En el caso, ninguna fundamentación expresada en las consideraciones del auto que decreta la prisión preventiva recurrida, permite vincular la medida cautelar dispuesta con la atribución presunta de la comisión del delito objeto de investigación. Esta discordancia, sumada a la ausencia de toda razón, supone la inobservancia de las previsiones del artículo 123 del Código Procesal Penal de la Nación, y no constituye una derivación razonada del derecho vigente, con particular referencia a las circunstancias comprobadas en la causa. En estas condiciones, al exhibir una “ausencia palmaria de fundamentos” (Fallos 323:1504), el auto que decreta la prisión preventiva del encartado carece de validez.

Debe declararse la nulidad del auto que decreta la prisión preventiva ya que carece de toda valoración sobre la responsabilidad atribuida al imputado. En efecto, tanto la sentencia como los actos del proceso deben ser siempre motivados, bajo sanción de nulidad, (Clariá Olmedo, Jorge A. – Derecho procesal penal –Tomo II pág.235. Córdoba, Lerner, 1984; artículo 123 del CPPN.)
El sentido de tal motivación estriba en el cabal funcionamiento del Estado de Derecho y constituye una de las más preciosas garantías republicanas, habida cuenta que de esa forma se acredita que los actos del proceso son una derivación razonada del derecho y no una mera declaración dogmática del sentenciante, con lo que esa exigencia se cubre con los fundamentos, lo que reconoce raigambre constitucional.

"(P)ara declarar la nulidad de un acto procesal es necesario cumplir con ciertas exigencias, entre las que hay que subrayar la demostración -por parte de quien la alega- del perjuicio real y concreto que le produce el acto viciado (limitación de un derecho vinculado al buen orden del proceso), y del interés o provecho que le acarrearía tal declaración ... las nulidades, aún aquellas declarables de oficio, no pueden invocarse en el sólo beneficio de la ley, sin consideración a sus efectos en la causa. No basta con verificar la existencia de una nulidad, aunque esté especialmente prevista por la ley, pues si no existe perjuicio concreto se decretaría la nulidad de un acto por una cuestión absolutamente formal...” (CNCasación Penal, Sala III, “Palacios, Oscar E. s/rec. de casación”, rta. 22/6/2004).

La ausencia de fundamentación hiere a la intervención del juez en los términos del artículo 167, inciso 2 del Código Procesal Penal de la Nación pues la motivación “constituye exigencia de funcionamiento del Estado de Derecho y de la forma republicana de gobierno, desde que a la condición de órgano de aplicación del derecho, va entrañablemente unida la obligación de los jueces de fundar sus sentencias para acreditar que son derivación razonada del derecho vigente y no producto de la voluntad de los magistrados (D.J, 1997-3, p. 814, f. 12.372). La exigencia apuntada responde, además, a la garantía de juicio previo fundado en ley anterior al hecho imputado y a la inviolabilidad de la defensa en juicio.
Por ello, el pronunciamiento recurrido ha de ser descalificado como acto jurisdiccional válido (artículos. 123, 166 y cctes., 404 C.P.P.N.).

En el caso, la defensa se agravia ante la falta de fundamentación del monto sancionatorio solicitado por el Fiscal en el requerimiento de elevación a juicio, y la consecuente lesión al derecho de defensa; sin embargo elementales reglas procedimentales indican que dicho pedido reviste carácter provisorio y no es vinculante, ya que deberá estarse a lo que resulte del debate y al alegato de la acusadora, posibilitando al Defensor el pleno ejercicio del derecho de defensa en juicio.

La descripción clara, precisa, circunstanciada y específica del hecho cuya comisión se atribuye y la mención de la prueba en que se funda, permiten ilustrar acabadamente en su contexto las circunstancias tenidas en cuenta por el Representante del Ministerio Público Fiscal para estimar la pena en oportunidad de requerir la elevación a juicio, posibilitando al Defensor el pleno ejercicio del derecho de defensa en juicio.

La fundamentación de las resoluciones judiciales para ser tal, requiere la concurrencia de dos condiciones: por un lado debe consignarse expresamente el material probatorio en que se fundan las conclusiones a que se arriba, describiendo el contenido de cada elemento de prueba; y por otro, se precisa que éstos sean meritados, en pos de demostrar su ligazón racional con las afirmaciones o negaciones que se admiten en el fallo. Ambos aspectos deben concurrir simultáneamente para que pueda considerarse que la sentencia se encuentra motivada y la ausencia de cualquiera de ellos, sea el descriptivo o el intelectivo, la privará de la debida fundamentación (Cafferata Nores, Temas de Derecho Procesal Penal, Depalma, Bs. As, p. 283).

La ausencia de fundamentación de la sentencia hiere a la intervención del juez en los términos del artículo 167, inciso 2 del Código Procesal Penal de la Nación pues la motivación “constituye exigencia de funcionamiento del Estado de Derecho y de la forma republicana de gobierno, desde que a la condición de órgano de aplicación del derecho, va entrañablemente unida la obligación de los jueces de fundar sus sentencias para acreditar que son derivación razonada del derecho vigente y no producto de la voluntad de los magistrados (D.J, 1997-3, p. 814, f. 12.372). La exigencia apuntada responde, además, a la garantía de juicio previo fundado en ley anterior al hecho imputado y a la inviolabilidad de la defensa en juicio.

