a la jurisdicción, cuya importancia y necesidad de adecuada tutela este Tribunal ha predicado en numerosos precedentes.

En el precedente “Cobas, Manuel Osvaldo c/ GCBA s/Daños y Perjuicios”, Expte. Nº EXP 998/0, sentencia del 17 de diciembre de 2003, este Tribunal sostuvo que, conforme las previsiones del Decreto Nº 2237/93 -que rige la relación contractual entre los cobradores fiscales y el Gobierno de la Ciudad- en caso de revocación unilateral del contrato por la Administración, el cobro de honorarios por gestiones judiciales efectivamente realizadas, no puede ser reclamado a la Ciudad –artículo 19- y que su percepción queda condicionada al efectivo ingreso de las sumas adeudadas por el contribuyente al tesoro local –artículo 21-. Asimismo, para tener derecho al cobro de dichos honorarios, resulta imprescindible analizar el estado procesal de cada juicio en el cual el mandatario hubiese intervenido y determinar, en particular, cuál ha sido la suma ingresada por el contribuyente a las arcas del fisco. Así, la falta de acreditación de esta condición imprescindible para que resulte procedente el derecho al cobro de los honorarios, impide reconocer el derecho a percibir suma alguna por este concepto.
Sin embargo, en su decisión del 6 de abril de 2005, el Tribunal Superior de Justicia revocó la decisión de esta Sala en el expediente antes mencionado. Sostuvo que, a fin de determinar si procede una indemnización por los trabajos efectivamente prestados por parte de los cobradores fiscales en caso de revocación unilateral por parte de la Ciudad del contrato de mandato, no corresponde aplicar los artículos 19 y 21 del Decreto Nº 2237/93, sino los artículos 1958 y 1948 del Código Civil. A su vez, el Tribunal expresó que a fin de determinar la procedencia del resarcimiento por este rubro corresponde atender a la prueba producida y en consecuencia determinar si, de conformidad con ésta, ha quedado demostrada la existencia de trabajos realizados.
En consecuencia, teniendo en consideración la posición sostenida por el superior –contraria en este punto al de esta Sala en el precedente señalado- por razones de economía procesal corresponde aplicar dicho criterio.

En casos en los cuales el afiliado a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OSBA) solicitó que el Gobierno de la Ciudad retenga y se abstenga de depositar a favor de la mencionada obra social los aportes y contribuciones correspondientes a sus remuneraciones y los deposite a favor de la obra social que ha escogido, dado que la OSBA no brinda prestaciones equivalentes a las de los agentes del Seguro Nacional de Salud, esta Sala puso de relieve que, toda vez que la OSBA debía continuar brindando la cobertura asistencial hasta tanto se cumpla el mandato legal de integrar la obra social al Sistema Nacional de Seguro de Salud, nada cabía ordenar con respecto a los aportes. En consecuencia, se consideró que, en este aspecto, la pretensión cautelar mediante la cual se buscaba ordenar el cumplimiento del régimen legal, resultaba improcedente.
El presente caso, en cambio, presenta ciertas singularidades que justifican modificar en parte el criterio expuesto. En efecto, el agente ya cuenta con otra cobertura, que contrató conjuntamente con su grupo familiar antes de su afiliación a la OSBA. Y afirmó que, por esta circunstancia, nunca utilizó ni utilizará en el futuro las prestaciones de la obra social mencionada. En estas condiciones, el afiliado enfatizó que la medida dispuesta en la anterior instancia -mediante la cual se ordenó a la OSBA brindarle prestaciones no inferiores a las que los agentes del Seguro Nacional de Salud se encuentran obligados a otorgar a sus afiliados- deviene inocua, ya que –para evitar el perjuicio económico que actualmente padece- debería renunciar a la cobertura que contrató y comenzar a atenderse ella y toda su familia con los prestadores de la OSBA.
En las condiciones descriptas, mantener el criterio sostenido hasta el momento por esta Sala comportaría otorgar una protección insuficiente para los eventuales derechos en conflicto. En consecuencia, resulta procedente readaptar en este aspecto el contenido de la medida precautoria y, en consecuencia, ordenar al Gobierno que a partir de la notificación de este pronunciamiento interrumpa la retención de los aportes que efectúa sobre los haberes del afiliado con destino a la obra social, de manera tal que el agente pueda disponer libremente el destino de los importes correspondientes.

Teniendo en cuenta que, en el caso, los amparistas solicitan que el Gobierno de la Ciudad los incorpore a un plan habitacional, y sin perjuicio de mi opinión en contrario expuesta oportunamente en diversos precedentes de esta Sala ( in re, “Benitez Araceli c/GCBA s/Amparo -Art. 14 CCABA-” Exp. Nº 16707/0, sentencia del 21/06/2006; “Quinteros Alicia Marcela y otros c/GCBA s/Amparo -art. 14 CCABA-” Exp. Nº 7910/0, sentencia del 24/11/2005; “Díaz Angela Rosa y otros c/GCBA s/Amparo -Art. 14 CCABA-” Exp. Nº 132195/0, sentencia del 11/10/2005; “Barrera Mirtha y Otros c/GCBA s/Amparo -Art. 14 CCABA-” Exp. Nº 13030/0, sentencia del 11/10/2005, entre otros), atendiendo a razones de estricta economía procesal, resulta aconsejable juzgar la presente con arreglo a la jurisprudencia del Máximo Tribunal local (“Panza, Angel R c/GCBA s/Amparo –art. 14 CCABA-“ Expte. Nº 4270/05, sentencia del 23 de mayo de 2006). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Aún cuando en precedentes basados en circunstancias de hecho sustancialmente similares esta Sala se ha expedido favorablemente respecto de la procedencia de acciones de amparo tendientes a evitar que el Gobierno de la Ciudad efectúe descuentos en los recibos de haberes por afiliación, asociación o prestaciones destinados a mutuales, fundaciones y otras asociaciones civiles sin fines de lucro (conf. doctrina sentada en autos “Acosta, Félix c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo” Expte. Nº: EXP 6458, del 7//10/04), resulta oportuno realizar un nuevo análisis de la cuestión sometida a estudio.
En esa dirección, cobra especial relevancia el artículo 5º del Decreto Nº 1916/03 -que derogó el Decreto Nº 125/GCBA/99 y creó el Sistema de Débito destinado a las asociaciones con personería gremial, simple inscripción gremial, mutuales, fundaciones, cooperativas y otras asociaciones civiles sin fines de lucro-, en cuanto prevé la posibilidad de que el agente interrumpa los débitos oportunamente convenidos, supeditado a la comunicación fehaciente de esa circunstancia tanto a las entidades que se verían afectadas por esa conducta como al Banco Ciudad de Buenos Aires.
Sin embargo, esa circunstancia –recaudo exigido por la normativa aplicable a fin de examinar la procedencia de la petición amparista- no se ha verificado en autos. Y los efectos de esa omisión se ven reforzados a raíz de la forma en que ha quedado trabada la litis, puesto que la presente acción no ha sido dirigida contra las entidades con las que contratara el actor, sino exclusivamente contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, en su condición de empleador, se limita a efectuar por planilla de haberes los descuentos a los que el agente se había comprometido. A partir de ello, forzoso resulta concluir en la improcedencia de la vía elegida por el actor.
No se han dado razones que justifiquen la acción de amparo en lugar de acudir a los restantes cauces procesales que pudieran resultar procedentes, dando al accipiens la debida intervención que la defensa de sus derechos requiere; más aún cuando la propia normativa aplicable exige la comunicación a las entidades acreedoras. Sabido es que la acción de amparo no es la única vía apta para la salvaguarda de los derechos y garantías constitucionales o legales (conf. esta Sala, in re “Oliveira, Fabián y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo (art. 14 CCABA)” EXP 5412 / 0, del 13 de diciembre de 2002). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En pronunciamientos anteriores, ante planteos sustancialmente análogos al presente, el suscripto ha considerado que no correspondía acceder a la medida cautelar por la cual se solicitaba la suspensión del acto que compele al empleado a iniciar los trámites jubilatorios correspondientes ante ANSES, hasta tanto se dicte sentencia sobre el fondo, el cual versa sobre la constitucionalidad del carácter no remunerativo de ciertos suplementos de remuneración (in re “Gervasio López, Alejandro c/GCBA s/Medida Cautelar” Expte. Nº 12697/1, sentencia del 18 de febrero).
No obstante, un nuevo análisis de la cuestión y la emergencia de nueva normativa en la materia han provocado un cambio de criterio al respecto.
El Gobierno de la Ciudad está implementando una nueva carrera administrativa, por la cual los empleados comenzarán a percibir sus haberes correspondientes con retroactividad al 1º de mayo de 2005, una vez concretado el encasillamiento y ajustado el sistema de liquidación de haberes a la nueva carrera. Asimismo, los componentes no remunerativos se convertirán en remunerativos, con el impacto que eso implica en los aportes jubilatorios, obra social y mejora en el aguinaldo.
De iniciarse los trámites jubilatorios en esta situación, el haber previsional que le correspondería sería inferior al que percibiría si se hubieran realizado descuentos a tal fin sobre todos los rubros que componen su sueldo. Estando en juego los derechos previsionales del agente, la ejecución del acto traería como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión, circunstancia que a la luz del artículo 189 del Código Contencioso Administrativo y Tributario determina la posibilidad de conceder la medida peticionada. Lo dicho no implica en modo alguno pronunciarse acerca del carácter remunerativo o no que posean los suplementos que integran el sueldo del empleado. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Esta Sala ha afirmado en diversos precedentes, que los recursos de apelación deducidos contra providencias que diferían la regulación de honorarios para el momento procesal oportuno, en los términos del artículo 460 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, resultaban improcedentes toda vez que éstas no le ocasionaban un gravamen actual al recurrente (in re “GCBA c/ Consorcio de Propietarios Av. Eva Perón 3620, P.B., depto. 1 s/ ejecución fiscal”, Ejf. 150406/0, sentencia del 13 de febrero de 2004, entre otros).
Sin embargo, un nuevo análisis de la cuestión conduce a modificar la tesitura mencionada, dado que la denegatoria del recurso de apelación en los términos del artículo 219 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, no resulta ajustada a derecho, pues tal diferimiento le ocasiona un gravamen actual a la recurrente, en tanto implica un criterio procesal que obstaculiza la rápida percepción de los estipendios.
El crédito por honorarios está amparado por el derecho constitucional a la justa retribución por el trabajo personal (art. 14 bis de la Constitución Nacional (Fallos 293, 239 considerando 7 in fine) y es, por ende, de carácter alimentario (Fallos 294: 434, considerando 10), lo que impone armonizar el régimen establecido por el artículo 460 del Código Contencioso Administrativo y Tributario con criterios procesales acordes a la inmediata obtención del crédito de naturaleza alimentaria.

Si bien en precedentes similares, esta Sala resolvió no conceder la medida cautelar para que se proceda a la liquidación de haberes conforme lo previsto por la Ley N° 1.055 en favor de agentes no incorporados a la Carrera Profesional, y decidió que bastaba con suspender el plazo de sesenta días previsto en el artículo 3 de la mencionada ley para que opten por su incorporación en dicha Carrera hasta tanto se resuelva en forma definitiva el proceso principal (conf. esta Sala in re “Herbon, Carlos y Otros c/GCBA s/Otros Procesos Incidentales”, Expte. N° EXP 12180/1, sentencia del 14 de septiembre de 2004), lo cierto es que las normas que enmarcaban la pretensión original se han visto modificadas por el dictado de la Ley N° 1.423 (publicada el 7 de octubre del 2004 en el BOCBA N° 2041).
En virtud de esta última norma, se dispuso “por esta única vez, el nombramiento y titularización automática e inmediata de los profesionales incluidos en la Ordenanza N° 41.455/1986 y de aquellos agentes pertenecientes al Escalafón General que se desempeñan con carácter de interinos en cargos de ejecución y de conducción hasta el nivel de Jefe de Departamento, en los establecimientos asistenciales dependientes de la Secretaría de Salud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” (art. 1). Asimismo, se aclaró que “serán alcanzados por la presente Ley aquellos agentes incluidos en la carrera de profesionales de la Salud –Ordenanza N° 41.455- en virtud de la Ley N° 1.055. En este supuesto no será de aplicación el inciso a) del artículo 2°” (art. 4). En consecuencia, una medida cautelar en aquél sentido se ha tornado innecesaria, sin perjuicio de lo que pueda corresponder decidir en el curso de la causa.

Esta Sala ha venido aplicando –reiteradamente- la tasa pasiva promedio que publica el B.C.R.A. para sus operaciones de descuento a excepción del período que va desde el 6/1/02 al 30/9/02 en que los mismos deberían calcaularse en base a la tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina. Ello, de conformidad con el criterio que sustentara esta Sala I del fuero in re “Paletta, Aldo Daniel c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Revisión de cesantías o exoneración de emp. Públicos” RDC-99/0 del 26/2/04, cuyos fundamentos fueran compartidos de manera unánime por la Sala II en autos “Leff, Alicia Susana c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Dirección General de certificaciones- Dirección General de Administración de recursos Humanos) s/ empleo público (no cesantía ni exoneración) (expte. Nº 3833) en sentencia del 3/3/04 y reiterados en el expediente “Andina de Grana, Elsa Carmen c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Dirección General de Administración de Recursos Humanos) s/ empleo público (no cesantía ni exoneración) (expte. Nº 1785/0), pronunciamiento del 19/3/04. Es que la finalidad tenida en miras por el Tribunal para aplicar la tasa activa por el período mencionado no fue otra que la de paliar la crisis derivada de la realidad económica imperante en la época aludida (6/1/02 en adelante).
Sin embargo, mediante la práctica se ha advertido que la suma de los porcentajes de las tasas aplicables sepraradamente por cada período (tasa pasiva- tasa activa- tasa pasiva) arroja un porcentaje de interés total menor al que se obtendría si se aplicase la tasa pasiva por todo el lapso temporal implicado, conculcando así el horizonte estimado por este organo jurisdiccional para establecer una directiva como la expuesta.
En función, entonces, del nuevo estudio que sobre esta temática se realiza y de la finalidad que inspirara la fijación de la pauta naterior, corresponde recurrir únicamente a la tasa pasiva promedio que publica el B.C.R.A., así como ya lo sostuve en la sala II de este Fuero en los autos caratulados “Aranda, Roque (Lavadero Richard) c/ GCBA (Hospitales Carlos Durand y Parmenio Piñeiro s/ cobro de pesos”, Expte Nº 1248, sentencia de fecha 12 de septiembre de 2006. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

Los principios del artículo 1113, segundo párrafo del Código Civil rigen incluso cuando se trata de choques entre dos automotores, evento donde se verifica la existencia de riesgos recíprocos (C.S.J.N., 22/12/87, "Empresa Nacional de Telecomunicaciones c. Provincia de Buenos Aires y otro", ED, 128-280, LA LEY, 1988-D, 295, con nota de Atilio A. Alterini, "Presunciones concurrentes de causalidad en la colisión plural de automotores").
Allí la Corte Suprema cambió su anterior criterio jurisprudencial consistente en considerar que en casos de accidentes protagonizados por dos o más automotores no resultaba aplicable el artículo 1113, segundo párrafo del Código Civil, sobre la base de considerar que el riesgo recíproco creado por los vehículos enervaba el fundamento de la responsabilidad asignada por esa norma.

Esta Sala ha venido aplicando —reiteradamente— la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina para sus operaciones de descuento a excepción del período que va desde el 6/1/02 al 30/9/02 en que los mismos deberían calcularse en base a la tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina. Ello, de conformidad con el criterio que sustentara esta Sala I del fuero in re “Paletta, Aldo Daniel c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ revisión de cesantías o exoneración de emp. público”,RDC-99/0 del 26/2/04, cuyos fundamentos fueran compartidos de manera unánime por la Sala II en autos “Leff, Alicia Susana c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Dirección General de Certificaciones – Dirección General de Administración de Recursos Humanos) s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)” (expte. Nº 3833) en sentencia del 3/3/04 y reiterados en el expediente “Andina de Grana, Elsa Carmen c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Dirección General de Administración de Recurso Humanos) s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)” (expte. Nº 1785/0), pronunciamiento del 19/3/04.
Es que la finalidad tenida en miras por el Tribunal para aplicar la tasa activa por el período mencionado no fue otra que la de paliar la crisis derivada de la realidad económica imperante en la época aludida (6/1/02 en adelante). Sin embargo, mediante la práctica se ha advertido que la suma de los porcentajes de las tasas aplicables separadamente por cada período (tasa pasiva – tasa activa – tasa pasiva) arroja un porcentaje de interés total menor al que se obtendría si se aplicase la tasa pasiva por todo el lapso temporal implicado, conculcando así el horizonte estimado por este órgano jurisdiccional para establecer una directiva como la expuesta.
En función, entonces, del nuevo estudio que sobre esta temática se realiza y de la finalidad que inspirara la fijación de la pauta anterior, corresponde recurrir únicamente a la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina, así como ya lo sostuve en la Sala II de este Fuero en los autos caratulados “Aranda, Roque (Lavadero Richard) c/ G.C.B.A. (Hospitales Carlos Durand y ParmenioPiñeiro s/ cobro de pesos”, Expte. 1248, sentencia de fecha 12 de septiembre de 2006). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

Esta Sala con anterioridad (Causa nº 183-00-CC/2004 “GCBA c/ Chirinos Castañeda, Martín s/ ejecución de multas”, considerando II, sentencia del 08 de noviembre de 2004, Causa Nº 245-00-CC/2004 “GCBA c/ Construcciones Zubdesa S.A. s/ Ejecución de multas - Apelación”, sentencia del 08/11/2004, entre otras) ha dejado sentado que la determinación de la multa impuesta en materia de faltas, más allá de encontrarse inscripta en un acto de naturaleza administrativa -el Certificado de Deuda - tiene carácter penal. Ello condujo a adoptar en aquellos legajos - iniciados con posterioridad al transcurso del plazo de prescripción de la pena o acaecida ésta durante la tramitación de su ejecución -sin que se hayan verificado hechos interruptivos conforme las disposiciones consideradas aplicables- la solución liberatoria, pues se entendió, en armonía con la esencia del castigo cuyo cumplimiento se exigía, que el Estado no contaba ya con la legitimación activa para proseguir el apremio intentado.
Sin embargo, el Tribunal Superior de la Ciudad ha establecido un criterio contrario al sustentado por las Salas que conformaban la Cámara al momento de aquella elaboración.
En efecto, in re “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘GCBA c/ Impsat SA s/ejecución de multa’ “y “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘GCBA c/ Expreso Cañuelas SA s/ ejecución fiscal’ “, ambas resueltas el 19/10/2005, el Alto Tribunal Porteño entendió que “ ...el objeto del proceso es el reclamo del pago de una deuda firme, ejecutoriada y determinada por la autoridad administrativa, por ende, corresponde su cobro judicial compulsivo conforme lo establecen el art. 450 y ss. de la ley nº 189 (CCAT). La normativa especial prevé un marco acotado en cuanto a las atribuciones de los jueces que impide, en principio, todo análisis ajeno a las cuestiones introducidas por las partes al momento de oponer excepciones -no debiendo suplirse su inacción en resguardo del principio de contradicción-. La razón de ser del procedimiento especial establecido para las ejecuciones fiscales radica en evitar un nuevo debate sobre la causa que generó la obligación exigible, pues con ello se reabriría una discusión clausurada que fue objeto de un proceso previo -judicial o administrativo- que culminó en la imposición de una sanción... Dicho de otro modo, aún cuando la jurisprudencia reconozca entidad penal, punitiva o represiva a las multas impuestas por la Administración con el objeto de prevenir o castigar las violaciones a leyes o reglamentos, ello no implica, sin más, que el régimen de faltas sea derecho penal material, y menos aún, que deban acogerse principios que rigen materias diametralmente opuestas en cuanto a sus fines y contenidos” (voto de la Dra. Ana María Conde, cons. 2º). A su turno -considerando 5º de su voto-, el Ministro Casás observó que “...aún si se reconociera naturaleza represiva a la multa originada en el régimen de faltas, parece por lo menos dudoso que ello permita trasladar al cauce formal previsto por el legislador para exigir su pago una vez que la misma ha quedado ejecutoriada, sin más, la totalidad de los principios característicos del proceso penal”. Finalmente, y en referencia a la oportunidad procesal en que el órgano jurisdiccional estaría habilitado a declarar prescripta la pena dentro del marco del procedimiento ejecutivo, el Dr. Julio B. J. Maier sentó que: “...de oficio no puede querer significar en cualquier momento sino en el momento en el cual la ley procesal le concede al tribunal -en este caso, ejecutor- la facultad de decidir (esto es, llevar adelante la ejecución o cancelarla). Esto último sucede -al menos- según cualquiera de las leyes aplicables, después de dejar opinar al ejecutante sobre la excepción fundada en la extinción de la facultad de ejecutar la multa”.
Consecuentemente, y habida cuenta de que el espectro decisional ha quedado en el particular así restringido, deberá resolverse la cuestión únicamente en orden a tal rígido canal de dilucidación -aunque dejando a salvo la opinión de los suscriptos, vertida en los antecedentes reseñados supra- y en consecuencia revocar en el caso el auto impugnado que resolvió no hacer lugar a la ejecución -ordenada en fecha anterior-, por encontrarse prescripta la pena de multa que constituía su objeto, ello así por aplicación de la referida doctrina del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad.

Esta Sala ha venido aplicando —reiteradamente— la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina para sus operaciones de descuento a excepción del período que va desde el 6/1/02 al 30/9/02 en que los mismos deberían calcularse en base a la tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina. Ello, de conformidad con el criterio que sustentara la Sala I del fuero in re “Paletta, Aldo Daniel c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ revisión de cesantías o exoneración de emp. público” RDC-99/0 del 26/2/04, cuyos fundamentos fueran compartidos de manera unánime por esta Sala en autos “Leff, Alicia Susana c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Dirección General de Certificaciones – Dirección General de Administración de Recursos Humanos) s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)” (expte. Nº 3833) en sentencia del 3/3/04 y reiterados en el expediente “Andina de Grana, Elsa Carmen c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Dirección General de Administración de Recurso Humanos) s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)” (expte. Nº 1785/0), pronunciamiento del 19/3/04.
Es que la finalidad tenida en miras por el Tribunal para aplicar la tasa activa por el período mencionado no fue otra que la de paliar la crisis derivada de la realidad económica imperante en la época aludida (6/1/02 en adelante).
Sin embargo, mediante la práctica se ha advertido que la suma de los porcentajes de las tasas aplicables separadamente por cada período (tasa pasiva – tasa activa – tasa pasiva) arroja un porcentaje de interés total menor al que se obtendría si se aplicase la tasa pasiva por todo el lapso temporal implicado, conculcando así el horizonte estimado por este órgano jurisdiccional para establecer una directiva como la expuesta. En función, entonces, de un nuevo estudio sobre esta temática y la finalidad que inspirara la fijación de la pauta anterior, corresponde recurrir únicamente, a la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina, conforme lo ya resuelto por esta Sala en “Aranda Roque (Lavadero Richard) c/ G.C.B.A. (Hospitales “Carlos G. Durand” y “Parmenio Piñeiro”) s/ cobro de pesos”, (expte. Nº 1248), sentencia del 12 de septiembre de 2006, cons. 14.

Este Tribunal se ha pronunciado en reiteradas oportunidades en el sentido que, hasta tanto la ObSBA no concrete su adhesión al Sistema Integrado Nacional, no era posible ejercer el derecho de opción de obra social por parte de sus afiliados, pero esta conclusión estaba sustentada, entre otras cuestiones, en la existencia de un plazo para ello, que aparecía como razonable. Incluso una vez vencido aquél (el 1º de enero de 2003), se mantuvo ese criterio en atención a la serie de medidas que era necesario llevar a cabo para efectivizar la adhesión. Sin embargo, una vez transcurridos más de tres años desde que venció el plazo previsto en el artículo 37 de la Ley Nº 472 sin que se haya cumplido con el mandato legal, puede afirmarse que la situación fáctica se ha modificado sensiblemente. En consecuencia, corresponde hacer lugar a la medida cautelar y disponer que, hasta tanto se dicte sentencia firme en estas actuaciones, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires proceda a retener y derivar los fondos provenientes del descuento por la obra social de la Ciudad de Buenos Aires (OSBA) de los amparistas y los aportes patronales, a las obras sociales o empresas de medicina prepaga de su elección que los hayan aceptado o acepten como afiliados provisorios.

Si bien la Sala en numerosos precedentes acogió favorablemente las pretensiones de los actores (en voto dividido en cuanto a los fundamentos) con relación a la inconstitucionalidad o nulidad de la reglamentación del artículo 5º de la Ley Nº 1181, razones de economía y celeridad procesal llevan al Tribunal a modificar el criterio otrora sustentado y adoptar la doctrina que emana del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la causa “Fornasari, Norberto Fabio c/ GCBA y otros s/ amparo (art .14 CCBA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” (18-04-07), sin perjuicio de dejar a salvo la opinión de los suscriptos.
En el precedente aludido, ha dicho el Máximo Tribunal local que “...a partir de una interpretación sistémica e integradora del artículo 5º, segundo párrafo, de la Ley Nº 1.181, con el artículo 67, inciso segundo, de igual plexo normativo, es posible sostener sin vacilaciones que para dar andamiento al Sistema de Seguridad Social para Abogados en la jurisdicción local y a los principios inspiradores de obligatoriedad, generalidad y hermeticidad, la única dispensa legalmente instituida es la de integrar por parte de los afiliados obligatorios de otra caja previsional para abogados, las diferencias que pudieran corresponder entre los pagos realizados durante el ejercicio y el aporte mínimo anual obligatorio (AMAO)...”.
Por ello, refirió que la reglamentación del artículo 5º contenida en la Resolución 004-A-05 de la Asamblea de Representantes de la Caja de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, lejos de desnaturalizar o contrariar el sistema de aportes y contribuciones plasmado en la Ley Nº 1181 importaba una reproducción ordenada y didáctica de las directivas contenidas en el plexo legal.

En el caso, motiva la intervención de este Tribunal resolver sobre la procedencia formal del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto por la parte actora vencida contra la decisión de la Sala I de esta Cámara que revocó la sentencia de primera instancia por la cual se había declarado la inconstitucionalidad de la reglamentación del artículo 5º de la Ley Nº 1.181 dispuesta mediante Resolución Nº 004-A-05 de la Asamblea de representantes de CASSABA y, en consecuencia, rechazó la acción de amparo incoada.
En el Acuerdo Nº 2/2007, la Cámara en pleno tuvo oportunidad de pronunciarse en una cuestión análoga a la presente referida a la solicitud de convocatoria a plenario efectuada por la Sala I en los autos “Sason, Leonardo y otros c/ Caja de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)”. Allí, por unanimidad, se decidió que el pedido de convocatoria a acuerdo plenario se había tornado abstracto en virtud de la ausencia actual de contradicción entre las decisiones adoptadas por las Salas del fuero habida cuenta del cambio de criterio operado en la Sala II a partir del precedente “Mastrazzi, Arnaldo José c /GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, del 09 de mayo de 2007, en la que se revocó la sentencia de primera instancia por la cual se había hecho lugar a la demanda, de conformidad con lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en los autos “Fornasari, Norberto Fabio c/ GCBA y otros c/ Caja de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y otros s/ amparo (art. 14 CCABA)” el 18 de abril de 2007. 4. Que, en consecuencia, en tanto la cuestión a dilucidar en estos actuados es similar a la descripta en el acápite precedente, corresponde estar a la solución adoptada y, por consiguiente, declarar inconducente el tratamiento del recurso de inaplicabilidad de ley intentado.

En el caso, la cuestión debatida consiste en determinar si corresponde incluir en la base imponible del impuesto sobre los ingresos brutos las sumas que perciben las A.F.J.P. de sus afiliados, en concepto de primas del seguro colectivo de invalidez y fallecimiento o no.
Al respecto, debo destacar que esta Sala ya se pronunció sobre este tema en las causas “Arauca Bit A.F.J.P. c/GCBA s/recurso apelación judicial c/decisiones de DGR”, expediente RDC nº26/0, sentencia del 20 de mayo de 2003 y “Máxima A.F.J.P. S.A. c/GCBA —Dirección General de Rentas (resolución nº3113-DGR-2000)— s/recurso de apelación judicial c/decisiones de DGR”, expediente RDC nº17, sentencia del 1 de marzo de 2004, en las que se confirmó el criterio del Gobierno local, salvo en lo relativo a la multa, aspecto que fue revocado.
Sin embargo, sometida la cuestión al Tribunal Superior de Justicia, éste se expidió en los autos “Arauca Bit A.F.J.P. Sociedad Anónima c/GCBA (Dr. Hugo Molinero) s/recurso apel. jud. c/decis. DGR (art. 114, Cód. Fisc.) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte. n.º3005/04 y “Arauca Bit AFJP Sociedad Anónima s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Arauca Bit AFJP Sociedad Anónima c/ GCBA s/ recurso apel. jud. c/ decis. DGR (art. 114, Cód. Fisc.)’ Expte. n°3006/04”, sentencia del 29 de septiembre de 2004, revocando el pronunciamiento de esta Sala.
El Máximo Tribunal local expresó que las sumas destinadas al pago de seguros que garantizan el financiamiento de las obligaciones de las Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones para con sus afiliados y beneficiarios, no representan un ingreso para éstas sino para la compañía aseguradora, por lo que no integran la base imponible para la liquidación del impuesto sobre los ingresos brutos por cuanto constituyen —al ser ingresos de un tercero— “materia no gravada” (voto del Dr. Casás).
Por lo tanto, y sin perjuicio de dejar a salvo la posición de esta Sala, considero que por tratarse esta causa de una contienda sustancialmente análoga a la resuelta por el Tribunal Superior de Justicia, corresponde resolver la causa conforme a la interpretación del Tribunal Superior de Justicia.

En cuanto a la determinación de si los intereses deben considerarse comprendidos en el monto del juicio a fin de establecer la base regulatoria, este Tribunal ha sostenido anteriormente, que la naturaleza accesoria de aquéllos respecto al capital; el hecho de que, en su condición de frutos, se devengan por el mero transcurso del tiempo —y, por lo tanto, constituyen una contingencia variable, en principio ajena a la actividad de los letrados—; y su carácter esencialmente indemnizatorio de la privación temporaria del capital, impiden —por regla— tomarlos como parte integrante del valor del pleito a efectos de regular los honorarios profesionales (esta Sala, in re “G.C.B.A. c/ Diagnóstico Médico S.R.L. s/ ejecución fiscal”, EJF nº 304.701; y en igual sentido se expidió la Sala II, in re “G.C.B.A. c/ Yanov, Sergio Agel s/ Ejecución Fiscal”).
Ahora bien, un nuevo examen de la cuestión conduce a modificar el criterio expuesto precedentemente, teniendo en cuenta para ello que, por tratarse de la interpretación de una normativa legal de derecho común, la cuestión queda reservada —en principio— a los jueces de la causa (cfr. Fallos, 300:386).
La admisión o rechazo de la pretensión referida a los réditos traduce un beneficio económico innegable para el litigante que, según el caso, los percibirá o se verá liberado de su pago; y ello, merced al desempeño del profesional que le proporcionó asistencia letrada. En tales condiciones, la falta de cómputo de los intereses en la base regulatoria plasma una notoria desigualdad de trato entre la parte y el letrado, contraria a las previsiones de los artículos 16, Constitución Nacional y 11, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Cabe concluir, en consecuencia, en la pertinencia de modificar el criterio sostenido anteriormente por esta Sala y, por lo tanto, considerar que a los fines regulatorios debe entenderse que el monto del proceso coincide con el interés económico comprometido en la contienda sometida a conocimiento y decisión del Poder Judicial, noción que comprende tanto al capital como a los intereses.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el aquo, en cuanto al carácter “bonificable” otorgado al suplemento creado por el Decreto Nº 1442/98. Cabe señalar que, en atención a la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia sobre el tema, el criterio, por razones de economía procesal, debe ser modificado, confirmando —en consecuencia— su carácter “no bonificable”.
En efecto, el Máximo Tribunal local en la causa “G.C.B.A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: «Parotti María Elena y otros c/ G.C.B.A. s/ cobro de pesos»”, del 14/9/05, en la cual esta Sala había declarado que los adicionales creados por los Decretos Nº 4748/90 y 1442/98 tenían carácter “bonificable”, resolvió, por unanimidad, siguiendo al Dr. Luis Lozano, revocar parcialmente la sentencia apelada en cuanto declara ese carácter a los adicionales creados por medio de los Decretos Nº 4748/90 y 1442/98.

Sobre la cuestión relativa a la regularización de los aportes previsionales, y sin perjuicio de lo sostenido por este Tribunal en otros precedentes y atento razones de estricta economía procesal, resulta aconsejable juzgar la presente con arreglo a la jurisprudencia del Máximo Tribunal local, que por mayoría, en el expte. Nº 3928/05, “G.C.B.A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: «Amstutz, María Laura c/ G.C.B.A. s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)»”, del 14/9/05, estableció allí que “... la decisión que obliga al GCBA a regularizar la situación de las contribuciones adeudadas, afecta el principio de congruencia (arts. 145, inc. 7º y 247, CCAyT) es extra petita y, por tanto, violenta el derecho de defensa del Gobierno” (cons. 3º del voto de la Dra. Alicia E. C. Ruiz, al que adhiriera la mayoría del Tribunal), para concluir en la revocación de la sentencia dictada por esta Sala en cuanto había dispuesto —en síntesis y como sucede en autos— la regularización de la situación previsional de acuerdo a los términos de la sentencia, por cuanto resulta sustancialmente análoga.
Por ello, en razón de lo resuelto por el Tribunal Superior en la causa señalada, corresponde modificar la sentencia de grado en cuanto dispone que el G.C.B.A. se presente ante el organismo de la seguridad social competente para regularizar los aportes a ese régimen, y, en su lugar, ordenar que se libre oficio a esa dependencia y a la A.F.I.P. a los fines de comunicar lo resuelto en estas actuaciones.
Cabe señalar que la medida dispuesta es sólo una comunicación que de por sí no importa otorgar calidad de parte o de tercero al Estado Nacional. Se trata, en suma, de dar a conocer un pronunciamiento en el cual puede llegar a existir un interés del Fisco Nacional, sin afectar la bilateralidad del proceso ni la garantía de defensa en juicio de las partes; por cuanto en su oportunidad, por la vía procesal pertinente y ante quien correspondiere será el Estado Nacional quien resolverá el curso de acción a seguir.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hace lugar a la acción de amparo incoada con el objeto de impugnar el acto administrativo que le denegó el otorgamiento de la licencia de conductor profesional, Clase D, subclase 1, en razón de sus antecedentes penales.
A partir de la causa “Parpaglione” –decisorio del 26-10-06–, este Tribunal, por unanimidad e invocando razones de economía y celeridad procesal, siguió el criterio establecido por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Fernández” –resolución del 19-04-06–, con relación a la interpretación del artículo 1º del Decreto Nº 331/04.
Ahora bien, la Legislatura local sancionó, con fecha 16-11-06 (B.O.C.B.A. 2615, del 30-01-07) el Código de Tránsito local –Ley Nº 2148–, derogando, de este modo, el Decreto Nº 331/04.
A partir del caso “Pérez” –sentencia del 21-03-07–, el Tribunal Superior de Justicia resolvió, por mayoría, que “...según la nueva regulación, ahora la Administración puede denegar (o no) la licencia a quienes registren ciertos antecedentes penales no caducos. En tanto la disposición dictada por el Director General de Educación Vial y Licencias del GCBA —mediante la cual se denegó al actor la habilitación de conductor profesional clase D, subclase 1— se fundó en una norma que le impedía conceder la licencia a quien, como el actor, registraba cierto antecedente penal, la modificación de la norma ha dejado sin sustento esa disposición. No basta, según la ley vigente, con la constatación de tales antecedentes para denegar la licencia. La Administración está obligada a hacer algo más que dote de fundamentos razonables a su discrecional decisión de conceder o no la licencia a quien registra algunos de los antecedentes previstos” (del voto concurrente de los Dres. Conde y Casás, ap. 3, primer y segundo párrafos).
En este sentido, el Tribunal Superior de Justicia entendió procedente no aplicar el criterio establecido en "Fernández" y en su defecto, disponer que el caso fuese examinado nuevamente por la autoridad administrativa en los términos de la nueva reglamentación legal.
Así las cosas, corresponde declarar la nulidad absoluta e insanable del acto impugnado y, disponer que la autoridad competente evalúe nuevamente el caso conforme la legislación vigente (Ley Nº 2148), verificando la idoneidad del solicitante en los términos indicados por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Pérez” –expte. nº 4888/TSJ/06–, sin que la sola existencia de los antecedentes penales acreditados en autos resulte, sin más, fundamento eficaz para denegar la petición.

Si bien este Tribunal, en numerosos precedentes ha admitido acciones de amparo tendientes a que se ordene a la administración la designación en el cargo al cual se postularon las actoras, por haber obtenido el primer puesto en el orden de mérito establecido en el proceso de selección; razones de economía y celeridad procesal aconsejan modificar el criterio otrora sustentado y adoptar la doctrina que emana de la causa "Pelacoff, Luisa Paola c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) exp. 24784/0, del 28/11/07) dictada por el Tribunal Superior el día 7/7/08; ello, sin perjuicio, claro está, de dejar a salvo la opinión mayoritaria antes mencionada.
Quienes conformaron los argumentos mayoritarios (jueces Maier, Ruiz, Conde y Casás) establecieron —con matices en cuanto a la precisión de sus términos— que la actora contaba con la posibilidad de hacer valer, por vía administrativa y/o judicial, su derecho a que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se expidiera formalmente acerca del procedimiento de designación y/o estado del trámite en el que se solicitó su nombramiento (cons. 3º, últ. párr. del voto del Dr. Maier, cons. 3º, últ. párr. del voto de la Dra. Ruiz y cons. 5º del voto conjunto de los Dres. Conde y Casás).

En el caso, corresponde admitir el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la actora contra la sentencia de este Tribunal que rechaza la citación del Estado Nacional en calidad de tercero.
Si bien en relación al requisito de admisibilidad de esta via de que la sentencia revista la condición de definitiva y se encuentre configurada una cuestión constitucional el Tribunal en casos análogos al presente ha sostenido que la invocación de la competencia federal no autorizaba a realizar dicha equiparación ni importaba la existencia de un caso constitucional (in re esta Sala, “Metrovías S.A. c/ GCBA s/ otros rec. jud. contra res. pers. públicas no est.”, Expediente Nº 2021/0, sentencia del 8 de noviembre de 2007) razones de economía y celeridad procesal llevan al Tribunal a modificar el criterio otrora sustentado y a adoptar la doctrina que emana del precedente del Tribunal Superior de Justicia “Metrovías S.A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: “Metrovías S.A. c/ GCBA y otros s/ otros rec. Judiciales c/ res. pers. públicas no est.”(sentencia del 9/4/2008), donde se admitió - por mayoría integrada por la Dra. Ana María Conde y los Dres. Luis Francisco Lozano y José Osvaldo Casás- el recurso de queja articulado por la actora.
En el referido precedente, dicho Tribunal estableció que “Si bien, por regla general, las decisiones en materia de competencia no constituyen sentencia definitiva, aquellas resoluciones que deniegan el fuero federal —supuesto distinto a la denegatoria del fuero nacional ordinario— constituyen sentencias equiparables a definitivas, como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en diversos fallos (Fallos 281:311; 303:235; 303:1542; 304:1154; 306:2101; 311:430, 605 y 1232, entre otros). Asimismo, en cuanto a la configuración del “caso constitucional” requerido por el artículo 27 de la Ley Nº 402, la recurrente cuestiona la aplicación al caso del artículo 21 de la Ley Nº 210, y considera que la decisión de la Cámara afecta sus derechos constitucionales a la defensa en juicio y el debido proceso (arts. 18 CN y 13 CCBA), porque contradice lo dispuesto por el artículo 23 del contrato de concesión. Su esfuerzo argumental, si bien no es contundente —como veremos más adelante—, es suficiente para ser tratado en esta instancia, ya que obliga a expedirse sobre la garantía constitucional del “juez natural”, piedra angular del debido proceso” (voto de la Dra. Ana María Conde).

Toda vez que las AFJP son meros intermediarios entre los afiliados y las aseguradoras y no tratándose de retribución alguna que pueda ser alcanzada por el impuesto que se discute, no corresponde incluir en la base imponible del impuesto sobre los ingresos brutos las sumas que perciben las A.F.J.P. de sus afiliados, en concepto de primas del seguro colectivo de invalidez y fallecimiento.
Ello, se resuelve a la luz de lo decidido por el Tribunal Superior de Justicia, en los autos “Arauca Bit A.F.J.P. Sociedad Anónima c/GCBA (Dr. Hugo Molinero) s/recurso apel. jud. c/decis. DGR (art. 114, Cód. Fisc.) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte. n.º3005/04 y “Arauca Bit AFJP Sociedad Anónima s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Arauca Bit AFJP Sociedad Anónima c/ GCBA s/ recurso apel. jud. c/ decis. DGR (art. 114, Cód. Fisc.)’ Expte. n° 3006/04”, sentencia del 29/09/04.
Como expusiera la Dra. Conde en el caso “Arauca Bit AFJP” ut supra referenciado, el artículo 116 de la Ley Nº 21.241, el pago de las comisiones destinadas al pago del seguro colectivo por invalidez y fallecimiento, no constituye una retribución para la administradora a efectos impositivos. Asimismo, explicó que, “La ley -24.241- impone a cada Administradora de Fondos de Jubilación y Pensión [AFJP] la contratación de un seguro colectivo de invalidez y fallecimiento [arts. 99, 174 y 175] con el objeto de resguardar su equilibrio económico y financiero frente a la eventual muerte prematura o incapacidad laboral de sus afiliados, que mermaría el flujo de cotizaciones al sistema. La incorporación del mecanismo asegurativo indicado tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de las obligaciones de la AFJP frente a sus afiliados o beneficiarios... En el diseño del sistema, los afiliados o beneficiarios pagan una comisión que incluye una parte destinada al pago del seguro colectivo. Esa suma es, entonces, recibida por la AFJP, quien la traslada a la compañía aseguradora con la que opera. De tal modo, la AFJP constituye un intermediario entre los aportantes y la aseguradora a la que se destinan los fondos correspondientes al pago de las primas por la contratación del seguro colectivo de invalidez y fallecimiento; por lo que no recibe las sumas como contraprestación o retribución de la actividad que realiza, gravada por el ISIB. Esa circunstancia impide considerar a esos montos un ingreso bruto gravado en los términos del artículo 112 OF 1994 -t.o. decreto 505/94-...” (el destacado me pertenece).

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechazó una medida cautelar, con el objeto de que se suspendan los efectos de una disposición de la Administración, por medio de la cual se intima a la actora a jubilarse.
Cabe señalar que si bien este Tribunal antes de ahora se había pronunciado en un sentido favorable a pretensiones cautelares como la articulada, lo cierto es que ese criterio después fue modificado.
En rigor, este Tribunal (in re “Caputo. Viviana c/ GCBA s/ amparo”, sentencia de fecha 2/9/2008) tuvo en consideración que la Excelentísima Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Gemelli, Esther Noemí c/ ANSeS s/ reajustes por movilidad”, interpretó que la Ley Nº 24.241 no modifica ni deroga a la Ley Nº 24.016. Ello es así porque ni el artículo 129 ni tampoco el 168 de la Ley Nº 24.241 permiten avalar tal parecer, ya que el primero “... establece el tiempo y modo de la entrada en vigor del sistema integrado de jubilaciones y pensiones, en tanto que el segundo se refiere a la pérdida de vigencia de las Leyes Nº 18.037 y Nº 18.038, sus modificaciones y complementarias, entre las que no cabe incluir a la Ley Nº 24.016 por tratarse de un estatuto especial y autónomo para los docentes, que sólo remite a las disposiciones del régimen general en las cuestiones no regladas en su texto...” (CSJN, in re “Gemelli”).
Asimismo, el artículo 191 de la Ley Nº 24.241 excluye la derogación tácita de la Ley Nº 24.016, habida cuenta que aquella norma dispone que “[a] los efectos de la interpretación de la presente ley, debe estarse a lo siguiente: a) Las normas que no fueran expresamente derogadas mantienen su plena vigencia.”
Es, en tal estado de cosas, que la Corte señaló que la posibilidad de que coexista un régimen previsional de alcance general y de otro con características especiales no suscita reparos constitucionales, toda vez que el principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias.
Que así las cosas, se advierte que -en principio- la pretensión cautelar de la actora, similar a la resuelta por la Corte en la causa señalada, no resulta -en este juicio liminar del asunto- verosímil a los fines de acceder a su planteo.

Si bien esta Sala en otros precedentes reconoció el efecto suspensivo de las actuaciones administrativas respecto del plazo de prescripción (cfr. “Lococo, Marcela c/ GCBA s/ empleo público –no cesantía ni exoneración–”, expte. nº 3315/0 de mayo del 2006), un nuevo análisis de la cuestión a resolver conduce a modificar el anterior criterio y adherir a la postura que considera que la tramitación de las actuaciones administrativas produce la interrupción de los plazos legales y reglamentarios, incluso los de prescripción. Esta solución guarda coherencia con la expresión “reiniciarán” incluida en el apartado 9, del artículo 1º, inciso e) del decreto-ley o mal llamada ley 19.549 (similar al art. 22 inc. 9, dec. 1510/97), lo cual conduce a otorgar al término “suspensión” los mismos efectos que la “interrupción”. Esto concuerda, además, con la definición que da la Real Academia Española al término “reiniciar” como “recomenzar”, que a su vez se define como “volver a comenzar” (cfr. Diccionario de la lengua Española, vigésima segunda edición en www.rae.es). Esta es también la doctrina tradicional de la Procuración de tesoro de la Nación “que ha hecho especial énfasis en el vocablo ´reinician´, a partir del cual ha concluido que el efecto del procedimiento es detener el cómputo de la prescripción y extinguir el lapso transcurrido hasta ese momento (es decir, en definitiva, el efecto de la ´interrupción´)” (cfr. Durán, op. cit.).

Este Tribunal interpreta que la promoción del reclamo debe considerarse interruptiva de la prescripción, ya que configura un hecho revelador de la intención de ejercitar el derecho, lo que resulta suficiente para destruir la prescripción en curso, solución compatible con la vigencia del principio in dubio pro actione. Ese efecto se genera aun cuando la gestión administrativa padezca de los mismos vicios que la ley considera irrelevantes para obstar el efecto interruptivo de los recursos (presentación mal calificada, con defectos formales insustanciales o deducida ante un órgano incompetente por error excusable) o bien fuera innecesaria, siempre, claro está, que no resultase ostensiblemente improcedente.

