Corresponde elevar el quantum indemnizatorio en concepto de daño moral en caso de que la víctima del daño sea un menor, dado que “a veces el niño, por su corta edad, no comprende en toda su magnitud el alcance de lo sucedido pero es casi seguro que años más tarde, cuando su desarrollo intelectual lo permita caerá en la cuenta de lo que realmente pasó. Evidentemente el menor que sufre un abuso por regla general modifica su conducta, su hábitos, de alguna manera su vida, por algún tiempo (depende de cada individuo el lapso mayor o menor) o, tal vez para siempre, no será lo mismo” (Grisetti, Ricardo Alberto, “Delitos sexuales intrafamiliares. Aspectos civiles, penales, criminológicos y victimológicos. Su abordaje en la Provincia de Jujuy”). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Carlos F. Balbín).

Los primeros años en la vida de un ser humano son los que marcan la personalidad y los que interfieren en el desarrollo adolescente y adulto de cada persona. Por ello, los hechos delictuales, como el auso deshonesto, merecen por lo menos, aunque no apacigüe el dolor, un resarcimiento por lo padecido y por sus secuelas.
Dado que es difícil cuantificar el daño moral en torno a pautas matemáticas o guarismos aritméticos, es prudente establecer el mismo en base a circunstancias especiales como la edad de los menores involucrados en el mencionado hecho que originó el daño, el lugar donde se produjeron los mismos y las partes comprendidas en el caso.

En el caso, teniendo en cuenta las circunstancias que han rodeado al abuso deshonesto del que fueron víctimas menores por parte de un profesor de la institución educativa a la que concurrían –entre otras: la corta edad de las víctimas, la función que cumplía quien cometió el ilícito, el lugar en que se produjeron los hechos, las negativas derivaciones que un evento como el descripto puede generar en pequeños de tres años, el sentimiento de los padres al enterarse de los sucedido (muchas veces a través de inferencias realizadas a partir del relato de los niños)- y que también aquéllos resultaban acreedores de la obligación de seguridad asumida e incumplida por el establecimiento educativo, corresponde admitir –con fundamento en los normado por el artículo 522 del Código Civil- el reclamo por daño moral incoado por los padres en su propio nombre.(Del voto en disidencia de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde confirmar la decisión del magistrado de grado, en cuanto declaró la incompetencia en razón de la materia de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas para entender en las presentes actuaciones.
En efecto, el Magistrado de grado se ha declarado incompetente para intervenir en las presentes actuaciones por entender que el hecho que se le atribuye al imputado no constituye el delito de exhibiciones obscenas sino que encuadra en las previsiones del artículo 119 del Código Penal, es decir, abuso sexual.
Del análisis de la descripción de los artículos 119 y 129 del Código Penal se desprende que la decisión del magistrado resulta acertada. En efecto, del relato efectuado por la denunciante surge claramente que la conducta del imputado encuadra “prima facie” en el delito previsto y reprimido en el artículo 119 del Código Penal, es decir, configura un supuesto de abuso sexual.
Respecto de este artículo, previsto en el Libro Segundo, Título III, “De los delitos contra la integridad sexual”, Capítulo II, son exigencias para su configuración el contacto físico o, al menos, el acercamiento entre el autor y la víctima. En este sentido sostiene Creus que: “La materialidad del delito no existe si falta el acercamiento o el contacto...” (Creus, Carlos; Buompadre, Jorge Eduardo, Derecho Penal, Parte Especial I, séptima edición actualizada, Ed. Astrea, 2007, pág. 183 y sgtes). En el mismo sentido, señala Donna que se trata de: ”...una relación corporal directa entre el sujeto activo y pasivo, de modo que son típicos los actos de tocamientos en las partes pudendas, sin el consentimiento de la víctima, la manipulación sexual sobre su cuerpo, tanto del tercero como la obligación al sujeto pasivo a que lo haga él mismo...” (Donna, E. Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I, segunda edición actualizada, Ed. Rubinzal- Culzoni, 2003, págs. 490 y stes.).
Ahora bien, diferentes son los requisitos para la configuración del delito de exhibiciones obscenas y que necesariamente, permiten descartar la figura en el presente caso. En efecto, cabe señalar que surge claramente de la norma que lo que se intenta reprimir son aquellos actos obscenos que puedan ser vistos involuntariamente por otros. Según el diccionario de la Real Academia Española, “exhibir” significa mostrar en público, circunstancia que, claramente, no ha sido la descripta por la víctima en la presente causa.