Corresponde sostener que como criterio para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba, el artículo 76 bis del Código Penal requiere el dictamen favorable del fiscal como condición de admisibilidad de la suspensión del juicio a prueba en los casos previstos en el cuarto párrafo de dicha norma. (esta Sala, in re, “Aguilera, César Alberto s/ inf. art. 189 bis, CP -Apelación” (causa nº 408-00/CC/2005, rta. el 19/12/05)
Sin embargo, la falta de consentimiento del representante del Ministerio Público Fiscal debe encontrarse debidamente motivada. De este modo, una disconformidad fiscal infundada -o no fundada en la inexistencia de un presupuesto legal de procedencia- no puede, en ningún caso, impedir la suspensión del proceso a prueba (conf. Vitale, Gustavo, Suspensión del proceso penal a prueba, 2da. edición actualizada, editores del Puerto, 2004, p. 190; en igual sentido, se expide, entre otros, Edwards, Carlos, La probation en el Código Penal Argentino, ley 24.316, 2da. edición actualizada, ed. Marcos Lerner, 1997, p. 57/58).

La exigencia de consentimiento por parte del Fiscal para la concesión de la suspensión del juicio a prueba, artículo 76 bis, cuarto párrafo del Código Penal, se condice y viene a reforzar el principio acusatorio (art. 13.3 CABA), según el cual la acción penal es ejercida exclusivamente por el Sr. Fiscal. Es por lo que de ello que la oposición Fiscal a la aplicación de dicho instituto sea vinculante.
Sin embargo, dicho principio no es absoluto por cuanto se encuentra sujeto a un control de razonabilidad por parte del juez de garantías, con lo cual su oposición debe ser debidamente fundamentada, tal como lo exige su forma de actuación prevista en el artículo 69 del Código Procesal Penal de la Nación, de aplicación supletoria (art. 55 LPC).

En el caso, los fundamentos de la oposición del Ministerio Público Fiscal a la concesión de la suspensión del juicio a prueba al imputado no encuentran una motivación adecuada por no ajustarse a derecho, por lo que no pueden ser considerados como fundamento válido.
En efecto, al argumentar el Fiscal que se debe denegar dicho instituto por corresponder la aplicación, en el caso, de las reglas de concurso real de delitos, contradice la presunción de inocencia que impide considerar como impedimentos los hechos cuya investigación se encuentra en trámite en juzgados de otras jurisdicciones y sobre los que no ha recaído sentencia firme.
Tampoco es correcto, como obstativo a la concesión del instituto, el argumento de que el hecho imputado haya sido calificado en principio como tentativa de robo para que sea considerado como un índice de mayor peligrosidad del imputado, desde que tal calificación no prosperó.

En el caso, el Juez no fundó adecuadamente la necesidad o conveniencia de utilizar la potestad contenida en el artículo 30 de la Ley Nº451 de atenuar las penas prevista imponiendo en su lugar la pena sustitutiva de amonestación, de la lectura de la sentencia en crisis se advierte que el Magistrado equiparó lisa y llanamente la noción de reparación voluntaria del daño a la noción de reparación espontánea. Si bien ambas nociones se encuentran emparentadas, ellas no son sinónimo.
En efecto no corresponde equiparar la noción de reparación espontánea con la de reparación voluntaria, la reparación espontánea reclama, además de un obrar voluntario, que ella sea por impulso propio o por propia iniciativa, es decir, sin la concurrencia de medidas coactivas por parte de la autoridad administrativa que determinen ese obrar voluntario.
Equiparando las nociones de reparación espontánea a la de reparación voluntaria, la gran mayoría de las infracciones al Régimen de Faltas que podríamos imaginar entrarían dentro de dicha hipótesis. Ello así porque en pocos casos la autoridad administrativa aparece legalmente autorizada para ejecutar la reparación de una situación de riesgo por propia mano, es decir, prescindiendo de la voluntad del propio infractor; algunos ejemplos de esta potestad legal la representan los supuestos de protección de bienes del dominio público, desalojo o demolición de edificios que amenacen ruina, incautación de bienes muebles peligrosos para la seguridad, salubridad o moralidad así como la intervención para higienizar inmuebles (conf. art. 12 de la Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad). Por el contrario, el legislador escogió como forma de motivar a los Ciudadanos en el cumplimiento voluntario de las normas en cuestión la amenaza de pena. Dicha amenaza parte del presupuesto básico del obrar voluntario a partir del cual se decide si adecuar la conducta a las reglas regulatorias o exponerse a la sanciones que puede acarrear su incumplimiento.
Ello así, al no verificarse el supuesto de reparación espontánea de las irregularidades que le fueran advertidas al infractor (art. 30 inc. 1º Ley Nº 451) corresponde imponer las sanciones legalmente previstas y no la aplicación de la sanción sustitutiva de amonestación.