En el caso, atento sus particularidades, corresponde apartarse del criterio sostenido por esta Sala en cuanto a que no resultan susceptibles de ser recurridos en apelación el auto que dispone o rechaza el requerimiento fiscal de rebeldía del imputado.
En efecto, corresponde revocar la resolución que declara la rebeldía del imputado, ya que los impedimentos que no le permitieron asistir a las audiencias fijadas fueron invocados y acreditados por la defensa, en virtud del reposo que le fue aconsejado por los médicos tras ser intervenido quirúrgicamente.
Los certificados médicos aportados, cuya legitimidad resulta indiscutible, comprueban la gravedad del impedimento que afectó al imputado.
No puede obviarse que el juez tiene un amplio margen de valoración acerca de los motivos articulados por el imputado para justificar su incomparecencia. De esta forma, el impedimento es grave si por su importancia, razonablemente, ha podido impedir la presentación del inculpado; y es legítimo, si no ha sido provocado intencionalmente.
Así, no existen motivos para declarar la rebeldía y disponer la captura del imputado, máxime si se tiene en cuenta que las circunstancias alegadas por la defensa han sido ignoradas por el fiscal y el juez de grado. En otros términos, si el acusador público duda de las afirmaciones de su contraparte, tiene a su disposición una pluralidad de medios legales para desvirtuar los argumentos que a su criterio resultan infundados, pero de ninguna manera puede actuar sin siquiera corroborar los extremos informados por la defensa. (Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe).

Si bien esta Sala ha contemplado en alguna oportunidad la aplicación de la tasa prevista por el artículo 6º de la Ley Nº 23.982 -esto es, la tasa promedio de la caja de ahorro común que publique el Banco Central de la República Argentina, capitalizable mensualmente-, a partir de un nuevo estudio corresponde enrolarse a lo ya dicho para los cuestionamientos en torno al artículo 22 de la Ley de Consolidación.
En efecto, respecto del último artículo, este Tribunal ha expuesto que prevé un régimen general presupuestario de carácter estrictamente federal. Dicha cláusula, lejos entonces de regular una cuestión local, se refiere al deber del Poder Ejecutivo Nacional de comunicar al Congreso de la Nación todos los reconocimientos administrativos o judiciales firmes de obligaciones de causa o título anterior al 1/04/91, que carezcan de créditos presupuestarios para su cancelación en la ley de presupuesto del año siguiente al del reconocimiento.
Así se establece un sistema general para ejecutar las sentencias que condenan al Estado federal a pagar sumas de dinero. De ahí la doble intervención de los poderes Ejecutivo y Legislativo, ambos del Gobierno federal, pero de modo alguno prevé su aplicación al ámbito local (conf. esta Sala, “Fundación de la hemofilia c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ Cobro de pesos”, EXP 3792/0, del 30/08/07, entre otros).
A tales efectos, si bien la Ley Nº 23.982 resulta vigente a la fecha de este pronunciamiento, cabe apuntar que no es aplicable al ámbito local, toda vez que es la misma Ciudad Autónoma de Buenos Aires quien debe dar cumplimiento a sus propias obligaciones y, siendo que la Ley de Consolidación es ajustada al Estado Nacional y a las Provincias que adhirieron al sistema, excede claramente su posibilidad de emplearla a este tipo de casos. Por lo expuesto, cabe concluir que no resulta de aplicación la Ley Nº 23.982.

La reiteración de planteos de queja por apelación denegada, tanto por las partes como por el Ministerio Público, exige un pronunciamiento sobre el particular.
Un nuevo examen de la cuestión relativa a la declaración de oficio por parte del juez de grado de la inconstitucionalidad de diversos artículos de la Ley Nº 16.986, y la inaplicabilidad de los restantes, conduce a la revisión del criterio sostenido in re “Klimovsky, Silvio Rafael y otros c/ GCBA s/ Amparo” (Expte. Nº 25/00 del 16/11/00), “J.C. Taxi S.R.L. c/ GCBA (Dir. Gral. de Educ. Vial y Licencias) s/ Amparo s/ Incidente de Apelación” (Expte. Nº 9, del 21/11/00), “Febbo, Juan Emilio c/ GCBA s/ Amparo” (Expte. Nº 35/00, del 24/11/00), y “Triay, Roberto Oscar c/ GCBA s/ Amparo” (Expte Nº 11/00, del 24/11/00).
La existencia actual de jurisprudencia concordante y reiterada de ambas salas del Tribunal respecto al régimen procesal aplicable a la acción de amparo (“Giribaldi, Juan Eduardo c/ GCBA s/ Amparo”, Expte Nº 42/00, Sala II, del 14/12/00; “Cohen, Sofía Graciela c/ GCBA s/ Amparo”, Expte Nº 58/00, Sala II, del 26/12/00), y la convicción de que la garantía de igualdad ante la ley, la seguridad jurídica, así como razones de celeridad y economía procesal por cuya vigencia efectiva ha de velar este Tribunal (art. 27 inc 5 “c” CCAyT) son argumentos que persuaden de la pertinencia de considerar mal denegado el recurso de apelación y procedente la queja.

En el caso, corresponde rechazar la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de que se suspenda una disposición dictada por la Administración, mediante la cual se la intima a jubilarse.
En efecto, si bien en anteriores pronunciamientos este Tribunal resolvió hacer lugar a medidas precautorias peticionadas en casos análogos al presente (in rebus “Puebla Nélida Eugenia Leonor c/ Ministerio de Educación s/ otros procesos incidentales”, expte. Nº EXP. 22523/1, resolución del 11/05/2007; y “Agaliotis Demetria c/ GCBA y otros s/ otros procesos incidentales”, expte: EXP 29526/1, resolución del 31/10/2008), un nuevo examen de la cuestión, a la luz de las consideraciones efectuadas por esta Sala en los autos “Escobar Arquer Estela María c/ G.C.B.A y otros s/ amparo (art. 14 CCBA)” (EXP 28.445/0) en ocasión de resolver la pretensión de fondo (sentencia del 28/11/2008), conducen a concluir que el derecho invocado por la amparista no presenta suficiente verosimilitud.
Ello así, por cuanto, conforme se indicó en este último precedente ––con cita de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Gemelli, Esther N. c/ Administración Nac. de la Seguridad Social” (sentencia del 28/07/2005)––, la Ley Nº 24.016 constituye un régimen jubilatorio particular para los docentes que mantiene su vigor, juntamente con el régimen general establecido en la Ley Nº 24.241.
Así las cosas, no se encuentra discutido en autos el hecho de que la actora reúne los requisitos previstos en el artículo 3º de la Ley Nº 24.016 para obtener el beneficio jubilatorio en su máximo porcentaje ––es decir, poseer un mínimo de 57 años de edad y 25 años de servicio––.
En consecuencia, la intimación efectuada a través de dicha disposición no se manifiesta en principio como ilegítima, toda vez que parece tener sustento en la legislación vigente en materia de jubilaciones respecto del sector docente.

En el caso, corresponde rechazar la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no perturbar su trabajo de venta ambulante de baratijas en la vía pública hasta tanto se resuelva en definitiva su pretensión.
Cabe destacar que, frente a supuestos donde se plantearon pretensiones precautorias similares a la deducida en esta causa, la mayoría de este Tribunal sostuvo que —en síntesis— aquéllas exhibían, "prima facie", suficiente verosimilitud y que también se hallaba configurado el peligro en la demora (cf. “E. P. L. de la C. c/ GCBA s/ Otros procesos incidentales” , EXPTE: EXP 24309 / 1, sentencia del 29/06/2007; “Naihua Farfan Yolanda c/ GCBA s/ Otros procesos incidentales” , EXPTE: EXP 27280 / 1, sentencia del 27 de marzo de 2008).
Ahora bien, la evaluación actual de la cuestión, a la luz de las consideraciones del fallo dictado por el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad el día 5 de marzo de 2009 en los autos: “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘E. P. L. de la C. c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)’” (Expte. nº 6162/08) ––cuyo criterio corresponde seguir por razones de economía procesal y seguridad jurídica–– (conf. doctrina de Fallos 307:1094; y CNACF, Sala II, “Trucco, Ricardo Alberto y otros c/ Estado Nacional”, sentencia del 5/5/2005), conduce a concluir que, dadas las circunstancias del caso, no corresponde tener por configurado el requisito de verosimilitud del derecho invocado por la parte actora a los fines de acceder a la pretensión cautelar planteada.
Cabe destacar que en el citado precedente del Tribunal Superior de Justicia se sostuvo, en el voto mayoritario, que “[l]a regulación legal específica que se refiere a las formas de autorización que habilitan el desarrollo de actividades comerciales que puedan interferir con el uso de los espacios públicos se encuentran contenidas en el Código de Habilitaciones y Verificaciones, no en el Código Contravencional. Este último plexo legal, por su parte, contiene el catálogo de conductas que el legislador local considera a tal punto inaceptables para la convivencia como para establecer, incluso, respuestas punitivas” (del voto de los jueces Conde y Casás).
En igual sentido, se expresó en dicho precedente que “más allá de sus posibles interpretaciones, el Código de Habilitaciones y Verificaciones exige con toda claridad requerir a la autoridad administrativa (esto es, aquella a la que la CCBA reserva el ejercicio de funciones de esta especie, sin que ni aún el poder legislativo pueda soslayarla (cfr. “Hyburn’s Cases” [2 Dall. 409] y “Bowsher v. Synar” [478 U.S. 714]) una habilitación para desarrollar actividades comerciales de cualquier tipo en el espacio público”, y que “la ausencia de sanción penal o retributiva prevista para una conducta no supone admitirla en un espacio público, esto es, un espacio que por la condición referida está sujeto a un uso regulado de modo, aunque amplio, especial, con el preciso propósito de que todos podamos gozar de él por igual” (del voto del juez Lozano).

Este Tribunal ha asumido su competencia para tramitar y resolver causas en las que, como en la especie, existía un acto jurisdiccional emitido en la Justicia Nacional en lo Civil, que ejerciera transitoriamente la competencia asignada a este fuero hasta su definitiva integración. Así, con sustento en la competencia material de este fuero, y en el principio que señala que las leyes modificatorias de la competencia de los tribunales son de inmediata aplicación incluso a las causas pendientes, se consideró que el estado procesal de aquellas causas con sentencia en la primera instancia del Fuero Nacional en lo Civil no impedían su remisión y consiguiente radicación en esta alzada. Para así resolver, se tuvo en cuenta además que la Corte Suprema de Justicia de la Nación había ratificado el criterio conforme al cual las normas modificatorias de la competencia no significan alteración del orden público ni afectación de la garantía de juez natural aún cuando implican transferir el conocimiento de una causa en trámite.
Nuevas y recientes decisiones de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, traen aparejada una solución distinta a la dispensada en aquellas causas. Así, en autos “G.C.B.A. c/Parra Gabriel s/Ejecución Fiscal” fallado el 9 de agosto de 2001, entendió que no se había verificado un acto jurisdiccional válido; por el contrario, en autos “G.C.B.A c/Buzzano Norberto y otro s/Ejecución Fiscal” de la misma fecha, consideró que la sentencia de grado dictada que ordenó llevar adelante la ejecución fiscal constituía el acto impeditivo del desplazamiento de la competencia sobre la causa, desde que el acto cuya apelación provocó la elevación a la Alzada reúne los caracteres que la Corte ha establecido como definitorios de la radicación definitiva del expediente. Siendo ello así, debe rechazarse la competencia atribuida, solución a la que cabe arribar siguiendo los lineamientos del Alto Tribunal, y toda vez que su jurisprudencia -conforme es principio recibido- resulta al menos moralmente obligatoria para los tribunales de inferior grado en mérito a razones de economía procesal.

Este Tribunal se ha declarado competente aún cuando, como ocurre en la especie, existiera un acto jurisdiccional emitido por órganos de la Justicia Nacional en lo Civil, que ejercieron en forma transitoria la competencia asignada a este Fuero local hasta su definitiva integración. En tales ocasiones, se valoró, también, el criterio establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, conforme al cual, las disposiciones normativas en materia de competencia resultan de aplicación inmediata a las causas pendientes, siempre que ello no importe privar de validez a los actos procesales ya cumplidos conforme a las leyes anteriores (Fallos, 249:343, 306:1223, 310:2049, 312:251, 320:1878, 322:1142, entre muchos otros), y que el desplazamiento de la causa en virtud de la modificación sobreviniente de la competencia no vulnera la garantía consagrada por los artículos 18 de la Constitución Nacional y 13 inciso 3 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En estos casos se ponderó, finalmente, la doctrina establecida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Niella, Reinaldo c/GCBA s/Acción Declarativa artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial” (del 24/10/00), donde declaró la competencia de este Fuero Local con fundamento en el status jurídico de esta Ciudad, que le otorga el derecho a su propia jurisdicción (según el art. 18 CN) garantizándose, de ese modo el régimen federal de Gobierno. No obstante, recientes pronunciamientos del más Alto Tribunal aparejan una decisión distinta en el presente caso. En efecto, el los autos “G.C.B.A. c/Parra, Gabriel s/Ejecución Fiscal” y “G.C.B.A. c/Buzzano Norberto y otro s/Ejecución Fiscal” (ambos fallos 9/800) la Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció que el límite para la transferencia de expedientes con motivo de la modificación de las normas sobre competencia está dado por el principio de radicación, que se configura con el dictado de actos típicamente jurisdiccionales. A su vez, estos últimos fueron definidos como “aquellos que importan la decisión de un conflicto mediante la adecuación de las normas aplicables, como resultado característico de la función jurisdiccional encomendada a los jueces”, o que “dan por terminado el proceso por alguna de las formas de extinción previstas en la ley”. Con la orientación indicada en los casos citados precedentemente, la Corte resolvió que la existencia de los actos jurisdiccionales -firmes o no- vedan el desplazamiento de la competencia y, en consecuencia, las actuaciones deben permanecer radicadas por ante el órgano que dictó esos actos.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión adoptada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a la medida cautelar solicitada por el actor, y por ende, corresponde ordenar su reincorporación como docente interino, hasta tanto se dicte sentencia de mérito.
De los elementos de juicio hasta ahora arrimados, surge que el actor habría desempeñado tareas administrativas para la demandada durante 12 años. Y, por lo demás, en las tareas asignadas no hay, "a priori", una diferencia clara con las que se podrían considerar de planta permanente.
Nótese que, en principio, las contrataciones “temporales” prolongadas durante 12 años, exceden lo que se puede entender, razonablemente, como necesidades transitorias.
Es que no parece proporcionado considerar, al menos en un primer enfoque del asunto, que una situación transitoria pueda prolongarse indefinidamente por más de una década, ya que -en tal caso- esa situación de excepción, dejaría de serlo, para pasar a configurar una necesidad ordinaria, que habría impuesto ajustar el proceder de la Administración a las normas y principios constitucionales y legales.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión adoptada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a la medida cautelar solicitada por el actor, y por ende, corresponde ordenar su reincorporación como docente interino, hasta tanto se dicte sentencia de mérito.
De los elementos de juicio hasta ahora arrimados, surge que el actor habría desempeñado tareas administrativas para la demandada durante 12 años. Y, por lo demás, en las tareas asignadas no hay, "a priori", una diferencia clara con las que se podrían considerar de planta permanente.
No se trata en la especie de conceder estabilidad a quien no ingresó por concurso, aunque su idoneidad debería presumirse, porque de lo contrario no se comprendería cómo la Administración mantuvo al agente entre sus filas durante más de una década.
No obstante, lo que sí aparece, liminarmente, como verosímil es que un vínculo jurídico que se desarrolló durante tan largo período de tiempo, excluye, "prima facie", que se pueda considerar dicha relación como transitoria.
En ese sentido, cobra relevancia el temperamento sostenido por el a quo en sentido que el actor habría prestado servicios, sometiéndose a un horario y con aportes previsionales, prolongado, reiteramos, por más de una década, comprueba, en principio, la existencia de una relación de trabajo regida por el derecho público y no una mera contratación para cubrir una necesidad transitoria.
En efecto, la Real Academia Española define lo “transitorio” como algo que es pasajero, fugaz, temporal (v. www.rae.es), naturalmente que una relación laboral que se desarrolló, "a priori", en las condiciones reseñadas, lejos estaría -en principio- de responder a tales parámetros.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión adoptada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a la medida cautelar solicitada por el actor, y por ende, corresponde ordenar su reincorporación como docente interino, hasta tanto se dicte sentencia de mérito.
De los elementos de juicio hasta ahora arrimados, surge que el actor habría desempeñado tareas administrativas para la demandada durante 12 años. Y, por lo demás, en las tareas asignadas no hay, "a priori", una diferencia clara con las que se podrían considerar de planta permanente.
El Decreto Nº 1582/08, artículo 2º, en tanto dispone que la planta transitoria docente carece de estabilidad y su cese se dispone sin expresión de causa, no podría aplicarse, sin más, ignorando, por lo pronto, las directrices constitucionales que regulan el empleo público.
Es que los hechos por los cuales discurre el "sub lite", descarta, en principio, que la relación entre las partes pueda encuadrarse, como lo propone la accionada, en la Ley Nº 471, artículo 39. Pero, por otra parte, el decreto antes aludido, no podría ser aplicado, sin más, al vínculo entre las partes, porque de ser así se exhibiría a la postre como un mecanismo lesivo de los principios constitucionales del empleo público. Tampoco puede obviarse que el decreto en cuestión comenzó a regir en el año 2008 y no podría sojuzgar o ignorar lo acontecido durante los 10 años anteriores a su entrada en vigencia.
En otras palabras, la Constitución garantiza a los empleados públicos estabilidad, si bien es cierto que el legislador estaría en condiciones de reglamentar, razonablemente, qué se entiende por empleado público, lo cierto es que no sería viable recurrir a normas que, en definitiva, culminen por neutralizar un principio constitucional, transformando, improcedentemente, lo que es regla en una excepción.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión adoptada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a la medida cautelar solicitada por el actor, y por ende, corresponde ordenar su reincorporación como docente interino, hasta tanto se dicte sentencia de mérito.
Si bien la contratación laboral del actor ha sido prolongada por doce años, período que resulta al menos trascendente, la última designación resulta de singular importancia a los fines de resolver la cuestión.
En tal dirección, mediante una resolución de la Administración, se incluye al actor en el listado denominado Anexo I, proyecto educativo, desde el 1º de enero de 2009 hasta el 31 de diciembre del mismo año. Con posterioridad, comunica a aquél, la decisión de prescindir de sus servicios, en orden a lo establecido por el artículo 2º del Decreto Nº 1582/2008.
En consecuencia, corresponde establecer que el artículo 16 de la Constitución Nacional, en cuanto a su consideración de los empleos públicos y su estabilidad, a su turno, viene a referirse al concepto de idoneidad como cláusula de admisibilidad. Resulta razonable, entonces, pensar que el propio Estado -al actuar como en el caso bajo examen- estuvo interesado en continuar teniendo a su disposición, al agente idóneo para la tarea encomendada, no constan en los actuados documentos que permitan avalar el criterio contrario.
En tal inteligencia, no se trata en el caso "sub-examine" de conceder estabilidad laboral a los agentes de la Administración que no han dado cumplimiento al requisito de concursar para acceder al régimen de planta permanente, sino de velar, en la medida procesal de que se trata, por los derechos del administrado, en orden a la previsibilidad que su designación produjo en su vida cotidiana, entendiendo tal presupuesto salarial, como integrador de su calidad de vida, salud y seguridad social.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la decisión adoptada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a la medida cautelar solicitada por el actor, y por ende, corresponde ordenar su reincorporación como docente interino, hasta tanto se dicte sentencia de mérito.
La contratación laboral del actor ha sido prolongada por doce años.
No se pueden esgrimir en el "sub-lite" razones constitucionales de poderío de la Administración (arts. 102 y 104 CCABA) en el ejercicio de sus facultades discrecionales, máxime si estas exceden el marco legal, toda vez que dicho marco es el único capaz de frenar las arbitrariedades. En tal sentido se ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al decir que la excepción clara a la regla de discrecionalidad de la Administración en relaciones laborales con sus empleados, esta dada por la arbitrariedad manifiesta o la irrazonabilidad de su actuar, en su esfera de potestad constitucional.
Sin perjuicio de ello, corresponde considerar que no puede señalarse que la prestación efectuada por el agente, pueda considerarse falta de idoneidad o innecesaria, toda vez que ha sido prorrogada en el tiempo por parte de la Administración, lo que permite inferir que, su laborar, resultaba necesario para la Administración en su calidad de empleadora.

Esta Sala ha venido aplicando —reiteradamente y como lo ha hecho el a quo— la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina para sus operaciones de descuento a excepción del período que va desde el 6/1/02 al 30/9/02 en que los mismos deberían calcularse en base a la tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina. Ello, de conformidad con el criterio que sustentara la Sala I del fuero in re “Paletta, Aldo Daniel c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ revisión de cesantías o exoneración de emp. público” RDC-99/0 del 26/2/04, cuyos fundamentos fueran compartidos de manera unánime por esta Sala en autos “Leff, Alicia Susana c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Dirección General de Certificaciones – Dirección General de Administración de Recursos Humanos) s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)” (expte. Nº 3833) en sentencia del 3/3/04 y reiterados en el expediente “Andina de Grana, Elsa Carmen c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Dirección General de Administración de Recurso Humanos) s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)” (expte. Nº 1785/0), pronunciamiento del 19/3/04.
Es que la finalidad tenida en miras por el Tribunal para aplicar la tasa activa por el período mencionado no fue otra que la de paliar la crisis derivada de la realidad económica imperante en la época aludida (6/1/02 en adelante). Así se señaló en los precedentes indicados, donde se detallaron los argumentos que fundaban tal decisión.
Sin embargo, mediante la práctica se ha advertido que la suma de los porcentajes de las tasas aplicables separadamente por cada período (tasa pasiva – tasa activa – tasa pasiva) arroja un porcentaje de interés total menor al que se obtendría si se aplicase la tasa pasiva por todo el lapso temporal implicado, conculcando así el horizonte estimado por este órgano jurisdiccional para establecer una directiva como la expuesta.
En función, entonces, del nuevo estudio que sobre esta temática se realiza y de la finalidad que inspirara la fijación de la pauta anterior, corresponde recurrir, desde el momento en que se produjo el daño y hasta el momento del efectivo pago, únicamente a la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto rechaza la demanda interpuesta por la actora por daños y perjuicios que se habrían ocasionado en el inmueble y muebles de su propiedad a raíz de la inundación producida por el temporal.
Así las cosas, a luz del criterio expuesto por el Tribunal Superior de Justicia en esta causa y sin perjuicio de lo resuelto por esta Sala en otras causas (anteriores a la referida sentencia del Máximo Tribunal local dictada en este expediente) signadas por particularidades sustanciales y procesales propias (véase “Polesel, Cristina N. c/GCBA s/daños y perjuicios (excepto responsabilidad médica)” expte EXP 6555/0 del 28 de marzo de 2008 y “Zuccoli, Oscar Luis Marcelo y otros c/GCBA s/daños y perjuicios (excepto responsabilidad médica)” expte EXP 4661/0 del 12 de febrero de 2008), en el caso concreto de autos no se ha acreditado de manera clara que las deficiencias en la infraestructura de la Ciudad vinculadas con el drenaje y sumideros haya sido causa exclusiva e inmediata del obrar -o del no obrar- del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. En este sentido, la eventual prueba relativa al daño producido en el inmueble de la actora producto de la lluvia, no resulta suficiente a los fines de tener por cumplimentados todos los requisitos necesarios para que se configure un supuesto de responsabilidad del Estado local.

Respecto a la condena a efectuar aportes previsionales por las diferencias salariales habidas, y sin perjuicio de lo sostenido por este Tribunal en otros precedentes y atento razones de estricta economía procesal, resulta aconsejable juzgar la presente con arreglo a la jurisprudencia del Máximo Tribunal local, por cuanto resulta sustancialmente análoga. El Superior Tribunal de Justicia local se ha expedido sobre ese punto en el expte. Nº 3928/05, “G.C.B.A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: «Amstutz, María Laura c/ G.C.B.A. s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)»”, 14/9/05; estableció allí que “... la decisión que obliga al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a regularizar la situación de las contribuciones adeudadas, afecta el principio de congruencia (arts. 145, inc. 7º y 247, CCAyT) es "extra petita" y, por tanto, violenta el derecho de defensa del Gobierno” (cons. 3º del voto de la Dra. Alicia E. C. Ruiz, al que adhiriera la mayoría del Tribunal), para concluir en la revocación de la sentencia dictada por esta Sala en cuanto había dispuesto que la demandada debía presentarse ante el organismo previsional y allí alcanzar una solución acorde con las particularidades del caso.
Así, y a pesar de la opinión vertida al decidir en los autos “Amstutz” antes citado, en razón de lo allí resuelto por el Tribunal Superior en la causa señalada, corresponde modificar la sentencia de grado en cuanto dispone que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se presente ante el organismo de la seguridad social competente para regularizar los aportes a ese régimen y, en su lugar, ordenar que se libre oficio a esa dependencia y a la A.F.I.P. a los fines de comunicar lo resuelto en estas actuaciones.
Cabe señalar que la medida dispuesta es sólo una comunicación que de por sí no importa otorgar calidad de parte o de tercero al Estado Nacional. Se trata, en suma, de dar a conocer un pronunciamiento en el cual puede llegar a existir un interés del Fisco Nacional, sin afectar la bilateralidad del proceso ni la garantía de defensa en juicio de las partes; por cuanto en su oportunidad, por la vía procesal pertinente y ante quien correspondiere será el Estado Nacional quien resolverá el curso de acción a seguir.

Esta Sala ha aplicado en los últimos tiempos en materia de intereses la tasa pasiva a los efectos de compensar a los acreedores judiciales por la pérdida del valor de las sumas reconocidas en pleito -Cfr. “Aranda Roque (Lavadero Richard) c/ G.C.B.A. (Hospitales “Carlos G. Durand” y “Parmenio Piñero”) s/ cobro de pesos”, (expte. Nº 1248)-.
Ahora bien, no puede soslayarse que la tasa pasiva ha dejado de ser positiva y de ese modo ha dejado de cumplir su función resarcitoria y de compensar el daño sufrido. En efecto, de echarse mano sin más la tasa pasiva sobre las sumas declaradas en este decisorio, se estaría consagrando la aplicación de una tasa negativa, ya que su estimación oficial para el período anual 2005, año en que se produjo la retención indebida de la documentación de la actora, no supera el 3% anual. Como contrapunto, ya la inflación que publica el INDEC para el año 2005 supera el 12%.
Dichas circunstancias resultan definitorias a fin de determinar cual es el criterio que debe prevalecer en el caso, teniendo el principio de la indemnización integral, justa y razonable a partir del 1º de enero de 2005.
Lo contrario implicaría un menoscabo en el patrimonio de la accionante que por otra parte contradice el artículo 17 de nuestra Constitución Nacional.
Por demás, la aplicación de una tasa que resulte negativa, a no dudarlo, favorece no sólo al aumento de la litigiosidad sino a la dilatación de los pleitos, en la medida en que la parte deudora podría encontrar mayor rédito en mantener el incumplimiento y postergar todo lo posible el dictado de la condena.
Sentado ello entiendo que deberá aplicarse a los montos reconocidos un coeficiente que resulte del promedio de (i) la la tasa de descuento de documentos comerciales a 30 días publicada por el Banco de la Nación Argentina y de (ii) la tasa pasiva que publica el Banco Central de la República Argentina. Ello, desde el momento de la producción del daño.

En relación con la solicitud de otorgamiento de la licencia de conductor profesional, clase D, subclase 2 y sin perjuicio de la opinión en contrario del suscripto expuesta oportunamente en el precedente “Ortega, Mario Alberto c/G.C.B.A. Dirección General de Educación Vial y Licencias s/Amparo (art. 14 CCABA)” de fecha 11 de diciembre de 2001 –del registro de la Sala II del Tribunal-, con la solución fallada recientemente por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires in re “Gagnotti, Santiago Juan c/G.C.B.A. Dirección General de Educación Vial y Licencias s/Amparo (art. 14 CCABA) s/Recurso de Inconstitucionalidad Concedido”, del 14 de febrero de 2002, atendiendo a razones de estricta economía procesal resulta aconsejable juzgar la presente con arreglo a la jurisprudencia del Máximo Tribunal local apuntada por ser sustancialmente análoga.
Por lo tanto, la parte demandada deberá otorgar al actor la licencia provisoria solicitada (clase D, subclase 2) –que se mantendrá vigente hasta que se decida la cuestión de fondo sometida a juzgamiento- siempre que aquél reúna los requisitos exigidos por la reglamentación aplicable. (Del voto en disidencia de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto declaró la caducidad de instancia en una ejecución fiscal.
Este Tribunal no desconoce la decisión recaída en autos “GCBA c/ María Marta Depalma s/ Ej. Fisc. - Plan de facilidades” (EJF 524144/0). Sin embargo ante las particularidades del caso y un nuevo estudio de la cuestión sobre la base de la doctrina que establece que la instauración del incidente de caducidad suspende la tramitación del juicio principal, exigiendo una resolución previa a la reanudación del proceso (conf. Maurino, Alberto L., Perención de la instancia en el proceso civil, Buenos Aires, Astrea, 2003, 2ª ed. actualizada y ampliada, p. 345), se impone concluir que la articulación de la referida excepción de prescripción no puede interrumpir plazos ya suspendidos por la interposición del mentado incidente de caducidad. Por lo que corresponde dejar de lado la doctrina establecida en el mentado precedente.

En pronunciamientos anteriores, este Tribunal en casos sustancialmente análogos al que aquí se debate decidió en un sentido contrario a la pretensión del amparista -esto es, solicitar mediante una medida cautelar que se ordene al GCBA que elimine la sigla "JB" ("jubilable") de los listados anuales de clasificación emanados de las Juntas de Clasificación Docente" (ver, entre otros, “Hernández, Silvia Beatriz c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, EXP 31606/1, del 17/4/09, entre otros).
Sin perjuicio de lo precedentemente expuesto, un nuevo análisis de la cuestión hace necesario un cambio de criterio, por los fundamentos que seguidamente se detallarán.
Así, en tal estado de cosas, la Corte Suprema de Justicia señaló que la posibilidad de que coexista un régimen previsional de alcance general -Ley Nº 24.241- y otro con características especiales -Ley Nº 24.016-, no suscita, en principio, reparos constitucionales, toda vez que el principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de la Constitución Nacional consiste en que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (in re, "Gemelli, Esther Noemí c/ ANSES s/ reajustes por movilidad").
En este contexto y teniendo en cuenta que la coexistencia de ambos regímenes permitiría optar por la continuación de la actividad laboral hasta alcanzar la edad de 65 años, la calificación del actor (quien a la fecha contaría con 64 años) como “jubilable” (JB) en las listas de calificación anual, aparece, "prima facie", como arbitraria.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto admite la medida cautelar solicitada por el actor, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que elimine la sigla “JB” (“jubilable”) de los listados anuales de clasificación emanados de las Juntas de Clasificación Docente.
Aún cuando es cierto que la normativa aplicable (arts. 14, inc. d] y 27 del Estatuto del Docente) se refiere a los docentes que se encuentren en condiciones de obtener la jubilación ordinaria, no lo es menos que la categorización como jubilable (JB) no encontraría mayor respaldo normativo y que, en rigor, la cuestión respecto del cumplimiento de las condiciones que permiten acceder a la jubilación debe conjugarse —y este punto es central— con la posibilidad de obtener ese beneficio en su máximo porcentaje (arts. 14, inc. d] y 27 citados).
En este punto, resulta pertinente recordar que el Tribunal Superior de Justicia (TSJ), al revocar una decisión de esta Sala que había desestimado una pretensión cautelar similar a la esgrimida en autos, señaló que “... si bien la calificación de «jubilable» que puede realizarse con relación a una persona que posee la edad para optar por el beneficio jubilatorio y la antigüedad requerida no parece ser, por sí sola, merecedora de reproche constitucional alguno, sí lo son los efectos jurídicos [limitación al ejercicio del derecho a la carrera] que el GCBA pretende desprender de ella, como se dijo, sin brindar mayor respaldo que la remisión mecánica y con carácter general al texto del Estatuto Docente ...” (voto del Dr. Casás, integrante de la mayoría, in re “Zdanevicius, Luisa Laimute c/ GCBA s/ amparo [art. 14 CCABA] s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, del 25/11/09). El citado magistrado concluyó: “La cuestión no debe centrarse en su futura jubilación sino su situación laboral presente: la actora es una docente que revista en calidad de activa, y que tiene derecho a mejorar sus condiciones de trabajo, salario, grado, etcétera, hasta que ella decida jubilarse, o se encuentre en condiciones de ser obligada por su empleador (el Estado local) a iniciar los trámites.”

En el caso, corresponde aceptar la competencia del Fuero Penal Contravencional y de Faltas para entender en la causa.
En efecto, si bien esta Sala ha sostenido en anteriores pronunciamientos que, en casos similares, correspondería que intervenga el fuero en lo Contencioso Administrativo y Tributario de esta Ciudad , es jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia local que cuando a través de una acción de amparo se pretende cuestionar una decisión adoptada en el marco de un proceso administrativo sustanciado por una Unidad Administrativa de Control de Faltas y, sobre todo, con la imposición de sanciones al régimen de faltas, resulta competente en esa materia la Justicia Contravencional y de Faltas.
Ello es así, además, en razón de que el artículo 7 de la Ley de Amparo local debe interpretarse en armonía con el resto de las disposiciones que regulan la competencia de los distintos tribunales de la ciudad, considerar que los amparos dirigidos contra decisiones de órganos administrativos que imponen sanciones en virtud del régimen de faltas puedan ser ventiladas ante el fuero Contencioso Administrativo y Tributario, lleva a una fragmentación injustificada de la competencia en este tipo de asuntos (conf. T.S.J. in re “Mercado Romero, Heriberto Román c/ GCBA s/ amparo -art.14, CCABA- s/ conflicto de competencia”, expediente N° 5506/07 SAO, rta. el 25/10/2007).

En el caso "G.C.B.A. c/ Sodano, Gabriel Alberto s/ Ejecución fiscal", EJF nº 95617/0, pronunciamiento del 16 de agosto de 2006, esta Sala llegó a la conclusión de que era pertinente modificar el criterio sostenido anteriormente en el sentido de que no correspondía tomar los intereses como parte integrante del valor del pleito a efectos de regular los honorarios profesionales.
Por lo tanto, un nuevo examen de la cuestión condujo a considerar que a los fines regulatorios debe entenderse que el monto del proceso coincide con el interés económico comprometido en la contienda sometida a conocimiento y decisión del Poder Judicial, noción que comprende tanto al capital como a los intereses.
Así, esta Sala ponderó que, cuando se trata de asuntos susceptibles de apreciación pecuniaria, el monto del proceso constituye una pauta esencial para establecer la retribución adecuada que corresponde a los profesionales que han intervenido en la causa (cfr. art. 6, inc. ‘a’, ley 21.839). Por ello, para aplicar correctamente las normas arancelarias, resulta un presupuesto imprescindible determinar cuál es ese monto.

En el caso "G.C.B.A. c/ Sodano, Gabriel Alberto s/ Ejecución fiscal", EJF nº 95617/0, pronunciamiento del 16 de agosto de 2006, esta Sala llegó a la conclusión de que era pertinente modificar el criterio sostenido anteriormente en el sentido de que no correspondía tomar los intereses como parte integrante del valor del pleito a efectos de regular los honorarios profesionales.
Por lo tanto, un nuevo examen de la cuestión condujo a considerar que a los fines regulatorios debe entenderse que el monto del proceso coincide con el interés económico comprometido en la contienda sometida a conocimiento y decisión del Poder Judicial, noción que comprende tanto al capital como a los intereses.
Este tribunal destacó, en aval de la postura que incorpora los réditos dentro de la base regulatoria cabe señalar, que, en primer lugar, el criterio mayoritario postula que ello resulta procedente sólo si fueron reclamados en la demanda, esto es, deben hallarse comprendidos en la pretensión y, consecuentemente, haber sido objeto de una petición expresa. Por lo tanto la cuestión no resulta ajena a la actividad profesional, sino inherente a ella (con similar orientación se ha expedido Gregorio Badeni, “El derecho de propiedad y los honorarios profesionales”, LL, 1992-C-91).
Más aún, en un contexto económico marcado por períodos de inestabilidad extrema, los intereses no tienden solamente a retribuir al acreedor la temporaria privación del principal, sino que una parte de ellos cumple la función de recomponer el valor de este último. Luego, el tema concierne, de manera inmediata, al derecho a la retribución justa (arts. 14 bis, CN; 10, 43, y cctes., CCBA) y la garantía de inviolabilidad de la propiedad (arts. 14 y 17, CN; y 12, inc. 5, CCBA).
Por otra parte, la admisión o rechazo de la pretensión referida a los réditos traduce un beneficio económico innegable para el litigante que, según el caso, los percibirá o se verá liberado de su pago; y ello, merced al desempeño del profesional que le proporcionó asistencia letrada. En tales condiciones, la falta de cómputo de los intereses en la base regulatoria plasma una notoria desigualdad de trato entre la parte y el letrado, contraria a las previsiones de los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

El derecho de libre opción de obra social en los términos de la Ley Nº 472 —así como también la obligación legal de promover los medios tendientes a la integración de la entidad al Sistema Nacional del Seguro de Salud— permanece vigente toda vez que no fue derogado y; por el otro, que la Ley Nº 3021 complementa las disposiciones de ese texto legal —en particular, con respecto al derecho de opción—, por cuanto instituye un sistema alternativo que permite a los beneficiarios —afiliados activos— optar por alguna de las obras sociales inscriptas en el registro de entidades (art. 2, deceto nº 377/09) que hubiesen celebrado convenio con la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires. El nuevo sistema, por tanto, presenta como ventaja relativa el hecho de que resulta de operatividad inmediata —pues no se halla supeditado a la incorporación de la ObSBA al Sistema Nacional del Seguro de Salud—; pero, paralelamente, limita tanto el universo de los beneficiarios de la opción que prevé (únicamente los afiliados activos), cuanto las obras sociales por las cuales es posible optar según este régimen (sólo las inscriptas en el registro), al mismo tiempo que impone determinadas condiciones específicas para la celebración de los convenios (la entidad receptora debe comprometerse a brindar, a su exclusivo cargo, al menos las prestaciones que actualmente ofrece la ObSBA, sin objetar carencias, establecer preexistencias o exámenes de admisión, etc.). De manera concordante con el criterio expuesto, durante el debate de la Ley Nº 3021 el diputado Olivera sostuvo que “...esta es la mejor opción, porque se agrega una alternativa más al beneficiario...”; esto es, la posibilidad de optar en el marco de la Ley Nº 472 o bien en los términos de la Ley Nº 3021.

Hemos sostenido en numerosos precedentes (véase causas nº 18573-01-CC/2007, caratulada: “Incidente de incompetencia en autos Garbuglia, JuanJosé s/ infr. art. 150 - violación de domicilio - Código Penal - Apelación”, resuelta el 28 de agosto de 2007; nº 35843-01/CC/2008, caratulada “Incidente de incompetencia en autos Cabrera, Gustavo Orlando s/infr. art. 149 bis, amenazas -
Código Penal - Apelación”, resuelta el 27 de marzo de 2008; entre otras) que las causas iniciadas a partir del 1 de abril de 2007 por delitos enumerados en el segundo convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, celebrado el 1 de junio de 2004 entre el Presidente de la Nación y el Jefe de Gobierno de la CABA, deben ser investigadas en sede local.
Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en ulterior jurisprudencia, ha establecido como criterio en esta materia, que el fuero de la ciudad sólo es competente para entender en casos iniciados con posterioridad al 9 de junio de 2008 (causa 577. XLIV, caratulada “Crespo, Adrián Marcelo s/amenazas”, resuelta el 21 de octubre de 2008). De esta manera, todos los procesos originados con antelación ¾es decir, también aquellos formados luego del 1 de abril de 2007 deberían quedar bajo la órbita del fuero nacional.
Dada la autoridad que merece la doctrina sentada por el máximo tribunal de justicia en sus fallos, y por razones de economía procesal, corresponde abandonar la anterior jurisprudencia de esta Sala.

En el caso, corresponde revocar lo resuelto por el Juez de grado en cuanto dispone que el encartado deberá realizar una donación de dinero a un hospital público.
Si bien en anteriores precedentes hemos admitido la donación como regla de conducta en la suspensión del proceso a prueba, un nuevo estudio de la cuestión nos lleva a apartarnos de nuestra postura al respecto. Ello así, debido a que la donación de dinero no reúne los recaudos mencionados para considerarla una instrucción especial en los términos del artículo 45 inciso 7 del Código Contravencional.
En efecto, las instrucciones especiales como regla de conducta prevista en el artículo 45 inciso 7 de la Ley Nº 1472 implican, de acuerdo a lo establecido en el artículo 39 de dicho cuerpo normativo, “… el sometimiento del contraventor/a a un plan de acciones establecido por el juez/a. Las instrucciones pueden consistir entre otras, en asistir a determinados cursos especiales, en participar en programas individuales o de grupos de organismos públicos o privados, que le permitan modificar los comportamientos que hayan incidido en la realización de una conducta sancionada”.
Es claro que las instrucciones especiales conllevan necesariamente el despliegue de alguna actividad por parte del imputado, requisito que no reúne la donación.

En el caso, corresponde disponer el sobreseimiento del imputado en orden a la contravención prevista en el artículo 113 bis del Código Contravencional en atención a la reciente sanción de la Ley Nº 3.515 que deroga expresamente dicho artículo.
No puede ponerse en cabeza del inculpado las inconsecuencias del legislador en el diseño normativo de las hipótesis analizadas y las múltiples interpretaciones efectuadas por los diversos operadores jurídicos intervinientes.
En efecto, en el momento de la comisión del hecho aquí investigado la conducta consistente en violar la prohibición de paso indicada por un semáforo se encontraba prevista en el artículo 113 bis del Código Contravencional y en el artículo 6.1.63 del Régimen de Faltas (según ley 2641). La diferencia entra ambas normas radicaba en que el legislador local había previsto un sistema en que la acción se subsumía en el tipo contravencional si el conductor era identificado, mientras que si no lo era, la conducta era típica de la falta prevista en el art. 6.1.63, respondiendo el titular o responsable del vehículo.
Ahora bien, con posterioridad a ello, específicamente el 29 de enero de 2010, se sancionó la Ley Nº 3390, que modificó la figura del artículo 6.1.63. A partir de aquí
para algunos intérpretes el comportamiento del conductor identificado quedó previsto en dos normas de prohibición, con diferentes sanciones.
Así, surgieron múltiples lecturas –tanto procesales como materiales– en torno a la cuestión analizada que, con la reciente sanción de la Ley Nº 3515 se le ha puesto punto final a las discuciones doctrinarias y jurisprudenciales originadas en la resolución de las dichas contravenciones.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto distribuyó las costas en el orden causado.
Cabe señalar que la jurisdicción federal es prorrogable. De allí que, no necesariamente la actora tenía certeza de que la demandada plantearía dicha defensa máxime si se considera que, además, el Código Contencioso Adminstrativo yTributario fijó –conforme con la Ley Nº 7- la competencia de este fuero con un criterio, en principio, subjetivo (artículos 1 y 2). Esto demuestra que la accionante pudo creerse con derecho a accionar ante esta jurisdicción lo que hace procedente la imposición de las costas en el orden causado. Es más, si bien la accionada enunció algunos precedentes que –según su entender- demostrarían que existe una suerte de jurisprudencia consolidada sobre la cuestión que da origen a estos actuados, lo cierto es que también se verifican otras causas que han sido tramitadas y resueltas ante este fuero (vgr. “GCBA c/ Obra Social de Empleados de Despachantes de Aduana s/ Ej. Fisc. - Otros”, EXPTE. Nº EJF 954763/0, 24/11/2009; “GCBA c/ Obra Social del Personal de la Industria del Caucho s/ Ej. Fisc. – Otros”, sentencia del 05/02/2010).
Si bien esta Alzada se expidió en una cuestión análoga a la presente en la causa “GCBA c/ Obra Social de Ceramistas s/ Cobro de pesos”, Expte. Nº EXP 16904/0, sentencia del 21/05/2008, un nuevo análisis de la cuestión hace procedente el cambio respecto de lo decidido en aquella oportunidad.

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto intimó a la firma denunciada para que dentro del quinto día de notificada efectúe el pago de la suma adeudada, ello de conformidad con los artículos 401 y siguientes del Código Contencioso Administrativo y Tributario, artículos 61 y 62 del Código Fiscal y de la Resolución Nº 1772 de la Secretaría de Hacienda y Finanzas del 2004.
Si bien esta Sala ha advertido en varios precedentes que la sanción pecuniaria -multa- impuesta por la administración, posee carácter penal y por ende es su propia naturaleza la que impone que le sean aplicables las normas y principios de derecho penal, citando abundante jurisprudencia y doctrina que abonó esa posición, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad se expidió sobre el tema en el Expte. Nº 3998 del 19 de octubre de 2005 estableciendo un criterio contrario al sustentado por esta Sala. Frente a este panorama, se observó que persistir en la adopción de decisiones del tenor de las ya referidas -a pesar de encontrarse sustentadas en el pleno y actual convencimiento de los integrantes de esta Sala- implicaría provocar al trámite del proceso indebidas dilaciones, en virtud de haberse pronunciado en contra el máximo tribunal de las causas sustanciadas ante este fuero.
Ello así, so riesgo de desoír las exigencias de celeridad y economía procesal que tornan conveniente evitar todo dispendio de actividad jurisdiccional. Tal es, por otra parte, la orientación que debe regir la labor judicial, de conformidad con el antiguo criterio de nuestra Corte Suprema de Justicia en relación al carácter obligatorio de sus interpretaciones (conf. arg. de Fallos: 25:36; 212:51; 212:160; 53:309; 256:20; 303:1769;311:1644; 311:2004; 318:2103; 320:166; 321:3201 y sus citas).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto refiere a la regla de conducta consistente en dar sumas de dinero en el marco de la suspensión del juicio a prueba que le fuera otorgada al imputado.
En efecto, un nuevo análisis de la cuestión relativa a la imposición, como regla de conducta, de la obligación del imputado de dar una suma de dinero a la luz de la postura de los restantes magistrados de la Sala, me lleva a concluir que garantiza mejor la interpretación a favor de los derechos de las personas imputadas aquella que considera que las siete reglas descriptas en el artículo 45 del Código Contravencional local son taxativas y no enunciativas, por lo que, tanto en el caso en que el imputado consienta entregar una suma de dinero, como en el supuesto en que tal regla fuera fijada sin su aquiescencia por el "a quo", la fijación de está resulta ilegítima.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia que dispuso rechazar la solicitud de mediación incoada por la Defensa por extemporánea.
En efecto, si bien este Tribunal resolvió en la presente causa declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por entender que la citada normativa supone la asunción de facultades legislativas exclusivas del Congreso Nacional, de acuerdo a lo establecido en el artículo 75 inciso 12 de la Constitución Nacional, el Tribunal Superior de Justicia decidió–remitiéndose a lo resuelto en el expte. Nº 6784/09 caratulada “Ministerio Público –Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en “Del Tronco, Nicolás s/art. 184 inc. 5 del CP”, rta. el 27/9/2010- que esta Sala se había excedido en su jurisdicción al pronunciarse respecto de la inconstitucionalidad del instituto de la mediación previsto en el artículo 204 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en tanto vulneró el debido proceso e impidió al recurrente obtener una respuesta en torno a sus planteos y que no se ha demostrado que ella fuera la única forma posible de dar respuesta a los agravios que el había planteado en el recurso. Se dejó constancia, asimismo de la constitucionalidad de la norma en cuestión (voto de los Dres. Lozano, Ruiz y Conde) y se dispuso revocar la sentencia impugnada y devolver la causa a fin de que este Tribunal se expida sobre la pretensión de la defensa “de acuerdo a las consideraciones efectuadas”. Así las cosas, en cumplimiento de lo allí resuelto, y sin perjuicio de nuestra posición oportunamente expuesta, corresponde adentrarse en el estudio de los agravios esgrimidos en el recurso de apelación incoado, tal como ha sido decidido por nuestro Máximo Tribunal local, dejando de lado, en esta oportunidad, toda otra eventual consideración acerca de la constitucionalidad del instituto, cuya declaración ya ha sido revocada por el Tribunal Superior de Justicia.