No se desconoce con esta decisión que el hecho habría sido realizado en un lugar público posible de ser observado por terceros pero, teniendo en cuenta que habría existido un contacto físico con la víctima, éste resulta suficiente para que la figura se vea desplazada por la de abuso sexual. En ello es conteste tanto la doctrina como la jurisprudencia.

El término violencia familiar es comprensivo de aquella que ocurre entre todos los miembros de la familia y resulta un problema grave de difícil comprobación.
El abuso psicológico es el más amplio de todas las violencias porque puede incluir abusos de tipo sexual y físico causando trauma a la víctima. Este tipo de abuso es visto como manipulación entre la pareja. Mujeres señalan que el abuso verbal incluye la coerción, el aislamiento, la privación, las amenazas, la humillación y la frialdad afectiva. Asimismo, el mal trato puede, entre otros, revestir la forma de violencia psicológica.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso declarar la incompetencia parcial del Fuero Penal Contravencional y de Faltas en razón de la materia por el delito de abuso sexual simple y desobediencia a favor del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción.
En efecto, tratándose de hechos escindibles entre si, la investigación de la Justicia en lo Penal, Contravencional y de Faltas debe limitarse respecto de la posible comisión de los delitos de amenazas y lesiones, debiendo ser investigadas por la Justicia Nacional en Criminal de Instrucción el resto de las conductas del imputado ( abuso sexual simple y desobediencia) que se encuentran tipificadas en figuras penales no transferidas a este fuero. De ahí que las conductas endilgadas al imputado, si bien involucran a los mismos sujetos activos y pasivos, no se encuentran conectadas entre sí. Resultando ser delitos de consumación instantánea, toda vez que tienen un punto de inicio de ejecución y de finalización independientes.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que dispuso declarar la incompetencia parcial del Fuero Penal Contravencional y de Faltas en razón de la materia por el delito de abuso sexual simple y desobediencia a favor del Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción.
En efecto, la circunstancia de que todas las conductas involucren a los mismos sujetos activos y pasivos no resulta suficiente ni puede autorizar la declinatoria ante delitos que han sido transferidos a la justicia local. Proceder de otra manera implicaría obrar en franca contradicción a la autonomía de índole constitucional que posee la ciudad de Buenos Aires, por la cual son sus propias autoridades las que deben ejercer la plena jurisdicción, desconociendo el mandato expreso establecido por el constituyente en el artículo 6º de la ley fundamental porteña.
Asimismo, no se encuentra controvertido –puesto que la propia defensa lo asume en su dictamen- que nos hallamos frente a hechos que concurren de manera real o material, por cuanto resultan plenamente escindibles entre sí y habrían ocurrido en diferentes circunstancias de tiempo, modo y lugar, con lo cual queda descartado de
plano todo peligro de doble persecución por el mismo hecho y de sentencias contradictorias.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez "a quo", en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda de daños y perjuicios interpuesta contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, por el perjuicio sufrido por la parte actora, a raíz del abuso sexual de su hijo por parte del maestro de música en un jardín de infantes de la Ciudad.
Lamentablemente, el tema no es novedoso para esta Sala, pues en casos similares, en los cuales el maestro agresor también era dependiente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, se ha sostenido que esa relación de dependencia, hace que la Administración deba ejercer un estricto control sobre sus agentes, lo que no ocurrió en ninguno de los dos casos (conf. “T., J. M. y otros c/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)”, Exp. 5044/0, “S., P. V. y otros c. GCBA s/ daños y perjuicios”, Exp. 449, sentencias de fecha 20/12/07 y 22/06/06, respectivamente).
Así, en cuanto a la falta de servicio o su irregular funcionamiento, debe recordarse que los hechos ocurrieron en una escuela pública de la Ciudad, por un docente en relación de dependencia del Gobierno local, vínculo que lleva implícito el contralor de la Administración, la que debe velar por la educación y seguridad de los niños que a ella concurren.
Por ello, la comprobación de las acciones que desencadenaron el presente reclamo es, al mismo tiempo, la prueba de la omisión del Gobierno de funciones que le son propias: supervisar a sus dependientes.
Así las cosas, el hecho de que el maestro de música actuara dentro del marco de una conducta dolosa no lleva a la Administración a exonerarse de responsabilidad, máxime teniendo en cuenta su relación de dependencia existente con el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
La dependencia citada hace que la Administración deba ejercer un estricto control sobre sus agentes, cuestión que en el caso bajo análisis omitió, considerando que los menores se encontraban la mayor parte del tiempo solos con el profesor de música, sin la compañía de la maestra a cargo.
Esta conducta omisiva por parte del Estado derivó en la falta de control de un dependiente de éste. Ha dicho la jurisprudencia de esta Sala en su parte pertinente que, “(...) resulta que el Estado es responsable de los daños que se causen por el deficiente funcionamiento de sus organismos cuando se prueba la relación causal con aquella. Aquí se ha acreditado que el estado en incumplimiento de todos sus deberes ha facilitado la comisión de ilícitos mediante prácticas completamente ineficientes (...)” (in re "Norte Carlos Antonio contra GCBA y otros sobre Daños y perjuicios" (exp. 907).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez "a quo", en cuanto rechazó la excepción de prescripción opuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en el marco de la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora, a raíz del abuso sexual de su hijo por parte del maestro de música en un jardín de infantes de la Ciudad.
En relación con la discusión planteada en torno al plazo de prescripción y su cómputo; considero que el plazo de prescripción de la acción civil se inició en la fecha en que quedó firme la sentencia penal condenatoria y no al momento de los lamentables hechos que motivaron esa decisión.
El Gobierno argumentó sin embargo que no había sido parte en el proceso penal, entendiendo que cuando la acción civil es deducida contra personas distintas del imputado en sede criminal y entre ellas no media vínculo de solidaridad, la suspensión de la prescripción durante el trámite de la querella no les sería oponible.
En efecto, el artículo 3982 "bis" del Código Civil hace referencia a la querella criminal deducida contra “los responsables del hecho”, mientras a su ejercicio le otorga el efecto de suspender el término de la “acción civil”. Al no restringir en esta segunda parte los efectos suspensivos a aquellos responsables acusados en el proceso penal, no corresponde otorgárselos tan sólo respecto de ellos, sino que cabe hacerlos extensivos a los sujetos que como el Estado local —en el caso— no son susceptibles de ser querellados.
Esta postura resulta más apropiada para dar solución al supuesto en el que, se trata aquí de un caso de responsabilidad directa del Estado. Ante la imposibilidad fáctica de dirigir querella contra éste, cabe otorgarle efectos suspensivos a la querella criminal entablada contra los demás -presuntos- responsables, en atención a que esa conducta muestra una clara intención de las víctimas de mantener vivo su derecho y de indagar las responsabilidades en que pudieron haber incurrido los presuntos responsables (arg. conf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I, sentencia del 4/3/1994, “Rivas, Mario R. y otra c. Gas del Estado”, publicado en La Ley t. 1994-D, p. 402; DJ, 1994-2, p. 872).
Lo expuesto guarda coherencia con los artículos 1101 y 1102 del Código Civil, en tanto éstos al igual que el 3982 "bis", tienen por objeto proteger el interés jurídico de la víctima en sentido amplio abarcando también a sus sucesores legitimados (conf. Miguez, María Angélica y Robles, Estela, Efectos suspensivos del término de la prescripción de la acción civil, producidos por la querella penal. Un fallo esclarecedor, publicado en La Ley, t. 2000-F, p. 312.).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la declaración de incompetencia.
En efecto, la Defensa solicitó que se declare la incompetencia del Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas y se remitan las actuaciones, por conexidad, al Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción. Para fundar su postura precisó que las frases amenazantes que se le endilgan al imputado tendrían origen en una situación conflictiva vinculada con una denuncia de abuso, que se encuentra tramitando en el mencionado juzgado de instrucción.
Ello así, en la presente no puede observarse una estrecha vinculación fáctica, sino que las dos conductas a las que se hizo mención en el apartado anterior resultan perfectamente escindibles. En ese sentido, al imputado, se lo acusa, por un lado, de haber cometido abuso sexual, y por otro de haber amenazado a la denunciante, por intermedio de su hermano. Por lo tanto, este conjunto de circunstancias, que jurídicamente se presentan como un concurso real, puede ser investigado y, eventualmente, juzgado por separado sin que eso implique un desmedro en la administración de justicia.