En el caso, corresponde anular la regla de conducta fijada por el Sr. Juez “a quo” consistente en que el imputado se abstuviera de conducir en el marco de la suspensión del juicio a prueba que le fuera otorgada.
En efecto, un nuevo análisis de la cuestión me lleva a apartarme de mi anterior postura, modificándola en tanto entiendo que imponer una pauta como la pretendida -abstención del derecho a conducir-, sólo puede ser viable luego de un juicio en donde, establecida la culpabilidad del infractor, se lo condena a dicha pena. Lo contrario importaría imponer una pena -en este caso de “auto inhabilitación” o de abstención “voluntaria” de conducir- a quien, si bien acepta cumplirla, no ha sido declarado culpable y ni ha admitido su responsabilidad, afectándose en consecuencia la presunción de inocencia (el art. 18 de la CN).

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de queja por apelación denegada.
En efecto, en función del fallo “Moraes” del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, una interpretación “in bonam parte”, del artículo 251 de la Ley Nº 189 y del artículo 58 de la Ley Nº 1217, me llevan a admitir el recurso intentado, dejando de lado mi postura en cuanto sostenía que el recurso no sería autosuficiente ya que el recurrente no acompañó las copias requeridas por el inciso 1º del artículo 251 de la Ley Nº 189.
Asimismo, el recurso intentado satisface los recaudos de fundamentación autónoma, conteniendo una relación concreta de los hechos de la causa y de la resolución recurrida, como así también una crítica prolija y circunstanciada de los argumentos expuestos tendientes a que el recurso prospere.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de queja por apelación denegada.
En efecto, la informalidad y la economía procesal son principios que deben primar en el proceso de faltas, como así, que el mentado artículo 58 de la Ley Nº 1217, prevé el pedido de remisión del expediente al juzgado de primera instancia, me lleva a modificar mi postura, en cuanto sostenía la estricta aplicación supletoria del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad.
Asimismo, cualquier duda respecto de formalidades incumplidas, queda zanjada con la copia de la cédula de notificación de la resolución recurrida y del estudio de los autos principales que se tienen a la vista.

En el caso, corresponde declarar parcialmente admisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámara, exclusivamente en relación a los agravios dirigidos contra la decisión que concede la suspensión del juicio a prueba pese la oposición del Sr. Fiscal.
En efecto, si bien la resolución contra la cual se dirige el recurso dista mucho de la noción de sentencia definitiva de la causa -en tanto entendamos por ella la resolución que pone fin al proceso haciendo mérito de una acusación determinada o su posible equiparación por cerrar definitivamente el proceso-, en atención a lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia en el expte. nº 7238/10 “Ministerio Público s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Jimenez, Juan Alberto s/art. 111 CC”, rto. el 30/11/2010, en el que consideró que, resolución como la presente, debe ser equiparada a tal, corresponde atribuirle dicho carácter.

En el caso, corresponde declarar parcialmente admisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámara, exclusivamente en relación a los agravios dirigidos contra la decisión que concede la suspensión del juicio a prueba pese la oposición del Sr. Fiscal.
En efecto, en base a lo decidido por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en el fallo recaído en el expte. nº 7238/10 “Ministerio Público s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Jimenez, Juan Alberto s/art. 111 CC”, rto. el 30/11/2010, en el que ante un planteo del Ministerio Público Fiscal de las mismas características se hizo lugar al recurso de queja e inconstitucionalidad por encontrarse en juego garantías constitucionales, corresponde considerar procedente el recurso intentado.
Ello así, sin perjuicio de de lo resuelto por esta Sala en anteriores precedentes -causas nº 12694-00-CC/10 “Mathews, Margarita Diana s/art. 111 CC”, rta. el 12/11/2010, nº 48696-00-CC/09 “Silva, Horacio Rodolfo s/art. 111 CC”, rta. el 10/11/2010, entre otros- , en cuanto a que las cuestiones relativas a la concesión de la suspensión del juicio a prueba en materia contravencional no constituyen en principio un agravio constitucional.
Así las cosas, por razones de economía procesal y a fin de no dilatar el trámite de la causa, debido a que el Tribunal Superior ya se ha pronunciado sobre el tema, no cabe más que remitirse a los fundamentos brindados en el fallo ya citado y declarar admisible el remedio intentado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la demanda de amparo interpuesta por la parte actora, y en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad de la Resolución Nº 24-SSCC-07, por medio de la cual suspendió el otorgamiento de permisos en la vía pública para el expendio de productos alimenticios y ordenó al GCBA que en el plazo de diez días se expida acerca de la solicitud de permiso de uso tramitada por la amparista.
Es dable señalar que un nuevo análisis del asunto sometido a decisión impone a este Tribunal, reexaminar el criterio sostenido “in re” “Polakis, Anastasio c/ GCBA s/ Amparo”, exp. 31605/0, sentencia del 25/9/2009. En rigor, la delicada función de administrar justicia impone a los tribunales el deber de ajustar sus pronunciamientos a la especial prudencia que exige la decisión de los casos sometidos a decisión (“mutatis mutandi” Fallos, 183:409), reviendo las decisiones que se exhiban inconvenientes o injustas.
Si bien la actividad que desarrolló y pretende desarrollar la amparista, en principio, se halla prohibida, la Administración se encuentra facultada a conceder permisos de uso para el ejercicio de esa actividad siempre que el peticionante cumpla con los requisitos prefijados, de conformidad con lo establecido en la Ley Nº 1166 y el Decreto Nº 612/04.
No se trata, en este aspecto, de ahondar en los recaudos de valoración de la Administración sobre si considera o no oportuno otorgar un permiso para desarrollar dicha actividad, sino por el contrario, otra es la cuestión, ¿puede un órgano inferior de la Administración (Subsecretario de Control Comunal) dejar de aplicar el plexo normativo vigente integrado por la Ley Nº 1166 y el Decreto Nº 612/04, por encontrarse tramitando una modificación a dicho decreto? Naturalmente la respuesta al interrogante no puede ser otra que su negación. Cabe recordar que el ejercicio de la competencia constituye una obligación para el funcionario y no puede abdicar en su ejercicio (art. 2 del decreto 1510/1997).
En esa inteligencia, si bien existe un margen de discrecionalidad en la Administración, en punto a la concesión de permisos, tal cosa no equivale a una absoluta indeterminación, que conlleve a la configuración de una potestad sin otro límite que la voluntad del funcionario.
A partir de lo expuesto, asociar discrecionalidad con “libre albedrío” de la Administración pública, no es una variable admisible.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, con el objeto de impugnar la resolución de la Administración que la intimó a jubilarse.
En efecto, la Sentenciante entendió, en función del principio de igualdad, que la distinción que se derivaría de la distinta edad jubilatoria para hombres y mujeres no puede ser considerada válida y que las normas que procuran formular una discriminación positiva, no pueden conducir a la situación inversa; esto es, a colocar a las mujeres en una situación desventajosa en relación a los hombres. Así las cosas, expuso que al régimen de la Ley Nº 24.016 le resulta aplicable el artículo 35 del Estatuto Docente y el artículo 19 de la Ley nº 24.241, “… en cuanto dispone que las mujeres podrán optar por continuar su actividad laboral hasta la edad prevista para los hombres, que en el caso concreto por imperio de la Ley 24.016 asciende a los sesenta (60) años, pero con la opción prevista por el Estatuto Docente de permanecer tres años, opción respecto de la cual deberá expedirse la Administración”.
La cuestión sometida a decisión impone un nuevo examen del asunto, a los fines de arribar a la justa solución del litigio.
Sentado ello, es dable puntualizar que -en autos- no se debate que en la causa “Gemelli” (sentencia del 28/07/2005), el Alto Tribunal consideró subsistente el régimen previsional especial establecido, para los docentes, por la Ley Nº 24.016.
Desde esta óptica, la reglamentación específica estatuida en la Ley Nº 24.016, prevalece sobre las condiciones generales fijadas por la Ley Nº 24.241. No obstante, resta indagar, si la diferenciación etaria, para acceder al beneficio jubilatorio, que realiza el legislador, con sustento en el sexo resulta constitucionalmente admisible.
A su vez, el hecho de que se encuentren involucrados derechos y garantías constitucionales, como ser el de la igualdad de trato, impone un escrutinio judicial estricto, de forma de analizar el temperamento adoptado por los poderes públicos en relación a la tutela de la preceptiva constitucional. Cabe recordar que la tutela de la legalidad constitucional, en ciertas circunstancias, impone a los Tribunales de justicia proceder incluso oficiosamente a su salvaguardia; con mayor razón aún cuando no exista otra solución que mantenga su supremacía (CSJN, Fallos, 327:3117).
En tal orden de consideraciones, las distinciones que encuentran como apoyatura, por caso, el sexo de las personas, encuadran en las denominadas “categoría sospechosas” que, a los fines de su legitimidad constitucional, exige de la presencia de razones claras, concretas y razonables que la sostengan, en atención a la presunción de ilegitimidad que poseen.
Se produce, de tal modo, la inversión de la carga probatoria y la necesidad, por ende, de contar elementos convincentes que comprueben acabadamente la razonabilidad de las normas que sostienen dicho precepto (cf. voto del juez Lozano in re “Zdanevicius, Luisa Laimute c/ GCBA s/ amparo s/ recurso de inconstitucionalidad” -pronunciamiento del 25/11/2009-).
En el “sub examine”, demás está decir, que la distinción no propone las razones concretas que sustenten la distinción entre hombres y mujeres a los fines de acceder al beneficio jubilatorio, circunstancia que culmina por no revertir la presunción de inconstitucionalidad que afecta la norma.
Desde tal perspectiva, evidentemente, la distinción que formula el legislador, a los fines de acceder al beneficio jubilatorio, no encuentra la debida justificación, en tanto se basa en el sexo, sin ningún tipo de argumento que la justifique, afectando, ciertamente, el ascenso en la carrera y, con ello, la mejora de la situación laboral.

En materia de faltas, la exigencia de elevar las actuaciones "sin más trámite" en lo que respecta al recurso de apelación no puede referirse a omitir el análisis de admisibilidad que, lógicamente, debe preceder a la concesión del recurso, debe restringirse su sentido a que la elevación se efectúa sin sustanciación, es decir, sin oír a las partes en primera instancia. Por ello, debo apartarme de lo que he sostenido en la causa Nº 0011674- 01-00/10: "RECURSO DE QUEJA EN AUTOS ALTOS DEL BOULEVARD CENTRO PRO-VIDA S.A. s/infr. art(s). 4.1.1.2, Habilitación en Infracción, L-451", resuelta el 7/09/2010, entre otras.

En el caso, corresponde disponer el archivo de las actuaciones por vencimiento del plazo previsto en el artículo 104 y con los alcances del artículo 105, última parte, ambos del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y en consecuencia sobreseer al imputado.
En efecto, en atención a la solicitud expresa de la fiscalía de cámara en torno al archivo de este proceso y respecto del aquí imputado, por afectación del plazo razonable, resulta de aplicación la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “QUIROGA, Edgardo Oscar” (expediente Nº 4302, rto. el 23/12/2004).
Ello así, más allá de mi postura sentada en los precedentes “CRISTALDO, Juan de la Cruz s/ inf. art. 189 bis del C.P. - apelación” (causa Nº 5324-01/CC/2007, rta. por la Sala III el 6/11/07); “COLMAN, Anacleto s/ inf. art. 116 del C.C.: organizar y explotar juego sin autorización, habilitación o licencia" (causa n° 642-00/08, rta. por la Sala III el 4/9/08) y "MENDOZA, Virginio s/ inf. art. 83 CC: usar indebidamente el espacio público c/ fines lucrativos (no autorizados)” (causa nº 28.215-00-00/07, rta. por la Sala III el 11/11/09), entre otros.

En el caso, corresponde confirmar la decisión del Juez de grado de no hacer lugar al planteo de nulidad realizado por la Defensa, respecto de la decisión del Fiscal de no impulsar el procedimiento de mediación (artículo 204 del C.P.P.C.A.B.A).
En efecto, el Tribunal Superior de Justicia, a partir del caso “Del Tronco Nicolás s/art. 184, inc 5º CP”, ha dejado sin efecto las declaraciones de inconstitucionalidad pronunciadas por esta Alzada, respecto del artículo 204 inciso 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad; por lo que sin perjuicio de dejar a salvo la opinión de los suscriptos en lo que a tal tópico se refiere, lo cierto es que en atención a las particularidades del caso, la forma en que se resuelve la cuestión nos releva de examinar los fundamentos que emanan del fallo antes citado del Tribunal Superior de Justicia en lo que hace a la compatibilización del artículo 204 inciso 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad con las normas constitucionales federales y locales.
Asimismo, la norma en cuestión tampoco otorga a las partes, ni al juez, la posibilidad de impulsar la mediación por sí, de modo que tampoco en este punto puede considerarse desacertada la decisión en estudio.
A mayor abundamiento, la decisión de la Fiscalía cuestionada por la Defensa se asienta en una evaluación de la gravedad del caso que, contrariamente a lo pretendido por el recurrente, no se evidencia como aparente, sino que se vincula con las características del hecho materia de investigación.

En el caso, corresponde confirmar la decisión del Juez de grado de no hacer lugar al planteo de nulidad realizado por la Defensa, respecto de la decisión del Fiscal de no impulsar el procedimiento de mediación.
En efecto, la casi absoluta carencia de un marco regulatorio de la mediación no permite evaluar la corrección o incorrección de la tesis sostenida por la Fiscalía, todo lo cual no hace más que reforzar los motivos por los que esta Sala decidiera declarar la inconstitucionalidad del artículo 204 inciso 2º del Código Procesal Penal de la Ciudad en el fallo " Dominguez Luis Emilio s/ inf. art. 184, inc. 5 del Código Penal", decisión que fuera dejada sin efecto por el Tribunal Superior de Justicia en el fallo "Del Tronco Nicolás s/ art. 184 inc. 5 del Código Penal" oportunamente elevado por la Sala I de esta Cámara.
Asimismo, la posición criticada se sustenta en argumentos suficientes y no puede ser entendida como producto de la mera arbitrariedad. Tales argumentos podrán ser o no compartidos por los distintos intervinientes en el proceso, pero lo cierto es que la sola eventual disidencia a ese respecto no puede justificar una descalificación de la validez de aquel acto.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámara, contra la resolución de esta Sala mediante la cual se confirmó la resolución de primera instancia que suspendió el juicio a prueba a favor del encartado (art. 45 CC) pese la oposición del Fiscal.
En efecto, la resolución contra la cual se dirige el recurso dista mucho de la noción de sentencia definitiva de la causa en tanto entendamos por ella la resolución que pone fin al proceso haciendo mérito de una acusación determinada o su posible equiparación por cerrar definitivamente el proceso.
Pese a ello, en atención a lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia en el expte. Nº 7238/10 “Ministerio Público s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en “Jiménez, Juan Alberto s/art. 111 CC” (del 30/11/2010), donde, por mayoría, entendió que una resolución como la presente debía ser equiparada a tal, consideramos que correspondía disponerle dicho carácter en otros precedentes.
Sin embargo, la reciente jurisprudencia del Tribunal Superior de Jusiticia, adoptada por mayoría y plasmada en los Exptes. Nº 7169/10 “Ministerio Público –Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 1- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Romero, Gustavo Facundo s/infr. art. 189 bis CP” (del 26/4/2011) y Nº 7546/10 “Parrilli, Rosa Elsa s/inf. art. 149 bis CP s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado Nº 7550/10 “Ministerio Público – Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 1- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Parrilli, Rosa Elsa s/infr. art. 149 bis “ (rta. el 28/4/2011), nos lleva a un nuevo análisis de la cuestión.
Ello así, tal como señaló la Dra. Conde in re “Romero” (antes citado) si “A las personas imputadas en causas penales se les ha exigido, de manera invariable, para que este Tribunal analice sus recursos, con carácter previo al dictado de la “sentencia definitiva” (art. 27, ley nº 402), la concreta demostración del gravamen irreparable que les provoca la decisión objetada y, consecuentemente, del interés en que ella sea dejada sin efecto. Idéntica exigencia se impone, sin distinciones, a cualquier recurrente, aún cuando tal demostración … se encuentra subordinada a circunstancias de distinta naturaleza según quién la impugne …”.
Así, en nuestra opinión dicho criterio resulta claramente aplicable al ámbito contravencional, y a partir de ello cabe señalar la Sra. Fiscal de Cámara no ha logrado demostrar el gravamen irreparable que le ocasionaría la decisión de esta Sala, sino que contrariamente a ello, en su escrito sólo se limitó a citar principios, derechos y garantías consagrados constitucionalmente de forma genérica y abstracta sin relacionarlos con el caso concreto.
Por tanto, y tal como hemos señalado en numerosos precedentes, las resoluciones que conceden la suspensión del juicio a prueba por regla no resultan equiparables a sentencia definitiva por su carácter revocable. Ello, en primer lugar, por el posible incumplimiento de las reglas de conducta impuestas; y en segundo lugar porque una vez transcurrido el plazo del instituto en cuestión, la extinción de la acción no opera de
manera automática pues debe corroborarse el cumplimiento de los demás requisitos establecidos normativamente a efectos de desvincular al imputado definitivamente del proceso.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámara contra el pronunciamiento de la Alzada en el que se decidió confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la suspensión del proceso a prueba pese a la oposición del Fiscal.
En efecto, sin perjuicio de que en otros casos análogos consideramos inadmisible el recurso de inconstitucionalidad, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad se ha pronunciado en sentido contrario, esto es admitiendo la queja interpuesta por el Sr. Fiscal de Cámara, haciendo lugar al recurso de inconstitucionalidad, revocando la sentencia impugnada y dejando sin efecto la suspensión del juicio a prueba, ordenando, a su vez, continuar el trámite de las actuaciones según el impulso que recibieren (Expte. nº 7238/10 “Ministerio Público -Fiscalía ante la Cámara con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 1- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Jiménez, Juan Alberto s/ infr. art(s). 111 CC’”, rta. 30/11/2010), motivo por el cual así se resuelve a fin de evitar un inútil dispendio jurisdiccional.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Fiscal de Cámara contra el fallo de esta Sala que sobreseyó al imputado, ordenó la destrucción del arma y el archivo de las actuaciones.
En efecto, si bien el resolutorio atacado no es una sentencia definitiva, pone fin al proceso, y esta debe considerarse equiparable a tal.
A mayor abundamiento, la legitimación del representante del Ministerio Público Fiscal para interponer recurso de inconstitucionalidad en el marco del procedimiento penal, ha sido reconocida por el Tribunal Superior de Justicia al tramitar las reiteradas quejas presentadas por esa parte, a saber: “Ministerio Público —Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 1— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en autos ‘Alegre de Alvarenga, Ramona s/ infr. art. 189 bis CP’”, (expte. nº 6182/08, resolución del 22/06/2009); “Ministerio Público —Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 1— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Benavidez, Carlos Maximiliano s/ inf. art. 189 bis CP’” (expte. n° 6454/09, resolución 08/09/2010) y “Ministerio Público —
Causa Nº 0012911-00-00/10 “GONZALEZ, Rolando Alfredo s/infr. art(s). 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil - CP (p/L 2303)” Fiscal ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Parga, Daniel Ezequiel s/ infr. art. 189 bis CP —portación de arma de fuego de uso civil—’” (expte. nº 6165/08, sentencia del 20/10/2009), entre muchos otros. (Del voto en disidencia del Dr. Franza).

La reciente jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia, adoptada por mayoría y plasmada en los Exptes. Nº 7169/10 “Ministerio Público –Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 1- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Romero, Gustavo Facundo s/infr. art. 189 bis CP” (del 26/4/2011) y Nº 7546/10 “Parrilli, Rosa Elsa s/inf. art. 149 bis CP s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado Nº 7550/10 “Ministerio Público – Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 1- s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Parrilli, Rosa Elsa s/infr. art. 149 bis “ (rta. el 28/4/2011), implican una modificación al fallo “Jimenez” de dicho Tribunal.
En cuanto a los alcances de los criterios generales de actuación dictados por el Sr. Fiscal General, la Dra. Conde en el precedente “Romero” ha afirmado que –si bien refiriéndose a las instrucciones en relación a la tenencia y portación de armas de fuego- si se admitiera que a través de una Resolución General el Fiscal General intentara imponer el criterio de una persona sobre el de los Magistrados y Fiscales implicaría una concentración de poder exorbitante y por vía indirecta implicaría modificar la ley; en consecuencia concluye que “… su instrucción … sólo podría establecer una serie de pautas interpretativas para que los Fiscales fundamenten su oposición o consentimiento al otorgamiento de una suspensión del juicio a prueba. Legalmente sus pautas interpretativas deben ser aplicadas a los casos concretos para poder ser consideradas verdaderas razones “de política criminal”, demostrativas de “La necesidad de que el caso se resuelva en juicio”, pues de lo contrario sólo constituyen razones retóricas voluntaristas y genéricas…”. Tal extremo se verifica también en materia contravencional.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado en cuanto resolvió declarar la inconstitucionalidad del artículo 45, último párrafo del Código Contravencional.
En efecto, no es éste el momento procesal oportuno para expedirse sobre la constitucionalidad del mencionado artículo, pues el Sr. Juez no puede válidamente en oportunidad de conceder la suspensión del juicio a prueba disponer ni efectuar la comunicación al Poder Ejecutivo a los fines de la adopción de las medidas previstas en el Código de Tránsito (Título undécimo, Capítulo I, arts. 11.1.1 al 11.1.8) dado que el beneficio podría ser revocado si se dieran los supuestos previstos legalmente, lo que implicaría la reanudación en el trámite de las actuaciones, la posibilidad de que se lleve a cabo un juicio y el correspondiente dictado de una sentencia, la que no cabe presuponer será condenatoria.
En base a ello, no resulta viable hacer aplicación de la norma en cuestión en esta etapa procesal pues no puede descartarse plenamente aún, el dictado de una sentencia que lo beneficie.
Ello así, sin perjuicio de que en anteriores precedentes he declarado la inconstitucionalidad de la norma en cuestión por entender que ella viola los principios de inocencia y culpabilidad, tal como destaca el Sr. Juez de Grado (Del voto en disidencia de la Dra. Marum).

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad deducido por la Sra. Fiscal de Cámara contra el pronunciamiento de la Alzada que decidió confirmar la suspensión del proceso a prueba respecto de la imputada.
En efecto, más allá de la opinión personal de los suscriptos expresada en otros antecedentes en los cuales considerabamos declarar inadmisible el recurso, el Tribunal Superior de Justicia se ha pronunciado en el expediente Nº 7238/10 Ministerio Público -Fiscalía ante la Cámara con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 1- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Jiménez, Juan Alberto s/ infr. art(s). 111 CC’”, rta. 30/11/2010, causa originaria de la Sala I, en sentido contrario, esto es, admitir la queja interpuesta por el Sr. Fiscal de Cámara, hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad intentado, y en consecuencia revocar la sentencia impugnada y dejar sin efecto la suspensión del juicio a prueba, ordenando, a su vez, continuar el trámite de las actuaciones según el impulso que recibieren, por lo que decidimos con arreglo a las consideraciones efectuadas en dicho Fallo.

En el caso, corresponde denegar el recurso de inconstitucionalidad contra la resolución de grado que dispuso revocar la desición de grado que no hizo lugar a la suspension del proceso a prueba.
En efecto, si bien es cierto que la Ley Nº 402 que regula el especial recurso solicitado no distingue entre las partes que pueden interponerlo, lo que conduciría a sostener la aplicación de la regla general en la materia (art. 267 del C.P.P.C.A.B.A.), los jueces nos vemos llamados a realizar un cotejo sistémico de la legislación imperante que, en este particular caso, presenta una regulación específica que torna inoperante dicha disposición.
Eel recurso fiscal ha sido especialmente atendido por el Código Procesal Penal cuando en el art. 290 ha previsto la posibilidad de recurrir la sentencia que revoca una absolución ante otra sala de la Cámara que siga en el orden de turno, garantizando así la doble conformidad judicial estimada como necesaria frente al estándar mínimo constitucionalmente asentado (Fallos: 318:514). Pero el procedimiento ante el Superior Tribunal no prevé esta variante. De allí que se deba entender que el legislador, que arbitró un mecanismo para posibilitar que el fiscal obtuviera una revisión jurisdiccional de una sentencia firme absolutoria, sin afectar la garantía a la doble instancia del imputado, optó por no prever esta posibilidad en la instancia extraordinaria. Es decir, no admitió la posibilidad de un recurso fiscal contra el 3 Derecho procesal penal I. Fundamentos, p. 708 y ss., ed. Del Puerto, 2004; Bs. As., Argentina. imputado dado que, de haberlo aceptado, debería haber dispuesto un mecanismo análogo para garantizar la doble instancia (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la Defensa y reducir el monto de la multa impuesta.
En efecto, si el administrado solicita el pase a la Justicia Penal Contravencional y de Faltas, el juez que intervenga debe limitarse al juzgamiento de la infracciones cuyo nuevo conocimiento fuera solicitado, teniendo vedada la posibilidad de agravar la situación de quién ejerce un derecho a la revisión judicial de las decisiones administrativas. Ello así, ya que, si v.g. se aumentara la sanción impuesta por el controlador por los mismos hechos, se estaría afectando el derecho de defensa del presunto infractor.
En este sentido la Corte Suprema de Justicia ha sostenido “…no cabe duda de que resultaría arbitrario concederle al procesado la facultad de impugnación, y, al mismo tiempo, exponerlo al riesgo de que por el ejercicio de dicha facultad, y sin existir recurso de la parte acusadora, su situación procesal se vea empeorada, colocándolo en la disyuntiva de correr el citado riesgo o consentir una sentencia que considera injusta”. (Corte Suprema de Justicia de la Nación, Lanci, Oscar R. y otros, rta. 26/11/1985, La Ley 1986-B, 239 - DJ 1986-2, 2, Fallos Corte: 307:2236, Cita Online: AR/JUR/1521/1985.
El juez que interviene en la etapa judicial debe limitarse a juzgar dentro del límite establecido por los términos de la condena administrativa, teniendo vedada la posibilidad de introducirse en la pretensión de la administración, ya que, si condenara por infracciones en las que el controlador decidió no aplicar sanción alguna, o bien decidiera por cualquier motivo aumentar el monto de la sanción, como en el caso de autos, estaría ejerciendo una potestad “ex oficio” propia de un tribunal inquisitivo, al alterar el objeto fijado por la condena administrativa.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la parte querellanate, contra la resolución dictada por esta Sala a través de la cual se sobreseyó al imputado y se ordenó el archivo de las actuaciones en orden al delito de violación de domicilio, pues un nuevo examen de la materia me lleva a modificar mi postura con respecto a la legitimación de la querella para interponer el recurso en cuestión.
En efecto, dicha decisión halla fundamento en la aceptación del cambio en el enfoque de la participación de la víctima en el proceso penal por su condición de tal.
Sin dejar de tener presente la diferente gravedad de los casos que tramitan ante la Corte Interamericana con el que aquí se presenta, lo cierto es que la ausencia de una verdadera persecución penal estatal, la querella (léase, la víctima) y el acusado deberían, conforme los antecedentes señalados, encontrarse en una situación de equilibrio en lo que hace a la posibilidad de perseguir y defenderse en el marco del proceso, extremo que debería ser abordado, en definitiva, por el Tribunal Superior de Justicia.
Como consecuencia de lo antes expuesto, la inviolabilidad de la garantía de “defensa en juicio de la persona y de los derechos”, prevista por el artículo 18 de la Constitución Nacional, debe ser entendida como la facultad que tiene todo imputado de manifestar y demostrar su inocencia, así como también la facultad de la víctima de manifestar y demostrar la culpabilidad de aquél. Solo de esa forma se le reconocería a ambos sujetos procesales su capacidad de intervenir en defensa de sus derechos.
A ello se suma que la Convención Americana sobre Derechos Humanos claramente establece a favor de la víctima el derecho de recurrir ante un juez o tribunal superior al referirse en la segunda parte del punto 2, artículo 8, a “toda persona en plena igualdad”.
Negarle a la víctima el amparo de dicha garantía implicaría caer en el sin sentido de otorgarle la posibilidad de acceder a la justicia para demostrar la responsabilidad penal del imputado y negarle la posibilidad de lograr la revisión judicial de la sentencia dictada contra sus intereses, en una causa en la que se investigan los delitos que dice haber sufrido.( Del voto en disidencia de la Dra. Paz ).

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la parte querellante, contra la resolución dictada por esta Sala a través de la cual se sobreseyó al imputado y se ordenó el archivo de las actuaciones en orden al delito de violación de domicilio, pues un nuevo examen de la materia me lleva a modificar mi mpostura con respecto a la legitimación de la querella para interponer el recurso en cuestión.
En efecto, la querella al desarrollar el planteo de inconstitucionalidad de los artículos 256 y 257 del Código Procesal Penal de la Ciudad, ha establecido en este caso un supuesto constitucional que permite habilitar su tratamiento por el Tribunal Superior, habida cuenta que la aplicación de dichas normas, al establecer el desistimiento tácito de la acción penal por parte de la querella su extinción y el sobreseimiento del imputado, podrían entrar en colisión con las hipótesis de extinción de la acción penal previstas por el artículo 59 del Código Penal y la facultad del Legislador Nacional en razón de lo dispuesto por los artículos 75, inciso 12y 121 de la Constitución Naiconal y, por consiguiente vedada al Legislador local. (Del voto en disidencia de la Dra. Paz)

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Defensor General por afectación del debido proceso legal.
En efecto, la decisión que dispone no hacer lugar a la nulidad planteada por la defensa ni al consecuente sobreseimiento lesionaría en principio, el debido proceso legal, garantía protegida por la Constitución Nacional, ya que no fue el Sr. Fiscal quien dio la orden de iniciación de la causa y el alcance de la locución representante del Ministerio Público Fiscal mas allá de lo dispuesto por la Constitución local sobre que reviste condición de acusador publico merece la consideración del Máximo Tribunal Local (en sentido análogo, pero tratando un supuesto diferente, se expidió por la concesión del recurso la Dra. Alicia Ruiz en el empate 6747/09 "MP - Defensoría General de la Ciudad de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en "Páez, Verónica de las Nieves s/inf. Art. 81 CC").

En el caso, corresponde condenar al Gobierno de la Ciudad a regularizar la situación previsional de los accionantes tanto en lo que hace a los aportes como respecto de las contribuciones, en el marco de lo previsto en los artículos 10, 11 y 12 de la Ley Nº 24.241.
En efecto, al ser la regularización previsional la consecuencia lógica de la declaración del carácter remunerativo de los suplementos de marras, lógico resulta, también, que las sumas adeudadas al organismo de la seguridad social por las cotizaciones omitidas sean ingresadas por la demandada, que es quien originó con su accionar tal situación. Desde este contexto, sostuve que si bien en el precedente de esta Sala “Amstutz, María Laura y otros c/ GCBA s/ empleo público” (expediente 214/0, sentencia del 16/11/2004, que se eximía al Gobierno de la Ciudad de depositar los montos correspondientes a las sumas adeudadas por aportes, lo cierto es que, con el transcurso del tiempo, ha quedado evidenciado el reiterado obrar irregular de la demandada, ya que continúa liquidando numerosos suplementos con carácter no remuneratorio, motivando, en consecuencia, situaciones análogas a la presente. En consecuencia, los efectos disvaliosos para los trabajadores de la errónea e irregular liquidación de sus haberes terminan perpetuándose en el tiempo, generando situaciones notoriamente injustas que les generan graves perjuicios económicos. Por lo tanto, entiendo que debe adoptarse una solución acorde con la situación fáctica imperante y mediante la cual el trabajador resulte indemne de los perjuicios que acarrearía el hecho de tener que hacerse cargo de la regularización de los aportes que su empleador omitió oportunamente ingresar al sistema de la seguridad social. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Daniele).

En el caso, corresponde disponer que los accionantes deberán hacerse cargo de la integración de los montos en concepto de aportes; mientras que el Gobierno de la Ciudad demandado deberá hacer lo propio sólo respecto de las contribuciones.
En efecto, siguiendo las consideraciones del Dr. Corti en los autos “Toll, Marta Silvia y otros c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, sentencia del 27/9/2006 el reexamen de la cuestión, a su vez, a la luz del voto del Dr. Casás, me lleva a concordar con su criterio sobre el modo en concreto en que deben plasmarse las consecuencias que en materia previsional tiene el hecho de haber declarado como remunerativos los suplementos de los Deretos Nº 4939/91 y 5787/91. Esto significa, por un lado, que los efectos inciden en la situación de ambas partes y, por el otro y a diferencia de lo establecido en anteriores precedentes, que las diferencias deberán liquidarse en el proceso de ejecución de la sentencia. No obstante, también es necesario destacar que la sentencia tiene un matiz que no puede obviarse y que, en el caso, conduce a modificarla en un particular aspecto. Es que, declarar remunerativo un suplemento tiene efectos en las obligaciones previsionales de ambas partes, es decir, hace nacer diferencias en concepto de aportes para la parte actora y en concepto de contribuciones para la demandada. Siendo ello así, a criterio del Suscripto, asiste razón a los dichos de la parte accionada y, en consecuencia, corresponde disponer que la parte demandante deberá hacerse cargo de la integración de los montos en concepto de aportes; mientras que el Gobierno de la Ciudad demandado deberá hacer lo propio sólo respecto de las contribuciones. Ahora bien, también es cierto que la sentencia no puede colocar a la parte demandante en una situación más desfavorable que la anterior a la promoción de su demanda. Si bien a ambas partes se les deben liquidar en la etapa de la ejecución de sentencia los aportes y las contribuciones adeudados, nunca los aportes van a poder ir más allá de lo que fueren a recibir de la demandada por los rubros salariales mal liquidados.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hace lugar al planteo de nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
En efecto, los actos realizados en la investigación penal preparatoria en la Justicia Nacional, bajo la vigencia de otra ley procesal y de conformidad con ella – deben ser considerados válidos. Renovar lo actuado importaría una afectación de los principios de celeridad y preclusión, puesto que las declaraciones prestadas por personal policial, constituyen actos desarrollados conforme la normativa legal vigente –arts. 186 y 187 del Código Procesal Penal de la Nación- y cuya etapa impugnativa ha fenecido.
Asimismo, la defensa no ha demostrado en que hubiese cambiado la suerte del proceso si se hubieran llevado a cabo todas las medidas que considera omitidas por el Sr. Fiscal, ya que no se verifica perjuicio concreto ni violación constitucional alguna.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar y suspender respecto del actor los efectos de las resoluciones administrativas que lo separaron del cargo de Oficial Mayor de la Policía Metropolitana, ordenando su reincorporación.
Si bien en precendentes anteriores, ante situaciones análogas a la presente, este Tribunal se manifestó por la improdecencia de reincorporaciones como la que aquí en forma cautelar se solicita (vg. “Arriola Viviana Lorena c/GCBA s/Otros Procesos Incidentales”, sentencia del 13 de octubre de 2011, entre otros), recientes criterios expuestos por la jurisprudencia de la Corte Suprema en Fallos 331:735 y 332:2741 que, como se verá, resultan plenamente trasladables al planteo de autos, tornan menester, en la presente causa, modificar el criterio anteriormente sostenido.
En tales precedentes, el Máximo Tribunal de la Nación, ante una situación de igual tenor a la presente, esto es, la revocación de una designación que se hallaba aún dentro del período normativo de prueba, sostuvo que si bien revocar una designación durante el período previo a la adquisición de estabilidad, constituye una facultad discrecional de la Administración, ello no la exime de respetar los recaudos legales vigentes para una adecuada fundamentación de los actos administrativos de acuerdo a la Ley de Procedimientos para su dictado.
En tal sentido agregó que “…la mera circunstancia de que el plazo no hubiera transcurrido, no resulta suficiente para justificar la validez del acto. Ello es así porque del artículo 17, inciso a), de la Ley Nº 25.164, resulta que el período de prueba tiene como objetivo la evaluación de la idoneidad del agente. Y, por ello, un acto que cancela una designación sin tener en cuenta esa circunstancia, no sólo carece de causa y motivación suficientes sino que, además, tiene un vicio en su finalidad, en los términos del artículo 7°, inciso f), del Decreto-Ley Nº 19.549/72.” (cf. Fallos 332:2741).
Como se dijo, en principio, la analogía entre la sentencia citada y la presente causa surgiría nítidamente, dado que también en estos autos se observa que la autoridad administrativa se ha limitado a expresar la falta de vencimiento del plazo suficiente para el acceso a la estabilidad, sin dar siquiera mínima cuenta de otros factores, vinculados a la idoneidad del agente, que justifiquen la decisión que el actor ataca.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar y suspender respecto del actor los efectos de las resoluciones administrativas que lo separaron del cargo de Oficial Mayor de la Policía Metropolitana, ordenando su reincorporación.
A fin de resolver la cuestión, corresponde recordar que la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, determina que la motivación constituye uno de los elementos esenciales del acto administrativo (art. 7, inc. e).
A su vez y "prima facie", la Corte tuvo oportunidad de expedirse en un supuesto similar al de autos, donde la autoridad administrativa dejó sin efecto una designación durante el plazo de prueba de doce meses y señaló que “Si bien la cancelación de una designación en planta permanente dentro del período de prueba constituye una facultad discrecional, ello no exime a la Administración de respetar los recaudos que el Decreto-Ley Nº 19.549/72 exige para la validez de los actos administrativos, ni tampoco puede justificar una decisión arbitraria, irrazonable o discriminatoria” (CSJN, “Micheli, Julieta Ethel c/ EN – Mº Justicia y DDHH – Res. 313/00- s/ empleo público”, sentencia del 15/12/2009, T. 332, P. 2741).
Destacó también que “No puede sostenerse válidamente que el ejercicio de las facultades discrecionales, por parte del órgano administrativo, para cancelar la designación de un agente durante el período de prueba (según le autoriza el art. 25 del CCT), lo eximan de verificar los recaudos que para todo acto administrativo exige la Ley Nº 19.549, como así también respetar el sello de razonabilidad que debe acompañar a toda decisión de las autoridades públicas” (CSJN, “Schainerderman, Ernesto Horacio c/ Estado Nacional – Secretaría de Cultura y Comunicación de la Presidencia de la Nación”, 08/04/2008, T. 331, P. 735, del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema).
En este mismo precedente, advirtió que “La adquisición de la estabilidad en el empleo se halla supeditada a que se acrediten condiciones de idoneidad durante el período de prueba, lo que constituye un aspecto que limita la decisión discrecional de la Administración, por lo que no es posible revocar el nombramiento de un agente, menos aún de un empleado designado por concurso, sin expresar las razones que lo justifican, omisión que tornaría ilegítimo el acto, sin que quepa dispensar dicha ausencia por haberse ejercido potestades discrecionales, las que -por el contrario- imponen una observancia más estricta de la debida motivación” (CSJN, “Schainerderman”, causa cit.).
Conforme el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia citada, la resolución que dispuso su baja se encontraría, dicho esto en el ámbito cautelar, desmotivada.
Así las cosas, se observa que las manifestaciones vertidas en la citada resolución no tendrían ab initio entidad suficiente para constituir la motivación que exige la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, circunstancia que permite tener por configurado el "fumus bonis iuris".

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y en consecuencia, declarar la conexidad entre la ejecución fiscal y la impugnación de actos administrativos, debiendo quedar radicados ambos procesos, ante el Juzgado que previno. Ello, sin perjuicio de que por tratarse de diferentes trámites, se substancien separadamente la ejecución y la demanda impugnativa, no admitiéndose su acumulación ni, por ende, su tramitación conjunto (art. 170, inc. 4º del CCAyT).
En efecto, un nuevo análisis de la cuestión sometida a estudio, llevó a este Tribunal a cambiar su criterio al respecto (conf. esta Sala, en los autos “Banco de Crédito y Securitización SA c/ GCBA s/ impugnación de acto administrativo”, Expte. nº 33.031, del 25/09/09). Anteriormente, esta Sala entendía que en tales causas -impugnación de acto y ejecución fiscal- los sujetos eran los mismos -con roles invertidos- pero el objeto de las demandas no era idéntico y que asimismo resultaba imposible que las referidas causas tramitaran por el mismo procedimiento, entre otras cuestiones.
Si bien, y en el mismo sentido, se ha dicho que tampoco se producirían sentencias contradictorias, en virtud de que la sentencia que se dicte en la ejecución fiscal sólo hace cosa juzgada formal atento su estrecho marco cognoscitivo, teniendo siempre el demandado en un proceso ejecutivo la posibilidad de iniciar una acción de repetición, lo cierto es que se produciría un mayor perjuicio para la parte, quien se encontraría en estado de indefensión tal como lo destaca el recurrente, y que no siempre que se declare la conexidad de las causas ello implicará una mayor demora en el trámite de la ejecución puesto que puede declararse la conexidad, sin implicar ello su acumulación.

En el caso corresponde, confirmar la resolución del Magistrado de grado en cuanto, dispuso no hacer lugar al planteo de excepción incoado por la Asesora Tutelar y la Defensa Oficial y, en consecuencia, continuar con el trámite de las actuaciones, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 189 bis 2º párrafo del Código Penal.
En efecto, las recurrentes se agravian de la interpretación efectuada por el Magistrado de grado, en cuanto supedita el comienzo del plazo establecido en el artículo 47 del Régimen Procesal Penal Juvenil a la audiencia de intimación del hecho, es decir la prevista en el artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Por el contrario, ellos propician que en supuestos de flagrancia el plazo comience a computarse desde el momento en que se inician las actuaciones con la aprehensión del imputado.
Sin embargo, del universo de casos traidos a consideración con relación a este tema, tal como ocurre en autos, una vez que los menores recuperan su libertad (por expreso mandato legal), se torna muy dificultosa su comparecencia a los efectos de recibirles declaración en lo terminos del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En función de lo expuesto, he de modificar mi postura sosteniendo, tal como lo señalara el Sr. Juez de grado, el plazo de 15 días establecido por el artículo 47 del Régimen Procesal Juvenil ha de computarse desde el momento en que se celebra la audiencia del artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Así, analizando las constancias de la causa y siendo que aún no se le ha recibido declaración a tenor del artículo 161 al menor, el plazo de quince (15) días, previsto para culminar la investigación preparatoria en los casos de menores que se inician por flagrancia, no ha comenzado a operar. (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En un precedente anterior compartí la interpretación a partir de la cual se argumenta que la hipótesis de interrupción del artículo 16, inc. 1, de la Ley Nº 451, relativa a “[l]a citación fehacientemente notificada, para comparecer al procedimiento de faltas”, abarca aquella que es efectuada por el organismo administrativo, pero también por el órgano jurisdiccional –es decir, dos supuestos disímiles, según el procedimiento administrativo de faltas y el proceso judicial de faltas– (ver del registro de esta Sala, c. 54729-00-2009, “Transporte del Tejar”, rta.: 15/10/2010).
Empero, una nueva consideración de la temática discutida me conduce a rever mi criterio y promover una lectura alternativa o restrictiva.
Entiendo que de la correcta lectura del artículo 16 de la Ley Nº 451, se distingue dos causales interruptivas del curso de la prescripción según cuál sea la etapa en la que se está desarrollando el proceso –esto es, administrativa (inc. 1, de dicha norma) o judicial (inc. 2, del citado artículo)–, y no aquella que pretorianamente duplica los efectos de una hipótesis construida por el legislador democrático, puesto que constituye, sin dudas, una interpretación “in malam partem” –o lo que es lo mismo, una hermenéutica flexible y perjudicial para el inculpado–.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, establecer que el adicional en concepto de "Fondo Nacional de Incentivo Docente - Ley Nº 25.053" deberá ser liquidado a los actores con carácter remunerativo y no bonificable.
En efecto, en cuanto al carácter de “bonificable”, pretendido por la parte actora, considero que no asiste razón al recurrente en este punto, puesto que, de conformidad con lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia en relación a los suplementos creados por los Decretos Nº 4748/90 y Nº 1442/98, en la causa “G.C.B.A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: «Parotti María Elena y otros c/ G.C.B.A. s/ cobro de pesos»”, del 14/9/05, siguiendo las consideraciones hechas en un precedente análogo, -“G.C.B.A. s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: «Ruiz, María Antonia c/ G.C.B.A. s/ cobro de pesos»”-, del 14/9/05, entiendo que en el particular no resulta aplicable el principio “in dubio pro operario” “... por la previsión constitucional contenida en el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires [...]” puesto que no existe en este caso, un supuesto de “duda”.
Es que, si bien la Ley Nº 25.053 no establece su carácter bonificable o no, un nuevo estudio de la cuestión a la luz de los Decretos Nº 878/99 y Nº 1125/99 me lleva a concluir que resulta aplicable así lo expuesto por el Tribunal Superior en el precedente “Ruiz” ya citado en cuanto a que aún cuando el artículo 119 del Estatuto Docente no establezca cuál es la base sobre la que debe liquidarse la bonificación por antigüedad, debe entenderse que apunta a aplicarlos sobre los previstos en el artículo 118 inciso a) y sobre aquellos del inciso c), a menos que se hubiese previsto lo contrario, previsión que, como se dijo, la norma en cuestión no efectuó.
Ahora bien, una vez que fueron consensuados los criterios definitorios y distributivos relativos a esta asignación especial, entre el Consejo Federal de Cultura y Educación y las Organizaciones Gremiales Docentes, el acuerdo al que se arribó fue plasmado en el decreto reglamentario del Poder Ejecutivo Nacional Nº 878/99, y su modificatorio Nº 1125/99, el cual dispuso que la “asignación especial, por tratarse de un incentivo no incorporado definitivamente al salario y a percibir sólo durante los CINCO (5) años de vigencia de la Ley, será no bonificable por ningún concepto, estando sujeta únicamente a los aportes y contribuciones con destino a la obra social sindical y cuota sindical” (art 1º, reglamentación del art. 13 de la ley 25.053).
De la reseña normativa, así como de la negociación gremial que concluyó en el dictado de los Decretos Nº 878/99 y Nº 1125/99, surge el carácter no bonificable de esta asignación.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó "in limine" la demanda por diferencias salariales, y en consecuencia, disponer en función del modo en que se decide, que se sortee un nuevo magistrado.
Así, del planteo de los actores se infiere que habría promediado una ruptura del principio de igualdad, porque en función de un posterior afianzamiento de una doctrina jurisprudencial en un sentido diverso, la sentencia otrora dictada (y firme) generaría una situación de desigualdad con quienes se encontrarían en una situación, en forma estructural, análoga.
El conflicto denunciado, en palabras simples, sería el siguiente: los actores dedujeron demanda en la que peticionaron el reconocimiento de un rubro con carácter remunerativo y, en consecuencia, el pago de diferencias salariales. Esa pretensión fue rechazada y la sentencia quedó firme.
Sin embargo, otras personas en otras tantas causas, habrían solicitado similar reconocimiento que, en función de un afianzamiento de la jurisprudencia habrían sido admitidas, generando, según parece, una situación de desigualdad entre quienes se encontrarían en análogas condiciones. Es decir, la eventual injusticia del acto judicial anteriormente dictado no sería intrínseca, sino sobreviniente, por cuestiones que exceden la actuación del juez, y reposarían en la estructura del sistema judicial.
Es dable insistir, en ese orden, que este resolutorio no implica reconocer el derecho que los actores alegan titularizar, sino (en lo referido al carácter remunerativo del suplemento) reconocer el derecho a la acción y con ello obtener respuesta de parte de un tribunal de justicia sobre el punto constitucional sometido a debate y, despejado ello, sobre la naturaleza jurídica del suplemento. Por lo demás, el punto constitucional en cuestión, los tribunales de justicia tienen, también, el deber de tratarlo y resolverlo en forma oficiosa (CSJN "in re" "Banco Comercial de Finanzas", sentencia del 19/8/2004), de modo de ajustar su decisión al valor de justicia.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó "in limine" la demanda por diferencias salariales, y en consecuencia, disponer en función del modo en que se decide, que se sortee un nuevo magistrado.
En efecto, la facultad de rechazar "in limine" la acción, desnaturalizaría el objeto y alcance de la accíon interpuesta.
El conflicto de autos es el siguiente: los actores dedujeron demanda en la que peticionaron el reconocimiento de un rubro con carácter remunerativo y, en consecuencia, el pago de diferencias salariales. Esa pretensión fue rechazada y la sentencia quedó firme.
Sin embargo, otras personas en otras tantas causas, habrían solicitado similar reconocimiento que, en función de un afianzamiento de la jurisprudencia habrían sido admitidas, generando, según parece, una situación de desigualdad entre quienes se encontrarían en análogas condiciones. Es decir, la eventual injusticia del acto judicial anteriormente dictado no sería intrínseca, sino sobreviniente, por cuestiones que exceden la actuación del juez, y reposarían en la estructura del sistema judicial.
La situación planteada, de no proceder a tramitar la pretensión, podría acarrear, por sus singularidades, el incumplimiento de diversas garantías asumidas por nuestro país en la Convención Americana de Derechos Humanos, a la cual el constituyente le otorgó en el año 1994 jerarquía constitucional (cf. art. 75, inc. 22 CN).
En efecto, la pretensión de fondo se refiere a la posible lesión de la garantía de igualdad de trato (art. 24 de la CADH) y, de ahí, al derecho de propiedad. Naturalmente que para hacer valer esa pretensión sustantiva, el Estado debe proveer a sus habitantes de órganos y medios judiciales para su tutela (arts. 8 y 25 de la CADH). Es que la tutela judicial efectiva, no sólo importa el deber de que existan tribunales imparciales e independientes donde iniciar la acción, sino, fundamentalmente, medios procedimentales (recursos) para la tramitación útil y efectiva de esas pretensiones (Corte Interamericana de DDHH, caso "Barbani Duarte", de fecha 13/10/2011).
En tal dirección, la Corte Interamericana señaló que la garantía de un recurso efectivo "...constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención" (caso "Cantoral Benavides", sentencia de 18/8/2000). Esos recursos por lo demás, no sólo tienen que ser nominales, sino efectivos para el tratamiento sustantivo de la pretensión (caso "Cantos", sentencia del 28/11/2002).
Desde esta perspectiva, se debe garantizar a los actores, más allá de su éxito final, la posibilidad de deducir la acción y tramitarla, en tanto su fundamento importa, en primer término, establecer la justicia de una decisión judicial firme, para el reconocimiento sustantivo de su pretensión, cuando en rigor lo que se alega es una potencial lesión al principio de igualdad, garantizado tanto en el plano interno como en el supranacional.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, en cuanto al "quantum" indemnizatorio que le corresponde a la actora -contratada- por la arbitraria desvinculación laboral con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Ahora, si bien en otra oportunidad (v. mi voto "in re" “Libertella, Maria Alejandra c/GCBA s/empleo publico (no cesantia ni exoneracion)” – EXP 27346/0) he adherido a la pauta indemnizatoria que indica la adopción de los parámetros de las disposiciones contenidas en la Ley de Contrato de Trabajo y concordantes del Derecho Privado, solución que –en definitiva– constituía el criterio de la mayoría de los jueces integrantes de esta Cámara de Apelaciones (v. Sala II, “Caballero, Sergio Ernesto c/GCBA s/Empleo público (no cesantía ni exoneración)”, EXP 16.521/0, 14/11/2011; Sala I, “Vincenzi, Mónica Silvia c/GCBA s/Amparo (art. 14 CCABA)”, EXP 29.555/0, 31/05/2010; “Mazza, Guillermo José Osvaldo y otros c/GCBA s/Cobro de pesos”, EXP 977/0, 21/07/2006), a partir de la nueva composición de esta Sala, me he persuadido de que una debida hermenéutica del sistema legal imperante en el ámbito local impone sostener que, a fin de garantizar el debido respeto del principio de suficiencia, a la indemnización prevista en el artículo 11 del Decreto Nº 2182/03 deberá adicionársele el monto correspondiente a los salarios que habría correspondido que percibiese la parte actora si hubiese sido incorporada al Registro de Agentes en Disponibilidad -RAD- (conf. CSJN, "in re", recurso de hecho deducido en los autos “Martínez, Adrian Omar c/ Universidad Nacional de Quilmes”, del 06/11/2012).
En consecuencia, corresponde afirmar que la indemnización de la que es acreedora la parte actora es equivalente a un mes de sueldo por cada año o fracción no inferior a tres (3) meses de antigüedad en base a los años de servicio efectivamente prestados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, reducida en un cincuenta por ciento (50%) -salvo que a la fecha de cese de la relación necesitase menos de dos (2) años para acceder a la jubilación ordinaria, en cuyo caso la reducción será en un setenta por ciento (70%)-, con más la suma correspondiente a los meses que le habría correspondido revistar en el RAD, debiendo calcularse ambos montos sobre la remuneración normal, regular y permanente del nivel escalafonario, incluidos los adicionales particulares que le correspondan según su última situación de revista, de conformidad con lo expuesto precedentemente.
Así la cosas, cabe concluir que la indemnización prevista en el Decreto Nº 2182/03 -con los alcances expuestos en el presente considerando- resulta una medida equitativa y suficiente para reparar los perjuicios que ha sufrido la parte actora.

Para conformar el importe que se constituirá como base para determinar la suma que tiene que pagar la Administración en los términos del artículo 395 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, deberán tomarse en cuenta los rubros que componen el salario de los jueces del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que resulten comunes a todos sus integrantes y que su variación no dependa de situaciones personales.
Es que este es el modo de que la suma siempre sea constituida con datos objetivos, es decir, independientemente de la persona que ocupe el cargo que se toma como parámetro para determinar el importe a pagar. La pauta finalmente está fijada sobre el ejercicio de un cargo y no sobre el sujeto que lo ocupa.
En definitiva, lo que se pretende evitar con el criterio postulado es que el límite de la suma de dinero que debe pagarse en los términos del artículo 395 citado quede exenta de cuestiones aleatorias y, de tal forma, propender a una situación de igualdad -regular en el tiempo- respecto de los acreedores de aquélla.
Véase que si se incluyera un rubro del salario que respondiera únicamente a la situación particular del juez que ocupase el cargo de presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (vgr. antigüedad o permanencia en el cargo), entonces la situación de los acreedores podría verse modificada de un período a otro en función de quién estuviese circunstancialmente en ese lugar.
En suma, los conceptos que deben tomarse son los siguientes: a) sueldo básico al tiempo del efectivo pago, b) compensación funcional: bloqueo del título profesional (25% aplicado sobre el sueldo básico) y c) compensación por ejercicio de la presidencia (10% aplicado sobre el sueldo básico) (confr. ley N° 80, anexo I). Una vez obtenidos dichos resultados parciales, corresponde sumarlos y luego multiplicar por dos el importe que de allí se obtenga, quedando así constituida la suma que representa el límite dispuesto en la preceptiva aludida, conforme el alcance aquí establecido.

Para conformar el importe que se constituirá como base para determinar la suma que tiene que pagar la Administración en los términos del artículo 395 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, deberán tomarse en cuenta los rubros que componen el salario de los jueces del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que resulten comunes a todos sus integrantes y que su variación no dependa de situaciones personales.
Es que este es el modo de que la suma siempre sea constituida con datos objetivos, es decir, independientemente de la persona que ocupe el cargo que se toma como parámetro para determinar el importe a pagar. La pauta finalmente está fijada sobre el ejercicio de un cargo y no sobre el sujeto que lo ocupa.
En efecto, no puede soslayarse que, desde una faz práctica, si se incluyera el ítem antigüedad y/o permanencia en el cargo para determinar la suma de dinero en los términos indicados, ante cada situación en la que debiera establecerse el límite previsto en el artículo 395 citado habría que verificar cuáles son los importes que por tales conceptos percibe el magistrado que en ese momento esté ocupando el cargo de presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ello así, básicamente, porque respecto de esos rubros suelen producirse cambios en momentos distintos a aquellos en los que median modificaciones sobre el salario básico, lo cual ocurre ante supuestos de incrementos salariales. Es decir, los primeros responden a características particulares (personales) y pueden darse en momentos distintos, mientras que el segundo es común a todos los integrantes del Tribunal Superior de Justicia y se produce en un mismo momento.
En consecuencia, incluso desde un aspecto práctico sería inconveniente adicionar el rubro antigüedad y/o permanencia en el cargo para conformar el salario del presidente del Tribunal Superior de Justicia y, consecuentemente, la base de la suma de dinero que debe percibir el acreedor. Adviértase que habría que estar indagando en cada oportunidad el importe exacto que percibe aquél en concepto de los rubros en cuestión, actividad que de por sí parecería excesiva tomando en cuenta la realidad del proceso, la actividad de los tribunales y la finalidad del régimen de ejecución de sentencias contra el Estado.

En el caso, corresponde declara inadmisibles -por falta de legitimación- los recursos interpuestos por la Asesoría Tutelar.
Si bien mi postura reiterada a lo largo de numerosos precedentes ha sido la de reconocer la legitimidad procesal de ese organismo para tomar parte con determinados alcances cualitativos en causas relacionadas con el delito de usurpación, a los fines de garantizar de manera efectiva el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser oídos por las autoridades estatales, debo destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha solucionado en forma reciente la controversia existente en la doctrina y la jurisprudencia sobre la presente temática (CSJN, “Escobar, Silvina y otros s/infr. art. 181, inc. 1º C.P.”, rto.: 01/08/2013, E. 213, XLVI), al desestimar el recurso de hecho introducido por el Ministerio Público Tutelar local, a la par que encomendó que en este tipo de casos “[…] los Jueces de la causa pongan en conocimiento de las autoridades competentes la situación de las niñas/os y/o adolescentes que pudieran verse afectados en autos, a los fines del pertinente resguardo de sus derechos de rango constitucional […]” (in re “Escobar, Silvina y otros”, considerando 3º, del voto de la mayoría).
Por tanto, encuentro adecuado rever mi criterio y votar, como ya lo expresara, en concordancia con el Juez preopinante, resaltando, además, la importancia de que los órganos jurisdiccionales satisfagan la observación formulada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el considerando transcripto con precedencia.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de inconstitucionalidad y casación constitucional interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámara y en consecuencia elevar las presentes actuaciones a conocimiento del superior.
En efecto, arriba nevamente el legajo a esta Sala en virtud del recurrso de inconstitucionalidad contra el pronunciamiento que dispuso: “Revocar lo resuelto por la Sra. Juez de grado, en cuanto no hizo lugar a la suspensión del proceso a prueba respecto del encartado y, en consecuencia, concederla por el tiempo y las condiciones que deberá fijar el juez de grado”.
Al resolver sobre idéntica cuestión sostuvimos en otras causas que correspondía declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Ministerio Público Fiscal (Causa nº 32082-00-CC/2009 caratulada "Meccia, Mariano s/inf. art(s). 111 CC", del registro de esta sala, rta. 24/02/2010, entre otras).
Sin perjuicio de ello, el Tribuna Superior de Justicia de la Ciudad se ha pronunciado “in re” “Jiménez” (TSJ Expte. nº 7238/10 “Ministerio Público -Fiscalía ante la Cámara con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 1- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Jiménez, Juan Alberto s/ infr. art(s). 111 CC’”, rta. 30/11/2010), causa originaria de la Sala I, en sentido contrario, esto es admitiendo la queja interpuesta por el Sr. Fiscal de Cámara, haciendo lugar al recurso de inconstitucionalidad intentado, revocando la sentencia impugnada y dejando sin efecto la suspensión del juicio a prueba, ordenando, a su vez, continuar el trámite de las actuaciones según el impulso que recibieren.
La lectura del fallo aludido en un asunto similar al aquí ventilado impone, más allá de la opinión personal de los suscriptos expresada en los antecedentes citados, que en el caso se decida con arreglo a las consideraciones efectuadas por el referido Tribunal en torno a la admisibilidad de la vía incoada, a fin de evitar un inútil dispendio jurisdiccional.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y, en consecuencia, respecto a la regularización de la situación previsional de la actora, se debe poner en conocimiento de la Administración Federal de Ingresos Públicos -AFIP- lo decidido en el presente proceso con el objeto que la misma proceda como estime corresponder.
Sobre estas cuestiones los miembros de la Cámara hemos debatido y adoptado diferentes posturas ya conocidas y que resulta innecesario reseñar ante la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad en la causa “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Perona, Adine del Cármen c/ GCBA s/ Empleo Público (no cesantía ni exoneración)’”, Expte. 9122/12, sentencia del 22/10/2013 que, entiendo, corresponde seguir. Allí, los doctores Conde, Weinberg y Casás, en un voto conjunto, sostuvieron:
a) que la declaración judicial del carácter remunerativo de diversos suplementos salariales genera múltiples consecuencias jurídicas para ambas partes (empleado y empleador), entre ellas: el pago de diferencias salariales correspondientes a los SAC mal liquidados como así también la proyección de obligaciones previsionales derivadas del régimen vigente en la materia.
De esta manera, el accionante goza de un interés jurídicamente relevante que lo legitima a plantear en autos el debate sobre los aportes y contribuciones omitidos y la Justicia local resulta competente para tratar estas cuestiones.
b) Sin embargo, la decisión jurisdiccional a adoptar debe respetar los límites impuestos por el ordenamiento jurídico, sin invadir competencias que en razón de la materia han sido asignadas a otros fueros, ni afectar derechos de terceros que no han intervenido en este proceso.
En ese orden, no corresponde ventilar en el ámbito de este Tribunal “aspectos relativos a la exigibilidad, determinación y cancelación de la eventual deuda previsional que podría interesar a la Administración Federal de Ingresos Públicos en su carácter de ente acreedor, u otras cuestiones también vinculadas a distintos aspectos de dicho crédito —por ejemplo, la prescripción de los poderes y acciones para perseguir su cobro—. Ello es así, pues, de lo contrario, no solo se violaría el derecho de defensa en juicio de la AFIP (que no tuvo intervención en autos) sino también se excedería la competencia de los tribunales porteños (al avanzar sobre temáticas previsionales cuyo tratamiento le ha sido asignado al fuero federal de la seguridad social en virtud del artículo 2° de la Ley Nº 24.655)”.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la acción meramente declarativa interpuesta por la empresa prestataria del servicio público de telefonía, con el objeto de que se despeje el estado de incertidumbre que existe sobre la procedencia, constitucionalidad y legalidad de la pretensión fiscal del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de percibir el cobro de obligaciones supuestamente adeudadas en concepto de la contribución por uso y ocupación sitios públicos, uso y ocupación de la superficie, subsuelo y espacio aéreo del dominio público (art. 298 Ley N° 541 –t.o. en 2008-; art. 42 Ley N° 2178 y art. 41 Ley N° 2568).
En efecto, el Tribunal Superior de Justicia local mediante la sentencia dictada el 8 de agosto de 2012 en autos “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Telefónica de Argentina S.A. c/ GCBA s/ impugnación de actos administrativos” resolvió sobre una cuestión análoga a la planteada en autos. Por ello, considero que razones de economía procesal conducen a modificar la solución adoptada con anterioridad por este Tribunal.
La doctrina que plasmó el Tribunal Superior de Justicia en dicha causa es la siguiente: la exención que se establece en el artículo 39 de la Ley Nº 19.798 “se dirige a favorecer la prestación de aquellos servicios de telecomunicaciones que hubieran sido declarados ‘servicio público’ o, por lo menos, caracterizados de esa manera a los fines de la ley”. En ese marco, se sostuvo que la exención es de las llamadas objetivas, pues la norma exime a una actividad determinada del pago por el uso diferencial del suelo, subsuelo y espacio aéreo que ella importe; no a las empresas prestatarias de ese servicio. En este orden, se concluyó que “el texto legal no abarca toda prestación de servicios o actividades que desarrollen las empresas que tienen una licencia o permiso para explotar el servicio mencionado en el artículo 39, sino sólo aquella a que hace referencia ese artículo” (del voto del Dr. Lozano).
Se destacó, asimismo, que la solución adoptada no implica desconocer la doctrina asentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación "in re" “Telefónica de Argentina c/ Municipalidad de General Pico” (Fallos 320:162), por cuanto en ese antecedente se analizó la exención del artículo 39 de la Ley N° 19.798 respecto del servicio de “comunicaciones telefónicas interestatales”, supuesto que difería del caso "sub examine" en tanto de los antecedentes de la causa surgía que la empresa actora no sólo prestaba el servicio de telefonía básica, sino asimismo, otros servicios de telecomunicaciones como los de “acceso a internet”, “transmisión de datos y valor agregado” y “transporte de señales de radiodifusión” (voto del Dr. Lozano).
En conclusión, de las constancias glosadas a la causa surge que la actora presta, además del servicio de telefonía básica, otros servicios de telecomunicaciones (servicio de transmisión de señales de radiodifusión, de acceso a internet, de valor agregado, etc.). Toda vez que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Superior local, para contar con la exención establecida por el artículo 39, la actora debió acreditar el carácter de servicio público de la actividad para la que hace uso de la superficie, espacio aéreo y subsuelo de la vía pública, extremo que no surge de las presentes actuaciones, entiendo que la pretensión no puede prosperar.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, poner en conocimiento de la Administración Federal de Ingresos Públicos -AFIP- la condena de autos respecto a regularizar los aportes y contribuciones previsionales adeudados a la parte actora.
En efecto, con respecto a la cuestión en análisis, corresponde traer a colación lo resuelto recientemente por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -en adelante, TSJCABA- en la causa “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Perona, Adine del Carmen c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, Expte Nº9122/12, sentencia del 22/10/13.
En el mentado pronunciamiento, con relación a la cuestión previsional de los trabajadores, accesoria a la pretensión principal, el Tribunal citado -a raíz de su nueva y actual composición- efectúo un reexamen de las posturas sustentadas hasta ese momento sobre el asunto que nos ocupa (conf. voto de la mayoría integrada por los Dres. Conde, Weinberg y Casás).
En este sentido, luego de efectuar una reseña de las normas contenidas en la Ley Nº 24.241 en la que se regulan los aportes y contribuciones obligatorios al actual Sistema Integrado Previsional Argentino (SIPA) -conf. Ley Nº 26.425-, los citados Magistrados si bien coincidieron en que la admisión del reclamo del actor producía efectos jurídicos en el ámbito previsional, lo cierto es que puntualizaron que “…no podrían ventilarse aquí aspectos relativos a la exigibilidad, determinación y cancelación de la eventual deuda previsional que podría interesar a la AFIP en su carácter de ente acreedor (…) pues, de lo contrario, no solo se violaría el derecho de defensa en juicio de la AFIP (que no tuvo intervención en autos) sino también se excedería la competencia de los tribunales porteños (al avanzar sobre temáticas previsionales cuyo tratamiento le ha sido asignado al fuero federal de la seguridad social en virtud del art. 2 de la ley nº 24.655)”.
En este contexto, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por mayoría, entendió que correspondía “…poner en conocimiento de la Administración Federal de Ingresos Públicos lo decidido en el presente proceso con el objeto de que la misma proceda como estime corresponder”. De ese modo, decidió “…revocar la sentencia de Cámara en cuanto condenó al Gobierno local ‘a regularizar la situación previsional de la accionante integrando los aportes y contribuciones adeudados al sistema de la seguridad social’”.
En virtud de lo expuesto precedentemente, entiendo que razones de economía procesal aconsejan aplicar la doctrina adoptada en el citado pronunciamiento.

En el caso corresponde declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Fiscal contra el fallo de la Sala mediante el cual se revocó la resolución por la que se había dispuesto en autos el reintegro de la finca .
En efecto, la impronta acusatoria de nuestro ritual, obliga a que las limitaciones a la injerencia del fiscal, al menos, en lo que al recurso de inconstitucionalidad se refiere: aquí, la limitación a la injerencia fiscal (estatal; origen histórico de los recursos) debe ser absoluta, dado que no se ha previsto como respetar la doble instancia en caso de admitirse y resultar exitosa tal impugnación.
Ello con el fin de no trastocar un delicado sistema de contrapesos dentro del cual las garantías, entendidas como instrumentos en manos del individuo para hacer valer sus derechos frente al Estado, limitando los excesos en los que pudiese incurrir éste mediante el ejercicio del poder, configuran una pieza fundamental.
Estos fundamentos no han sido considerados aun por el TSJ en los precedentes in re “Ministerio Público —Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 1— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en autos ‘Alegre de Alvarenga, Ramona s/ infr. art. 189 bis CP’”, (expte. nº 6182/08, resolución del 22/06/2009); “Ministerio Público —Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 1— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Benavidez, Carlos Maximiliano s/ inf. art. 189 bis CP’” (expte. n° 6454/09, resolución 08/09/2010) y “Ministerio Público —Fiscal ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Parga, Daniel Ezequiel s/ infr. art. 189 bis CP —portación de arma de fuego de uso civil—’” (expte. nº 6165/08, sentencia del 20/10/2009), entre otros, por lo que entiendo que debo mantener este criterio. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En lo referente a la efectiva legitimación que posee el representante del Ministerio Público Fiscal para interponer recurso de inconstitucionalidad en procesos penales, la cuestión ya se encuentra zanjada en favor de la concesión de tal atributo a la vindicta pública, por el Tribunal Superior de Justicia in re “Ministerio Público —Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 1— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en autos ‘Alegre de Alvarenga, Ramona s/ infr. art. 189 bis CP’”, (expte. nº 6182/08, resolución del 22/06/2009); “Ministerio Público —Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 1— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Benavidez, Carlos Maximiliano s/ inf. art. 189 bis CP’” (expte. n° 6454/09, resolución 08/09/2010) y “Ministerio Público —Fiscal ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Parga, Daniel Ezequiel s/ infr. art. 189 bis CP —portación de arma de fuego de uso civil—’” (expte. nº 6165/08, sentencia del 20/10/2009), entre otras.
Por ese motivo, y con el fin de brindar una mayor seguridad jurídica es que respetaré la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia de la ciudad en los mencionados precedentes, no obstante dejar a salvo mi posición al respecto, en cuanto a que la garantía del derecho a recurrir deriva del pleno reconocimiento (y ejercicio) del derecho de defensa (art. 18 de la CN y art. 13 de la CCABA) y por consecuencia ha sido consagrada en beneficio de la/s persona/s sometida/s al proceso y no a favor del Estado (en igual sentido se ha expresado la Corte Suprema de Justicia en fallos: 320:2145; 324:3269 entre otros, y la CIDH en la sentencia “Mohamed vs. Argentina” del 23/11/12).
En efecto, reconocer al Estado la bilateralidad de esta vía recursiva importaría habilitar "ad infinitum" la pretensión punitiva pública en detrimento de las garantías del "ne bis in idem" y la "reformatio in pejus".

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y declarar extinguida la acción penal ejercida en la presente causa y, en consecuencia, sobreseer al imputado de la conducta que fuera objeto de imputación en la presente causa.
No resulta posible extender los supuestos de interrupción del plazo de prescripción de la acción previstos en la ley penal a supuestos análogos.
En la controversia bajo examen, corresponde precisar que la cuestión a resolver consiste en determinar si resulta correcta la interpretación formulada por el Magistrado de grado en cuanto a que el llamado a la audiencia de intimación del hecho, prevista en el artíiculo 161 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad, constituye el supuesto previsto por el legislador nacional en el apartado b del artículo 67 del Código Penal que fue formulado, mediante la reforma introducida por la ley 25.990 (B.O. 11/01/2005), en los siguientes términos: “El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado” o si, por el contrario, tal asimilación constituye, como denuncia el recurrente, una interpretación analógica cuya procedencia se encuentra vedada por el principio de legalidad en materia penal.
Entiendo acertadas las críticas del recurrente en cuanto señala que el Magistrado "a quo", al asignar efecto interruptivo a un acto procesal que no es el taxativamente previsto en el apartado b del artículo 67 del Código Penal, incurrió en una interpretación analógica de la ley penal, en contra del imputado, que debe repararse.
En la actualidad, la reforma introducida al artículo 67 del Código Penal, lejos de optar por una concepción amplia según la cual la prescripción se interrumpe por todo acto tendiente al impulso del proceso penal, enuncia taxativamente los actos interruptivos (obsérvese la expresión “solamente” incluida por el legislador), por lo que también a la luz del principio hermenéutico que impone considerar la intención del legislador, corresponde revocar lo resuelto por el magistrado.
Por ello, si la letra de la ley no contempla específicamente el caso y tampoco se refiere a “acto procesal equivalente”, a diferencia de otro supuesto en que sí lo especifica (inc. d del mismo artículo), no puede entenderse que la audiencia del artículo 161 del código de forma local, se encuentra comprendida en el inc. b) del artículo 67 citado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de prescripción de la acción interpuesto por la Defensa.
En efecto, el Magistrado "a quo" asignó efectos equivalentes a la convocatoria a prestar declaración indagatoria (regulada en el art. 294 CPPN) y al llamado a la audiencia de intimación del hecho prevista en el artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad, respecto del acto procesal interruptivo de la prescripción de la acción penal.
Ello así, si bien he sostenido expresamente en mi voto individual emitido in re “Amitrano, Daniel Rogelio s/art. 189 bis, tercer párrafo CP – Apelación”, Causa 047- 0/CC/2004 del 14/05/2004 que “(…) es pacífica la jurisprudencia local en punto a la asimilación de la audiencia prevista en el artículo 41 LPC con la declaración indagatoria (…)” (por aquél entonces no se encontraba vigente la ley 2.303, BOCABA 8/5/2007, es decir el código procesal penal de esta ciudad, por ello se aplicaba al juzgamiento de delitos transferidos la ley 12 o LPC cuyo art. 41 sería el equivalente al art. 161 CPPCABA) por lo que si correspondía antes asmilar ambas audiencias. Hoy día, corresponde hacer lo propio, en cuanto a sus efetos, a la audiencia prevista en el artículo 161 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Asimismo, se ha dicho en reiteradas oportunidades que en la tarea de interpretar y aplicar las leyes, los jueces, no debemos abstraernos del resultado al que esa interpretación o aplicación conduce. (Del voto en disidencia del Dr. Marcelo P. Vázquez).

En el caso, y dejando a salvo nuestra opinión en contrario, corresponde adherir a la posición adoptada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires –fundada, en razones de economía procesal–, declarar oficiosamente la inconstitucionalidad de los artículos 79 y 81 del Código Fiscal (t. o. 2014 y –en lo que aquí importa, en términos sustancialmente análogos– correlativos de años anteriores) y del artículo 13 de la Ley N° 671, y analizar la cuestión referida a la prescripción de los anticipos reclamados en este juicio conforme la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es decir, aplicando las normas del Código Civil.
En este caso, y a la luz de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la materia, existe claramente una afectación a la regla de supremacía establecida en el artículo 31 de la Constitución Nacional y al sistema de distribución de competencias normativas dispuesto en su artículo 75 inciso 12.
En efecto, desde el precedente de Fallos: 326:3899 ("in re" “Filcrosa S.A. s/ quiebra s/ incidente de verificación de Municipalidad de Avellaneda”, del 30/09/03), el Tribunal cimero ha sostenido de manera constante que las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no tienen facultades para dictar normas en materia de prescripción de las obligaciones que alteren los plazos establecidos en el Código Civil, incluso cuando se trate de materias de derecho público local, dado que la prescripción es un instituto general del derecho. En este sentido, en varios precedentes recientes, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sido categórica en cuanto a que “…la prescripción de las obligaciones tributarias locales, tanto en lo relativo a sus respectivos plazos, como al momento de su inicio, y a sus causales de suspensión e interrupción, en virtud de lo dispuesto por el artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional, se rigen por lo estatuido por el Congreso de la Nación de manera uniforme para toda la República y, ante la ausencia de otra norma nacional que la discipline, su solución debe buscarse en el Código Civil, pues, la prescripción no es un instituto del derecho público local sino un instituto general del derecho…” ("in re" “Municipalidad de la Ciudad de Corrientes c/ Herrmann, Alejandro Enrique s/ apremio”, expte. NºM.804.XLVIII, del 11/02/14 y “Fisco de la Provincia de Corrientes c/ Bemporat, Clara Eloísa Teresa y/o Q. R. R. s/ apremio”, expte. NºF.415.XLVIII, del 15/05/14) (el destacado nos pertenece).
Asimismo, parece oportuno recordar que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha modificado, aunque por razones de economía procesal, su doctrina en la materia (desarrollada en el conocido precedente “Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c/ DGR (Res. Nº 1881/DGR/2000) s/ recurso de apelación judicial c/ decisiones de DGR (art. 114 Cód. Fisc.)”, expte. Nº2.192/03, del 17/11/03), y ha acatado el criterio sentado por el Máximo Tribunal Federal ("in re" “Marini, Osvaldo Oscar s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: GCBA c/ Osvaldo Marini s/ ej. fisc. – avalúo”, expte. Nº9.070/12, del 22/10/13).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto se declaró incompetente para entender en las presentes actuaciones y dispuso su remisión al fuero Civil y Comercial Federal.
Pues bien, en este punto la Sala considera adecuado fijar un nuevo criterio para aquellas causas en donde fuera parte demandada una obra social, la cual, a su vez, quedase alcanzada por la previsión normativa contenida en el artículo 38 de la Ley N° 23.661.
Así, siguiendo los lineamientos trazados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en asuntos como los indicados en el párrafo precedente, se dijo que cabía distinguir de modo principal entre dos categorías, sin perjuicio, claro está, de lo que pudiera resolverse ante la existencia de otros supuestos que, en su caso, serían evaluados oportunamente. Ellas son, reclamo de deudas por: (i) tributos y (ii) prestaciones médicas hospitalarias.
En consecuencia, se concluyó en que en el primer caso (tributos) las causas deberían tramitar exclusivamente ante el fuero federal Contencioso Administrativo ("in re" “GCBA c/ Obra Social del Ministerio de Educación s/ ejecución fiscal”, del 06/07/2004), mientras que en el segundo (prestaciones médicas hospitalarias) en el fuero federal Civil y Comercial ("in re" “GCBA c/ Obra Social de la Industria Maderera s/ proceso de conocimiento”, del 12/08/2008; "in re" Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Obra Social Dirección nacional de Vialidad s/ cobro de pesos”, del 22/12/2009).

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia en cuanto dispuso efectuar la comunicación al Poder Ejecutivo dipuesto por el artículo 45, último párrafo del Código Contravencional incorporado por Ley 2641 al momento en que quedó firme la resolución que dispuso suspender el proceso a prueba acordado por las partes.
Ahora bien, en cuanto al fondo de la cuestión traída a estudio y si bien en numerosos precedentes de este Tribunal me he pronunciado por la inconstitucionalidad del último párrafo del art. 45 CC (Causas Nº 7467-01-CC/13 “Incidente de apelación en autos Calos, Mariano s/art. 111 CC”, rta. el 9/12/13; Nº 3017-01-CC/17 “Inc. de apelación en autos Dos Santos, Carlos s/infr. art. 111 CC”, rta. el 28/8/14; entre otras), razones de economía procesal aconsejan que adopte una solución distinta en atención a la profusa jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia que sostiene la validez constitucional de la disposición legal en cuestión (Expte. N° 10649/14 “Incidente de apelación en autos Pacheco, Sebastián Alberto s/infr. art. 111 CC s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, rto. El 27/8/2014; entre muchos otros).
No obstante ello, resulta contrario al principio de inocencia consagradoconstitucionalmente que la Judicante efectúe la comunicación de conformidad con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 45 del Código Contravencional al momento de conceder la "probation", pues no es posible descartar, en esta instancia del proceso, la posibilidad que el instituto sea revocado y, luego de la celebración del juicio, sea dictada una sentencia absolutoria.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de revocatoria interpuesto por la empresa actora contra la resolución administrativa que ordenó correr traslado al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y al denunciante del recurso directo de apelación en el marco de la Ley N° 24.240.
Al respecto, si bien en oportunidades anteriores he sostenido que el consumidor no podía revestir la calidad de parte en este tipo de procesos, un nuevo estudio de la cuestión, a la luz de la actual redacción del artículo 40 bis de la Ley N° 24240, a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (ley n° 26994), me he persuadido de la necesidad de reconocerle al denunciante su legitimación a los efectos de poder obtener la revisión de la decisión administrativa referida al daño directo.
En cuanto a la reglamentación de la Ley de Defensa del Consumidor, cabe destacar que si bien el Decreto N° 17/2003 limitaba el rol del denunciante, luego dicha norma fue derogada por el Decreto N° 714/2010 (BOCABA n° 3832, del 3/11/2011), teniendo en cuenta que cuando un procedimiento se inicia en razón de una denuncia, el consumidor o usuario tiene interés en su tramitación. Así, en cuanto a la procedencia y cuantía del daño determinado a su favor, la decisión a la que se arribe tiene entidad para afectar sus intereses.
En tal orden, cabe destacar que las normas adjetivas no deben obstruir la operatividad del régimen sustancial. En efecto, en la Ley N° 757 de procedimiento administrativo para la defensa de los derechos del consumidor y del usuario se considera parte interesada a aquél que invoque un derecho subjetivo o un interés legítimo (art. 24), por lo que cabe concluir en que dicho extremo se configura con respecto a quien o quienes resulten acreedores de una indemnización en concepto de daño directo fijada en sede administrativa y revisable en esta instancia, en virtud del necesario control judicial suficiente de las decisiones administrativas en su faz jurisdiccional (conf.art. 40 bis, tercer párrafo, inciso c), de la ley n° 24.240; art. 11 de la ley n° 757; CSJN, “Fernández Arias, Elena y otros c/Poggio, José”, sentencia del 19/9/1960, Fallos:247:646).
En definitiva, actualmente la normativa sustancial ha disipado cualquier duda acerca de la aptitud procesal que debe reconocérsele al titular del derecho subjetivo a obtener la reparación del denominado daño directo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la excepción de prescripción planteada por la demandada y mandó llevar adelante la ejecución fiscal.
En cabe destacar que, si bien en otras oportunidades para resolver en materia de prescripción tributaria, me remití a lo decidido por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en los autos caratulados “Marini Osvaldo Oscar s/ Queja por recurso de inconstitucionalidad denegada en: GCBA c/ Osvaldo Marini s/ ej. fisc.- avalúo”, sentencia del 22/10/2013, quien seguía el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en un precedente análogo al de autos (confr. “Filcrosa S.A. s/ quiebra s/ incidente de verificación de Municipalidad de Avellaneda”, sentencia del 30/09/2003, “GCBA c/ Bottoni Julio Heraldo s/ Ejec. Fiscal - Radicación de vehículo”, sentencia del 6/12/2011, entre otros, la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley nacional Nº26.994 del 1/08/2015), me llevan a realizar un nuevo estudio de la cuestión.
A la luz de lo anterior, el Tribunal Superior de Justicia ha sostenido en un fallo reciente que “el Código Civil y Comercial de la Nación sancionado por el órgano competente para fijar el alcance y contenido del derecho común ha venido a validar la tesis que este Tribunal sentara en sus decisiones referidas a la autonomía local para reglar el plazo de prescripción de los tributos de la jurisdicción —independientemente de la fecha de entrada en vigencia del nuevo plexo, y de los aspectos de derecho intertemporal—; y existen suficientes razones para apartarse de la jurisprudencia anterior sentada por la CSJN sobre esta materia”. (cfr. considerando 5º del voto del Dr. Casás en “Fornaguera Sempe, Sara Stella y otros c/ GCBA s/ otras demandas contra la Aut. Administrativa s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, expte nº11148/14, sentencia del 23 de octubre de 2015).
Así las cosas, teniendo en cuenta el artículo 2532 del Código Civil y Comercial de la Naión y el reciente fallo del Tribunal Superior de Justicia, razones de economía procesal y un nuevo estudio sobre el tema me llevan a modificar mi postura y adoptar la doctrina sentada por el Máximo Tribunal local, en el cual ha quedado establecido que el Congreso Nacional carece de competencia para legislar sobre prescripción de tributos locales y, su vez, se le reconoce la competencia de la autoridades locales para legislar sobre el tema en cuestión.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de queja articulado contra la sentencia de grado que admite el pedido de citación como tercero al Estado Nacional en la presente acción de amparo.
Sabido es que este Tribunal en anteriores precedentes concedió los recursos planteados en circunstancias análogas a las del presente caso.
Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia "in re" “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Blanco, Mónica Beatriz c/ GCBA s/ amparo”, Expte. N° 12688/15, pronunciamiento del 06/07/2016, hizo lugar al recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y revocó el pronunciamiento de la Sala I de este fuero en el que se rechazaba la intervención del Estado Nacional, en un proceso de amparo con objeto similar al de las presentes actuaciones, en virtud de que el Poder Legislativo a la hora de regular el procedimiento del amparo estableció que serían inapelables todas las decisiones, salvo las específicamente enumeradas en el artículo 20 de dicha ley -Ley N° 2145-.

En el caso, propongo revocar la sentencia de grado, en cuanto hace lugar al reclamo de diferencias salariales y confirmarla en cuanto declara el carácter remunerativo del rubro Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO).
Si bien en anteriores decisiones he adherido al criterio sostenido por el Dr. Centanaro en cuanto a que la Ciudad de Buenos Aires no es titular de la relación jurídica sustancial de autos, un nuevo análisis de la cuestión me convence de lo contrario.
Así lo pienso porque los actores no tienen relación jurídica alguna con el Estado Nacional, de modo que, aunque los fondos del FO.NA.IN.DO. sean provistos por éste, lo cierto es que aquéllos carecen manifiestamente de legitimación para demandarlo. Ello así, la admisión de la falta de legitimación pasiva aducida por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires tendría la consecuencia disvaliosa de que los actores no tendrían posibilidad alguna de canalizar sus reclamos.
Por otro lado, entiendo que lo que cuestionan los actores no es el régimen establecido por la Ley N° 25.053 sino la forma en que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires implementó el pago del incentivo, por lo que cabe concluir que éste, en su condición de empleador y liquidador de los sueldos de los docentes, ha sido correctamente demandado.

En el caso, corresponde rechazar el planteo efectuado por la demandada respecto a la procedencia de tramitar la ejecución de multa en el presente recurso directo de apelación.
En efecto, dejo expresado que un nuevo estudio de la cuestión me lleva a concluir en un sentido distinto a lo expresado en autos “Transportes Olivos SACIYF y Otros c/Ente Único Regulador de Servicios de la CABA s/Otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones”, Expte. RDC 3358/0, sentencia del 24 de junio de 2016, entre otros. Sobre el tema, en atención a la naturaleza del proceso, al objeto perseguido en autos, considerando que no “…se está frente a una ejecución de una sentencia de condena a favor del Ente” (Cfr. TSJCABA "in re" “Mantelectric” –Expte. Nº10273/1–, del 11/02/2015, voto del juez Lozano) a los efectos de obtener el cobro de la sanción impuesta, o su saldo, la demandada deberá ocurrir por la vía correspondiente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto ordenó la citación del Estado Nacional, intervención solicitada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires al momento de contestar demanda en el marco de una acción de amparo habitacional.
Si bien en varios expedientes, en los que se discutía la misma situación que la que aquí corresponde tratar, se hizo lugar al recurso de apelación y revocó la decisión de primera instancia, razones de economía procesal, imponen atenerse a la postura asumida recientemente por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sobre el punto "in re" “GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en “Blanco, Mónica Beatriz c/GCBA s/amparo”, del 6 de julio de 2016 y rechazar el recurso [cfr. causa “R.A.R. c/GCBA s/amparo” Expte. N° A52322-2015/0, sentencia de 6/9/2016, Sala II].

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto ordenó la citación del Estado Nacional, intervención solicitada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires al momento de contestar demanda en el marco de una acción de amparo habitacional.
En cuanto a la resolución que hizo lugar a la citación del Estado Nacional, con prescindencia de lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley N° 2145, el artículo 90 del Código Contencioso Administrativo y Tributario –aplicable supletoriamente en virtud de lo previsto en el artículo 28 de la ley 2145- prevé que “…es inapelable la resolución que admita la intervención de terceros. La que la deniegue es apelable en efecto no suspensivo.”
Por ello, considero que corresponde rechazar el recurso interpuesto por la actora.

En el caso, corresponde declarar la competencia del fuero para continuar conociendo en la causa por la posible comisión de los delitos previstos en los artículos131 y 128 último párrafo del Código Penal.
Conforme a esta subsunción, la causa debe tramitar en el fuero local pues es el que resulta competente en razón de la materia.
El tipo penal mencionado en primer lugar fue incorporado al Código Penal por la Ley N° 26.904, publicada el 11 de diciembre de 2013; se trata de una conducta que no había sido tipificada aún en el momento del dictado de la Ley N° 24.588, ni cuando el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad y la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidieron en los fallos “Neves Canepa” y “Zanni y Kloher”, respectivamente.
En el precedente “Zanni y Kloher” (Fallos: 333:589), en remisión al dictamen del Procurador Fiscal, la Corte había dicho que “los nuevos tipos penales que, eventualmente, se sancionen en el futuro, a menos que contengan disposiciones expresas, deben ser sometidos a un nuevo convenio de partes y posterior ratificación legislativa, para integrar la jurisdicción local”. A ello este tribunal había agregado que la cláusula del primer convenio referida a nuevos traspasos que pudieran surgir en el futuro “no significa asignar, per se, a cada nueva figura delictiva la jurisdicción local toda vez que la clara imprecisión acerca de las materias que, en su caso, integrarían su objeto, podría traer aparejada una continua alteración de las leyes dictadas por el Congreso en torno a la competencia de los tribunales nacionales que, en principio, quedarían privados de sus atribuciones constitucionales”.
Sin embargo, en contra de la regla allí establecida por la Corte al interpretar esas leyes, según la cual los nuevos tipos penales que se sancionaran en el futuro debían ser sometidos a un nuevo convenio de partes a menos que contuvieran disposiciones expresas, el legislador nacional estableció posteriormente, a través de la Ley 26.702, art. 2º, la regla opuesta. Mediante el tercer convenio se determinó, en contra de lo estipulado por la Corte, la pauta general de que todo nuevo delito de competencia penal ordinaria, aplicable en su ámbito territorial, se asigna al poder judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Es decir, que cada delito futuro no necesita ser sometido a un nuevo convenio de partes.
Con todo, dado que el propio convenio preveía en su art. 8º que la “transferencia y asignación de competencias dispuesta por los artículos 1º y 2º de la presente ley se perfeccionarán con la entrada en vigencia de la ley de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que acepte, sin limitaciones ni reservas, las disposiciones de la presente ley”, consideré en causas anteriores que presentaban características similares a la presente que “tal convenio no se encuentra vigente hasta tanto se apruebe mediante una norma de la legislatura local”. Por lo tanto, entendía que era competente el fuero ordinario del poder judicial de la Nación (“Gago”, c. 17338-02/13, rta. el 7/5/15).
No obstante, la Corte Suprema ha emitido un fallo en el que, sin abandonar por completo la jurisprudencia aquí reseñada, le imprime un nuevo rumbo que resulta decisivo en esta contienda.
Así, en el fallo “Corrales” (CCC 007614/2015/CS001, rto. el 9/12/15) la Corte expuso que: “si bien el carácter nacional de los tribunales de la Capital Federal pudo tener sustento en el particular status que esta tenía con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, lo cierto es que, producida esta modificación fundamental, las competencias que actualmente ejerce la justicia nacional ordinaria, que vale reiterar, no son federales, deben ser transferidas a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. De esta forma, al igual que lo que ocurre en las jurisdicciones provinciales, estos asuntos deben ser resueltos por la justicia local”. A lo que se suma que “la Constitución federal le reconoce a la Ciudad de Buenos Aires su autonomía” (consid. 8º).
Ello implica un profundo cambio en cuanto al postergado reconocimiento por parte de la CSJN de la letra de la Constitución Nacional sobre el carácter autónomo de esta ciudad, no obstante, lo que resulta decisivo para el caso que nos ocupa se halla en el consid. 9º del fallo: “Que transcurridos ya más de veinte años de la reforma constitucional de 1994, resulta imperioso exhortar a las autoridades competentes para que adopten las medidas necesarias a los efectos de garantizarle a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el pleno ejercicio de las competencias ordinarias en materia jurisdiccional”.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, rechazar la citación del Estado Nacional como tercero obligado, solicitada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado, en una acción de amparo en materia habitacional.
En efecto, la pretensión de la parte actora remite a analizar normas dictadas por la Ciudad de Buenos Aires (Leyes N° 3.706, N° 4.036, N° 1.251, N° 341, N° 4.042, Decreto N° 690/06 y sus modificatorios), que no resultan aplicables en el ámbito nacional.
Frente a ello, las circunstancias descriptas, sumadas a los perjuicios que la demora en integrar la "litis" provocaría en el marco de un amparo relativo al reclamo de derechos sociales, determinan la improcedencia del planteo formulado por el Gobierno local demandado.
Ello, claro está, sin perjuicio de las medidas y acciones que, por las vías pertinentes, la demandada considere apropiado efectivizar en relación con las obligaciones propias del Estado Nacional.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, rechazar la citación del Estado Nacional como tercero obligado, solicitada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado, en una acción de amparo en materia habitacional.
En efecto, en el precedente "Vidal, Juan Ramón y otros c/ GCBA s/ amparo s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", expte. n° 13310/16, sentencia del 28-10-16, el Tribunal Superior de Justicia, por mayoría, ha señalado que la citación de terceros procede con carácter excepcional y su admisión debe ser aceptada con criterio restrictivo, debiendo ponderarse las posibles demoras que ello pudiere ocasionar en el marco de una acción de amparo en la que se procura la tutela del derecho a la vivienda de quienes se encuentran en situación de calle y/o manifiesta vulnerabilidad. Asimismo, sostuvo que para hacer efectiva la invocada corresponsabilidad del Estado Nacional, el GCBA debería arbitrar las medidas y acciones que considere pertinentes por otras vías o carriles institucionales que corresponda, teniendo en cuenta que el presente proceso se trata de una acción expedita donde se debate la aplicación de derechos elementales, no encontrándose palmariamente acreditada la invocada comunidad de controversias, por lo que la sustanciación de su esclarecimiento podría generar un dispendio temporal en perjuicio del justiciable. También, destacó que la pretensión del amparista se encuentra dirigida a que el GCBA le brinde asistenta habitacional de conformidad con lo establecido en la normativa local (Leyes N° 3.706, N° 4.036, N° 1.251, N° 341, N° 4.042, Decreto N° 690/06 y sus modificatorios) (v. votos de los jueces José Osvaldo Casás, Ana María Conde e Inés M. Weinberg).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, rechazar la citación del Estado Nacional como tercero obligado, solicitada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado, en una acción de amparo en materia habitacional.
En efecto, la aplicación automática y rigurosa de las limitaciones enumeradas en el artículo 19 de la Ley N° 2.145 (ex art. 20) puede afectar las garantías y derechos constitucionales que la acción de amparo pretende resguardar.
En consecuencia, debe tenerse en consideración que la pretensión del amparista consiste en acceder a prestaciones en materia habitacional contempladas en normativa local (Leyes N° 3.706, N° 4.036, N° 1.251, N° 341, N° 4.042, Decreto N° 690/06 y sus modificatorios), que los perjuicios que la demora en integrar la "litis" provocaría en el marco de un amparo relativo al reclamo de derechos sociales, y el criterio restrictivo con el que debe interpretarse el instituto en cuestión.