Asimismo, al tratarse de hechos que tuvieron lugar en momentos y lugares distintos, el acervo probatorio no será el mismo. Sin ir más lejos, la presunta damnificada por el abuso no ha presenciado la amenaza que se imputa, por lo que la actividad probatoria para acreditar la frase que habría dicho el encartado, será necesariamente diferente a la que tiene lugar a los efectos de comprobar el supuesto abuso sexual.
En consecuencia, promovemos confirmar la decisión del "A-quo" y decretar que este fuero es competente para entender por el hecho que se le endilga (art. 149 bis CP).

En el caso corresponde confirmar la resolución que rechazó la declaración de incompetencia.
En efecto, más allá del modo en que el Juzgado Juzgado Nacional en lo Criminal de
Instrucción N° 12 redactó la declinación de competencia por el delito de abuso sexual –que habría sufrido la hija del denunciante - en favor de la Justicia Provincial, lo cierto es que dicha jurisdicción se encuentra investigando exclusivamente el abuso sexual y no las amenazas cuyo entendimiento deben resultar del resorte exclusivo de esta Justicia (art. 106 CCABA, ley 2.257).
Lo expuesto permite descartar que el rechazo de la declinación de competencia sea
capaz de infringir la prohibición de persecución múltiple de modo que dicho agravio no
conmueve la resolución en crisis.
La presente investigación tiene por objeto indagar si el encartado efectuó llamados de carácter amenazante a su cuñado con motivo de la denuncia que éste le formuló por el
supuesto abuso sexual de su hija mayor.
Tanto la Fiscalía como la Defensa solicitan la incompetencia del fuero local, pues
entienden que los hechos que fueran encuadrados en el delito de amenazas constituyen
parte integrante de la causa en tramite ante la Justicia de la Provincia de Buenos Aires, junto con la averiguación de la supuesta comisión del delito de abuso sexual
Este fundamento no permite sustraer al Poder Judicial de esta Ciudad Autónoma la
obligación de investigar y juzgar las presuntas amenazas.

En el caso corresponde confirmar la resolución que rechazó la declaración de incompetencia.
En efecto, no resultan eficaces para lograr el fin que persiguen los agravios según los cuales las amenazas y los presuntos abusos sexuales integrarían un mismo conflicto familiar y su investigación en distintas jurisdicciones podría acarrear un dispendio jurisdiccional.
Las amenazas proferidas por el imputado acaecieron con posterioridad a los supuestos hechos de abuso que fueran denunciados ante la Justicia Nacional.
Nos encontramos en presencia de dos hechos distintos, constitutivos de dos tipos penales diferentes –que no protegen los mismos bienes jurídicos- y en los que si bien, hay coincidencia entre el sujeto que resulta imputado y quien efectuó las denuncias, ello no es suficiente para que la justicia de esta Ciudad se desentienda de investigar y juzgar delitos cometidos en su jurisdicción.
Por el contrario son acciones claramente independientes, escindibles entre sí, en las que no media identidad espacial ni temporal y asimismo quienes resultarían damnificados en uno y otro delito son dos personas diferentes.

En el caso corresponde confirmar la resolución que rechazó la declaración de incompetencia.
En efecto, no puede afirmarse que las distintas conductas investigadas trasluzcan un conflicto familiar propiamente dicho, estamos, por un lado, frente a un presunto abuso sexual prolongado en el tiempo perpetrado por el tío –no conviviente- respecto de la hija
del denunciante y que frente a la denuncia de esos hechos resultó amenazado el padre de la
víctima abusada.
No puede hablarse de un contexto común, no hay coincidencia temporal ni supuestos
de conexidad que justifiquen una investigación única.
Lejos de proveer a la eficiente administración de justicia, la pretendida unificación de los procesos podría atentar contra la eficacia de este último.
Ello así, al ser hechos distintos, que acaecieron en distintas jurisdicciones, deben ser investigados ante los Jueces competentes respectivos en razón del territorio y la materia.

En el caso, corresponde revocar la resolución cuestionada y declarar la incompetencia del fuero para investigar el hecho denunciado.
En efecto, la acción típica prevista por el delito de abuso sexual “…comprende todo acercamiento o contacto corporal con la víctima, de significación sexual, sin que constituya acceso carnal” (Creus, Carlos, Buompadre, Jorge Eduardo, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo 1, Asrtea, 2007, p. 182.)
Si bien supuestos clásicos son aquéllos en los que el autor efectúa el tocamiento de las partes pudendas de la víctima, lo cierto es que éste no es excluyente de otros comportamientos asimilables. Puede suceder que se trate de distintas partes del cuerpo del sujeto pasivo y que, de todos modos, ello tenga una significación sexual.