En el caso, corresponde dejar sin efecto la decisión adoptada por esta Sala con anterioridad, en cuanto se había dispuesto que se remitan las actuaciones al juzgado a cargo de la investigación, a fin de que intime a la fiscalía actuante a que remita las piezas procesales requeridas bajo apercibimiento de hacer uso de la fuerza pública y efectuar las pertinentes denuncias; y luego de formar el correspondiente legajo de juicio, conforme las pautas expuestas, sea remitido al juzgado a cargo del debate.
En efecto, para así resolver, habíamos entendido que la remisión de la requisitoria fiscal y las pruebas admitidas en la audiencia del artículo 210 del Código Procesal Penal de la Ciudad en modo alguno afectaba la garantía de imparcialidad, aunado a que la Resolución interna de fecha 31/8/2016 de las cabezas de los representantes del Ministerio Público -Fiscal y Defensa- (Res. N° 92/16 y 9616) no revestían fuerza de ley.
Ahora bien, el Tribunal Superior de Justicia ha resuelto recientemente en el Expte. Nro. 14289/17 “Ministro Público –Fiscalía en lo P,CyF nro. 13 de CABA s/queja por retardo, privación o denegación de justicia en: Legajo de juicio en autos Serulnik, Marcelo s/art. 149 bis del CP”, rta. el 7/4/2017, reafirmando lo decidido en el fallo “Galantine” (expte nro. 9443) que “… el juez de garantías resuelve acerca de la procedencia de la prueba que las partes ofrecen para valerse de ellas en el juicio, y remite, únicamente, el requerimiento de elevación a juicio y el acta de la audiencia donde se resolvió qué prueba, de la ofrecida, resulta admisible. Excepcionalmente, también remite la prueba que las partes hayan 'acordado incorporar al debate' y las que den cuenta de diligencias irreproducibles, siempre que se trate de prueba ofrecida y declarada admisible (con relación a estas últimas, reitero, siempre que no se hubiera generado una controversia que hubiera llevado al juez a optar por reservarlas hasta que llegue el momento adecuado para remitirlas por la vía escogida a ese fin)”, interpretación que no sólo es la que surge de la letra de la ley, sino la que resulta acorde con el sistema instaurado por el CP" (voto del Dr. Francisco Lozano, que integró la mayoría).
Así las cosas, en base a ese criterio, y dejando a salvo nuestra postura respecto al tema, no podemos dejar de considerar que se encuentra en juego la buena administración de justicia y que una ciudadana también espera ser juzgada en estos obrados acusada del delito previsto en el artículo 181 del Código Penal. Recuérdese que la titular del Juzgado de instrucción remitió, por primera vez -al juez que celebrará el debate-, el legajo de juicio hace más de siete (7) meses por lo que no corresponde continuar dilatando el trámite del expediente.
Por tanto, en base a estrictas razones de seguridad jurídica y de economía procesal y encontrándose en juego la garantía a ser juzgado en un plazo razonable nos llevan a dejar sin efecto la resolución adoptada previamente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto rechazó la excepción de atipicidad incoada por la Defensa.
La Defensa sostuvo que del acta policial surgía que el encausado se encontraba ingresando al estadio mientras que el tipo contravencional sanciona a quien “…ingrese o permanece en lugares públicos, o de acceso público o privado…” y entendió que su defendido se encontraba ante una tentativa de ingreso y que ello no era punible.
Ahora bien, más allá de la calificación encuadrada por la fiscalía (art. 58 del C.C), la cuestión debe analizarse a la luz del tipo en cual corresponde en definitiva subsumir la conducta investigada que es el regulado en el artículo 93 del Código Contravencional de la Ciudad consistente en ingresar sin entrada, autorización o invitación especial a un espectáculo masivo, de carácter artístico o deportivo.
El artículo 93 del Código Contravencional sanciona a quien accede sin entrada, autorización o invitación especial a un espectáculo masivo, de carácter artístico o deportivo por lo que lo central es delimitar la noción de “espectáculo masivo”, la que no es idéntica a la de “estadio".
Si bien en precedentes anteriores he sostenido que, de acuerdo al artículo 10.1.1 del Código de Habilitaciones de la Ciudad, se denomina estadio de fútbol “al lugar público cerrado, cubierto o descubierto, rodeado de tribunas, destinado al espectáculo y la práctica del fútbol” (Sala I, 29/11/2016, Causa Nº 6774-00/16 Benitez, Martín Ezequiel s/art. 58 del CC”), tal designación no resulta aplicable para lo que a “espectáculo masivo” se refiere.
Para un cabal entendimiento de lo que debe entenderse por “espectáculo masivo”, de modo que la exégesis sea armónica con la totalidad el capítulo II del Código Contravencional deberá observarse lo que estas normas tutelan en su conjunto resultando el artículo 90 de dicho código.
Es posible asumir que el referido espectáculo masivo, de carácter artístico o deportivo, comienza desde el momento en que se traspasa el vallado perimetral.
Ello así, atento que el encausado fue encontrado en el Sector D de la Zona de Seguridad o "segundo anillo" (conforme Resolución. 594/12 del Ministerio de Seguridad) no caben dudas de que el encausado ya se encontraba dentro del “espectáculo masivo deportivo” por lo que debe rechazarse la excepción de atipicidad planteada. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de reposición interpuesto por el Ente Único Regulador de Servicios Públicos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y disponer que las costas deben ser impuestas en el orden causado.
En la resolución dictada por esta Sala, por mayoría, se entendió que el demandado debía ocurrir por la vía correspondiente a fin de obtener el cobro de la sanción impuesta, con costas.
Contra la imposición de las costas el Ente interpuso el recurso en estudio. En sus agravios sostuvo que el cambio de criterio por parte del Tribunal vulnera su buena fe en virtud de que sus peticiones fueron presentadas siguiendo el criterio anterior de esta Sala.
Tal como surge de la resolución atacada la mayoría se obtuvo a partir de un nuevo estudio de la cuestión por parte de uno de los vocales y las costas fueron impuestas al Ente.
Así las cosas, cabe poner de resalto que la liquidación se presentó el 27 de octubre de 2016, se notificó el 9 de noviembre de ese mismo año y la doctrina invocada en las presentes actuaciones para rechazar la ejecución es del 17 de noviembre de 2016 en los autos “Transporte Olivos SACI Y F y otros contra Ente Único Regulador de Servicios Públicos de la CABA sobre otras causas con trámite directo ante la cámara de apel.”, expte: RDC 3306/0, de modo tal que, en el caso, debe considerarse que la resolución atacada se sustenta en jurisprudencia reciente del Tribunal que comporta un cambio de criterio sobre el punto en debate (Fallos 328:973, 330:2241 entre otros).
A ello cabe agregar que si bien el actor plantea que la notificación se realizó el 9 de noviembre, lo cierto es que la resolución que modificó el criterio de la mayoría de esta Sala es del 17 de ese mes.
En consecuencia, toda vez que el demandado podía creerse con derecho a efectuar la presentación de autos, las costas deben ser impuestas en el orden causado.

En el caso, declarar admisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Sr. Fiscal de Cámara y en función de ello elevar las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia mediante oficio de estilo.
En efecto, motiva la intervención de este tribunal el recurso de inconstitucionalidad articulado por el Sr. Fiscal de Cámara contra el pronunciamiento de esta alzada por medio del cual se dispuso: “Confirmar lo resuelto por la Jueza de grado, en cuanto decidió suspender el proceso a prueba en favor del imputado..."
Al resolver sobre idéntica cuestión sostuvimos en otras causas que correspondía declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Ministerio Público Fiscal (Causa nº 32082-00-CC/2009 caratulada "Meccia, Mariano s/inf. art(s). 111 CC", del registro de esta sala, rta. 24/02/2010, entre otras).
Sin perjuicio de ello, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad se ha pronunciado “in re” “Jiménez” (TSJ Expte. nº 7238/10 “Ministerio Público -Fiscalía ante la Cámara con competencia en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 1- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Jiménez, Juan Alberto s/ infr. art(s). 111 CC’”, rta. 30/11/2010), causa originaria de la Sala I, en sentido contrario, esto es admitiendo la queja interpuesta por el Sr. Fiscal de Cámara, haciendo lugar al recurso de inconstitucionalidad intentado, revocando la sentencia impugnada y dejando sin efecto la suspensión del juicio a prueba, ordenando, a su vez, continuar el trámite de las actuaciones según el impulso que recibieren.
La lectura del fallo aludido en un asunto similar al aquí ventilado impone, más allá de la opinión personal de los suscriptos expresada en los antecedentes citados, que en el caso se decida con arreglo a las consideraciones efectuadas por el referido Tribunal en torno a la admisibilidad de la vía incoada, a fin de evitar un inútil dispendio jurisdiccional.(Del voto en disidencia de la Dra. De Langhe)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de diferencias salariales interpuesta por la parte actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por el adicional previsto en la Ley Nº 25.053 que creó el Fondo Nacional de Incentivo Docente -FO.NA.IN.DO.
Si bien en oportunidad de expedirme como Jueza de primera instancia y, asimismo, como miembro de esta Cámara de Apelaciones, he sostenido constantemente “que conforme los términos de la Ley Nº 25.053, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no sería el titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta esta pretensión” por lo que un juicio como el presente debería estar dirigido contra el Estado Nacional en función del origen de los suplementos y la disponibilidad de los fondos comprometidos; lo cierto es que, a la luz de nuevos elementos probatorios acompañados en los expedientes en trámite, he realizado un nuevo examen de la cuestión debatida.
En este sentido, un análisis global de los artículos 13, 16 y 17 de la ley me llevan a considerar que, más allá de la participación fundamental del Estado Nacional en el régimen obtención de los fondos (por cuanto el suplemento en cuestión es financiado con un impuesto anual que se aplica sobre determinados vehículos) que luego serán distribuidos a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la propia norma ha asignado responsabilidades a cargo de los estados federados e incluso dispuso el carácter remunerativo del suplemento de marras.
A modo de síntesis observo que, será cada jurisdicción la encargada de elevar las nóminas de empleados en condiciones de percibir el FO.NA.IN.DO., de su lado una vez aprobada dicha nómina y transferidos los fondos desde el Estado Nacional, las jurisdicciones locales deberán llevar a cabo las liquidaciones correspondientes de acuerdo a las pautas fijadas por la Ley N° 25.053 y sus reglamentaciones. Luego de practicar la liquidación abonarán las sumas resultantes a los empleados que fueran incluidos en la nómina enviada a la autoridad nacional.
En el presente caso, observo que no es posible seguir sosteniendo la ausencia de legitimación pasiva por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto intimó a la actora a que readecuara la demanda en el plazo de 10 días en un proceso de conocimiento.
Si bien no desconozco la enorme cantidad de casos en que se ha debatido lo relativo a la jornadas laboral de los franqueros en procesos tramitadas por medio de acciones de amparo (ver entre tantos otros TSJ "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Moreira Suquilvide, Eduardo c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)', 16/10/12; y “González, Alejandro Fabián c. GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)” 27/04/12) la consideración de los límites de jornada de trabajo en el sentido postulado por la actora requiere la previa declaración de insalubridad de las tareas desarrolladas, cuestión sumamente compleja y que podría importar, en caso de prosperar la demanda, una rotunda reducción de su jornada laboral, la imposibilidad de realizar horas extras y hasta la modificación de su régimen jubilatorio.
La Ley de Contrato de Trabajo dispone que la insalubridad requiere declaración previa de la autoridad de aplicación, con fundamento en dictámenes médicos de rigor científico. Por otra parte, se establece un procedimiento preventivo tendiente a modificar las condiciones de trabajo perjudiciales para la salud del trabajador, ya que antes de proceder a la declaración de insalubridad la autoridad administrativa de aplicación debe intimar fehacientemente al empleador para que, en un plazo razonable, adopte las medidas pertinentes para tal fin. Asimismo, fija una vía recursiva de las resoluciones que declaran o rechazan el carácter insalubre de las condiciones de trabajo de que se trate.
La Resolución del Ministerio de Trabajo N° 434/02 en su artículo 1° establece que la declaración de insalubridad del lugar o ambiente de trabajo resulta competencia exclusiva de la Administración Laboral Provincial o de la Ciudad de Buenos Aires correspondiente al domicilio del establecimiento laboral.
La necesaria verificación del cumplimiento de tales recaudos me lleva a coincidir con el Juez de grado acerca de la necesidad de un ámbito de mayor debate para resolver la cuestión debatida.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto intimó a la actora a que readecuara la demanda en el plazo de 10 días en un proceso de conocimiento.
Si bien en casos anteriores me pronuncié a favor de la procedencia de la acción de amparo en pretensiones como la de autos (adecuación de la jornada laboral como enfermera franquera), un nuevo examen de la cuestión me ha llevado a adoptar un criterio diferente.
El objetivo de la acción de amparo fue, desde un inicio, proveer una vía procesal rápida que diera lugar a una discusión concentrada, “(…) ajena a eventualidades propias de trámites que ameritan, justamente, desconcentrar o desmenuzar los aspectos que se someten a conocimiento del Poder Judicial” (cfr. “Cabrera Carlos Luis c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA)”, expediente Nº 36897, Sala II sentencia del 03/10/2013).
En otro caso tuve la oportunidad de expresar que “(…) la existencia de una vía legal adecuada para dirimir la contienda excluye, en principio, la excepcional vía del amparo, cuando la pretensión, por lo demás, exige acreditar extremos que no se condicen con el carácter expedito de esa acción. Sobre estas bases, señaló la Corte Suprema de Justicia de la Nación que si bien la acción de amparo no es excluyente de las cuestiones que requieren trámites probatorios, sí descarta aquellas que son complejas o de difícil acreditación y que, por ende, requieren mayores elementos de juicio (Fallos, 307:178, 319:2955, 331:1403)” (cfr. “COLP SRL c/ GCBA s/ amparo – otros”, expediente Nº EXP 1591/2017-0, Sala II, sentencia del 13/06/2017).
Considero que un criterio análogo debe aplicarse a este caso. En su escrito de inicio, la actora ofreció prueba documental, informativa y testimonial a fin de demostrar la procedencia de la pretendida declaración de insalubridad, además de invocar un abundante caudal de normativa que –según su postura– fundamentaría la petición. La complejidad de la cuestión merece un nivel de estudio mayor al que puede ofrecer una acción expedita como el amparo, de modo tal de poder, no sólo valorar adecuadamente la prueba que la actora arrime al expediente, sino también asegurar a la demandada el ejercicio de su derecho de defensa sin obstáculos (cfr. “Alvarez María Ester y otros c/ GCBA s/ Amparo”, expediente Nº A67250/2013-0, Sala II, sentencia del 06/03/2014).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de primera instancia, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda interpuesta por los actores contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para que se les liquide como remunerativo el rubro Fondo Nacional de Incentivo Docente -FO.NA.IN.DO- (creado por Ley N° 25.053), y se les abonaran las diferencias salariales correspondientes.
Si bien en oportunidad de expedirme como Jueza de primera instancia y, asimismo, como miembro de esta Cámara de Apelaciones, he sostenido constantemente “que conforme los términos de la Ley Nº 25.053, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no sería el titular de la relación jurídica sustancial en que se sustenta esta pretensión” por lo que un juicio como el presente debería estar dirigido contra el Estado Nacional en función del origen de los suplementos y la disponibilidad de los fondos comprometidos; lo cierto es que, a la luz de nuevos elementos probatorios acompañados en los expedientes en trámite, he realizado un nuevo examen de la cuestión debatida.
En efecto, un análisis global de los artículos 13 y 16 de la Ley N° 25.053, me llevan a considerar que, más allá de la participación fundamental del Estado Nacional en el régimen obtención de los fondos (por cuanto el suplemento en cuestión es financiado con un impuesto anual que se aplica sobre determinados vehículos), que luego serán distribuidos a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la propia norma ha asignado responsabilidades a cargo de los estados federados e incluso dispuso el carácter remunerativo del suplemento bajo estudio.
Ello así, resulta lógico reconocer en cabeza del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, cuanto menos, tres responsabilidades: la primera radicaría en verificar dentro del cuadro de sus empleados aquellos que estén en condiciones de cobrar el suplemento (art. 1° de la Res. 1169/ SEDHyF/1999), la segunda consistiría en efectuar las liquidaciones correspondientes tomando para ello las pautas de la ley y contrastándolas con la situación salarial particular de cada empleado (art. 2° de la misma Res. 1169 op.cit.); luego, practicada la liquidación proceder a abonar con cada recibo de sueldo la suma resultante para cada empleado.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de primera instancia, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de los actores contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para que se les liquide como remunerativo el rubro Fondo Nacional de Incentivo Docente -FO.NA.IN.DO- (creado por Ley N° 25.053), y se les abonaran las diferencias salariales correspondientes.
En el presente caso, observo que no es posible seguir sosteniendo la ausencia de legtimación pasiva del Gobierno local.
En efecto, a la luz de las constancias de autos se desprende, con meridiana claridad que, al momento de abonar el salario correspondiente a los actores, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires liquidó la suma resultante del FO.NA.IN.DO. contrariando, las pautas que dispone la Ley N° 25.053 de creación del referido rubro.
En este sentido, no observo prueba alguna que permita justificar dicho proceder por parte del Estado local. Aun cuando pudiera sostener que, de acuerdo a los montos totales transferidos, no podría abonarse con carácter remunerativo el rubro en crisis sin que ello importe una disminución de la base del suplemento, tampoco podría atenderse un argumento como tal, en la medida en que aquel no exige una suma predeterminada.
Por lo demás, en el reciente voto efectuado por el Sr. Juez de Cámara Carlos F. Balbín en los autos “Santaolalla Norma y otros c/GCBA y otros s/Empleo Público” Exp. 67193/0 (sentencia del día 03/11/2017) y a la luz de las probanzas del expediente, al tratarse de agentes de la Ciudad, la liquidación y el abono de sus salarios resulta ser una responsabilidad resorte de la Administración local.
Además, debe ponderarse que el artículo 14 bis de la Constitución Nacional y, por ende, el principio protectorio del trabajo y del trabajador que enuncia, son aplicables por entero al empleado público y a la relación de empleo público (conf. Fallos 336:672).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y en consecuencia, rechazar la demanda por diferencias salariales interpuesta contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por no ser el legitimado pasivo que corresponde en las cuestiones vinculadas con el Fondo Nacional de Incentivo Docente (FO.NA.IN.DO.).
Si bien en los autos “Santaolalla Norma y otros c/GCBA y otros s/ Empleo Público (excepto cesantía o exoneraciones)” Expte. 67193/0, sentencia de esta misma Sala del día 3 de noviembre de 2017, sostuve que la pretensión referida al reconocimiento del carácter remunerativo del suplemento aquí debatido, debía ser acogida favorablemente en atención al plexo normativo de su creación y a la habitualidad y generalidad en su pago, teniendo en cuenta el reciente precedente del Tribunal Superior de Justicia en el que se consideró que “no se le puede reconocer al Estado local el carácter de titular de la relación jurídica sustancial…”, y toda vez que la cuestión allí debatida resulta sustancialmente análoga a la de autos, por celeridad y economía procesal corresponderá seguir este último criterio (“GCBA s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Ghiotto Raquel Teresa y otros c/GCBA s/Empleo Público, excepto cesantía o exoneraciones” Expte. 14090/16, del 6 de diciembre de 2017, ver punto 4.1 del voto de los Dres. Casás y Weinberg, al que adhirió la Dra. Conde en el punto 4 de su voto- y también el Dr. Lozano en el punto 5 de su voto).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto no aceptó la competencia para entender en una causa por el delito de ofertar juegos de azar sin la autorización pertinente (Artículo 301 bis del Código Penal - Ley N° 27.346), y dispuso remitir las actuaciones al fuero en lo Criminial y Correccional Federal
Para así decidir, la A quo consideró que el delito de juiegos de azar sin autorización pertinente, al haber sido incorporado al Código Penal a través de la ley de impuestos a las ganancias (Ley N° 27.346), se encuentra incluido entre los delitos que forman parte de la competencia de la jurisdición federal por afectar las cuentas nacionales.
El Fiscal se agravió por entender que el modo en el cual ha sido incorporado el delito al Código Penal no determina la competencia, ya que del texto de aquél no surge que ella sea Federal, y que tampoco lo determina la afectación de las cuentas nacionales.
Propongo hacer lugar al recurso de apelación interpuesto.
Es menester aclarar que si bien en los autos caratulados "Red Argentina de Poker s/Art. 27346: 301 bis CP - Juegos de azar sin autorización pertinente" (Causa N° 19524-00/2017) he sostenido que en dicho caso la competencia correspondía al fuero Criminal y Correccional Federal por encontrarse en peligro el erario público y por ser una actividad delictual desarrollada dentro de todo el territorio nacional -y fuera de él-, los argumentos que a continuación expondré me convencen de adoptar una decisión distinta en las presentes.
En primer lugar, es dable recordar que el artículo 301 bis del Código Penal, establece que "Será reprimido con prisión de tres a seis años el que explotare, administrare, operare o de cualquier manera organizare, por sí o a través de terceros, cualquier modalidad o sistema de captación de juegos de azar sin contar con la autorización pertinente emanada de la autoridad jurisdiccional competente". Es decir, el delito se consuma si la acción típica descripta se efectúa sin la autorización del organismo competente.
En este punto es de suma importancia recordar que conforme lo dispone el artículo 121 de nuestra Constitución Nacional "Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación", con lo que al no haberse dispuesto expresamente que el juego de azar sea de competencia nacional, las provincias conservan la facultad de organizarlo.
Por lo dicho, por más que a través de un sitio "web" se puedan alcanzar a habitantes de distintos puntos del país, ello por si sólo no justifica el tratamiento federal de la cuestión, ya que la organización del juego de azar depende exclusivamente de las autoridades locales. En efecto, una jurisdicción puede admitir un determinado juego de azar y exigir determinados requisitos para su desarrollo, mientras que otra puede no hacerlo. Es por este motivo que es necesario considerar que las cuestiones relacionadas con esta temática deben ser abordadas por las justicias de cada una de las distintas jurisdicciones del país.
En estos términos, es clave lo señalado por el representante legal de LOTBA S.E.:
" …se destaca que, mediante la sanción de la Ley Número 5785 –Ciudad de Buenos Aires- se dispuso la creación de Lotería de la Ciudad de Buenos Aires S. E. (LOTBA S.E.), a los fines de llevar adelante la dirección, organización, administración y fiscalización de juegos de azar en su territorio, siendo designada, a tal fin, Autoridad de Aplicación de la Ley N° 538 de Juegos de Apuesta -texto consolidado por Ley N° 5.666-" y que, por lo tanto, dicha judicatura ha sostenido que " Tanto la Constitución Nacional como la ´ley de garantías´ más allá del acierto o error de esta última - esto es, si la ley excede o no su propósito - resultan claras en su letra y espíritu. Esto es que aquellas disposiciones que estipulan sanciones para conductas que con anterioridad a la Ley N° 24.588 no eran objeto de persecución penal son, como principio, competencia del Poder Judicial de la Ciudad. Ello, sin perjuicio de aquellos casos en que el Gobierno Federal se adjudique expresamente su persecución y juzgamiento, asignación de competencia que, como principio, debería ser la misma en todo el territorio o tener como fundamento una particularidad de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires mientras sea capital de la Nación susceptible de incidir sensiblemente en el ejercicio de los poderes de esta última (cfr. art. 129, CN).
De esta manera, dado que el artículo 301 bis ha sido incorporado al Código Penal por el artículo I° de la Ley N° 27.346 el 27 de diciembre de 2016, no caben dudas de que conforme la doctrina expuesta corresponde que sea esta justicia local la que entienda en todas las causas donde dicho tipo penal sea investigado.
En este contexto, y debido a las particulares circunstancias del caso, entiendo acertado lo apuntado por el Sr. Fiscal de Cámara en cuanto indicó que "No coincido que la conducta investigada, tenga por objeto perseguir la evasión del impuesto a las ganancias en el que pudieran incurrir los titulares de la firma, en función del rédito que tal conducta pudiera generarles. Como advertí en dicha ocasión, la conducta tutela las arcas de la Ciudad de Buenos Aires, de cara a las maniobras ilegales que licúa el producido de esa actividad privando a la administración pública de las percepciones que luego debe destinar a la asistencia y el desarrollo social de un indeterminado grupo de habitantes e instituciones que comparten los beneficios que éste irroga.
Por último, no es baladí agregar que, en definitiva, la Ley N° 27.346 ha insertado el tipo penal aquí involucrado en el Título XII del Código Penal, correspondiente a los Delitos contra la Fe Pública. Claro está, estas disposiciones - como los son la designación de los diversos Títulos y Capítulos del Código -forman parte de su cuerpo, y como tales, son también constitutivos de la norma, con especial utilidad para el caso, pues ayudan en la delimitación de los bienes jurídicos tutelados.
Consecuentemente, es necesario agregar al desarrollo ya expuesto que al ser instituciones locales las que deben otorgar los permisos para la actividad económica en cuestión, es por tanto la fe pública que de su aval para operar se emana la que se encuentra protegida -entre otros bienes jurídicos- por la norma en cuestión.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto resolvió declarar la incompetencia en razón de la materia para entender en las presentes actuaciones, en la que se investiga la comisión del delito de ofertar juegos de azar sin la autorización pertinente (artículo 301 bis del Código Penal), y dispuso remitir las actuaciones al fuero en lo Criminial y Correccional Federal.
Para así decidir, la A quo consideró que el delito de juegos de azar sin autorización pertinente, al haber sido incorporado al Código Penal a través de la ley de impuestos a las ganancias (Ley N° 27.346), se encuentra incluido entre los delitos que forman parte de la competencia de la jurisdición federal por afectar las cuentas nacionales.
El Fiscal se agravió por entender que el modo en el cual ha sido incorporado el delito al Código Penal no determina la competencia, ya que del texto de aquél no surge que ella sea Federal, y que tampoco lo determina la afectación de las cuentas nacionales.
Es menester aclarar que, si bien en los autos caratulados "Red Argentina de Poker s/Art. 27346: 301 bis CP - Juegos de azar sin autorización pertinente" (Causa N° 19524-00/2017) se ha sostenido que en dicho caso la competencia correspondía al fuero Criminal y Correccional Federal por encontrarse en peligro el erario público y por ser una actividad delictual desarrollada dentro de todo el territorio nacional -y fuera de él-, los argumentos que a continuación se expondrán fundamentan una decisión distinta en el presente.
En primer lugar, de conformidad al artículo 301 bis del Código Penal, establece que, el delito se consuma si la acción típica descripta se efectúa sin la autorización del organismo competente.
Asimismo, resulta importante recordar que conforme lo dispone el artículo 121 de nuestra Constitución Nacional "Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación", con lo que al no haberse dispuesto expresamente que el juego de azar sea de competencia nacional, las provincias conservan la facultad de organizarlo.
Por lo tanto, por más que a través de un sitio "web" se puedan alcanzar a habitantes de distintos puntos del país, ello por si sólo no justifica el tratamiento federal de la cuestión, ya que la organización del juego de azar depende exclusivamente de las autoridades locales. En efecto, una jurisdicción puede admitir un determinado juego de azar y exigir determinados requisitos para su desarrollo, mientras que otra puede no hacerlo. Es por este motivo que las cuestiones relacionadas con esta temática deben ser abordadas por las justicias de cada una de las distintas jurisdicciones del país.

En el caso, corresponde remitir los actuados al Juzgado de Primera Instancia en lo Penal Contravencional y de Faltas con Secretaría Penal Juvenil.
La Jueza de grado en su Secretaría Penal Juvenil convalidó el archivo parcial por inimputabilidad de las presentes actuaciones dispuesto por la Fiscal, con relación a uno de los hechos que se investigaban y estimó que habiendo sido desvinculado el menor de edad, cesaban los motivos que generaban su competencia en autos, por lo que remitió las actuaciones al Juzgado Penal Contravencional y de Faltas que se encontraba de turno a la fecha del segundo hecho -momento en que el encausado ya era mayor de edad-.
El Juez que recibió el legajo no aceptó la competencia atribuida, toda vez que a su criterio "... la Excma. Cámara de Apelaciones del Fuero ya ha sostenido en reiteradas oportunidades que: ... iniciada y tramitada una actuación a la que luego se le acumularon otras por razones de conexidad, resulta totalmente irrelevante la suerte corrida luego por la misma a los fines del desplazamiento de la competencia ... ". Es que actuar de modo contrario, implicaría que cada vez que se archivara un hecho en una investigación que comprendiera múltiples sucesos -ya sea por inimputabilidad, prescripción, desestimación, etcétera, el Juez de Garantías variaría en consecuencia igual cantidad de veces, generando sin lugar a dudas un dispendio jurisdiccional innecesario y una vulneración a las reglas de competencia", por ello dispuso devolver la causa al Juzgado remitente.
Elevadas las actuaciones a esta Alzada para decidir sobre la contienda sobre competencias, el Dr. Marcelo Vázquez aclaró que si bien en precedentes de la Sala que originariamente integra resolvieron en forma concordante con el criterio esgrimido por la Juez con Secretaría Penal Juvenil, un nuevo estudio de la cuestión lo lleva a modificar la solución en el caso.
Al respecto, por Res. CM N° 93/2015 se dispuso que los Juzgados de Primera Instancia en lo Penal Contravencional y de Faltas N°3 y N°11 ejercerán la competencia en materia juvenil, independientemente del distrito judicial en que se sucedieran los hechos, y a tal efecto, se les dotó de una Secretaría especializada que únicamente posee competencia en esta materia. Sin perjuicio de ello, dichas dependencias conservan su competencia originaria respecto de los mayores, y por esta razón continúan incorporadas al mecanismo de asignación de turnos (cfr. Acordada 21/04 de esta Cámara, apartado "c").
Ello no obsta a que, aun cuando hayan cesado los motivos que habilitaron la competencia especial asignada al Juzgado con Secretaría Juvenil, y siendo que los Juzgados en Materia Juvenil no sólo cuentan con una Secretaría más que los restantes sino que al menos por el momento las causas ingresadas en esa materia no resultan demasiadas, corresponde que continúen con el trámite de las causas aun cuando haya concluido el motivo que generó su intervención originaria.

En el caso, corresponde remitir los actuados al Juzgado de Primera Instancia en lo Penal Contravencional y de Faltas con Secretaría Penal Juvenil.
La Jueza de grado en su Secretaría Penal Juvenil convalidó el archivo parcial por inimputabilidad de las presentes actuaciones dispuesto por la Fiscal, con relación a uno de los hechos que se investigaban y estimó que habiendo sido desvinculado el menor de edad, cesaban los motivos que generaban su competencia en autos, por lo que remitió las actuaciones al Juzgado Penal Contravencional y de Faltas que se encontraba de turno a la fecha del segundo hecho -momento en que el encausado ya era mayor de edad-.
El Juez que recibió el legajo no aceptó la competencia atribuida, toda vez que a su criterio "... la Excma. Cámara de Apelaciones del Fuero ya ha sostenido en reiteradas oportunidades que: ... iniciada y tramitada una actuación a la que luego se le acumularon otras por razones de conexidad, resulta totalmente irrelevante la suerte corrida luego por la misma a los fines del desplazamiento de la competencia ... ". Es que actuar de modo contrario, implicaría que cada vez que se archivara un hecho en una investigación que comprendiera múltiples sucesos -ya sea por inimputabilidad, prescripción, desestimación, etcétera, el Juez de Garantías variaría en consecuencia igual cantidad de veces, generando sin lugar a dudas un dispendio jurisdiccional innecesario y una vulneración a las reglas de competencia", por ello dispuso devolver la causa al Juzgado remitente.
Elevadas las actuaciones a esta Alzada para decidir sobre la contienda sobre competencias, el Dr. Marcelo Vázquez aclaró que si bien en precedentes de la Sala que originariamente integra resolvieron en forma concordante con el criterio esgrimido por la Juez con Secretaría Penal Juvenil, un nuevo estudio de la cuestión lo lleva a modificar la solución en el caso.
Es así que entendemos que el sólo hecho que el Fiscal declarara inimputable al encartado que era menor de edad en ese momento y decretara el archivo a su respecto, decisión que fue convalidada por la Magistrada de grado y motivó que declarara la extinción de la acción contravencional respecto del hecho en cuestión, no incide en forma alguna la competencia ya asignada por lo que el trámite de la presente debe continuar en el Juzgado con Secretaría Juvenil.

En el caso, corresponde remitir los actuados al Juzgado de Primera Instancia en lo Penal Contravencional y de Faltas con Secretaría Penal Juvenil.
La Jueza de grado en su Secretaría Penal Juvenil convalidó el archivo parcial por inimputabilidad de las presentes actuaciones dispuesto por la Fiscal, con relación a uno de los hechos que se investigaban y estimó que habiendo sido desvinculado el menor de edad, cesaban los motivos que generaban su competencia en autos, por lo que remitió las actuaciones al Juzgado Penal Contravencional y de Faltas que se encontraba de turno a la fecha del segundo hecho -momento en que el encausado ya era mayor de edad-.
El Juez que recibió el legajo no aceptó la competencia atribuida, toda vez que a su criterio "... la Excma. Cámara de Apelaciones del Fuero ya ha sostenido en reiteradas oportunidades que: ... iniciada y tramitada una actuación a la que luego se le acumularon otras por razones de conexidad, resulta totalmente irrelevante la suerte corrida luego por la misma a los fines del desplazamiento de la competencia ... ". Es que actuar de modo contrario, implicaría que cada vez que se archivara un hecho en una investigación que comprendiera múltiples sucesos -ya sea por inimputabilidad, prescripción, desestimación, etcétera, el Juez de Garantías variaría en consecuencia igual cantidad de veces, generando sin lugar a dudas un dispendio jurisdiccional innecesario y una vulneración a las reglas de competencia", por ello dispuso devolver la causa al Juzgado remitente.
Elevadas las actuaciones a esta Alzada para decidir sobre la contienda sobre competencias, el Dr. Marcelo Vázquez aclaró que si bien en precedentes de la Sala que originariamente integra resolvieron en forma concordante con el criterio esgrimido por la Juez con Secretaría Penal Juvenil, un nuevo estudio de la cuestión lo lleva a modificar la solución en el caso.
Es así que, siendo que el artículo 19 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires (artículo 6° de la Ley de Procedimiento Contravencional) establece como causal de conexidad el supuesto de concurso real, tal como en el caso, disponiendo que en dichos supuestos se unificará el juzgamiento con intervención del órgano jurisdiccional que hubiere entendido "en primer término", y teniendo en cuenta que en el supuesto de autos ha sido el Juzgado con Secretaría Juvenil, corresponde remitir los presentes actuados a ese Juzgado, informando por oficio al otro Juzgado lo aquí resuelto.

En el caso, corresponde que las actuaciones sean remitidas al Juzgado que resultó desinsaculado para el juicio oral a fin de que continúe con el trámite del proceso, en la presente investigación iniciada por "ruidos molestos". (Art. 85, Código Contravencional cfr. TC Ley N° 5.666 y modif.).
Arribadas las actuaciones al Juzgado de juicio, el Juez a cargo consideró que habiendo recursos pendientes de resolución (rechazos de planteos de excepción) el presente legajo debía ser conservado por el titular del Juzgado que previno hasta tanto dichos remedios procesales sean resueltos por el tribunal colegiado.
Una vez recibidas nuevamente las actuaciones en el Juzgado que previno su titular dispuso que toda vez que la decisión del Juez remitente conlleva la paralización del trámite a resueltas de lo que resuelva la Exma. Cámara del Fuero, que se notifique esa decisión a fin de que las partes puedan recurrirla; frente a ello, apeló el Fiscal.
Puesto a resolver la contienda debo señalar que si bien en numerosos precedentes he postulado -junto con mis colegas de Sala- que el desprendimiento de las actuaciones resultaba prematuro, toda vez que de prosperar algunos de los planteos introducidos por la Defensa y de trámite ante esta Alzada, la senda del proceso podría modificarse, lo cierto y concreto es que he modificado dicho temperamento, en materia contravencional.
Ello así, por cuanto he ponderado que el plazo de prescripción de la acción en un proceso de esta naturaleza puede resultar exiguo cuando se enfrenta la necesidad de llevar adelante investigaciones como la de autos (ruidos molestos reiterados en el tiempo).
A su vez, a diferencia de lo que ocurre en un proceso penal, en uno contravencional existen menos actos procesales con capacidad legal de interrumpir la prescripción. A ello se suma que el recurso de apelación no tiene virtualidad para suspender el curso del proceso sino, únicamente, algunas decisiones susceptibles de ser ejecutadas. (Del voto en disidencia del Dr. Marcelo P. Vázquez)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar por el momento al bloqueo de una página" web" de juegos de apuestas en forma no oficial, ni impuso a las firmas de dos tarjetas de crédito abstenerse de realizar cualquier actividad que le permita o facilite a la página "web" llevar a cabo las transacciones comerciales y las cargas a través de sistemas, en orden al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juegos de azar sin autorización pertinente).
En efecto, sin perjuicio de la existencia "prima facie" de un hecho típico, así como de la acreditación de los elementos exigidos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, y no obstante la opinión sostenida por esta sala (Ver Causa Nº 4790-42-16, caratulada “Incidente de apelación por clausura/bloqueo de página web en todo el país en autos NN (Uber) y otros s/ inf. arts. 83, 73 y 74 CC”, rta. el 4/4/17), es de aplicación en autos, "mutatis mutandi", la jurisprudencia sentada en la materia por el Tribunal Superior de Justicia, en cuanto declaró que excede el ámbito de las competencias que les son propias a los Jueces del fuero local decretar una cautelar que supere el ámbito de la Ciudad (artículo 8°, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) hasta abarcar otras jurisdicciones. Así, los Magistrados expresaron que tal medida “avanza ilegítimamente sobre competencias que ni la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires ni la ley les acuerda” (Ver TSJ, Expte. N.º 14483/17 “NN (UBER) s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Incidente de apelación por clausura/bloqueo de página web en todo el país en autos: NN (UBER) y otros s/ infr. art(s). 83, 73 y 74 CC’”, rto. el 18/6/18).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar por el momento al bloqueo de una página" web" de juegos de apuestas en forma no oficial, ni impuso a la totalidad de las firmas radicadas en el país que ofrezcan tarjetas de crédito o débito abstenerse de realizar cualquier actividad que le permita o facilite a la página web llevar a cabo las transacciones comerciales y las cargas a través de sistemas. en orden al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juegos de azar sin autorización pertinente).
En efecto, sin perjuicio de la existencia "prima facie" de un hecho típico, así como de la acreditación de los elementos exigidos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, y no obstante la opinión sostenida por esta Sala (Ver Causa Nº 4790-42-16, caratulada “Incidente de apelación por clausura/bloqueo de página web en todo el país en autos NN (Uber) y otros s/ inf. arts. 83, 73 y 74 CC”, rta. el 4/4/17) , es de aplicación en autos, "mutatis mutandi", la jurisprudencia sentada en la materia por el Tribunal Superior de Justicia, en cuanto declaró que excede el ámbito de las competencias que les son propias a los jueces del fuero local decretar una cautelar que supere el ámbito de la ciudad ( artículo 8, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) hasta abarcar otras jurisdicciones (TSJ, Expte. N.º 14483/17 “NN (UBER) s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Incidente de apelación por clausura/bloqueo de página web en todo el país en autos: NN (UBER) y otros s/ infr. art(s). 83, 73 y 74 CC’”, rto. el 18/6/18).
Así, los Magistrados expresaron que tal medida “avanza ilegítimamente sobre competencias que ni la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires ni la ley les acuerda” (Ver TSJ, Expte. N.º 14483/17 “NN (UBER) s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Incidente de apelación por clausura/bloqueo de página web en todo el país en autos: NN (UBER) y otros s/ infr. art(s). 83, 73 y 74 CC’”, rto. el 18/6/18).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, declarar la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para entender en las actuaciones judiciales que dieron origen a la presente inhibitoria.
En dichas actuaciones la actora cuestiona –ante el fuero Contencioso Federal– la validez de una norma tributaria local que establece una alícuota del Impuesto sobre los Ingresos Brutos, prevista para los establecimientos que no se encuentren emplazados en la Ciudad de Buenos Aires, superior a la reconocida respecto de aquellos que sí tienen radicación en el ámbito de esta Ciudad, en el entendimiento de que esa legislación vulnera la garantía de igualdad y genera un supuesto de discriminación en disfavor del comercio interjurisdiccional, en desmedro de las previsiones de los artículos 9°, 10, 11 y 75 inciso 13 de la Constitución Nacional.
Ahora bien, a la luz del nuevo contexto suscitado a partir del criterio adoptado por la Corte Suprema en el precedente “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/ Córdoba, Provincia de s/ ejecución fiscal”, del 04/04/19, cabe adecuar la posición asumida por la Sala.
En efecto, el caso que dio origen a esta inhibitoria se trata de una causa que reviste manifiesto contenido federal y contiene el requisito de distinta vecindad. Ello así en tanto la actora cuenta con tres plantas industriales, ubicadas dos de ellas en la Provincia de Buenos Aires, y una de ellas en la Provincia de Santa Fe.
Al respecto, “… cabe recordar que para que proceda la competencia originaria de la Corte establecida en los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional y 24, inc. 1°, del Decreto Ley N° 1285/1958, en un juicio en que una provincia es parte, resulta necesario examinar, además, la materia sobre la que versa, es decir, que se trate de una causa de manifiesto contenido federal o de naturaleza civil, en cuyo caso resulta esencial la distinta vecindad o nacionalidad contraria (Fallos: 322:1514 y 3572; 323:1854; 324:533 y sus citas), quedando excluidos de dicha instancia aquellos procesos que se rigen por el derecho público local” (CSJN, “Feldman, Adrián c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 15/11/05, del dictamen de la PGN, que hace suyo).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, declarar la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para entender en las actuaciones judiciales que dieron origen a la presente inhibitoria.
En dichas actuaciones la actora cuestiona –ante el fuero Contencioso Federal– la validez de una norma tributaria local que establece una alícuota del impuesto sobre los ingresos brutos, prevista para los establecimientos que no se encuentren emplazados en la Ciudad de Buenos Aires, superior a la reconocida respecto de aquellos que sí tienen radicación en el ámbito de esta Ciudad, en el entendimiento de que esa legislación vulnera la garantía de igualdad y genera un supuesto de discriminación en disfavor del comercio interjurisdiccional, en desmedro de las previsiones de los artículos 9°, 10, 11 y 75 inciso 13 de la Constitución Nacional.
Ahora bien, a la luz del nuevo contexto suscitado a partir del criterio adoptado por la Corte Suprema en el precedente “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/ Córdoba, Provincia de s/ ejecución fiscal”, del 04/04/19, cabe adecuar la posición asumida por la Sala.
En efecto, el caso que dio origen a esta inhibitoria se trata de una causa que reviste manifiesto contenido federal y contiene el requisito de distinta vecindad. Ello así en tanto la actora cuenta con tres plantas industriales, ubicadas dos de ellas en la Provincia de Buenos Aires, y una de ellas en la Provincia de Santa Fe.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, modificando el criterio hasta allí sostenido, ha fijado postura acerca de que, “...tratándose de una sociedad anónima constituida en la Capital Federal, con establecimiento permanente de sus negocios en uno o varios territorios provinciales, no cabe determinar la vecindad de la sociedad anónima en atención al lugar de su domicilio estatutario a fin de establecer el fuero federal por su distinta vecindad con la contraparte”. Ello fue así interpretando el alcance del artículo 90, inciso 4° del Código Civil (dicha legislación subsiste en el artículo 152 del Código Civil y Comercial de la Nación). Sobre el punto, señaló que “… la disposición del artículo 9° de la Ley N° 48 no contradice la del artículo 90, inciso 4° del Código Civil ya que la referencia a ‘la provincia en que se hallen establecidas’ alude tanto a la matriz cuando se trate de los negocios de ésta, cuanto a la sucursal o ‘establecimiento’ en todo lo que se refiera a la actividad de éste. Lo que individualiza la vecindad para los efectos del fuero es el establecimiento local en que aparecen las sociedades anónimas ‘haciendo negocios’, en los propios términos del precitado artículo 9°” ("in re" “Toum Fuad c/ Cía. Arg. de Teléfonos s/ consig. de abono”, del 18/09/75).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, declarar la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para entender en las actuaciones judiciales que dieron origen a la presente inhibitoria.
En dichas actuaciones la actora cuestiona –ante el fuero Contencioso Federal– la validez de una norma tributaria local que establece una alícuota del impuesto sobre los ingresos brutos, prevista para los establecimientos que no se encuentren emplazados en la Ciudad de Buenos Aires, superior a la reconocida respecto de aquellos que sí tienen radicación en el ámbito de esta Ciudad, en el entendimiento de que esa legislación vulnera la garantía de igualdad y genera un supuesto de discriminación en disfavor del comercio interjurisdiccional, en desmedro de las previsiones de los artículos 9°, 10, 11 y 75 inciso 13 de la Constitución Nacional.
A la luz del nuevo contexto suscitado a partir del criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia en el precedente “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/ Córdoba, Provincia de s/ ejecución fiscal”, del 04/04/19, cabe adecuar la posición asumida por la Sala.
En efecto, en dicho precedente, la Cortes Suprema de Justicia reconoce categóricamente que la Ciudad de Buenos Aires cuenta con “… el privilegio federal de litigar en instancia originaria” (v. cons. 15).
Ello así luego de que dicho Tribunal considerase “[q]ue en este nuevo marco constitucional, así como [la] Corte sostuvo en ‘Nisman’ que las limitaciones jurisdiccionales a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires son el producto de una situación de hecho transitoria, también se impone que [la] Corte se desligue de 25 años de instituciones porteñas inconclusas y, en el ámbito de la competencia originaria, le reconozca a la ciudad el derecho a no ser sometida ante tribunales ajenos a la plena jurisdicción que le garantiza la Constitución Nacional. La Ciudad Autónoma, tal como sucede con las provincias, se ve afectada en su autonomía cuando es forzada a litigar ante tribunales de extraña jurisdicción” (v. cons. 13 del mismo precedente).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, declarar la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para entender en las actuaciones judiciales que dieron origen a la presente inhibitoria.
En dichas actuaciones la actora cuestiona –ante el fuero Contencioso Federal– la validez de una norma tributaria local que establece una alícuota del impuesto sobre los ingresos brutos, prevista para los establecimientos que no se encuentren emplazados en la Ciudad de Buenos Aires, superior a la reconocida respecto de aquellos que sí tienen radicación en el ámbito de esta Ciudad, en el entendimiento de que esa legislación vulnera la garantía de igualdad y genera un supuesto de discriminación en disfavor del comercio interjurisdiccional, en desmedro de las previsiones de los artículos 9°, 10, 11 y 75 inciso 13 de la Constitución Nacional.
A la luz del nuevo contexto suscitado a partir del criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia en el precedente “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/ Córdoba, Provincia de s/ ejecución fiscal”, del 04/04/19, cabe adecuar la posición asumida por la Sala.
En efecto, la Ciudad de Buenos Aires es nominal y sustancialmente demandada en el proceso que dio lugar a la presente inhibitoria. Demandada nominalmente, surge con claridad del escrito de demanda, sustancialmente, por cuanto la Ciudad tiene un interés directo en el pleito y, por ende, aparece como titular de la relación jurídica que da origen a la causa.
En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “para que una provincia pueda ser tenida como parte, es necesario que ella participe nominal y sustancialmente en el pleito, lo que conlleva la necesidad de que sea titular de la relación jurídica en que se sustenta la pretensión, en sentido sustancial, con prescindencia de que ésta tenga o no fundamento (…). Este recaudo supone la existencia de un interés directo en el pleito, de tal manera que la sentencia que se dicte le resulte obligatoria, ya que de lo contrario importaría dejar librado al resorte de los litigantes la determinación de la competencia originaria de la Corte…” (CSJN, “Central Térmica Sorrento S.A. c/ Santa Fe, Provincia de y otros s/ acción meramente declarativa de certeza”, del 24/06/08).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto resolvió no hacer lugar por el momento al bloqueo de una página" web" de juegos de apuestas en forma no oficial, en orden al delito previsto en el artículo 301 bis del Código Penal (Juegos de azar sin autorización pertinente).
En efecto, sin perjuicio de la existencia "prima facie" de un hecho típico, así como de la acreditación de los elementos exigidos para la procedencia de la medida cautelar solicitada, y no obstante la opinión sostenida por esta Sala (Ver Causa Nº 4790-42-16, caratulada “Incidente de apelación por clausura/bloqueo de página web en todo el país en autos NN (Uber) y otros s/ inf. arts. 83, 73 y 74 CC”, rta. el 4/4/17) , es de aplicación en autos, "mutatis mutandi", la jurisprudencia sentada en la materia por el Tribunal Superior de Justicia, en cuanto declaró que excede el ámbito de las competencias que les son propias a los jueces del fuero local decretar una cautelar que supere el ámbito de la ciudad ( artículo 8, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires) hasta abarcar otras jurisdicciones (TSJ, Expte. N.º 14483/17 “NN (UBER) s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Incidente de apelación por clausura/bloqueo de página web en todo el país en autos: NN (UBER) y otros s/ infr. art(s). 83, 73 y 74 CC’”, rto. el 18/6/18).
En ese sentido, los Magistrados expresaron que tal medida “avanza ilegítimamente sobre competencias que ni la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires ni la ley les acuerda” (Ver TSJ, Expte. N.º 14483/17 “NN (UBER) s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Incidente de apelación por clausura/bloqueo de página web en todo el país en autos: NN (UBER) y otros s/ infr. art(s). 83, 73 y 74 CC’”, rto. el 18/6/18).

En anteriores precedentes se ha sostenido que no existía obstáculo legal para conceder por segunda vez una probation en tanto la primera se encontrase vigente, pues el requisito del artículo 76 ter del Código Penal hacía referencia a aquellos supuestos en que el plazo por el que se dio la primera ya hubiera fenecido.
Ahora bien, acumulados desde entonces varios años de desarrollos jurisprudenciales y doctrinarios en la materia resulta oportuno reconsiderar la posición adoptada en estos casos.
En este sentido, cabe tener especialmente en cuenta que una de las finalidades de la disposición legal del art. 76 ter, sexto párrafo del Código Penal es la de desalentar, a quien estuvo sometido a una suspensión de proceso a prueba, de la posibilidad de llevar adelante nuevas conductas ilícitas, lo cual no se aprecia que ocurra con la interpretación originariamente elucidada por esta Sala.
En cambio, se ajusta en mejor medida a la finalidad de la norma la interpretación que sostiene que resulta indistinto que el nuevo suceso presuntamente ilícito haya sido cometido durante el transcurso de la primera "probation" o durante los ocho años posteriores a que esta haya finalizado, pues en ambos casos resulta claro que no ha transcurrido el plazo legal establecido para que pueda concederse una nueva.
Así se ha dicho que “…la presunta comisión de un delito de fecha previa a la concesión de la probation permite su ampliación, en cambio si es en forma posterior no lo permite, pues de arribarse a una condena por este nuevo hecho conllevaría a la revocación de la suspensión del proceso a prueba, de conformidad con lo dispuesto en el art. 76 ter C.P.” (causa 5988-01-00/15 “Legajo de juicio en autos Benítez, Jonathan Ezequiel s/tenencia de arma de fuego de uso civil”, Sala I de esta Cámara, entre otros).

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación incoado por la Defensa en cuanto la Jueza de grado no hizo lugar a su solicitud de que se ordenara a la Fiscalía que se abstuviera de informar el requerimiento de elevación a juicio al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal.
Si bien en precedentes en los que he intervenido en relación a la cuestión aquí analizada he coincidido con la solución que proponen los Dres. Bosch y Bacigalupo, un nuevo estudio de la cuestión me ha llevado aadoptar una decisión diferente, por los fundamentos que seguidamente explicaré.
En efecto, cabe señalar que la decisión impugnada no se encuentra contemplada como expresamente apelable (artículo 267 Código Procesal Penal de la Ciudad), y tampoco se advierte un gravamen irreparable o actual en la decisión que no hace lugar a la oposición a una comunicación prevista legalmente, tal como la cuestionada en autos, en la Ley N° 22.117.
Asimismo, en cuanto al agravio de la Defensa respecto a que el requerimiento de juicio no es susceptible de poder ser informado, cabe recordar que la Ley N° 22.117 fue sancionada durante la vigencia de un Código Procesal de raíz inquisitiva, a partir del cual se produjeron múltiples reformas legislativas que impactaron no sólo sobre el desarrollo de aquel procedimiento, sino también en lo que respecta a la orientación de los principios sobre los que se cimentó el sistema de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el cual descansa sobre el principio acusatorio (artículo 13.3 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires).
Así las cosas, resulta evidente que el Legislador advirtió el dinamismo que podría experimentar nuestro sistema penal y procesal penal, y por ello redactó el artículo 2 de la Ley N° 22.117 de manera tal que no constituyera un "numerus clausus" de actos procesales que debían ser notificados al Registro Nacional de Reincidencia, sino que dicha enumeración permitiera que ciertos actos, distintos de los mencionados concretamente en la norma, sean notificados al Registro, adaptando así la ley a distintos modelos de códigos de forma que pudieran encontrarse vigentes.
Ello así, justamente, en relación al caso concreto bajo análisis, el inciso a) del artículo 2 dispone: “Todos los Tribunales del país con competencia en materia penal remitirán al Registro dentro de los cinco (5) días de quedar firme, dejando testimonio de la parte dispositiva de los siguientes actos procesales: a) Autos de procesamiento u otra medida equivalente que establezcan los códigos procesales…”.( Del voto en disidencia del Dr. José Saez Capel).

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación incoado por la Defensa en cuanto la Jueza de grado no hizo lugar a su solicitud de que se ordenara a la Fiscalía que se abstuviera de informar el requerimiento de elevación a juicio al Registro Nacional de Reincidencia y Estadística Criminal.
Si bien en precedentes en los que he intervenido en relación a la cuestión aquí analizada he coincidido con la solución que proponen los Dres. Bosch y Bacigalupo, un nuevo estudio de la cuestión me ha llevado aadoptar una decisión diferente, por los fundamentos que seguidamente explicaré.
En efecto, cabe señalar que la decisión impugnada no se encuentra contemplada como expresamente apelable (artículo 267 Código Procesal Penal de la Ciudad), y tampoco se advierte un gravamen irreparable o actual en la decisión que no hace lugar a la oposición a una comunicación prevista legalmente, tal como la cuestionada en autos, en la Ley N° 22.117.
Asimismo, cabe resaltar que el Código Procesal Penal de la Ciudad no contempla la figura del “procesamiento”, toda vez que el legislador porteño edificó el procedimiento local sobre las bases y principios que rigen el sistema acusatorio, por lo cual el Juez de grado se mantiene imparcial durante la investigación penal preparatoria. Ergo, es preciso definir si la requisitoria fiscal es susceptible de ser comprendida como “otra medida equivalente” en los términos del inciso a) del artículo 2 de la Ley N° 22.117. En ese sentido, el objeto del auto de procesamiento, que tiene lugar luego de habérsele recibido declaración indagatoria al imputado, es precisar los motivos que justifican la vinculación del sujeto al proceso, mientras que el requerimiento de juicio, que también viene a ser el acto procesal siguiente luego de recibírsele declaración de intimación de los hechos al imputado,constituye la concreta y efectiva imputación al encartado, que permitirá el ejercicio de la Defensa en el debate.
Así las cosas, se advierte que los dos tienen como objeto la formal vinculación del imputado al proceso, y considerando que la tramitación del sumario en un sistema mixto está a cargo de un juez y en nuestro sistema acusatorio en cabeza del Ministerio Público Fiscal, sin que ello implique la falta de un debido control de legalidad que se concreta en la etapa intermedia una vez recibido éste por el Juez interviniente, podemos afirmar sin hesitación que son equiparables a los efectos de la comunicación al Registro Nacional de Reincidencia.
En virtud de ello, lo información comunicada, lejos de resultar un mero acto procesal de la Fiscalía, resulta una decisión que ha pasado el tamiz jurisdiccional y cuya comunicación ha sido convalidada por el Juez interviniente, siendo indistinto en cabeza de quien se encuentra su materialización, por lo que no se advierte violentado el texto de la norma en modo alguno.
Por lo expuesto, la comunicación dispuesta no constituye una analogía "in malam parte", sino la aplicación de la ley misma, que de ninguna manera puede traducirse en agravio alguno en los términos del artículo 279 del Código Procesal Penal de la Ciudad, por lo que corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación deducido por la Defensa.( Del voto en disidencia del Dr. José Saez Capel).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba en favor del encartado.
El Defensor de Cámara sostiene que el hecho que diera origen a las presentes habría tenido lugar dentro del plazo de vigencia de la anterior suspensión del proceso a prueba y que, por tanto, no debe aplicarse las previsiones del sexto párrafo del artículo 76 "ter" del Código Penal.
Ahora bien, en anteriores precedentes de la Sala que originariamente integramos hemos sostenido que no existía obstáculo legal para conceder por segunda vez una "probation" en tanto la primera se encontrase vigente, pues el requisito del artículo 76 "ter" del Código Penal hacía referencia a aquellos supuestos en que el plazo por el que se dio la primera ya hubiera fenecido.
Sin embargo, acumulados desde entonces varios años de desarrollos jurisprudenciales y doctrinarios en la materia resulta oportuno reconsiderar la posición adoptada en estos casos.
En este sentido, cabe tener especialmente en cuenta que uno de los objetivos de la disposición legal del artículo 76 "ter", sexto párrafo, del Código Penal es de desalentar, a quien estuvo sometido a una suspensión de proceso a prueba, de la posibilidad de llevar adelante nuevas conductas ilícitas, lo cual no se aprecia que ocurra con la interpretación originariamente elucidada.
En cambio, se ajusta en mejor medida a la finalidad de la norma la interpretación que sostiene que resulta indistinto que el nuevo suceso presuntamente ilícito haya sido cometido durante el transcurso de la primera "probation" o durante los ocho años posteriores a que esta haya finalizado, pues en ambos casos resulta claro que no ha transcurrido el plazo establecido para que pueda concederse una nueva.
Tal es el caso de autos, en el cual el imputado, a quien se le otorgo una suspensión del proceso a prueba hace poco más de dos (2) años, solicita una "probation" de lo cual se desprende con obviedad que el plazo de ocho años no ha transcurrido.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y en consecuencia, declarar la competencia de este fuero para proseguir con el trámite de la presente causa.
En efecto de la lectura del legajo se desprende que la cuestión a decidir gira en torno a determinar cuál es la jurisdicción —la Nacional en lo Criminal y Correccional o la local— en la que deben tramitar las presentes actuaciones, teniendo en cuenta que los hechos atribuidos fueron subsumidos "prima facie" en los delitos previstos por los artículos 189 bis, inciso 2°, párrafo 6° y 277, 1° apartado C, del Código penal —el primero de competencia del Poder Judicial de la Ciudad y el segundo, del Fuero Nacional—.
Ahora bien, si bien hasta el momento hemos resuelto estos supuestos aplicando lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Longhi” (CSJN, Competencia 978 XLIV, “Longhi, Viviana Graciela s/ lesiones dolosas”, rta.: 02/06/09, con remisión al dictamen del Procurador Fiscal), ello merece ser revisado en virtud de nuevos precedentes de Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Así las cosas, se concluyó en que el parámetro fijado por la Corte para definir el órgano que debía intervenir en los casos en se verificaba una estrecha vinculación de los hechos atribuidos y, a su vez, la conveniencia en que fuera un único Tribunal el que estuviera a cargo de la pesquisa —en razón de una mejor administración de justicia—, estaba determinado por cuál era el “fuero de competencia más amplia”.
Sin embargo, lo cierto es que a partir de lo sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación recientemente en el fallo “Bazán” (CSJN, Fallos 342:509) resulta oportuno revisar ese criterio, en dicho precedente se sostuvo enérgicamente que “… esta Corte Suprema ejercerá una de las atribuciones que le confiere el Decreto-Ley N° 1285/58 a la luz del claro mandato constituyente de conformar una Ciudad de Buenos Aires con autonomía jurisdiccional plena. En consecuencia, se establece que, de ahora en más, será el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el órgano encargado de conocer en los conflictos de competencia que se susciten —como en el caso— entre dos órganos jurisdiccionales con competencia no federal con asiento en esa ciudad”.
Por lo tanto, en definitiva, será el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad quien defina las contiendas de competencia por conexidad entre el fuero Nacional en lo Criminal y Correccional y el local.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de incompetencia en razón de la materia y, en consecuencia, remitir las presentes actuaciones al Fuero Nacional en lo Criminal y Correccional.
En efecto de la lectura del legajo se desprende que la cuestión a decidir gira en torno a determinar cuál es la jurisdicción —la Nacional en lo Criminal y Correccional o la local— que debe intervenir en la presente causa, teniendo en cuenta que los sucesos atribuidos fueron subsumidos "prima facie" en los delitos previstos por los artículos 89 del Código Penal, agravado en función de lo prescripto por los artículos 92 y 80, incisos 1 y 11 del Código Penal —lesiones leves calificadas por el vínculo y por haber sido cometida en un contexto de violencia de género—, artículo 149 bis,1° párrafo del Código Penal —amenazas simples— y artículo149 bis, 2° párrafo, del Código Penal—amenazas coactivas, los dos primeros tipos penales de competencia del Poder Judicial de la Ciudad mientras que, el último, del Fuero Nacional.
Ahora bien, cabe advertir que hasta el momento hemos resuelto estos supuestos aplicando lo establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo “Longhi” (CSJN, Competencia 978 XLIV, “Longhi, Viviana Graciela s/ lesiones dolosas”, rta.: 02/06/09, con remisión al dictamen del Procurador Fiscal), conforme al cual se concluyó que para definir el órgano que debía intervenir en los casos en los que se verificaba una estrecha vinculación de los hechos atribuidos y, a su vez, la conveniencia en que fuera un único Tribunal el que estuviera a cargo de la pesquisa —en razón de una mejor administración de justicia—, estaba determinado por cuál era el “fuero de competencia más amplia”.
Sin embargo, lo cierto es que a partir de lo sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación recientemente en el fallo “Bazán” (CSJN, Fallos 342:509) resulta oportuno revisar ese criterio.
En ese sentido, en dicho precedente se sostuvo enérgicamente que “… esta Corte Suprema ejercerá una de las atribuciones que le confiere el decreto- ley 1285/58 a la luz del claro mandato constituyente de conformar una Ciudad de Buenos Aires con autonomía jurisdiccional plena. En consecuencia, se establece que, de ahora en más, será el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el órgano encargado de conocer en los conflictos de competencia que se susciten —como en el caso— entre dos órganos jurisdiccionales con competencia no federal con asiento en esa ciudad”.
En definitiva, entonces, será el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad quien defina las contiendas de competencia por conexidad entre el fuero Nacional en lo Criminal y Correccional y el local.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de incompetencia en razón de la materia y, en consecuencia, remitir las presentes actuaciones al Fuero Nacional en lo Criminal y Correccional.
En efecto de la lectura del legajo se desprende que la cuestión a decidir gira en torno a determinar cuál es la jurisdicción —la Nacional en lo Criminal y Correccional o la local— que debe intervenir en la presente causa, teniendo en cuenta que los sucesos atribuidos fueron subsumidos "prima facie" en los delitos previstos por los artículos 89 del Código Penal, agravado en función de lo prescripto por los artículos 92 y 80, incisos 1 y 11 del Código Penal —lesiones leves calificadas por el vínculo y por haber sido cometida en un contexto de violencia de género—, artículo 149 bis,1° párrafo del Código Penal —amenazas simples— y artículo149 bis, 2° párrafo, del Código Penal—amenazas coactivas, los dos primeros tipos penales de competencia del Poder Judicial de la Ciudad mientras que, el último, del Fuero Nacional.
Ahora bien, a partir de lo sentado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación recientemente en el fallo “Bazán” (CSJN, Fallos 342:509) se concluyó que será el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad quien defina las contiendas de competencia por conexidad entre el fuero Nacional en lo Criminal y Correccional y el local. Y lo cierto es que la doctrina de ese Tribunal al respecto difiere de lo que sostenía la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
En efecto, las Juezas Weinberg y Ruiz tienen dicho que de acuerdo a los artículos 3 de la Ley N° 26.702 y 42 del Código Procesal Penal de la Ciudad cuando medie conexidad entre los delitos a ser juzgados será competente el Tribunal a quien corresponda el delito más grave (Expediente N°12.523 “Ministerio Público —Fiscalía de Cámara Sudeste de la CABA— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘R., E. s/ inf. art. 149 bis, CP’”, del 08/06/2016). En la misma línea se pronunció el Juez Lozano (Expediente N° 12485/15 “Ministerio Público —Fiscalía de Cámara Sudeste de la CABA— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘F.F.F. s/ inf. art. (s) 149 bis, CP”).
Por lo tanto, aun cuando los nuevos integrantes del Tribunal Superior de Justicia no se hayan expedido sobre la cuestión lo cierto es que, al menos por mayoría, esa seguirá siendo la postura del máximo Tribunal local sobre el asunto. En razón de ello y por cuestiones de economía procesal resulta conveniente adoptar ese criterio a los efectos de la resolución de estos supuestos.
Ello así, en el presente caso, por aplicación de cualquiera de los dos criterios esbozados —“competencia más amplia” y “delito más severamente penado”, esto es, las amenazas coactivas—, corresponde al Fuero Nacional continuar con la investigación de las conductas imputadas al encartado.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, respecto a los intereses aplicables en la indemnización dispuesta por despido, y en consecuencia, disponer la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco Nación.
En la demanda, el actor peticionó que a las sumas reclamadas se les adicionaran los intereses calculados en función de la “tasa activa”. Al expresar agravios, cuestionó la aplicación de la doctrina mayoritaria del plenario “Eiben, Francisco c/ GCBA s/ empleo público, EXP 30370/0, del 31/05/2013” puesto que, afirmó, no resulta suficiente para cumplir la función asignada al pago de intereses, máxime cuando se trata de un crédito alimentario.
Tal como pone en evidencia el actor en su recurso, la tasa pasiva no es adecuada para cumplir con los fines que el interés moratorio tiene en miras, atento a que no representa el valor del dinero en el mercado. Si la tasa de interés aplicada ni siquiera compensa la inflación, el acreedor no tiene ningún incentivo para pagar su deuda, sino que, por el contrario, el tiempo que insume el proceso es una constante reducción patrimonial para quien resulte vencedor. Aplicar tasas de interés que están por debajo de la inflación no es más que menoscabar el derecho de propiedad del acreedor.
Cierto es que frente a procesos que duran muchos años los montos relativos a intereses pasan a ser realmente importantes. Si bien esto merece un juicio negativo, la raíz del problema no está en las tasas, ni en la capitalización, sino en la lentitud de los procesos, circunstancia que no puede acabar beneficiando al deudor moroso en perjuicio del patrimonio del vencedor.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, respecto a los intereses aplicables en la indemnización dispuesta por despido, y en consecuencia, disponer la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco Nación.
El artículo 252 del Código Contencioso Administrativo y Tributario establece que “[c]uando la sentencia de una Sala de Cámara contradiga a otra de distinta Sala, dictada en los dos años anteriores, es susceptible de recurso de inaplicabilidad de ley [,en cuyo caso,] [l]a Cámara en pleno, debe resolver la doctrina aplicable y fallar el caso”. La finalidad del recurso, claramente, es evitar la existencia de fallos contradictorios, protegiendo, de esta manera, la seguridad jurídica de los litigantes. Por ello, si bien la norma no establece expresamente la obligatoriedad de las doctrinas plenarias que surjan de tales acuerdos, resulta razonable que la resolución adoptada en el plenario sea seguida por los integrantes de la Cámara.
No obstante, la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado en contra de la aplicación mecánica de fallos plenarios que conducen a un resultado irrazonable que prescinde de la realidad económica y, como consecuencia, vulneran garantías y derechos constitucionales (Fallos: 318:912; 318:1345 y 342:162, entre otros), criterio que comparto.
Al momento de pronunciarme en el plenario “Eiben, Francisco c/ GCBA s/ empleo público, EXP 30370/0, del 31/05/2013” sostuve que para realizar la elección de la tasa de interés se deben considerar múltiples factores, todo ello a fin de preservar los derechos de ambas partes, evitando no solo la pérdida de poder adquisitivo de las acreencias de la parte vencedora sino, también, que la reparación perseguida por ésta se torne en un enriquecimiento indebido.
Ahora bien, es de público conocimiento que el contexto económico ha cambiado desde el momento en que emití aquel voto. Tal circunstancia quedó evidenciada mediante el análisis realizado por la actora en su expresión de agravios y por el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, los que me convencen de que el criterio fijado en el plenario ya no es adecuado para preservar a lo largo del tiempo el valor económico del crédito reconocido en la sentencia, con grave desmedro del derecho de propiedad (art. 17 CN).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, respecto a los intereses aplicables en la indemnización dispuesta por despido, y en consecuencia, disponer la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco Nación.
Al momento de pronunciarme en el plenario “Eiben, Francisco c/ GCBA s/ empleo público, EXP 30370/0, del 31/05/2013” sostuve que para realizar la elección de la tasa de interés se deben considerar múltiples factores, todo ello a fin de preservar los derechos de ambas partes, evitando no solo la pérdida de poder adquisitivo de las acreencias de la parte vencedora sino, también, que la reparación perseguida por ésta se torne en un enriquecimiento indebido.
Ahora bien, es de público conocimiento que el contexto económico ha cambiado desde el momento en que emití aquel voto. Tal circunstancia quedó evidenciada mediante el análisis realizado por la actora en su expresión de agravios y por el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, los que me convencen de que el criterio fijado en el plenario ya no es adecuado para preservar a lo largo del tiempo el valor económico del crédito reconocido en la sentencia, con grave desmedro del derecho de propiedad (art. 17 CN).
Al respecto, y de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cámara, y considerando algunos de los períodos involucrados en autos, observo que, conforme surge de la página "web" del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, el Índice de Precios al Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires (IPCBA) arroja una inflación -nivel general- para el año 2013 del 26,6%, para el año 2014 del 38%, para el año 2015 del 26,9%, para el año 2016 del 41%, para el año 2017 del 26,1% y, finalmente, para el año 2018 -nivel general calculado al mes de septiembre- del 31,3%.
Por otro lado, se desprende de la página "web" del Consejo de la Magistratura de la Ciudad, que prevé un sistema de cálculo de las diversas tasas de interés aplicables, que para el caso de la tasa “Eiben" a valor nominal para el año 2013, la tasa promedio es del 15,55%, mientras que la tasa activa del Banco de la Nación Argentina es del 18,81%, la primera para 2014 es del 20,93% y la segunda del 24,46%, la tasa promedio “Eiben” para 2015 es del 21,36%, mientras que la tasa activa del Banco de la Nación Argentina es del 24,93%, así como que para el año 2016 la primera es del 25,27% y la segunda del 30,71%, para el año 2017 la tasa “Eiben” es del 19,33% y la tasa activa del 24,39% y, por último, a la fecha, la primera es del 21,68% y la segunda del 26,71%.
A la luz de ello, la actora ha aportado argumentos tendientes a probar que, atento a los niveles de inflación existentes, la tasa de interés en cuestión sería insuficiente a los fines de tutelar los derechos que buscaba proteger, por lo que, habiendo variado las circunstancias que la justificaron, aplicar la tasa activa mencionada resultaría pertinente.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto agrava la pena de multa.
En efecto, si bien en alguna oportunidad sostuve que agravar en sede Judicial una pena fijada en sede administrativa resultaba normativamente aceptable (Causa 28289/2007 "Línea 17 S.A.", rta.: 03/04/2008; entre muchas otras), empero, una nueva consideración temática, sobre la base de la doctrina que emana de diversos precedentes dictados por el Superior Tribunal de Justicia, me condujo a rever mi criterio sobre la materia discutida (conforme mi voto en Causa N° 006721-00/11,"Moija SRL s/infr. art(s) 9.1.1, Ruidos - Ley 451; rta. 16/08/12, Sala III).
En tal sentido, el Juez Luis Francisco Lozano afirmó, en lo vinculado a la etapa de intervención jurisdiccional, que a ella se arriba "a instancia del imputado, puesto que sólo está prevista la intervención del Ministerio Público Fiscal una vez instada la vía judicial y con carácter optativo (art. 41, anteúltimo párrafo, Ley N° 1.217), [lo que] supone una revisión amplia del acto dictado por la Unidad Administrativa de Control de Faltas (UACF), ante la instancia judicial [...]. [En consecuencia] [...] dicha revisión se encuentra condicionada por la pretensión del imputado que, como dije, es el único legitimado para instar la competencia del poder juicial. En otras palabras, el margen de decisión de los jueces [...] posee un piso y un techo, que surgen de la pretensión del imputado y de la decisión de la UACF [...]" (ver del registro del TSJ, c. 6037/2008, "Transportes Veintidós de Septiembre", rta.: 25/02/2009; c. 6408/2009, "Gerialeph S.A.", rta: 21/12/2009; y c. 7044/2009, "Altos del Boulevard Centro Pro-Vida S.A.", rta.: 12/07/2010: la bastardilla y los agregados entre corchetes me pertenecen).
Bajo la misma línea, pero con otros argumentos la Jueza Alicia E. C. Ruiz sostuvo que la plena vigencia de la garantía de la defensa en juicio requiere de manera ineludible que toda interpretación de ella se realice tomando como base el principio de buena fe. Así, el Estado no puede condicionar la vigencia de las garantías de los presuntos infractores exigiéndoles simultáneamente una autorrestricción en la demanda de sus derechos en virtud del riesgo plausible de ver su situación agravada (ver del registro del TSJ, c. 6408/2009, "Gerialeph S.A.", rta.: 21/12/2009; y c. 7044/2009, "Altos de Boulevard Centro Pro-Vida S.A.", rta. : 12/07/2010).
Entonces, la regla jurídica que se extrae de los razonamientos desarrollados establece que los jueces no deben exceder los límites en los que su competencia fue habilitada para efectuar el control judicial suficiente sobre la sanción impuesta por el órgano administrativo.
De acuerdo con ese estándar de interpretación, se puede apreciar que en el presente, la pena aplicada por la Jueza de Grado resulta superior a la determinada por la Junta de Faltas. En consecuencia, únicamente en este aspecto, voto por revocar la sentencia apelada. (Del voto en disidencia de la Dra. Marcela De Langhe).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de declaración de incompetencia interpuesto por el Fiscal, y en consecuencia, mantener la competencia del fuero local para intervenir en la presente causa.
Dado que, la presente investigación se originó a partir de la denuncia realizada por la víctima del hecho, quien refirió que al momento de ser detenido por personal policial de esta ciudad, los efectivos lo habrían privado ilegítimamente de su libertad, así como también habrían abusado sexualmente de él y le habrían propinado golpes. El Fiscal de Cámara coincidió con su colega de grado en cuanto a que era la Justicia Nacional la que debía estar a cargo de la investigación. Señaló que varios de los tipos penales atribuidos eran de competencia local —específicamente el de privación de la libertad cometida por funcionario público y vejaciones agravadas por violencia (arts. 144 bis, inc. 1 y 2, agravados por el último párrafo en función del art. 142, inc. 1, CP), el de lesiones leves agravadas por la calidad del sujeto activo (art. 92 en función de los arts. 89 y 80 inc. 9) y el de abuso de autoridad (art. 248 in fine CP), así como también la posible falsedad ideológica de instrumento público (art. 293 CP)—, pero que uno de ellos no lo era —el abuso sexual simple agravado por la calidad del sujeto activo—. Por lo expuesto entendió que debía aplicarse el artículo 3 de la Ley N° 26.702, el cual, por imperio del artículo 42 inciso 1 del Códig Procesal Penal de la Nación, dispone remitir las actuaciones al fuero nacional, el que resulta competente sobre el delito más severamente penado.
Por consiguiente, la cuestión a decidir gira en torno a determinar cuál es la jurisdicción, la Nacional en lo Criminal y Correccional o la local, que debe hacerlo.
Cabe señalar que todos los tipos penales tenidos en consideración por los representantes del Ministerio Público Fiscal (a excepción del abuso sexual, art. 119 primer y último párrafo, en función del inc. e, del Código Penal) son de competencia del fuero local.
Al respecto debemos indicar que sin perjuicio de la postura que hemos sostenido precedentemente, dado que la Corte Suprema de Justicia ha establecido en el fallo “Bazán” (CSJN, Fallos 342:509) que será el Tribunal Superior de la Cuidad Autónoma de Buenos Aires quien defina las contiendas de competencia por conexidad entre el fuero Nacional en lo Criminal y Correccional y el local, entendemos que, por una cuestión de economía procesal, resulta conveniente plegarnos al criterio establecido por ese Tribunal en el precedente “Giordano” a los efectos de resolver supuestos como el de autos.
Allí se sostuvo que: “…los Jueces que integran el Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires son quienes constitucionalmente deben ejercer las competencias en cuestión, mientras que la justicia nacional ordinaria sólo de manera transitoria ejercerá, en tanto órgano remanente, aquellas que aún no han sido transferidas. Estos órganos jurisdiccionales con competencia no federal con asiento en esa ciudad de distinta naturaleza (unos nacionales, otros locales) tienen potencialmente la misma competencia, pero coyunturalmente ésta se halla dividida en función de los convenios vigentes de transferencias. No obstante, en caso de que se deba resolver un conflicto como el del “sub lite” y que sea necesario atribuir el conocimiento de la causa a un solo Magistrado, este deberá decidir sobre la totalidad de los delitos imputados de competencia ordinaria, con independencia de la delimitación trazada por los convenios”.
Por esa razón, resulta conveniente mantener la radicación de las actuaciones en el Poder Judicial de la Ciudad, el que también es competente para entender respecto de otros hechos de esta causa cuya subsunción legal no se halla controvertida y, en su mayoría, corresponden a su conocimiento.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al pedido de la Defensa de contabilizar en el cómputo de pena, los días de encierro sufridos por el encartado bajo la modalidad de prisión preventiva en procesos en los que aún no recayó sentencia, y en consecuencia, ordenar que se realice un nuevo cómputo.
La "A quo", para así decidir sostuvo que “(…) respecto de la alegación de la Defensa, relacionada con la omisión de contabilizar en el cómputo los días de detención sufridos por el acusado en el marco de los dos expedientes en trámite ante distintos fueros, adelanto que no haré lugar a la solicitud defensista, por cuanto considero que la pena dictada en el presente proceso no es omnicomprensiva de aquellas referenciadas; siendo que aquellas causas son procesos que actualmente se encuentran en trámite y son independientes a la presente. Así, considero que dichas sedes serán las que -en caso de recaer condena y de considerarlo así- podrán proceder en los términos del artículo 58 del Código Penal y de este modo realizar un cómputo en el cual se tengan en cuenta la totalidad de los períodos en cuestión”.
En ese orden de ideas, citó jurisprudencia de la Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, (en particular, Causa Nº. 1172 “Loizaga Alfaro, Conrado Luis María s/ rec. de casación”, Reg. Nº. 2249.1 del 23/6/98; y Causa Nº 146, “Peña, Argüello, Eduardo D. s/ rec. de casación”, Reg. Nº. 237 del 16/6/94) en la que, a su entender, se sostenía aquel criterio.
Sin embargo, cabe reseñar sobre este punto los pronunciamientos de la CNCP, “En efecto, es que a la luz de lo asentado ut supra, ninguna duda cabe respecto de que el período de prisión preventiva padecida por R. S. en la causa Nº 202 del Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional N° 2 de Lomas de Zamora, necesariamente habrá de ser computado, sea cual sea el temperamento de mérito que en dichas actuaciones se adopte: pues si allí resulta condenado, se procederá a la unificación prevista por el art. 58 del C.P.; y si resulta absuelto o sobreseído, pues precisamente nos encontramos frente al caso de un encierro injusto que debe ser satisfecho mediante la compensación, en la misma especie, del perjuicio padecido. En este último sentido, en el precedente “Roa” citado, expresé que “nadie duda que devolverle a una persona, lo que le fue privado sin razón, constituye una manifestación de justicia indiscutible. Así, nadie discutiría el derecho a la restitución de una pena de multa cobrada en exceso o de un objeto decomisado sin razón y resultaría paradójico que, por tratarse de una lesión a la libertad del individuo, que además da sentido y contenido a todos los demás derechos, no debamos restituírsela en días de libertad o, lo que es lo mismo, en días de vida”. De tal modo, resulta a todas luces irrazonable diferir el cómputo del cuestionado plazo de detención hasta tanto se adopte una decisión definitiva en la causa que tramita ante la justicia federal, pues, en definitiva, en el supuesto de que recaiga sentencia condenatoria contra el imputado, en dicha oportunidad se procederá a un nuevo cómputo de vencimiento de pena, de acuerdo a la unificación punitiva correspondiente.” CNCP, Sala IV, causa nro 12.393 “R.S.M.A s/recurso de casación”, rta. El 17/08/11 - del voto del Dr. Augusto M. Diez Ojeda)
Así las cosas, se advierte rápidamente que aquel criterio jurisprudencial que fuese citado por la jueza de grado, y sobre el que edificó el rechazo a la petición defensista, fue dejado de lado por el mismo órgano citado, en sus pronunciamientos posteriores.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso no hacer lugar a la solicitud de declinatoria de competencia en razón de la materia a favor del fuero nacional .
Se investiga en el presente una situación de violencia de género en la modalidad doméstica. El accionar denunciado encuadra "prima facie" en las figuras de privación ilegítima de la libertad, doblemente agravada por mediar violencias, amenazas y por el respeto particular que la víctima que le tiene a su otrora pareja conviviente en concurso ideal con daños simples. La competencia del primero de los delitos corresponde al fuero nacional, mientras que el segundo, al local.
La "A quo", a partir de la jurisprudencia emanada del Tribunal Superiror de Justicia,
-superior común para resolver las contiendas de competencia que se susciten entre la jurisdicción nacional y la local-, entendió que el planteo de incompetencia no podía prosperar en razón de la necesidad de que los casos enmarcados en este tipo de conflictivas, tramiten ante un único Tribunal.
Sostuvo que la determinación de cuál será aquél Juzgado que debe intervenir, no parece dirimirse ya con referencia al fuero que tenga originalmente competencia atribuida para investigar el hecho más severamente penado, ni tampoco aquél que en forma genérica posea la más amplia competencia, sino que en la actualidad se definen a partir de lo sentado por el máximo tribunal local en el fallo “Giordano”.
Concretamente, que deberá proseguir la investigación el Tribunal que intervino inicialmente en el caso, incluso cuando alguna de las conductas a investigar pueda constituir delitos que no forman parte de su órbita formal de competencia, conforme las leyes que han regulado la materia.
En definitiva, consideró que los únicos supuestos en que correspondería remitir una investigación recientemente iniciada en este fuero a la justicia nacional, son aquellos en que la imputación incluye únicamente delitos no transferidos a la justicia local.
Sentado lo expuesto, corresponde señalar que coincidimos con lo expresado por la Magistrada de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso no hacer lugar a la solicitud de declinatoria de competencia a favor del fuerno nacional en razón de la materia.
Se investiga en el presente una situación de violencia de género en la modalidad doméstica; los delitos se encuadraron en privación ilegítima de la libertad agravada por mediar violencias, amenazas y por el respeto particular que la víctima le tiene a quien fuera su pareja conviviente, y el de daño simple (arts. 142, y 183, párrafo 1°, CP).
Con relación a los conflictos de competencia que se suscitan en casos como el que nos ocupa, ya nos hemos pronunciado en otras oportunidades (cf. causa 48580/2019-1 "B , A s/ 143 1 - Priv Ilegal de la Libertad”, rta. el 07/02/20, entre otras).
En efecto, hemos señalado que, sin perjuicio de la postura que sostuvimos anteriormente, dado que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido en el fallo “Bazán” (CSJN, Fallos 342:509) que será el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires quien defina las contiendas de competencia por conexidad entre el fuero Nacional en lo Criminal y Correccional y el local, entendemos que, por una cuestión de economía procesal, resulta conveniente plegarnos al criterio establecido por ese Tribunal en el precedente “G ” (Expte. nº 16368/19 “Incidente de competencia en autos G , H O y otros s/ infr. art. 89, CP, lesiones leves s/ conflicto de competencia I”, rto. 25/10/2019), a los efectos de resolver supuestos como el de autos.
Allí se sostuvo que: “…los jueces que integran el Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires son quienes constitucionalmente deben ejercer las competencias en cuestión, mientras que la justicia nacional ordinaria sólo de manera transitoria ejercerá, en tanto órgano remanente, aquellas que aún no han sido transferidas. Estos ´órganos jurisdiccionales con competencia no federal con asiento en esa ciudad’ de distinta naturaleza (unos nacionales, otros locales) tienen potencialmente la misma competencia, pero coyunturalmente ésta se halla dividida en función de los convenios vigentes de transferencias. No obstante, en caso de que se deba resolver un conflicto como el del "sub lite" y que sea necesario atribuir el conocimiento de la causa a un solo Magistrado, este deberá decidir sobre la totalidad de los delitos imputados de competencia ordinaria, con independencia de la delimitación trazada por los convenios”.
Específicamente se estableció como regla de atribución lo siguiente: “… haciendo primar un criterio que privilegie un servicio de justicia eficiente que atienda al grado de conocimiento e intervención ya desplegado por uno de los órganos y a la probabilidad de progreso del encuadre legal discutido (femicidio en grado de tentativa), resulta conveniente mantener la radicación de las actuaciones en el Poder Judicial de la Ciudad, el que también es competente para entender respecto de otros hechos de esta causa cuya subsunción legal no se halla controvertida y, en su mayoría, corresponden a su conocimiento”.
Entonces, teniendo en cuenta que la investigación tuvo su origen en el fuero local, el que resulta competente para investigar el delito de daño -calificación asignada, junto al delito de privación ilegítima de la libertad agravada-, corresponde confirmar la resolución recurrida.