Para que se configure este delito, independientemente de la parte del cuerpo del sujeto pasivo que es tocada, “[s]e necesitan acciones que efectivamente vulneren la libertad sexual, es decir, que contradigan la voluntad expresa o presunta, o la ausencia de voluntad (consciente) de la víctima y que a la vez tengan una significación sexual tanto para el agente cuanto para la víctima o terceros (cuando la víctima carezca de discernimiento)…” –Creus, Carlos, Buompadre, Jorge Eduardo, ob. citada, p. 184–.
El imputado habría efectuado tocamientos en el cuerpo de la víctima (más precisamente sobre su pierna derecha) mientras, simultáneamente, se masturbaba.
El contenido sexual del acto resulta manifiesto. También es evidente que, con ello, se ha vulnerado la libertad sexual de la denunciante. Es que la ausencia de consentimiento por parte de aquella se advierte fácilmente toda vez que en reiteradas ocasiones apartó su pierna para evitar que el acusado la tocara, hasta que finalmente se puso de pie y le gritó.
Ello así, el hecho objeto de la causa se subsume en el artículo 119, 1° párrafo, del Código Penal y, por tanto, debe ser investigado por el fuero Nacional en lo Criminal de Instrucción.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y declarar la competencia de la Justicia de la Ciudad para entender en el juzgamiento de los hechos constitutivos del delito previsto en el artículo 128 del Código Penal y la incompetencia en relación a la presunta comisión del delito previsto en el artículo 119 del Código Penal, remitiendo testimonios a la Oficina de Sorteos de la Cámara en lo Criminal y Correccional.
En efecto, en la presente causa se investiga la presunta comisión del delito previsto y reprimido por el artículo 128 del Código Penal que fuera oportunamente transferido en el segundo convenio de transferencia de competencias penales (conforme, cláusula primera del Convenio 14/04, aprobado por Ley 26.357).
Asimismo, en función del resultado del allanamiento practicado en el domicilio del imputado, la Fiscalía plantea la incompetencia por surgir evidencia de la posible comisión del delito previsto en el artículo 119 del Código Penal cuyo conocimiento no fue aún transferido a la justicia local ni está incluido entre los enumerados en la Ley N° 26.702.
En los casos donde no es factible la separación de los procesos, la Justicia de la Ciudad es competente en razón de la materia respecto de todos aquellos delitos “no federales” u ordinarios, incluso en determinadas circunstancias de aquellos que aún no fueron transferidos. En verdad, sólo ocurre ello –incompetencia por la materia- en relación a los asignados a la justicia federal.
Lo expuesto permite distinguir acabadamente los casos de una verdadera cuestión de competencia en razón de la materia de aquellas que surgen con motivo de la especial situación institucional generada a partir del inconcluso proceso autonómico y del juego armónico de las distintas leyes sucesivamente dictadas y el mandato constitucional de afianzar y defender la autonomía local.
El criterio que se remite a las pautas establecidas en el artículo 42 del Código Procesal Penal en función de lo establecido en el artículo 3 de la Ley N° 26.702, y tiene como primera referencia para determinar elJjuez competente al que investigue el hecho más grave, disputa con el criterio que postula al fuero con competencia más amplia para protagonizar el juzgamiento en este tipo de procesos.
Si bien la Asesora Tutelar de Cámara, al igual que la Juez de Grado, señalan que, en este caso, correspondería la intervención de la Justicia Nacional por poseer “una competencia más amplia”, dicho criterio no permite sustraer de las facultades jurisdiccionales de esta Ciudad Autónoma la posibilidad de culminar la presente investigación penal y, eventualmente, juzgar las conductas que resultan objeto de reproche.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y declarar la competencia de la Justicia de la Ciudad para entender en el juzgamiento de los hechos constitutivos del delito previsto en el artículo 128 del Código Penal y la incompetencia en relación a la presunta comisión del delito previsto en el artículo 119 del Código Penal, remitiendo testimonios a la Oficina de Sorteos de la Cámara en lo Criminal y Correccional.