En el caso, corresponde declarar admisible el recurso de apelación.
El Defensor de Cámara interpuso recurso de apelación contra la resolución dictada por otra Sala de esta Cámara de Apelaciones, por la cual por mayoría se revocó la decisión de grado que había hecho lugar a la excepción por falta de acción por vencimiento del plazo para la investigación penal preparatoria y había dispuesto el sobreseimiento.
Ahora bien, sin perjuicio de que ante idéntico planteo de la Defensa, al votar en la causa N° 13021/2020-0 “Russomano, Aldo s/ 186 1 - Incendio / Explosión e inundación con peligro común para los bienes y otros”, resuelta el 3 de marzo de 2021, del registro de la Sala I, consideré que el recurso de apelación presentado por el Defensor ante esta Cámara debía ser rechazado "in limine", un estudio posterior de la cuestión me ha llevado a modificar dicha postura.
En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el antecedente “P., S. M. y otro” (Fallos: 342:2389), ha establecido que ante el dictado de una sentencia condenatoria en sede casatoria, la garantía de la doble instancia que asiste al imputado debe ser salvaguardada directamente en dicho ámbito mediante la interposición de un recurso de casación que deberán resolver otros Magistrados que integren ese Tribunal, sin necesidad de que el imputado deba previamente recurrir a esta Corte para obtener una decisión que ordene que tenga lugar dicha revisión (considerando 12º).
Ha recordado la Corte que en su precedente “Duarte” (Fallos: 337:901) estableció: “…que el derecho "que prioriza la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el art. 8.2.h. es el doble conforme en resguardo de la inocencia presumida, aún con la primer sentencia adversa, pues la propia Corte Interamericana excepciona la intervención de un tribunal superior -cuando no existe otro en el organigrama de competencias- aunque exige como único requisito que sean magistrados diferentes a los que ya juzgaron el caso los que cumplan con la revisión amplia (cfr. Parágrafo 90 del caso -de competencia originaria local- 'Barreto Leiva vs. Venezuela', Corte Interamericana de Derechos Humanos). Que en ese orden de ideas, el escaso margen revisor que tiene esta Corte mediante el recurso extraordinario federal, dejaría afuera una cantidad de aspectos esenciales que no podrían ser abordados sin poner en crisis el propio alcance de la excepcional vía de competencia del máximo tribunal constitucional; por el contrario, el nuevo examen del caso -primera condena mediante la mecánica de funcionamiento de la Cámara de Casación -máxime luego de la adecuación al recurso a partir del citado precedente 'Casal'- no haría mella en su cotidianeidad desde lo eminentemente práctico.
Por tal motivo, en dicho precedente se resolvió que, a fin de garantizar el acceso a la doble instancia de la recurrente, se debía dar intervención a otra Sala de la Cámara Federal de Casación Penal para que actuara como Tribunal revisor de la condena dictada en sede casatoria”.
Este criterio, en mi opinión, debe ser aplicado también a un caso como el planteado en el presente recurso, que debe ser admitido a trámite. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso corresponde revocar la resolución de grado que no aceptó la competencia.
En efecto, comparto la calificación legal dada al hecho aquí investigado. Ello en tanto la conducta investigada resulta subsumible en el tipo penal del artículo 173 inciso 16 del Código Penal, que establece como conducta típica la de defraudar a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos.
Aunque puede ser considerada una forma específica de estafa, lo cierto es que tal figura es un delito novedoso anteriormente no previsto (incorporado a través de la Ley 26.388, sancionada y promulgada el 4/6/2008) dado que sanciona un perjuicio patrimonial sin “desapoderamiento” físico de dinero, anteriormente no punible.
Es un delito respecto del cual la competencia aún no ha sido transferida a la justicia de la CABA expresamente, conforme surge de las Leyes N° 25.752 - Primer Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -; 26.357 - Segundo Convenio de Transferencia -; 26.702 - Transferencia directa dispuesta por el Congreso Nacional -.
Recientemente me he expedido en un caso análogo al que aquí se trata, en el cual opiné que en la investigación de un delito que no había sido (aún) transferido a esta Ciudad, resultaba competente la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional (causa n° 53439/2019-1 “Inc. de Apelación en Autos "Lemos, Matías Ezequiel Armando s/149 bis - Amenazas", resuelta el 19 de febrero de 2021, del registro de la Sala III).
Pero el Tribunal Superior de Justicia ha señalado en casos similares que la competencia corresponde a la justicia local (TSJ, Expte. nº 18114/20 “NN, NN s/ 00 - presunta comisión delito (competencia) (art. 173 inc 15 CP) s/ Conflicto de competencia I”, rta. el 3/3/2021; Expte. nº 18330/20 “NN, NN s/ 00 - presunta comisión delito (competencia) (art. 173 inc 15 CP) s/ Conflicto de competencia I”, rta. el 31/3/2021; Expte. nº 17891/20 “NN, NN s/00 – presunta comision de delito (art. 173 inc. 16 CP) s/Conflicto de competencia)”, rta. 31/3/2021).
Razones de economía procesal y de una mejor administración de justicia, por ello, imponen que continúe la investigación de esta causa en el fuero local.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto resolvió mantener la competencia de estos actuados en la órbita de la Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires..
La Magistrada, al rechazar el planteo de incompetencia interpuesto por la Defensa señaló que en el documento objeto de autos se consignó que la licencia de conducir habia sido expedida por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y que el acusado estaría domiciliado en esta ciudad. Que en razón de ello se encontraba configurado el supuesto previsto por la Ley N° 26.702 para la jurisdicción de la justicia de esta Ciudad en tanto se trata de un documento cuya competencia para emitirlo correspondería al territorio local, en función del domicilio del imputado. Agregó que se trata de un delito que fue transferido a la justicia local, y si bien no se tiene conocimiento en donde se confeccionó la licencia apócrifa, o si debería haber sido emitida por otra jurisdicción, ello no era obstáculo para que la justicia local prosiga su investigación en el fuero local.
En efecto, comparto con la Magistrada que las actuaciones deben seguir su investigación en el fuero local.
El delito en cuestión fue transferido a la justicia local mediante la Ley N° 26.702, y la Ley de la Ciudad N° 5.935, restringiendo la intervención del fuero local “siempre que se trate de instrumentos emitidos, o cuya competencia para emitirlos sea de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.
Si bien la Defensa sostiene que la licencia de conducir tiene vigencia nacional y debe respetar por ello los parámetros establecidos por esa legislación, discrepo con su postura.
La disparidad de criterios sobre el modo de asignación de la competencia, en cada caso en particular, para intervenir en las diferentes conductas que prescribe el Código Penal, ha encontrado un nuevo capítulo con la opinión del Máximo Tribunal federal en la causa “Bazán” (Fallos, 342:509) y con los fallos “Giordano” (Causa N° 16.368/19), “Ávalos” (Causa N° 16832/19), “N.P. A.T.” (Causa N° 16724/19) y “N.N. s/daños” (Causa N° 16816/19) del Tribunal Superior de Justicia, resuelto el 25/10/19.
Las conclusiones que de allí se extraen, sumado a la reciente jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia sobre el tema me conducen a rever el criterio que he sostenido sobre la atribución de competencia.
En la causa “Bazán”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tuvo una nueva oportunidad de expresar su visión sobre importantes aspectos relativos al conflicto de competencia en referencia que aquí me permitiré citar, tomando en consideración lo previamente razonado en los fallos “Corrales” -338:1517- y “Nisman”- 339:1342-. El rol de último intérprete de la Constitución Nacional que le fuera asignado (conf. arts. 5, 116 y 117) y ejercido ya desde el año 1863 (“Miguel Otero vs. José Nadal”, Fallos 1:17) demandan el detenido estudio de sus considerandos.
No sin cierta dureza, recordó el Tribunal que ya en el año 2015 había llamado la atención sobre el “… escaso –casi nulo- acatamiento del texto constitucional en punto al reconocimiento jurisdiccional de la Ciudad Autónoma de Bueno Aires…” (Cons. 7), exhortando a las autoridades competentes a adoptar las medidas necesarias a los efectos de “… garantizarle a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires el pleno ejercicio de las competencias ordinarias en materia jurisdiccional…” (Consid. 7).
Advirtió sobre los “…graves desajustes institucionales que emergen de la demora excesiva e injustificada por parte de los poderes constituidos… en cumplir con mandatos de hacer establecidos en normas constitucionales estructurantes del federalismo.” (Consid. 10) para razonar la suscitación de un supuesto de “inmovilismo” (Consid. 12) para llevar a cabo la transferencia de competencias prescrita, considerándolo un “desajuste institucional grave” (consid. 12) que debilita el imperio de la Constitución Nacional como ley fundamental sin justificación razonable.
Resaltando la jerarquía de ciudad constitucional federada de la CABA (Consid. 3) manifestó que la situación actual “resulta difícilmente compatible con las directivas de equidad, solidaridad e igualdad de oportunidades que gobiernan la interacción de los Estados para lograr un proceso de desarrollo equilibrado de escala federal” (Consid. 11).
Amplió esta idea, entendiendo que la ya innegable anomalía que atraviesa el ejercicio de competencias ubica a los habitantes de esta o ciudad constitucional federada (Consid. 3) en una situación en la que no pueden estructurar como desean la justicia local, afectando con ello el sistema federal y las facultades de autogobierno de un Estado local (Consid. 13).
Sin menoscabar las facultades propias de los órganos políticos federal y local que han convenido de buena fe el traspaso que garantice la autonomía plena de la CABA, conforme las modalidades por ellos preferidas, señaló la corte que la expresión “transferencia ordenada y progresiva”, adecuadamente interpretada, impide comprender y admitir el inmovilismo seguido en esta situación (Consid. 15). En este aspecto, ronda en mi cabeza el largo espacio de tiempo que hemos esperado para ver materializado el programa de Juan B. Alberdi en estricta referencia al juicio por jurados.
Descripto el cuadro de situación, resaltando las anomalías que ponen en pugna la CN, y trazando un curso de interpretación, en “Bazán” la CSJN con invocación del Dec. Ley 1.285/58 delegó la facultad para la asignación de competencias de manera –hasta ahora definitiva- en el Tribunal Superior de Justicia de la CABA.
En consonancia con las directrices tenidas en cuenta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el TSJ en “Giordano” comenzó a construir su jurisprudencia expresando que los jueces de la ciudad son quienes constitucionalmente deben ejercer las competencias en cuestión “… mientras que la justicia nacional ordinaria sólo de manera transitoria ejercerá… aquellas que aún no han sido transferidas.”, agregando que los órganos nacional y local ostentan potencialmente la misma competencia pero coyunturalmente ésta se halla dividida en función de los convenios vigentes de trasferencia de competencias. (Consid. 3).
De ésta manera, el Tribunal Superior local otorga prelación al concepto de una mejor y más eficiente administración de justicia que permite elaborar, para cada caso en particular, una regla de atribución conforme a los delineamientos establecidos –insisto- por la interpretación dada al asunto, por la CSJN.
Cabe concluir que, específicamente en “Giordano”, el TSJ ofrece una nueva interpretación al concepto de “competencia más amplia” que se aleja del parámetro de la escala penal prevista para las figuras bajo investigación. Al decidir mantener la competencia del juzgado PCyF en el caso, lo hizo en atención al grado de conocimiento e intervención ya desplegado por uno de los órganos y observando el progreso de un encuadre legal que podría subsumirse en la figura de femicidio en grado de tentativa. Delito éste, no es ocioso señalarlo, no contenido en los respectivos convenios de transferencia de competencias celebrados hasta el momento, registrando una elevada escala penal en abstracto.
En su voto concurrente, el Sr. juez Lozano destacó un aspecto cuya relevancia comparto, al expresar que la “… CSJN ha aplicado estándares de corte pragmático que ponen en acto los propósitos con que el Constituyente concibió la Justicia.”, agregando que “… en Fallos 293:115 (la Corte) dijo que la determinación del tribunal competente no debe sujetarse en demasía a consideraciones de derecho de fondo que atañen al concurso de leyes penales o bien a la configuración del tipo delictivo, pues en tanto quede salvaguardada la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional… las normas que rigen el caso admiten un margen de distinción para los supuestos en que su aplicación rigurosa contrariara el propósito de la mejor, más expedita y uniforme administración de justicia´(Fallos 261:20, consid. 3°)´”.
Por estas razones, el criterio de la “competencia más amplia” sostenido en lo dispuesto por el inciso 1° del artículo 42 del Código Procesal Penal de la Nación (de aplicación obligatoria según Ley N° 26.702), debe ceder necesariamente ante las fricciones que de su aplicación derivan, en contra de los principios constitucionales reseñados.
Ello no obsta a agudizar el esfuerzo interpretativo de la Ley N° 26.702, de manera que armonice con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos 312:11), evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las una con las otras y adoptando, como verdadero, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (fallos 1.300).
Así, la remisión al resto de los incisos del artículo 42 del Código Procesal Penal de la Nación -con excepción del 1°- que asignan como criterio de orientación para la asignación de competencia al tribunal que previno (inc. 3°) o teniendo en consideración una mejor y más pronta administración de justicia (inc. 4°), resulta compatible con lo dicho hasta aquí, teniendo presente que “… la misión más delicada de los jueces es saber mantenerse dentro de su órbita, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes del Estado, toda vez que es el judicial el llamado por la ley para sostener la observancia de la Constitución Nacional…” (del voto en disidencia de la ministra Elena I. Highton de Nolasco en “Bazán”, Fallos 342:509).
A su vez la interpretación propuesta, entiendo, salvaguarda la garantía de Juez Natural que se escuda detrás del mecanismo de asignación de competencia, como cuestión de orden público.
También se debe reparar que en el caso de autos ya se presentó el requerimiento de elevación a juicio, quedando así en los albores de la próxima etapa procesal. Es por ello que teniendo en especial consideración como regla de atribución razones de economía procesal y de una mejor administración de justicia -en consonancia con la reciente jurisprudencia en la materia- corresponde que continúe la investigación de autos el fuero local.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de prescripción de la acción contravencional .
Antes de proponer una solución, debe señalarse cuál ha sido la solución que precedentemente hemos propuesto en esta Sala para casos similares.
En ese sentido, hemos expresado que a partir de la fecha en la que se aprueba el acuerdo se “suspende el curso del devenir prescriptivo, y la extensión de la mentada suspensión es idéntica a la duración de la 'probation' acordada” (conf. Causa Nº 5669-01-00-CC/2006, “Guzmán, Hugo Fernando s/ prescripción - Apelación”, rta. 13/12/2007).
También sostuvimos oportunamente que “la suspensión del curso prescriptivo se mantiene mientras dure la ´probation´ y, en ningún caso, más allá de su plazo”.
Por este motivo, el tiempo transcurrido entre la finalización del plazo dispuesto por el Juez en un primer momento y la decisión que concede una prórroga o que decide revocar el instituto, no era tenido en cuenta a los efectos del cómputo de la suspensión del plazo de prescripción.
Sin embargo, una nueva consideración de la temática discutida nos conduce a rever tal criterio y promover una variación de lo sostenido en los precedentes citados.
Esto se debe a que el artículo 45 del Código Contrvencional, al establecer que la suspensión del proceso a prueba suspende el curso de la prescripción, hace referencia a la totalidad de la vigencia del instituto, desde su concesión hasta su eventual revocación, y no meramente al plazo establecido por el Juez en un primer momento. El entender que la expresión “suspensión de proceso a prueba” incluye sólo al término fijado de modo formal en la resolución que homologa el acuerdo -o que eventualmente otorga una prórroga- lleva a considerar que el instituto culmina de pleno derecho con el mero transcurso del tiempo.
Sin embargo, esta postura desconoce que los Jueces tienen la potestad de prorrogar la suspensión del proceso a prueba, y el deber de revocarla a través de un acto fundado que, eventualmente, podría ser apelado por tratarse de una decisión apta para generar un gravamen irreparable (conf. Causa Nº 31783-01- CC/2012, “Greis, Patricia Diana s/infr. art. 82 CC”, rta. 8/10/2014, entre muchas otras).
Es que no corresponde dejar de computar como suspendido el lapso de tiempo durante el cual la ´probation´ estuvo vigente aunque no prorrogada, y si el imputado cumple las pautas de comportamiento en dicho segmento temporal, se produciría un cumplimiento de lo acordado, al seguir vigente el instituto
En efecto, limitar la vigencia de la probation al marco temporal previsto al momento de su concesión sería incompatible con la posibilidad de prorrogarla o revocarla, en especial si se tiene en cuenta que sólo un incumplimiento grave e injustificado podría dar lugar a una revocación.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad articulado por la Asesora Tutelar de Cámara.
En efecto, si bien, tal como lo he manifestado en la resolución de fecha 28 de septiembre del corriente año, he dejado asentada mi opinión respecto a la facultad recursiva de la Asesoría Tutelar una vez alcanzada la mayoría de edad de la persona imputada, atento a que la opinión mayoritaria del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sostiene que la intervención del Ministerio Público Tutelar cuando los imputados alcanzan los 18 años, por razones de economía procesal, adhiero a las conclusiones de mis colegas preopinantes y voto por declarar inadmisible el recurso de inconstitucionalidad incoado por la Asesora Tutelar de Cámara.

En el caso, corresponde remitir el presente legajo al Juzgado que resultó desinsaculado para el juicio, a fin de realizar de inmediato el debate.
La presente contienda negativa se suscitó en razón de que la Jueza que remitió la causa al Juzgado que resultó desinsaculado para el juicio, dejando constancia de que aún no había transcurrido el término previsto para recurrir la resolución por la que se rechazaron los planteos de nulidad interpuestos por la Defensa, y en atención a la proximidad a la fecha en la cual se alcanzará el plazo de prescripción de la acción previsto para la contravención atribuida al acusado, la titular de esa última sede devolvió la causa al juzgado remitente hasta tanto la resolución adquiera firmeza.
Ahora bien, si bien en numerosos precedentes he postulado -junto a mis colegas de Sala- que el desprendimiento de las actuaciones resultaba prematuro, toda vez que de prosperar algunos de los planteos introducidos por la Defensa y que se encontraban en trámite en esta Alzada, la senda del proceso podría modificarse (causa n° 36268/19-3 “T. L. J. s/ art. 89 CP”- Conflicto de competencia juzgados n° 31 y 15, rta. 14/10/2021, entre otras), lo cierto y concreto es que he modificado dicho criterio en materia contravencional (del registro de la Sala 3, causa n°15445/2017-2 “C, M. E. s/ art. 74 según TC Ley 5.666 y modif.”, rta. 17/08/2018, entre otras).
Ello así, por cuanto he ponderado que el plazo de la prescripción de la acción en un proceso de esta naturaleza puede resultar exiguo cuando se enfrenta la necesidad de llevar adelante investigaciones como la de autos, en las que se encuentra próximo a vencer el plazo de la prescripción de la acción contravencional.
A su vez, a diferencia de lo que ocurre en un proceso penal, en uno contravencional existen menos actos procesales con capacidad legal de interrumpir la prescripción. A lo que se suma que el recurso de apelación no tiene virtualidad para suspender el curso del proceso sino, únicamente, algunas decisiones susceptibles de ser ejecutadas (del registro de la Sala 3, causa n°15445/2017-2 C, M. E. s/ art. 74 según TC Ley 5.666 y modif. rta. 17/08/2018, entre otras).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la excepción de incompetencia en razón de la materia.
La Defensa se agravia del rechazo de incompetencia deducidad por esa parte, por haber entendido que si bien parte de los hechos ilícitos objeto de la investigación son de competencia de este fuero, lo cierto es que el delito más gravoso -el abuso sexual simple- la excede.
Ahora bien, se investiga en el presente las conductas que fueron encuadradas por la Fiscalía en los tipos penales de abuso sexual simple (art. 119, párr. 1º, CP) y amenazas simples (art. 149 bis, párr. 1º, CP), en concurso real. Corresponde señalar que los sucesos denunciados, por su naturaleza y contexto, deben ser investigados por un mismo Tribunal.
De este modo, no se encuentra discutida la conexidad existente entre los eventos endilgados al imputado en virtud de la estrecha vinculación de los hechos y el contexto de violencia de género en que aquéllos fueron enmarcados, ni que debe ser un único Tribunal el que tenga a su cargo la investigación. La cuestión a decidir gira en torno a determinar cuál es la jurisdicción -la Nacional en lo Criminal y Correccional o la local- que debe hacerlo.
Ello así, cabe señalar que el delito de amenazas aludido es de competencia del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no obstante, el abuso sexual simple, del fuero nacional ya que no ha sido incluida esa figura en ninguno de los convenios de transferencia progresiva de competencias penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Al respecto corresponde indicar que sin perjuicio de la postura que he sostenido precedentemente (cfr. c. 24699/2018-2, rta. 15/10/2019, entre otras), dado que la CSJN ha establecido en el fallo “Bazán” (CSJN, Fallos 342:509) que será el TSJ de la CABA quien defina las contiendas de competencia por conexidad entre el fuero Nacional en lo Criminal y Correccional y el local, entiendo que por una cuestión de economía procesal, resulta conveniente plegarnos al criterio establecido por ese tribunal en el precedente “G.” (expte. nº 16368/19 “Inc. de competencia en autos G., H. O. y otros s/ infr. art. 89, CP, lesiones leves s/ conflicto de competencia I”, rto. 25/10/2019) a los efectos de resolver supuestos como el de autos.
Allí se sostuvo que: “…los jueces que integran el Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires son quienes constitucionalmente deben ejercer las competencias en cuestión, mientras que la justicia nacional ordinaria sólo de manera transitoria ejercerá, en tanto órgano remanente, aquellas que aún no han sido transferidas. Estos ‘órganos jurisdiccionales con competencia no federal con asiento en esa ciudad’ de distinta naturaleza (unos nacionales, otros locales) tienen potencialmente la misma competencia, pero coyunturalmente ésta se halla dividida en función de los convenios vigentes de transferencias. No obstante, en caso de que se deba resolver un conflicto como el del `sub lite` y que sea necesario atribuir el conocimiento de la causa a un solo magistrado, este deberá decidir sobre la totalidad de los delitos imputados de competencia ordinaria, con independencia de la delimitación trazada por los convenios”.
Específicamente en el fallo citado se estableció como regla de atribución lo siguiente: “… haciendo primar un criterio que privilegie un servicio de justicia eficiente que atienda al grado de conocimiento e intervención ya desplegado por uno de los órganos y a la probabilidad de progreso del encuadre legal discutido (femicidio en grado de tentativa), resulta conveniente mantener la radicación de las actuaciones en el Poder Judicial de la Ciudad, el que también es competente para entender respecto de otros hechos de esta causa cuya subsunción legal no se halla controvertida y, en su mayoría, corresponden a suconocimiento”.
En consecuencia, no estando discutido en autos la conexidad existente entre los sucesos denunciados, ni que debe ser un único Tribunal el que debe intervenir -en virtud del criterio aludido-, y teniendo en cuenta que la investigación tuvo su origen en el fuero local y que la mayor parte de los delitos en los que fueron subsumidos los hechos son de su competencia, corresponde confirmar la resolución recurrida.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto rechazó la excepción de incompetencia interpuesto por la Defensa.
La "A quo", para así decidir señaló que en el documento objeto de autos se consignó que habia sido expedida por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y que el acusado estaría domiciliado en esta ciudad. Que en razón de ello se encontraba configurado el supuesto previsto por la Ley Nº 26.702 para la jurisdicción de la justicia de esta ciudad en tanto se trata de un documento cuya competencia para emitirlo correspondería al territorio local, en función del domicilio del imputado. Agregó que se trata de un delito que fue transferido a la justicia local, y si bien no se tiene conocimiento en donde se confeccionó la licencia apócrifa, o si debería haber sido emitida por otra jurisdicción, ello no era obstáculo para que la justicia local prosiga con la investigación.
Puesto a resolver, considero acertada la decisión de la Jueza de primera instancia en cuanto reafirma la competencia de la justicia local para entender en los hechos de la causa. En efecto, la interpretación promovida por la "A quo" se condice con la regla jurídica que emana de los precedentes dictados por la CSJN y por la reciente jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia.

En el caso, corresponde revocar la resolución de en cuanto no aceptó la competencia y, en consecuencia, declarar la competencia de este fuero para entender en estas actuaciones.
Las presentes actuaciones se iniciaron a raíz de la denuncia formulada a través del sistema de recepción de denuncias del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad, ratificada posteriormente ante la Fiscalía Nacional en lo Criminal y Correccional. La denunciante expuso que ingresó a través de la plataforma de “home banking” del banco a su caja de ahorros para realizar pagos de servicios, oportunidad en la que advirtió que tenía un saldo inferior al que recordaba. Por ello, solicitó un extracto de movimientos de su cuenta y notó que el día anterior se habían efectuado cinco transferencias de dinero, las cuales desconoció ante la entidad bancaria, pero que no le habrían restituido el dinero faltante.
El titular del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional declinó la competencia de la justicia nacional en favor de la justicia local, por considerar que el hecho denunciado tendría encuadre en el delito previsto en el artículo 173, inciso 16 del Código Penal, cuyo juzgamiento corresponde a la justicia local, en función de la doctrina emanada del precedente del Tribunal Superior de Justicia nº 18114/2020-0 “NN, s/00 -presunta comisión de delito (competencia) (art. 173 inc. 15 CP) s/conflicto de competencia”.
Por su parte, la Magistrada del Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, Contravencional y de Faltas rechazó la competencia atribuida. En primer lugar, sostuvo que el estado embrionario de la pesquisa impedía determinar de manera fehaciente la modalidad comisiva del hecho y que, por ende, se desconocía a la fecha la posibilidad de su encuadre en el tipo penal del artículo 173, inciso 16. En segundo lugar, discrepó con el juez en lo Criminal y Correccional en cuanto a que la calificación penal elegida se tratara de un nuevo delito y que, como tal, fuese de competencia de la justicia local. Ello, en tanto afirmó que se trataría de una modalidad específica de defraudación, cuya competencia no había sido objeto de los distintos convenios de transferencia. Argumentó que el Código Penal, en su artículo 173, combinaba tipos especiales de defraudación (incisos 1°, 3°, 4°, 5°, 6°, 12° y 13°) y de abusos de confianza (incisos 2°, 7°, 11° y 14°), y que las Leyes N° 25.930 y 26.388 solo habían agregado aquellas perpetradas con tarjetas de compra, crédito o débito y aquéllas con medios informáticos, respectivamente, es decir, meros “medios comisivos” del delito de defraudación. Así, al considerar que no se trataría de un “nuevo delito”, rechazó la declinatoria de competencia a favor de la justicia local.
Ahora bien, con relación a los conflictos de competencia que se suscitaron en casos como el que nos ocupa el Tribunal Superior de Justicia ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversos precedentes en los que ha declarado la competencia en favor del fuero local (cfr. Expte. N° 17891/2020-0 “NN, NN s/ 00 - presunta comisión de delito- art. 173 inc. 16 CP-) s/ Conflicto de competencia I”, rto. 31/3/2021, entre otros-; igualmente, con relación al tipo penal del artículo 173, inciso 15, CP, TSJ, Expte. N.° 18114/2020-0 “NN, NN s/ 00 – presunta comisión delito -competencia- art. 173, inc. 15 CP - s/ Conflicto de competencia I”, rto. 3/3/21).
En aquella causa, la mayoría de los jueces, para decidir en el sentido en que lo hicieron, se remitieron a los fundamentos expresados por el Fiscal General Adjunto, quien opinó que: “[l]a cuestión en debate presenta semejanzas con lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia en los Expedientes N° 6397/09 ‘NN s/ inf. art. 00’, del 27/08/09 y N° 7312 ‘Neves Canepa’, de 27/12/10, en los que se afirmó que corresponde a los tribunales de la Ciudad conocer en la investigación y juzgamiento de los delitos creados con posterioridad a la sanción de la Ley Nacional N° 24.588”.
Dado que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido en el fallo “Bazán” (CSJN, Fallos 342:509) que será el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires quien defina las contiendas de competencia por conexidad entre el fuero Nacional en lo Criminal y Correccional y el local, entiendo que, por una cuestión de economía procesal, resulta conveniente plegarnos al criterio establecido por ese tribunal en los precedentes citados a los efectos de resolver supuestos como el de autos, en que la cuestión debatida resulta análoga a la allí tratada.
Por las razones dadas, se impone revocar la resolución apelada.

En el caso, corresponde revocar la resolución de en cuanto no aceptó la competencia y, en consecuencia, declarar la competencia de este fuero para entender en estas actuaciones.
En cuanto a la calificación legal, no existiendo discrepancias al respecto, entiendo que la denuncia obrante en autos es elemento suficiente a fin de expedirme sobre la cuestión traída a estudio, pues, tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “cuando las declaraciones del denunciante son verosímiles y no están desvirtuadas por otras constancias de la causa, la competencia debe ser establecida sobre la base de esas manifestaciones” (308:1786).
Respecto al tipo penal previsto en el artículo 173, inciso 16 del Código Penal, su competencia aún no ha sido transferida a la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme surge de las Leyes N° 25.752 -Primer Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-; 26.357 -Segundo Convenio de Transferencia-; y 26.702 -Transferencia directa dispuesta por el Congreso Nacional-.
Sin perjuicio de mi opinión al respecto, atento el reciente criterio jurisprudencial sentado por el Tribunal Superior de Justicia, que sostuvo en casos similares que la competencia del delito objeto de investigación le corresponde a la justicia local (TSJ 136777/2021- 0 “Inc. de competencia en autos N, N sobre 173 inc. 16 – Defraudación mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito s/ conflicto de competencia”, resuelta el 3/11/2021), entiendo que se debe revocar la resolución de la "A quo" en cuanto no aceptó la competencia.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto rechazó el planteo de incompetencia en razón de la materia.
El sujeto activo del delito se habría contactado con el damnificado vía telefónica simulando ser personal de un supermercado refiriéndole que había ganado un premio en mercadería y dinero en efectivo, y que para su cobro debía dirigirse a un cajero automático correspondiente al banco donde poseyera radicada su cuenta.
Así fue que el denunciante se hizo presente en el cajero de su banco, una vez allí retomó contacto telefónico con el mencionado, y en esa oportunidad, la persona que dijo ser empleado del supermercado le indicó que realice una serie de operaciones que incluía el cambio de clave de acceso a su cuenta, todo lo cual habría sido transmitido como indicación para poder completar el cobro del premio aludido.
Finalizada la llamada, la misma u otra persona con los datos transmitidos por el propio damnificado, habría tomado control de su cuenta bancaria y realizado una transferencia de dinero a una cuenta desconocida por éste.
Ahora bien, en diversos precedentes de esta Sala (causa N° 126356/2021-0 “NN, NN s/ 173 inc. 15 - Estafa” rta. el 29/12/2020; entre muchas otras) hemos expresado que en casos como el de autos se verifica una forma especial de defraudación y no la forma tradicional de estafa prevista en el artículo 172 del Código Penal, tal como pretende la titular de la acción.
Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad ha resuelto en diversas ocasiones donde se trataron supuestos similares al analizado en la presente declarar la competencia de la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional por entender que no surgía una “técnica de manipulación informática que alterase el normal funcionamiento de un sistema informático o la trasmisión de datos” por lo que sostuvo que se trataba de una estafa y no una defraudación informática cuando el perjuicio patrimonial sobreviene como resultado del error al que fue llevada la damnificada, víctima de un engaño, quien llevó a cabo las operaciones que le fueron indicadas por el interlocutor, de modo tal de posibilitar el acceso a la cuenta bancaria y la posterior realización de sucesivas operaciones perjudiciales sin su consentimiento (TSJ Exptes. N° 114302/2021-1 “Otros procesos incidentales en autos Osso, Gonzalo Ezequiel s/art. 173 inc. 16 - estafa informática”, rto el 3/11/2021; N° 197935/2021-1 “Inc. de incompetencia en autos NN, NN y otros s/art. 173 inc. 16 - estafa informática”, rto el 16/2/2022; N° 238103/2021-0 “Inc. de competencia en autos NN s/art. 173 inc. 16 - defraudación a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática s/conflicto de competencia”, rta el 16/2/2022; entre otros).
En particular en el expediente N° 197935/2021-1 antes mencionado, se dio un caso similar al traído a estudio en los presentes actuados, en el cual una persona recibió un llamado telefónico de quien dijo ser empleado de la empresa COTO y le manifestó que había ganado un premio en dinero y que a tal efecto tenía que hacer una transferencia de su cuenta. Ello motivó que finalmente el damnificado le brindara sus claves y número de cuenta, advirtiendo luego que se efectuaron dos transferencias no realizadas por él. Asimismo, al momento de hacer la denuncia el damnificado dio cuenta que además advirtió que habían cambiado sus datos de la cuenta de "Gmail" y habían intentado iniciar una sesión en su cuenta de "Facebook". En el caso, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad a partir de lo expuesto por el Fiscal General Adjunto señaló que no resultaba viable el encuadre legal de la conducta en el tipo penal previsto en el artículo 173 inciso 16 del Código Penal pues no se había configurado una técnica de manipulación informática sino un supuesto de estafa en los términos del artículo 172 del Código Penal.
Por esta razón, consideramos que resulta adecuado acudir a criterios basados en el principio de economía procesal, máxime teniendo en cuenta que tal como ha resuelto la CSJN, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad es el órgano encargado de dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre dos órganos de competencia no federal con asiento en la ciudad (Competencia CSJ 462/2015/CS1 “Bazán Fernando s/amenazas”, rta. 4/4/2019), y en consecuencia revocar la resolución recurrida en cuanto rechazó el planteo de incompetencia en razón de la materia y disponer que se remita la presente al Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional que intervino previamente.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto rechazó el planteo de incompetencia en razón de la materia.
El sujeto activo del delito se habría contactado con el damnificado vía telefónica simulando ser personal de un supermercado refiriéndole que había ganado un premio en mercadería y dinero en efectivo, y que para su cobro debía dirigirse a un cajero automático correspondiente al banco donde poseyera radicada su cuenta.
Así fue que el denunciante se hizo presente en el cajero de su banco, una vez allí retomó contacto telefónico con el mencionado, y en esa oportunidad, la persona que dijo ser empleado del supermercado le indicó que realice una serie de operaciones que incluía el cambio de clave de acceso a su cuenta, todo lo cual habría sido transmitido como indicación para poder completar el cobro del premio aludido.
Finalizada la llamada, la misma u otra persona con los datos transmitidos por el propio damnificado, habría tomado control de su cuenta bancaria y realizado una transferencia de dinero a una cuenta desconocida por éste.
Ello así, según el relato de los hechos, no habría existido manipulación de datos, sino que la propia víctima habría otorgado los datos de acceso a su cuenta, y tampoco surge de ninguna de las pruebas obtenidas hasta al momento en el expediente que el autor del delito haya alterado el normal funcionamiento de alguna plataforma informática o la transmisión de los datos, sino que una persona se habría valido de un engaño para hacerse de los datos verdaderos de acceso a la cuenta de la víctima y con ellos habría ingresado con normalidad al sistema, como si fuese el legítimo usuario.
En este punto cabe señalar que el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad tuvo oportunidad de expedirse sobre la subsunción penal de hechos similares a los aquí tratados en los precedentes “Inc. de competencia en autos N., N. sobre 172 - estafa - art. 173 inc. 16 CP s/ conflicto de competencia”, causa n°136449/2021-0, rta. 6/10/2021 e “Inc. de competencia en autos N, N sobre 173 inc. 16 - defraudación a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática s/ conflicto de competencia”, expte. n° 238103/2021-0, rta. 10/02/2022. En esta última, el Tribunal –remitiéndose al dictamen del Procurador General Adjunto– sostuvo que debía seguir interviniendo en la pesquisa el fuero Nacional en lo Criminal y Correccional toda vez que los hechos no resultaban subsumibles "prima facie" en la figura del artículo 173 inciso 16 del Código Penal, ya que no se habría llevado a cabo una técnica de manipulación informática que alterase el normal funcionamiento de un sistema informático o la trasmisión de datos, sino que el perjuicio patrimonial había sobrevenido como resultado del error al que fue llevada la denunciante quien, víctima de un engaño, había proporcionado datos vinculados a su cuenta bancaria a su interlocutor, de modo tal de posibilitar el acceso y la realización, sin su consentimiento, de sucesivas operaciones perjudiciales para su patrimonio. En tal sentido, argumentó que había concurrido el despliegue de un ardid, que movió a error a la víctima, en virtud del cual fue posible la acción perjudicial para su patrimonio, exigidos para la configuración de una estafa.
En base a la reseñada jurisprudencia, entiendo que el caso debe resolverse con arreglo a las consideraciones efectuadas por el Superior Tribunal local, a fin de evitar un inútil dispendio jurisdiccional y, en consecuencia, que debe continuar interviniendo en este proceso el Fuero Nacional, quien es competente para investigar los hechos subsumibles en el tipo penal previsto en el artículo 172 de Código Penal.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso mantener la competencia de esta justicia local y, en consecuencia, declinarla en favor de la justicia Nacional en lo Criminal y Correccional.
El Fiscal solicitó la declaración de incompetencia por considerar que las conductas denunciadas debían ser investigadas bajo la figura de estafa contemplada en el artículo 172 del Código Penal, y no en virtud del establecido en el artículo 173 inciso 16 de ese código, delito que no ha sido transferido, hasta el momento, a la Justicia de la Ciudad.
El Juez, por su parte, compartió la subsunción legal efectuada y señaló que “… Comparto con la Fiscalía en que el hecho aquí investigado constituiría el delito de estafa en grado de tentativa (art. 172 CP) por cuanto los perjuicios patrimoniales denunciados no resultan producto de una manipulación informática, como tampoco de una alteración de un proceso automatizado de datos mediante el ingreso de nuevos o la modificación de los ya existentes. Al contrario, lo que sucedió fue que se intentó hacer incurrir en un error a los receptores de los mensajes enviados ante el ardid, que habría provocado la afectación del bien jurídico protegido …” sin embargo postuló la competencia local por los argumentos que esgrimió en su resolución.
Ahora bien, cabe aclarar que en diversos precedentes de esta Sala hemos expresado que en casos como el de autos se verifica una forma especial de defraudación y no la forma tradicional de estafa prevista en el artículo 172 del Código Penal, tal como pretende la titular de la acción y señaló el Judicante.
Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia ha resuelto en diversas ocasiones donde se trataron supuestos similares al analizado en la presente declarar la competencia de la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional por entender que no surgía una “técnica de manipulación informática que alterase el normal funcionamiento de un sistema informático o la trasmisión de datos” por lo que sostuvo que se trataba de una estafa y no una defraudación informática cuando el perjuicio patrimonial sobreviene como resultado del error al que fue llevada la damnificada, víctima de un engaño, quien proporcionó datos vinculados a su cuenta bancaria al interlocutor, de modo tal de posibilitar el acceso y la posterior realización de sucesivas operaciones perjudiciales sin su consentimiento (TSJ Exptes. N° 114302/2021-1 “Otros procesos incidentales en autos Osso, Gonzalo Ezequiel s/art. 173 inc. 16- estafa informática”, rto el 3/11/2021; N° 115556/2021-1 “Incidente de incompetencia en autos “NN , Denny Tseng s/art. 173 inc. 16- Estafa informática”, rto el 9/2/2022; N° 197935/2021-1 “Incidente de incompetencia en autos NN, NN y otros s/art. 173 inc. 16- estafa informática”, rto el 16/2/2022; N° 238103/2021-0 “Incidente de competencia en autos NN s/art. 173 inc. 16- defraudación a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática s/conflicto de competencia”, rta el 16/2/2022; entre otros).
Por esta razón, consideramos que resulta adecuado acudir a criterios basados en el principio de economía procesal, máxime teniendo en cuenta que tal como ha resuelto la CSJN, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad es el órgano encargado de dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre dos órganos de competencia no federal con asiento en la ciudad (Competencia CSJ 462/2015/CS1 “B .F.s/amenazas”, rta. 4/4/2019), y en consecuencia revocar la resolución recurrida en cuanto rechazó el planteo de incompetencia en razón de la materia.

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la decisión de grado que rechazó remitir el expediente al Juzgado Nacional Criminal y Correccional Federal a fin de trabar contienda ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y devolvió el caso a la Fiscalía para que continúe su curso.
En efecto, si bien en esta causa se había decidido que debía ser aquel fuero el que investigase supuestos como el que nos ocupa -en los que se atribuye la comisión "prima facie" del delito previsto por el artículo 205 del Código Penal - (cf. Causa N° 13604/2020-0, caratulada “NN s/art. 205 - Violación de medidas contra epidemias”, rta. 23/10/20, Sala II, entre otras), lo cierto es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, recientemente, ha resuelto la cuestión (Competencia CSJ 1237/2020/CS1, Paoli, G. A. s/ inc. de incompetencia, del 21/12/21).
En este sentido, la Corte Suprema sostuvo: “Que, bajo dicha comprensión analítica, el juzgamiento del delito previsto en el artículo 205 del Código Penal no se haya atribuido a la justicia federal en las diversas normas que determinan la competencia del fuero de excepción (artículo 3° de la ley 48, artículo 33 del Código Procesal Penal de la Nación y artículo 11 de la Ley 27.146, de Organización y Competencia de la Justicia Federal y Nacional Penal). En tales condiciones, según lo establece el artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional, se encuentra a cargo de las autoridades locales conocer, como principio, de los hechos que en esta materia cayeron bajo sus respectivas jurisdicciones”.
A partir de lo señalado, entonces, por razones de economía procesal, corresponde adoptar el criterio expresado por la CSJN (cf. Causa N° 100945/2021-1- Inc. de Apelación en autos "NN s/ 117 - Art. 110 bis Ley 472-", rta. 7/3/22, Sala II).

En el caso, corresponde al fuero local continuar con la investigación de la presente causa en la que se atribuye la comisión del delito previsto por el artículo 205 del Código Penal (violar medidas adoptadas para impedir epidemia).
En efecto, si bien he sostenido en anteriores oportunidades que debía ser el fuero federal el que investigase supuestos como el que nos ocupa (cf. causa n° 13604/2020-0, “NN, s/ 205 - Violación de medidas contra epidemia”, rta. 23/10/20, Sala II, entre otras), lo cierto es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, recientemente, ha resuelto la cuestión (Competencia CSJ 1237/2020/CS1, Paoli, G. A. s/ inc. de incompetencia, del 21/12/21).
En este sentido la CSJN sostuvo: “Que, bajo dicha comprensión analítica, el juzgamiento del delito previsto en el artículo 205 del Código Penal no se haya atribuido a la justicia federal en las diversas normas que determinan la competencia del fuero de excepción (art. 3° de la Ley 48, art.33 del Código Procesal Penal de la Nación y art. 11 de la Ley 27.146, de Organización y Competencia de la Justicia Federal y Nacional Penal). En tales condiciones, según lo establece el artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional, se encuentra a cargo de las autoridades locales conocer, como principio, de los hechos que en esta materia cayeron bajo sus respectivas jurisdicciones”.
A partir de lo señalado, entonces, por razones de economía procesal, corresponde adoptar el criterio expresado por la CSJN.
Sentado lo expuesto, resta determinar si corresponde al fuero nacional o al local investigar los hechos objeto de esta causa.
A ese respecto, ya he sostenido (cf. causa nº 5011/2020-1, “Inc.de apelación en autos "N , C y otros s/ 94 - Lesiones culposas". Sala II, del 12/10/21) que debe primar, de conformidad con lo expuesto por el Tribunal Superior de Justicia de CABA, “…un criterio que privilegie un servicio de justicia eficiente que atienda al grado de conocimiento e intervención ya desplegado por los órganos del fuero local -en donde se ha llevado a cabo toda la investigación penal preparatoria y el caso ha avanzado hacia la etapa de juicio-, resulta conveniente mantener la radicación de las actuaciones en el Poder Judicial de la Ciudad” (cf., entre otros, TSJ expte. n° 16836/2019-0, “Inc. de competencia en autos C., O. A. s/ infr. art. 149 bis, CP - coacción s/ conflicto de competencia I”, rto. 9/9/2020).
Por lo expuesto, entonces, siguiendo los criterios esbozados por la CSJN y por el TSJ de CABA, corresponde al fuero local continuar la investigación de la presente causa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no aceptó la competencia para intervenir en la presente causa, donde se investigan hechos subsumibles en el delito previsto en el artículo 173, inciso 15 del Código Penal.
El Fiscal Auxiliar encuadró los hechos de la presente investigación en el artículo 173 inciso 16 del Código Penal, y se agravió del rechazo de competencia efectuada por el Magistrado.
Sin embargo, no comparto la subsunción de los hechos denunciados en esa calificación legal, que establece como acción típica la de defraudar a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos.
En efecto, en el caso de autos no es posible determinar, siquiera preliminarmente, la presencia de la manipulación informática en la que se afecte programas o sistemas informáticos, y que, en última instancia, deriven en un perjuicio patrimonial, elementos que definen el contenido de lo injusto de esta figura.
En mi opinión, es posible encuadrar provisoriamente el hecho en lo previsto por el inciso 15 del artículo 173 del Código Penal, esto es, en la figura de defraudación mediante el uso de tarjeta magnética o de sus datos. Esta norma específicamente sanciona al “…que defraudare mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito, cuando la misma hubiere sido falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del legítimo emisor mediante ardid o engaño, o mediante el uso no autorizado de sus datos, aunque lo hiciere por medio de una operación automática”.
Este supuesto especial de defraudación, como sostiene Marcelo Riquert, “…ha consagrado un delito común ya que cualquiera puede ser su autor (…) A su vez, sujeto pasivo resultará cualquiera que fuera el perjudicado patrimonialmente por el hecho (podría serlo conforme a las características que este asuma la entidad emisora de la tarjeta, el comerciante e incluso el titular de aquella)” (Cfr. Riquert, Marcelo A., “Defraudaciones informáticas”, Ediar, Buenos Aires, 2016, p. 66).
Nótese que esta figura requiere que el presunto autor haya desplegado sobre el sujeto activo un ardid o engaño que, a su vez, haya determinado a error al damnificado. Y ello es lo que, preliminarmente, puede establecerse del presente caso, en tanto que la obtención de los datos de la tarjeta no resulta meramente circunstancial sino dirimente para la subsunción de la maniobras denunciadas bajo esta figura, ya que, como indica Gustavo Aboso, “…la acción del autor se circunscribe a utilizar datos bancarios de terceros o su manipulación para determinar un proceso automático de tratamiento de datos” (Cfr. Aboso, Gustavo A., Derecho Penal Cibernético, Editorial BdeF, 2017, p. 303).
Ahora bien, no escapa de mi consideración que el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad, en oportunidad de expedirse ante casos enmarcados bajo los tipos penales previstos en los incisos 15 y 16 del artículo 173 del Código Penal estableció, por mayoría, la competencia de este fuero remitiéndose a los fundamentos expresados en el dictamen del fiscal general adjunto, quien opinó que corresponde a los tribunales de este poder judicial conocer en la investigación y juzgamiento de los delitos creados con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 24.588, conforme a lo establecido en los precedentes “NN s/inf. Art. 00 – presunta comisión de delito”, expte. n° 6397/09, resolución del 27/08/09 y “Neves Canepa” expte. n° 7312/10, resolución del 21/12/10. Postura que mantiene incólume a la fecha (Por todos, “N.N Telecarga sobre 172 – Estafa – Art. 173 inc. 15 CP s/ Conflicto de competencia”, Expte. n° 202794/2021-0, resuelta el 09/02/2022).
Si bien mi opinión siempre se ha centrado en considerar que este fuero no tiene competencia respecto de aquellos delitos que efectivamente no han sido incluidos en los respectivos convenios de transferencia de competencias penales, no puedo desconocer que anteriormente propuse, dado el citado criterio jurisprudencial que ha delineado el Tribunal Superior de Justicia y bajo especial consideración como regla de atribución razones de economía procesal y de una mejor administración de justicia, que la investigación de este tipo de delitos continúe bajo la órbita local , sin embargo, un nuevo análisis de la cuestión me obliga a apartarme de la postura antes referida, especialmente habiendo constatado esta Alzada que no han dejado de reiterarse los planteos de competencia propiciados por la acusación pública en donde aquél órgano adopta posiciones contradictorias respecto de hechos de similares aristas, pero sustancialmente la solución que aquí se propone intenta salvaguardar la garantía del juez natural designado por ley con anterioridad al hecho que origina la causa, que se escuda detrás del mecanismo de asignación de competencia, como cuestión de orden público, y que, en definitiva, no pueden oponérsele razones de economía procesal y de una mejor administración de justicia.
Pues bien, sentado lo expuesto, respecto al tipo penal previsto en el artículo 173, inciso 15 del Código Penal, su competencia aún no ha sido transferida a la justicia de la CABA,
Por lo expuesto, corresponde rechazar el recurso presentado por el Auxiliar Fiscal y confirmar la resolución apelada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no aceptó la competencia para intervenir en la presente causa, donde se investigan hechos subsumibles en el delito de estafa (art. 172 CP).
El Fiscal Auxiliar encuadró los hechos de la presente investigación en el artículo 173 inciso 16 del Código Penal, y se agravió del rechazo de competencia efectuada por el Magistrado.
Ahota bien, en diversos precedentes de la Sala I (causa N°126356/2021-0 “NN, NN sobre 173 inc. 15- Estafa” rta. el 29/12/2020; entre muchas otras) he expresado que en casos como el de autos se verificaba una forma especial de defraudación, tal como pretende el Fiscal, y no la forma tradicional de estafa prevista en el artículo 172 del Código Penal.
Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia ha resuelto en diversas ocasiones donde se trataron supuestos similares al analizado en la presente declarar la competencia de la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional por entender que no surgía una “técnica de manipulación informática que alterase el normal funcionamiento de un sistema informático o la trasmisión de datos”, por lo que sostuvo que se trataba de una estafa y no una defraudación informática cuando el perjuicio patrimonial sobreviene como resultado del error al que fue llevada la damnificada, víctima de un engaño, quien llevó a cabo las operaciones que le fueron indicadas por el interlocutor, de modo tal de posibilitar el acceso a la cuenta bancaria y la posterior realización de sucesivas operaciones perjudiciales sin su consentimiento (TSJ Exptes. N° 114302/2021- 1 “Otros procesos incidentales en autos Osso, Gonzalo Ezequiel s/art. 173 inc. 16- estafa informática”, rto el 3/11/2021; N° 115556/2021-1 “Inc. de incompetencia en autos “NN , Denny Tseng s/art. 173 inc. 16- Estafa informática”, rto el 9/2/2022; N° 197935/2021-1 “Inc. de incompetencia en autos NN, NN y otros s/art. 173 inc. 16- estafa informática”, rto el 16/2/2022; N° 238103/2021-0 “Inc. de competencia en autos NN s/art. 173 inc. 16- defraudación a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática s/conflicto de competencia”, rta el 16/2/2022; entre otros).
En particular, en el expediente N° 197935/2021-1 antes mencionado, se dio un caso similar al traído a estudio en los presentes actuados, en el cual una persona recibió un llamado telefónico de quien dijo ser empleado de la empresa “Coto” y le manifestó que había ganado un premio en dinero y que a tal efecto tenía que hacer una transferencia de su cuenta. Ello motivó que finalmente el damnificado le brindara sus claves y número de cuenta, advirtiendo luego que se efectuaron dos transferencias no realizadas por él. Asimismo, al momento de hacer la denuncia el damnificado dio cuenta que además había advertido que habían cambiado sus datos de la cuenta de Gmail y habían intentado iniciar una sesión en su cuenta de Facebook. En el caso, el Superior Tribunal de Justicia de la Ciudad a partir de lo expuesto por el Fiscal General Adjunto señaló que no resultaba viable el encuadre legal de la conducta en el tipo penal previsto en el artículo 173 inciso 16 del Código Penal, pues no se había configurado una técnica de manipulación informática sino un supuesto de estafa en los términos del artículo 172 del Código Penal.
Por esta razón, considero que resulta adecuado acudir a criterios basados en el principio de economía procesal, máxime teniendo en cuenta que, tal como ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad es el órgano encargado de dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre dos órganos de competencia no federal con asiento en la ciudad (Competencia CSJ 462/2015/CS1 “Bazán Fernando s/amenazas”, rta. 4/4/2019) y, en consecuencia, confirmar la resolución de grado que decidió no aceptar la competencia para intervenir en las presentes actuaciones y disponer que se remitan en devolución al fuero Nacional en lo Criminal y Correccional.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que rechazó el planteo de incompetencia efectuado por la Fiscal y, en consecuencia, declarar la incompetencia de este fuero.
En el presente, el sujeto activo del delito se habría contactado con el damnificado mediante Facebook y posteriormente vía Whatsapp, por una compra, refiriéndole que por error le había transferido la suma de $90.000 en lugar de los $9.000 requeridos, adjuntándole una captura de pantalla de la supuesta operación. Le informó que lo contactaría personal del Banco para indicarle los pasos a seguir a fin de revertir la transferencia.
Luego, el denunciante recibió el llamado de una persona que le indició los pasos a seguir para cancelar la operación, le requirió que se dirigiera a un cajero automático y estando allí el denunciante le brindó su clave de Home Banking así como sus datos personales a su interlocutor.
Posteriormente, se presentó en la sucursal de su banco, puesto que no pudo contactarse telefónicamente ni acceder a su Home Banking, donde le informaron que desde su banca virtual se solicitó un préstamo por el total de $167.000.
Ahora bien, cabe aclarar que en diversos precedentes de esta Sala (Causa N° 126356/2021-0 “NN, NN sobre 173 inc. 15 - Estafa” rta. el 29/12/2020; entre muchas otras) hemos expresado que en casos como el de autos se verifica una forma especial de defraudación y no la forma tradicional de estafa prevista en el artículo 172 del Código Penal, tal como pretende la Fiscal.
Sin embargo, en diversas ocasiones donde se trataron supuestos similares al presente, el Tribunal Superior de Justicia resolvió declarar la competencia de la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional por entender que no surgía una “técnica de manipulación informática que alterase el normal funcionamiento de un sistema informático o la trasmisión de datos” por lo que sostuvo que se trataba de una estafa y no una defraudación informática cuando el perjuicio patrimonial sobreviene como resultado del error al que fue llevado el damnificado, víctima de un engaño, quien llevó a cabo las operaciones que le fueron indicadas por el interlocutor, de modo tal de posibilitar el acceso a la cuenta bancaria y la posterior realización de sucesivas operaciones perjudiciales sin su consentimiento (TSJ Exptes. N° 114302/2021-1 “Otros procesos in- cidentales en autos Osso, Gonzalo Ezequiel s/art. 173 inc. 16- estafa informática”, rto el 3/11/2021; N° 115556/2021-1 “Inc. de incompetencia en autos “NN , Denny Tseng s/art. 173 inc. 16- Estafa informática”, rto el 9/2/2022; N° 197935/2021-1 “Inc. de incompetencia en autos NN, NN y otros s/art. 173 inc. 16- estafa informática”, rto el 16/2/2022; N° 238103/2021-0 “Inc. de competencia en autos NN s/art. 173 inc. 16- defraudación a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática s/conflicto de competencia”, rta el 16/2/2022; entre otros).
Por esta razón, consideramos que resulta adecuado acudir a criterios basados en el principio de economía procesal, máxime teniendo en cuenta que tal como resolvió la CSJN, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad es el órgano encargado de dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre dos órganos de competencia no federal con asiento en la Ciudad (Competencia CSJ 462/2015/CS1 “Bazán Fernando s/amenazas”, rta. 4/4/2019), y en consecuencia revocar la resolución recurrida en cuanto rechazó el planteo de incompetencia en razón de la materia y, en consecuencia, declinarla a favor de la justicia Nacional en lo Criminal y Correccional.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que rechazó el planteo de incompetencia efectuado por la Fiscal y, en consecuencia, declarar la incompetencia de este fuero.
En el presente, el sujeto activo del delito se habría contactado con el damnificado mediante Facebook y posteriormente vía Whatsapp, por una compra, refiriéndole que por error le había transferido la suma de $90.000 en lugar de los $9.000 requeridos, adjuntándole una captura de pantalla de la supuesta operación. Le informó que lo contactaría personal del Banco para indicarle los pasos a seguir a fin de revertir la transferencia.
Luego, el denunciante recibió el llamado de una persona que le indició los pasos a seguir para cancelar la operación, le requirió que se dirigiera a un cajero automático y estando allí el denunciante le brindó su clave de Home Banking así como sus datos personales a su interlocutor.
Posteriormente, se presentó en la sucursal de su banco, puesto que no pudo contactarse telefónicamente ni acceder a su Home Banking, donde le informaron que desde su banca virtual se solicitó un préstamo por el total de $167.000.
Ahora bien, tal como señaló el "A quo" al resolver, entiendo que los hechos investigados, aún en este estado embrionario del proceso, resultan subsumibles en el delito de estafa informática (art. 173 inc. 16 CP); sin embargo, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia (TSJ Exptes. N° 114302/2021-1 “Otros procesos in- cidentales en autos Osso, Gonzalo Ezequiel s/art. 173 inc. 16- estafa informática”, rto el 3/11/2021; entre otros), razones de economía procesal me llevan a revocar la resolución recurrida en cuanto rechazó el planteo de incompetencia en razón de la materia y, en consecuencia, declinarla a favor de la justicia Nacional en lo Criminal y Correccional.
Sin perjuicio de ello, mantengo mi postura esgrimida en numerosos precedentes en cuanto a que aún de considerarse que el delito en cuestión configure una estafa, tal lo esgrimido por el Máximo Tribunal local, en línea con la postura que sostengo respecto del alcance de la autonomía y la competencia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para que su justicia intervenga en todos aquellos delitos que no correspondan al fuero federal, y a la cual me remito (conf. precedente “Jiménez, Ezequiel Eduardo s/art. 292 1° Parr. CP”, causa n° 24508/2019-0, rta. el 29/08/2019, entre muchos otros).
Ésta es, a mi criterio, la postura más conciliable con el mandato constitucional que emerge del artículo 6º de la Ley Suprema local, que debiera ser sostenida inexcusablemente por todas las autoridades locales constituidas.
No obstante ello, y tal como he señalado, solo razones de economía procesal me llevan a revocar la resolución impugnada.

En el caso, corresponde rechazar "in limine" el recurso de apelación deducido por la Asesoría Tutelar (arts. 287, párrafo segundo y 291 del CPPCABA; 40 y 80 RPPJ).
En ocasión de integrar el Tribunal Superior de Justicia, me expedí respecto de la facultad recursiva de la Asesoría Tutelar una vez que el imputado menor de edad al momento de los hechos alcanzara los 18 años de edad durante el proceso.
Así en el expte. Nº 7710/10 “Ministerio Público –Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires – s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en F., F..G s/ inf. art. 189 bis CP” y su acumulado expte. Nº 7711/10 “Ministerio Público – Defensoría General de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en F., F.G. s/infr. art. 189 bis CP”, rto el 11/10/2011, entendí que la edad que tenían los imputados al momento del delito investigado determina el régimen aplicable; en consecuencia, resulta indiferente que aquellos hayan alcanzado la mayoría de edad debiendo continuar la intervención de la Asesoría Tutelar.
No obstante ello, atento que la opinión mayoritaria del Tribunal Superior de Justicia de la CABA sostenía que la intervención del representante del Ministerio Público Tutelar cesaba al cumplir la mayoría de edad de los imputados, y a fin de evitar un dispendio jurisdiccional innecesario, entendí en diversos precedentes que la intervención del Ministerio Público Tutelar debía cesar al alcanzar la edad fijada en el artículo 40 RPPJ (Régimen Procesal Penal Juvenil de la Ciudad).
La actual integración del Tribunal Superior de Justicia afirma en forma unánime la postura enunciada (Expte. Nº 127925/2021-6, rto. el 04/05/2022).
En consecuencia, por razones de economía procesal, y conforme las constancias de la causa en relación a la edad del encartado, considero que el recurso interpuesto por la Asesora Tutelar interina, debe ser rechazado "in limine".

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó el planteo de incompentencia y, en consecuencia, devolver los presentes actuados al Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional que intervino originalmente a fin de que continúe con la investigación.
En efecto, no desconozco que el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad, en oportunidad de expedirse ante casos enmarcados bajo los tipos penales previstos en los incisos 15 y 16 del artículo 173 del Código Penal estableció, por mayoría, la competencia de este fuero remitiéndose a los fundamentos expresados en el dictamen del Fiscal General Adjunto, quien opinó que corresponde a los tribunales de este poder judicial conocer en la investigación y juzgamiento de los delitos creados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 24.588, conforme a lo establecido en los precedentes “NN s/inf. Art. 00 – presunta comisión de delito”, expte. n° 6397/09, resolución del 27/08/09 y “Neves Canepa” expte. n° 7312/10, resolución del 21/12/10. Postura que mantiene incólume a la fecha (Por todos, “N.N Telecarga sobre 172 – Estafa – Art. 173 inc. 15 CP s/ Conflicto de competencia”, Expte. n° 202794/2021-0, resuelta el 09/02/2022).
Si bien mi opinión siempre se ha centrado en considerar que este fuero no tiene competencia respecto de aquellos delitos que efectivamente no han sido incluidos en los respectivos convenios de transferencia de competencias penales, no puedo desconocer que anteriormente propuse, dado el citado criterio jurisprudencial que ha delineado el Tribunal Superior de Justicia y bajo especial consideración como regla de atribución razones de economía procesal y de una mejor administración de justicia, que la investigación de este tipo de delitos continúe bajo la órbita local (Así en Causas N° 11912/2021-0 “NN, Santander s/ infr. art. 172 CP”, resuelta el 21/09/2021, y N° 136287/2021-0 “NN, Clínica Flores Salud Mental s/art. 172 - Estafa”, resuelta el 18/11/2021, ambas del registro de la Sala III).
Sin embargo, un nuevo análisis de la cuestión me obliga a apartarme de la postura antes referida.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al pedido Fiscal, consistente en declinar la competencia para entender en el presente caso y, en consecuencia.
Las presentes actuaciones se iniciaron a raíz de la denuncia realizada por quien dijo que recibió llamada teléfonica en la que dos personas, haciéndose pasar por personal del supermercado “Coto”, lo habrían engañado para que efectuara una operación en un cajero automático con el fin de que ellos pudieran realizar un blanqueo de su usuario de "home banking" de su entidad bancara, a la vez de que lo habrían engañado también para poder ingresar a su cuenta de “Mercado Pago” donde solicitaron un préstamo y cuyo importe transifieron a otra cuenta.Con fecha 5 de noviembre de 2021, la fiscalía solicitó, de conformidad.
Ahora bien, cabe aclarar que en diversos precedentes de la Sala I (causa N° 126356/2021-0 “NN, NN sobre 173 inc. 15- Estafa” rta. el 29/12/2020; entre muchas otras) he expresado que en casos como el de autos se verificaba una forma especial de defraudación y no la forma tradicional de estafa prevista en el artículo 172 del Código Penal, tal como pretende el titular de la acción.
Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia ha resuelto en diversas ocasiones donde se trataron supuestos similares al analizado en la presente, declarar la competencia de la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional por entender que no surgía una “técnica de manipulación informática que alterase el normal funcionamiento de un sistema informático o la trasmisión de datos” por lo que sostuvo que se trataba de una estafa y no una defraudación informática cuando el perjuicio patrimonial sobreviene como resultado del error al que fue llevada la damnificada, víctima de un engaño, quien llevó a cabo las operaciones que le fueron indicadas por el interlocutor, de modo tal de posibilitar el acceso a la cuenta bancaria y la posterior realización de sucesivas operaciones perjudiciales sin su consentimiento (TSJ Exptes. N° 114302/2021- 1 “Otros procesos incidentales en autos Osso, Gonzalo Ezequiel s/art. 173 inc. 16- estafa informática”, rto el 3/11/2021; N° 115556/2021-1 “Incidente de incompetencia en autos “NN , Denny Tseng s/art. 173 inc. 16- Estafa informática”, rto el 9/2/2022; N° 197935/2021-1 “Incidente de incompetencia en autos NN, NN y otros s/art. 173 inc. 16- estafa informática”, rto el 16/2/2022; N° 238103/2021-0 “Incidente de competencia en autos NN s/art. 173 inc. 16- defraudación a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática s/conflicto de competencia”, rta el 16/2/2022; entre otros).
Por esta razón, considero que resulta adecuado acudir a criterios basados en el principio de economía procesal, máxime teniendo en cuenta que tal como ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad es el órgano encargado de dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre dos órganos de competencia no federal con asiento en la ciudad (Competencia CSJ 462/2015/CS1 “Bazán Fernando s/amenazas”, rta. 4/4/2019) y, en consecuencia, revocar la resolución recurrida en cuanto rechazó el planteo de incompetencia en razón de la materia solicitado por la fiscalía y disponer que se remitan las presentes actuaciones al fuero Nacional en lo Criminal y Correccional.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de todo lo obrado por la Auxiliar Fiscal (arts. 78.2 y 81 del CPPCABA).
En efecto, desde el inicio de las presentes actuaciones participó la Auxiliar Fiscal del equipo Especializado en Violencia de Género, sin la supervisión del Fiscal titular.
Si bien no desconozco que me he pronunciado en otros precedentes en distinto sentido, tal como surge de la Causa Nº 96734/2021-2, caratulada “Incidente de apelación en autos "D, J A s/art. 5 “C” Ley 23737", rta. el 7/12/2021, del registro de sentencias de la Sala II, un mejor análisis de la cuestión me llevó a adoptar un criterio diferente al allí concluido y es el que he mantenido hasta la actualidad.
En tal sentido, respecto de la actuación del Auxiliar Fiscal, no escapa al análisis del suscripto que de la letra de la ley surge que “los auxiliares fiscales son funcionarios que colaboran con los magistrados del Ministerio Público Fiscal, y que actúan siempre bajo las instrucciones, supervisión y responsabilidad del fiscal con el cual deban desempeñarse. Los auxiliares fiscales asistirán a las audiencias que el fiscal le indique y litigarán con los alcances y pretensiones que éste disponga, sin perjuicio de las demás funciones que establezca la reglamentación que se dicte al respecto” (art. 37 bis de la Ley Nº 1903 –modificada por Ley 6285 B.O.C.A.B.A. del 14/01/2020-).
A su vez, el artículo 5º de la Resolución FG Nº 28/20 establece que los auxiliares fiscales tienen la función de asistir a las audiencias que el fiscal supervisor determine, litigar con los alcances y pretensiones que el fiscal supervisor disponga y las demás que establezca el Fiscal General teniendo en cuenta las necesidades de servicio y las funciones que el artículo 37 de la Ley N°1903 le otorga a los Fiscales de Primera Instancia.
No obstante, se debe dejar sentado que conforme el artículo 7º de la mencionada reglamentación, los mismos no se encuentran equiparados a los Magistrados del Ministerio Público Fiscal y que dependerán del Fiscal que luego de designado le sea asignado para su supervisión (art. 4 ibídem).
En el presente caso, la Fiscal Auxiliar no actuó conforme la normativa mencionada, por lo que corresponde decretar la nulidad de todo lo obrado por ella.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó la solicitud Fiscal de declinación de competencia y, en consecuencia, declarar la incompetencia de este fuero para seguir investigando.
En el presente, en el presente, el Auxiliar Fiscal interpuso un recurso de apelación contra la resolución del Juez que rechazó la declinatoria de competencia deducida por el Ministerio Público Fiscal.
En tal sentido, entiendo que la actuación llevada a cabo por el Auxiliar Fiscal, tuvo lugar bajo la supervisión de la Fiscal a cargo de la Unidad Fiscal especializada en Delitos y Contravenciones Informáticas (UFEDYCI).
Si bien no desconozco que me he pronunciado en otros precedentes en distinto sentido, un mejor análisis de la cuestión me llevó a adoptar un criterio diferente al allí concluido.
En tal sentido, respecto de la actuación del Auxiliar Fiscal, no escapa al análisis del suscripto que de la letra de la ley surge que “los auxiliares fiscales son funcionarios que colaboran con los Magistrados del Ministerio Público Fiscal, y que actúan siempre bajo las instrucciones, supervisión y responsabilidad del fiscal con el cual deben desempeñarse. Los auxiliares fiscales asistirán a las audiencias que el fiscal le indique y litigarán con los alcances y pretensiones que éste disponga, sin perjuicio de las demás funciones que establezca la reglamentación que se dicte al respecto” (art. 37 bis de la Ley Nº 1.903 –modificada por Ley Nº 6.285 B.O CABA del 14/01/2020).
A su vez, el artículo 5º de la resolución FG Nº 28/20 establece que los Auxiliares Fiscales tienen la función de asistir a las audiencias que el Fiscal supervisor determine, litigar con los alcances y pretensiones que el fiscal supervisor disponga y las demás que establezca que el Fiscal General teniendo en cuenta las necesidades de servicio y las funciones que el artículo 37 de la Ley Nº1.903 le otorga a los Fiscales de Primera Instancia.
No obstante, se debe dejar sentado que conforme el artículo 7º de la mencionada reglamentación, los mismos no se encuentran equiparados a los Magistrados del Ministerio Público Fiscal; y que dependerán del Fiscal que luego de designado le sea asignado para su supervisión (art. 4 ibídem).
Ahora bien, los extremos antes mencionados –en principio- no se verifican en el "sub examine", toda vez que el Auxiliar Fiscal actuó bajo las directrices y posterior control de la Fiscal.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó el planteo de incompetencia articulado por la Fiscalía y, en consecuencia, disponer la remisión de esta causa a la Justicia Nacional.
La denunciante manifestó que una persona desconocida se habría comunicado con sus contactos de su teléfono celular mediante la aplicación WhatsApp sustituyendo su identidad digital, valiéndose de su nombre y la fotografía de su rostro, y ofreciendo la venta de dólares a cambio de transferencias en pesos a favor de una cuenta bancaria. Con motivo de ello, al menos una persona habría realizado una transferencia de dinero pero sin recibir la divisa norteamericana ofrecida.
En el presente, el suceso denunciado está sujeto a discrepancias en torno a su adecuada calificación legal, habiendo sido subsumido preliminarmente en el inciso 16 del artículo 173 del Código Penal por el "A quo", y en el delito de estafa previsto en el artículo 172 del Código Procesal Penal de la Ciudad, según el Fiscal, aquí recurrente.
No obstante ello, a mi criterio, sea cual fuere la calificación que en definitiva se adopte en el caso, ninguna de las figuras típicas en juego resulta competencia de esta jurisdicción.
No escapa de mi consideración que el Tribunal Superior de Justicia de esta Ciudad, en oportunidad de expedirse ante casos enmarcados bajo los tipos penales previstos en los incisos 15 y 16 del artículo 173 del Código Penal estableció, por mayoría, la competencia de este fuero remitiéndose a los fundamentos expresados en el dictamen del fiscal general adjunto, quien opinó que corresponde a los tribunales de este poder judicial conocer en la investigación y juzgamiento de los delitos creados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 24.588, conforme a lo establecido en los precedentes “NN s/inf. Art. 00 – presunta comisión de delito”, expte. n° 6397/09, resolución del 27/08/09 y “Neves Canepa” expte. n° 7312/10, resolución del 21/12/10. Postura que mantiene incólume a la fecha (Por todos, “N.N Telecarga sobre 172 – Estafa – Art. 173 inc. 15 CP s/ Conflicto de competencia”, Expte. n° 202794/2021-0, resuelta el 09/02/2022).
Si bien mi opinión siempre se ha centrado en considerar que este fuero no tiene competencia respecto de aquellos delitos que efectivamente no han sido incluidos en los respectivos convenios de transferencia de competencias penales, no puedo desconocer que anteriormente propuse, dado el citado criterio jurisprudencial que ha delineado el Tribunal Superior de Justicia y bajo especial consideración como regla de atribución razones de economía procesal y de una mejor administración de justicia, que la investigación de este tipo de delitos continúe bajo la órbita local (así en Causa N° 111912/2021-0 “NN, Santander s/ infr. art. 172 CP”, resuelta el 21/09/2021, del registro de la Sala III).
Sin embargo, un nuevo análisis de la cuestión me obliga a apartarme de la postura antes referida.
Sustancialmente, la solución que aquí se propone intenta salvaguardar la garantía del juez natural que se escuda detrás del mecanismo de asignación de competencia, como cuestión de orden público, y que, en definitiva, no pueden oponérsele los principios antes referidos.
Sentado lo expuesto, respecto a los tipos penales previstos en el inciso 16 del artículo 173 del Código Penal y en el artículo 172 del mismo cuerpo normativo, su competencia aún no ha sido transferida a la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme surge de las Leyes Nº 25.752 –Primer Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires–; 26.357 –Segundo Convenio de Transferencia–; y 26.702 –Transferencia directa dispuesta por el Congreso Nacional–.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso librar oficio al Poder Ejecutivo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a fin de notificar lo allí resuelto en los términos del artículo 47 "in fine" del Código Contravencional.
En efecto, y si bien en numerosos precedentes de este Tribunal me he pronunciado por la inconstitucionalidad del último párrafo del artículo 47 del Código Contravencional –según Ley Nº 6.588- (Causas Nº 3017- 01-CC/17 “Inc. de apelación en autos Dos Santos, Carlos s/infr. art. 111 CC”, rta. el 28/8/14; entre muchas otras), razones de economía procesal aconsejan que adopte una solución distinta en atención a la profusa jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia que sostiene la validez constitucional de la disposición legal en cuestión (Expte. N° 10649/14 “Inc. de apelación en autos Pacheco, Sebastián Alberto s/infr. art. 111 CC s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, rto. el 27/8/2014; entre muchos otros).
En razón de ello, considero que resulta contrario al principio de inocencia consagrado constitucionalmente que la Judicante efectúe la comunicación de conformidad con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 47 del Código Contravencional al momento de conceder la “probation”, pues no es posible descartar, en esta instancia del proceso, la posibilidad de que el instituto sea revocado y, luego de la celebración del juicio, sea dictada una sentencia absolutoria.

En el caso, corresponde no hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la Defensora particular del condenado y confirmar la resolución en cuanto no hizo lugar a las observaciones propuestas por la Defensa al cómputo de pena practicado por el actuario, en cuanto consideró, que en virtud lo establecido por el artículo 24 del Código Penal, debió haberse computarse el tiempo en que el imputado estuvo privado de libertad en prisión preventiva.
En la presente causa, se condenado al encausado el 12 de octubre de 2022, a la pena de ocho meses de prisión, por hechos ocurridos el 21 de septiembre de 2021 y desde esa fecha hasta el 8 de octubre de 2021. Asimismo, se le impuso la pena única de tres años de prisión, resultante de la unificación de condenas de la pena impuesta en el marco de esta causa y de la pena única de tres años de prisión en suspenso, que fuera impuesta, por sentencia firme de fecha 17 de mayo de 2022, por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, cuya condicionalidad fue revocada en la sentencia dictada en este proceso. Conforme surge de las constancias de autos, el encausado estuvo privado de su libertad desde el 8 de noviembre de 2021, en el marco de la causa que se encuentra en trámite ante el Juzgado Correccional de la Provincia de Buenos Aires.
La Defensa se agravió y cuestionó que el Juez degrado omitió tomar en consideración al momento de elaborar el cómputo de pena dictado respecto de su pupilo, el tiempo de detención cumplido por éste en el marco de la causa antes mencionada, sosteniendo que la causa radicada en este fuero tramitó de forma paralela con la iniciada en aquella jurisdicción provincial.
Ahora bien, debo señalar que, si bien he sostenido en varios precedentes que el tiempo de detención que el imputado cumplió en un proceso paralelo debía computarse conforme lo establece el artículo 24, del Código Penal (cf. Causa N° 20769/2016-3, rta. el 4/09/18, del registro de esta Sala II, entre otras); un nuevo examen de la cuestión, a partir de la interpretación que realizó la Corte Suprema de Justicia de la Nación del artículo 58 del Código Penal en el fallo “Castelli” (Fallos: 345:244), me ha conducido a cambiar el criterio que hasta el momento he sostenido.
En consecuencia, toda vez que el tiempo de prisión cautelar sufrido en un proceso que tramita paralelamente, sólo podrá computarse en caso de que se verifiquen los requisitos de unificación de condenas, y que tal escenario no es el que se presentaba en autos, corresponde confirmar la resolución apelada.

En la presente causa, se condenado al encausado el 12 de octubre de 2022, a la pena de ocho meses de prisión, por hechos ocurridos el 21 de septiembre de 2021 y desde esa fecha hasta el 8 de octubre de 2021. Asimismo, se le impuso la pena única de tres años de prisión, resultante de la unificación de condenas de la pena impuesta en el marco de esta causa y de la pena única de tres años de prisión en suspenso, que fuera impuesta, por sentencia firme de fecha 17 de mayo de 2022, por el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, cuya condicionalidad fue revocada en la sentencia dictada en este proceso. Conforme surge de las constancias de autos, el encausado estuvo privado de su libertad desde el 8 de noviembre de 2021, en el marco de la causa que se encuentra en trámite ante el Juzgado Correccional de la Provincia de Buenos Aires.
La Defensa se agravió y cuestionó que el Juez degrado omitió tomar en consideración al momento de elaborar el cómputo de pena dictado respecto de su pupilo, el tiempo de detención cumplido por éste en el marco de la causa antes mencionada, sosteniendo que la causa radicada en este fuero tramitó de forma paralela con la iniciada en aquella jurisdicción provincial.
Ahora bien, en primer lugar, debo poner de resalto que respecto del tópico aquí debatido, a partir de la interpretación que realizó la Corte Suprema de Justicia de la Nación del artículo 58 del Código Penal, en el fallo “Castelli”, me persuadió a cambiar el criterio que venía sosteniendo. Así, concluí que el tiempo de prisión cautelar sufrido en un proceso que tramita paralelamente, sólo puede computarse si en él hubiese recaído condena y ésta fuese unificable con la impuesta en la causa.
Y tal como surge de estas actuaciones, el proceso que se le sigue al encartado en la justicia provincial se encuentra en trámite y a la fecha no recayó un pronunciamiento definitivo. Por ello la decisión de la Judicante debe ser confirmada.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado que aceptó la competencia de este fuero para intervenir en la presente investigación en orden al delito de defraudación mediante el uso no autorizado de los datos de tarjetas de crédito (art. 173, inc.15 CP).
En el presente no hay ningún cuestionamiento acerca de que las conductas imputadas a la encausada, que fueron encuadradas como cuatro hechos de defraudación mediante el uso no autorizado de los datos de tarjetas de crédito (art. 173, inc.15 CP).
Si bien mi opinión siempre se ha centrado en considerar que este fuero no tiene competencia respecto de aquellos delitos que efectivamente no han sido incluidos en los respectivos convenios de transferencia de competencias penales, no puedo desconocer que anteriormente propuse, dado el citado criterio jurisprudencial que ha delineado el Tribunal Superior de Justicia y bajo especial consideración como regla de atribución razones de economía procesal y de una mejor administración de justicia, que la investigación de este tipo de delitos continúe bajo la órbita local.
Sin embargo, frente a un nuevo análisis de la cuestión, consideré necesario apartarme de la postura antes referida, respecto a los tipos penales previstos en los incisos 15 y 16 del artículo 173 del Código Penal y en el artículo 172 del mismo cuerpo normativo, dado que su competencia aún no ha sido transferida a la justicia de la CABA, conforme surge de las Leyes Nº 25.752 –Primer Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires–; 26.357 –Segundo Convenio de Transferencia–; y 26.702 –Transferencia directa dispuesta por el Congreso Nacional–.
Finalmente, no puedo soslayar lo plasmado en la reciente Resolución PGN 38/22,3 mediante la cual, siguiendo lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Nápoli”, el Procurador General de la Nación interino hizo saber a los Fiscales Generales del fuero nacional con competencia en lo Criminal y Correccional, con el fin de unificar criterios de actuación, que las defraudaciones previstas en el artículo 173, incisos 15 y 16, del Código Penal, constituyen figuras delictivas que no han sido transferidas a la órbita de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas.
Tal cuadro de situación reafirma que debe continuar la investigación de autos la justicia Nacional con competencia en lo Criminal y Correccional.
En virtud de lo expuesto, dado que las normas que fijan la competencia son de orden público (art. 18 CPP) y fijan la obligación del juez de actuar en los procesos que se le asignan produciendo la nulidad de lo resuelto en caso de inobservancia, es que deviene indispensable declarar la incompetencia de este fuero para seguir interviniendo en caso y declinarla hacia fuero criminal y correccional nacional. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso corresponde declarar la nulidad de lo obrado por el Auxiliar fiscal.
EL Magistrado de grado denegó la medida de seguridad dispuesta en el artículo 34 inciso 1º del Código Penal, (reclusión del inimputable a un establecimiento psiquiatrico) solicitada por la Fiscalía interviniente, argumentando que no podía aplicar dicha medida porque faltaban los informes interdisciplinarios elaborados por el órgano acusador.
Si bien, no desconozco que me he pronunciado en otros precedentes en distinto sentido, tal como surge de la Causa Nº 96734/2021-2, caratulada “Incidente de apelación en autos "D, J A s/art. 5 “C” Ley 23737", rta. el 7/12/2021, del registro de sentencias de la Sala II, un mejor análisis de la cuestión me llevó a adoptar un criterio diferente al allí concluido y es el que he mantenido hasta la actualidad.
En tal sentido, respecto de la actuación del Auxiliar Fiscal, no escapa al análisis del suscripto que de la letra de la ley surge que “los auxiliares fiscales son funcionarios que colaboran con los magistrados del Ministerio Público Fiscal, y que actúan siempre bajo las instrucciones, supervisión y responsabilidad del fiscal con el cual deban desempeñarse. Los auxiliares fiscales asistirán a las audiencias que el fiscal le indique y litigarán con los alcances y pretensiones que éste disponga, sin perjuicio de las demás funciones que establezca la reglamentación que se dicte al respecto” (art. 37 bis de la Ley Nº 1903 –modificada por Ley 6285 B.O.C.A.B.A. del 14/01/2020-).
A su vez, el artículo 5º de la Resolución FG Nº 28/20 establece que los auxiliares fiscales tienen la función de asistir a las audiencias que el fiscal supervisor determine, litigar con los alcances y pretensiones que el fiscal supervisor disponga y las demás que establezca el Fiscal General teniendo en cuenta las necesidades de servicio y las funciones que el artículo 37 de la Ley N°1903 le otorga a los Fiscales de Primera Instancia.
Cabe destacar, que conforme al artículo 7º de la mencionada reglamentación los mismos no se encuentran equiparados a los magistrados del Ministerio Público Fiscal; y que dependerán del Fiscal que luego de designado, le sea asignado para su supervisión (artículo 4 ibídem).
En el presente caso el Auxiliar Fiscal no actúo conforme a la normativa mencionada, por lo que corresponde declarar la nulidad de todo lo obrado por él. En efecto, y más allá del encabezado del recurso de apelación que motivara la elevación de las actuaciones a esta Alzada, se desprende que los presentantes son el auxiliar fiscal mencionado y el Fiscal corordinador, lo cierto es que dicho escrito sólo fue firmado por el Auxiliar Fiscal.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado por el Auxiliar Fiscal, toda vez que fue realizado sin la supervisión del Fiscal Titular de la Unidad Fiscal Especializada en Delitos y Contravenciones Informáticas.
En las presentes actuaciones, el Ministerio Público Fiscal formuló el decreto de determinación de los hechos ordenando a su vez diversas medidas de prueba, acto procesal que fue llevado a cabo por el Auxiliar Fiscal sin la supervisión del Fiscal Titular de Unidad Fiscal Especializada en Delitos y Contravenciones Informáticas.
Ello así, si bien no desconozco que me he pronunciado en otros precedentes en distinto sentido, tal como surge de la causa Nº 96734/2021-2, caratulada “Inc. de apelación en autos "D., J. A. s/ 5 C", rta. el 7/12/2021, del registro de sentencias de la Sala II, un mejor análisis de la cuestión me llevó a adoptar un criterio diferente al allí concluido.
En tal sentido, respecto de la actuación del Auxiliar Fiscal, no escapa al análisis del suscripto que de la letra de la ley surge que “los Auxiliares Fiscales son funcionarios que colaboran con los magistrados del Ministerio Público Fiscal, y que actúan siempre bajo las instrucciones, supervisión y responsabilidad del Fiscal con el cual deban desempeñarse. Los Auxiliares Fiscales asistirán a las audiencias que el Fiscal le indique y litigarán con los alcances y pretensiones que éste disponga, sin perjuicio de las demás funciones que establezca la reglamentación que se dicte al respecto” (art. 37 bis de la Ley Nº 1.903 –modificada por Ley Nº 6285 B.O CABA del 14/01/2020). A su vez, el artículo 5º de la Resolución FG Nº 28/20 establece que los Auxiliares Fiscales tienen la función de asistir a las audiencias que el Fiscal Supervisor determine, litigar con los alcances y pretensiones que el Fiscal Supervisor disponga y las demás que establezca el Fiscal General teniendo en cuenta las necesidades de servicio y las funciones que el artículo 37 de la Ley N° 1.903 le otorga a los Fiscales de Primera Instancia.
No obstante, se debe dejar sentado que conforme el artículo 7º de la mencionada reglamentación, los mismos no se encuentran equiparados a los Magistrados del Ministerio Público Fiscal; y que dependerán del Fiscal que luego de designado le sea asignado para su supervisión (art. 4 ibídem).
En el presente caso, el Fiscal Auxiliar no actuó conforme a la normativa mencionada, por lo que corresponde decretar la nulidad de todo lo obrado por el mismo. (Del voto en disidencia del Dr. Saez Capel).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso rechazar la intervención de la Asesoría Tutelar respecto de los demás niños y niñas que habitaban el inmueble que se pretende desalojar.
En cuanto a la legitimación de la Asesoría Tutelar respecto de los niños, he reiterado en numerosas ocasiones que no corresponde que la Asesoría Tutelar intervenga en esta clase de procesos, puesto que sólo puede hacerlo en los casos en los que los menores revistan alguno de los roles estipulados por el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil.
Sin embargo, un nuevo estudio de la cuestión me lleva a modificar mi postura en pos de otorgarle legitimidad para intervenir en favor de los niños, niñas y adolescentes que no revisten la calidad de víctimas, testigos o imputados, y que habitan la vivienda que se pretende desalojar.
Como acertadamente señala la Asesoría Tutelar, no puede perderse de vista que las personas menores de edad por su especial situación de vulnerabilidad y su condición de personas en desarrollo, cuentan con mayores derechos que los adultos, y que a su respecto se han articulado resguardos jurídicos en el orden interno y en el ámbito del derecho internacional de los Derechos Humanos, por lo que se impone adoptar todas las medidas necesarias para su protección.
Entonces, si la cuestión a decidir es si la Asesoría Tutelar posee legitimación para intervenir en procesos penales cuando las decisiones dictadas en el marco de dichos procesos pudieran afectar el goce de derechos constitucionales de personas menores de edad (aun cuando no revistan el carácter de imputados o procesados en la causa) y, más precisamente, en estas actuaciones, donde se investiga la posible comisión del delito de usurpación y se ha ordenado la restitución de inmuebles habitados por niños, la respuesta es que sí la tiene. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que dispuso rechazar la intervención de la Asesoría Tutelar respecto de los demás niños y niñas que habitaban el inmueble que se pretende desalojar.
En cuanto a la legitimación de la Asesoría Tutelar respecto de los niños, he reiterado en numerosas ocasiones que no corresponde que la Asesoría Tutelar intervenga en esta clase de procesos, puesto que sólo puede hacerlo en los casos en los que los menores revistan alguno de los roles estipulados por el artículo 40 del Régimen Procesal Penal Juvenil.
Sin embargo, un nuevo estudio de la cuestión me lleva a modificar mi postura en pos de otorgarle legitimidad para intervenir en favor de los niños, niñas y adolescentes que no revisten la calidad de víctimas, testigos o imputados, y que habitan la vivienda que se pretende desalojar.
Ello, en tanto denegar su participación vulnera el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño, que es el derecho a ser oído de todo niño “…ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado…” cuando se ven afectados sus intereses.
No puede desconocerse entonces que, en el caso de autos en donde se pretende allanar y desalojar a los habitantes de la morada, lo que implica sacar a los menores del lugar donde habitan, afecta en forma directa sus intereses y por ello, la intervención de la Asesoría Tutela es necesaria, a tenor de las funciones que la normativa específicamente le otorga (art. 57 Ley 1903)
Sobre el punto, la Dra. Alicia Ruiz sostiene que “…El marco general en el que deben ser analizadas las cuestiones judiciales que involucran a niños y niñas es el que determina la Convención sobre los Derechos del Niño…En el mismo sentido la Ley local Nº 1.903, establece que las Asesorías Tutelares de primera y segunda instancia, deberán tener intervención ‘en las cuestiones judiciales suscitadas ante los tribunales de las diferentes instancias, en toda oportunidad en que se encuentren comprometidos los derechos de las personas menores de edad o de los/as incapaces, emitiendo el correspondiente dictamen’ … La ley nº 2.451, en coincidencia con la Convención de los Derechos del Niño en la materia, define un régimen adicional de garantías para los niños y niñas que sean imputados/as, víctimas o testigos en un proceso penal (art. 40…Se trata de una norma que suma a los derechos y garantías que surgen del marco general, un plexo de garantías especiales. Por tanto, de ninguna manera podría entendérsela como excluyente o restrictiva respecto del régimen general descripto en el apartado anterior…. Este aspecto es relevante y adquiere especial significación en aquellos supuestos en los que los procesos penales por usurpación aparecen como los mecanismos legales utilizados para criminalizar profundos conflictos sociales en los que están en juego los derechos humanos protegidos por el PIDESC, en especial el acceso a una vivienda digna…” (Expte. n° 9688/13 “Ministerio Público - Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Incidente de apelación en autos: Navarro, Aldana Cristina y otros s/ art(s). 181, inc. 1, usurpación (despojo), CP (p/L 2303)’”, rto. 20-11-2013).
Asimismo, la Observación General n° 7 “El derecho a una vivienda adecuada: desalojos forzados” del Comité de Derechos Económicos, Sociales y culturales -órgano de contralor del PIDESyC- destaca “el derecho a no ser desalojado forzosamente sin una protección adecuada” (punto 8). Resalta que “las mujeres, los niños, los jóvenes, los ancianos, los pueblos indígenas, las minorías étnicas y de otro tipo, así como otros individuos y grupos vulnerables, se ven afectados en medida desproporcionada por la práctica de los desalojos forzosos” (punto 10). En el punto 11 establece que “(…) las autoridades competentes deberán garantizar que los desalojos se lleven a cabo de manera permitida por una legislación compatible con el Pacto y que las personas afectadas dispongan de todos los recursos jurídicos apropiados”. También, precisa que “el desalojo forzoso y el derribo de viviendas como medida punitiva son también incompatibles con las normas del Pacto”. Y, por último, el punto 16 prescribe que “los desalojos no deberían dar lugar a que haya personas que se queden sin vivienda o expuestas a violaciones de otros derechos humanos. Cuando los afectados por el desalojo no dispongan de recursos, el Estado Parte deberá adoptar todas las medidas necesarias, en la mayor medida que permitan sus recursos, para que se proporcione otra vivienda, reasentamiento o acceso a tierras productivas, según proceda”.
Bajo ese prisma, entiendo que la intervención de la Asesoría Tutelar en favor de las personas menores de edad que vivirían en la propiedad y que no revisten la calidad de víctimas, testigos o imputados es necesaria a fin de salvaguardar los intereses de aquellos, garantizándoles su derecho a acceder a la justicia y a una tutela judicial efectiva que garantice que en las decisiones que se tomen, se tenga en cuenta el interés superior del niño. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que declaró la incompetencia en razón de la materia para seguir interviniendo en la investigación por defraudación informática (art. 173, inc. 16, CP).
La Magistrada, para así decidir citó, en apoyo de su postura, el precedente “Nápoli” emitido por la CSJN y la Res. PGN 38/2022, dispuesta por el Procurador General de la Nación.
El Auxiliar Fiscal apeló, y sostuvo que la Magistrada omitió arbitrariamente la interpretación de la Ley Nacional Nº 24.588 reiterada en casos análogos por el Tribunal Superior de Justicia CABA y esta Alzada, la cual establece que el juzgamiento del delito de fraude informático corresponde a la justicia local. Ahora bien, en mi criterio la conducta que aquí se investiga no resulta competencia de esta jurisdicción.
Si bien mi opinión siempre se ha centrado en considerar que este fuero no resulta competente respecto de aquellos delitos que efectivamente no han sido incluidos en los respectivos convenios de transferencia de competencias penales, no puedo desconocer que anteriormente propuse, dado el citado criterio jurisprudencial que ha delineado el Tribunal Superior de Justicia y bajo especial consideración como regla de atribución razones de economía procesal y de una mejor administración de justicia, que la investigación de este tipo de delitos continúe bajo la órbita local.
Sin embargo, frente a un nuevo análisis de la cuestión, considero necesario apartarme de la postura antes referida, y sostengo respecto de los tipos penales previstos en los incisos 15 y 16 del artículo 173 del Código Penal y en el artículo 172 del mismo cuerpo normativo, que su competencia aún no ha sido transferida a la justicia de la CABA, conforme surge de las Leyes Nº 25.752 –Primer Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires–; 26.357 – Segundo Convenio de Transferencia–; y 26.702 –Transferencia directa dispuesta por el Congreso Nacional–.
Coadyuva a lo hasta aquí expuesto el criterio de la Corte Suprema de la Nación plasmado en el precedente “Nápoli”, en cuyo caso el Máximo Tribunal se remitió a lo dictaminado por el procurador general de la nación interino, quien opinó que resulta competente la justicia nacional para entender en el juzgamiento del delito previsto en el inciso 16 del artículo 173 del Código Penal, en la inteligencia de que tal figura no ha sido transferida a la justicia de esta ciudad bajo ninguno de los convenios de transferencia vigentes (CSJN, “Nápoli, Maximiliano Sebastián s/incidente de competencia”, CFP 1319/2020/1/CS1, resuelta el 06/05/2021).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió rechazar los planteos de nulidad de la detención y requisa del encausado, como así también del planteo relativo a la nulidad del requerimiento a juicio del presente caso.
Respecto a mi postura sobre la actuación y proceder de los Auxiliares Fiscales (situación sobre la que me he pronunciado en numerosos precedentes, Causas N°200641/2021-1 Incidente de Apelación en autos "M., P. V. s/art. 5 “e” ley 23737 " rta. 20/03/2023; N° 11127/2023-0 A., M. M. s/art. 89 CP” rta. 31/03/2023, N° 17811-6/2022-02 “NN, NN s/ art. 5 “C” ley 23737” rta. 18/10/2022; entre otras) por razones de economía procesal en virtud de la reciente jurisprudencia postulada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad (Expte. N° QTS 273853/2021-2, “Ministerio Público- Fiscalía de Cámara Oeste de la CABA s/ Queja por Recurso de Inconstitucionalidad denegado en C., O. A. s/ art. 14 1°parr. - Tenencia de estupefacientes”, rta. el 02/08/23).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra el rechazo de su pedido de nulidad de la requisa que dio inicio al presente, por resultar formalmente inadmisible (conf. art. 292 CPP, a contrario sensu).
La "A quo" consideró que de acuerdo a la declaración testimonial prestada por el oficial que intervino en el procedimiento –quien mencionó que el imputado se encontraba en una actitud temerosa-, la detención y posterior requisa practicadas por los agentes policiales resultaba en principio válida o, al menos, no era manifiesta su ilicitud, dado que el procedimiento presentaba muchas aristas -“actitudes corporales”, “movimientos”, “nerviosismo”-. Remarcó que no existía prueba suficiente a esta altura para decretar la nulidad postulada, por lo que, en definitiva, en función del criterio restrictivo que debe imperar en la materia, correspondía diferir la cuestión para el momento de la audiencia de debate oral y público.
La Defensa en su agravio adujo que el procedimiento policial se fundó exclusivamente en factores subjetivos de los preventores (“actitudes corporales” del imputado en una “zona conflictiva”) y señaló contradicciones entre la declaración testimonial efectuada por el personal policial en la audiencia y aquella prestada ante la dependencia policial relativas al ingreso y egreso del imputado y su acompañante al maxi quiosco.
Ahora bien, el recurso de apelación no se dirige contra una resolución expresamente declarada apelable ni la recurrente ha logrado demostrar que la resolución impugnada le irrogue un gravamen irreparable (conf. art. 292 CPP, a contrario sensu).
Si bien no se desconoce que la solución que ahora se propone implica abandonar la interpretación que se sostuvo en el precedente “G.” de esta Sala (caso nº 122976/2020-1, caratulado “G., H. G. s/ 5 C - Comercio de estupefacientes”, rto. el 19/10/23), al menos en aquellos procesos que no concluyan a través de juicio por jurados.
Allí se estableció que el rechazo de la nulidad de la actuación policial es susceptible de causar un gravamen de imposible reparación ulterior en tanto la producción en el juicio de prueba ilícitamente obtenida podría causar impresión en el juzgador y afectar su tranquilidad de ánimo para decidir de manera imparcial.
Sin embargo, un nuevo examen de la cuestión indica que esa hipótesis resulta meramente conjetural y, en cualquier caso, de materializarse el agravio, puede ser enmendado ya sea mediante una eventual sentencia absolutoria o bien a través del recurso de apelación amplio que la ley autoriza y provee a la impugnante una respuesta judicial idónea, en tanto faculta al tribunal "ad quem" a efectuar un control sobre hechos y prueba (conf. arts. 299, 300 y 301 CPP).
Consecuentemente, el perjuicio invocado en el caso por la impugnante es meramente hipotético y no es susceptible de causar un gravamen irreparable en tanto puede ser remediado en la etapa procesal oportuna.
En definitiva, en tanto la normal sustanciación del proceso prevé suficientes oportunidades para enmendar el agravio que la recurrente entiende que la decisión cuestionada le irroga, la vía recursiva articulada se torna, a esta altura, a todas luces improcedente.
Por lo demás, resta aclarar que lo sostenido hasta aquí no implica dejar sin efecto lo que se sostuvo en el precedente ya citado en cuanto a que la parte que pretende la exclusión de evidencia por vía de nulidad debe producir su prueba del modo previsto para cualquier decisión definitiva en el proceso; es decir, respetándose los principios de oralidad e inmediación (arts. 3 y 79 CPP). De manera tal que la información sobre el modo en que se suscita el acto cuya ilicitud se denuncia solo puede surgir del testimonio brindado en audiencia de las personas que participaron en él, y no de la lectura de las actas y documentos producidos por esos testigos, que carecen de valor (conf. “G.”, cit.). La omisión de esta forma esencial determina necesariamente el rechazo de la pretensión nulificante que se hubiera promovido y priva de sustento a la vía recursiva que se intentara, como también sucede aquí.