En efecto, el delito que originó el proceso es de exclusiva competencia de la justicia local, la cual resulta improrrogable e irrenunciable (artículo 17 CPPCABA); no existen obstáculos materiales para que se investigue el delito conexo; es la que ha prevenido (artículo 42 inciso 3° CPPN); empero, dicha solución no asegura la mejor y más pronta administración de justicia (artículo 42 inciso 4° CPPN). Por el contrario, la sustanciación unificada del proceso en relación a delitos perfectamente escindibles demoraría la resolución final en relación al que se iniciara la investigación.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y declarar la competencia de la Justicia de la Ciudad para entender en el juzgamiento de los hechos constitutivos del delito previsto en el artículo 128 del Código Penal y la incompetencia en relación a la presunta comisión del delito previsto en el artículo 119 del Código Penal, remitiendo testimonios a la Oficina de Sorteos de la Cámara en lo Criminal y Correccional.
En efecto, si bien asiste razón a la Magistrada de grado en que entre los dos supuestos de hecho investigados, que surgieron de las tareas desarrolladas en autos, existe una estrecha vinculación, no lo es menos que nos hallamos frente a un concurso real o material, esto es, que se trata de supuestos completamente escindibles, cuya competencia está asignada, legalmente, a fueros distintos (local y nacional).
En cuanto al parámetro que prioriza atender a una mejor administración de justicia, cabe advertir que tratándose de conductas que habrían tenido lugar en distintas circunstancias de tiempo y que damnificarían a distintas personas, no existe la comunidad probatoria que atentaría contra la separación de los legajos.
La solución de continuar la investigación ante la justicia de esta Ciudad de la conducta prevista en el artículo 128 del Código Penal y declinar la competencia en orden a los hechos que podrían encuadrar en alguna de las figuras establecidas en el artículo119) recepta activamente el mandato expreso del constituyente local establecido en el artículo 6 de la Constitución de la Ciudad en aras de la plena autonomía del Estado porteño.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la competencia de este fuero Penal, Contravencional y de Faltas.
En efecto, la Defensa solicita la incompetencia del fuero local por entender que los hechos que fueran encuadrados en el delito de amenazas constituyen "parte" de los hechos investigados en otra causa -por el delito de abuso sexual- radicada en el Juzgado en lo Criminal de Instrucción de la Nación.
Al respecto, la recurrente entiende que las amenzas que habría recibido su asistida en la vía pública por el aquí imputado, tales como: "“vos también vas a caer. Bueno, ya vas a ver lo que le va a pasar a vos y a tu familia”, responden a una denuncia, formulada por la familia de la amenazada, radicada en la Justicia Nacional por abuso deshonesto.
Así las cosas, del análisis de las actuaciones puede concluirse que nos encontramos en presencia de dos hechos distintos, constitutivos de tipos penales diferentes y en los que si bien hay coincidencia en el sujeto que resulta imputado, ello no es suficiente para que la justicia de esta Ciudad Autónoma se desentienda de investigar y juzgar delitos cometidos en su jurisdicción, por el contrario son acciones claramente independientes, escindibles entre sí, en las que no media identidad espacial ni temporal.
Tampoco puede afirmarse categóricamente que las distintas conductas investigadas trasluzcan un conflicto familiar propiamente dicho, estamos, por un lado, frente a un presunto abuso sexual prolongado en el tiempo perpetrado por la ex pareja de una de las damnificadas y que frente a la denuncia de esos hechos resultaron amenazadas la hermana de esta última y su sobrina.

En el caso, corresponde elevar el monto otorgado en la sentencia de grado a la suma de $40.000 en concepto de daño moral sufrido por la madre del menor que fue víctima de abuso sexual encontrándose internado en un Hospital Público Psiquiátrico.
En efecto, el punto relativo al reclamo por daño moral formulado por la progenitora –de la víctima– en su propio nombre debe encuadrarse en el marco que proporciona el artículo 522 del Código Civil y no —como señala la parte demandada en su expresión de agravios— por el del artículo 1078 del mismo cuerpo legal.
El desarrollo argumental precedente no es errado, como entiende la parte demandada. Es que, en cuanto al caso interesa, la primer consecuencia lógica que resulta de encuadrar la acción en la órbita extracontractual de responsabilidad hubiese sido la aplicación del artículo 1078 del Código Civil (en lugar del citado artículo 522).
Es que, luego de la reforma introducida por la Ley N° 17.711, el artículo 1078 del Código Civil resulta de una claridad y sencillez tajantes: la reparación del daño moral corresponde exclusivamente a la víctima del acto ilícito (o damnificado directo), con absoluta exclusión de toda otra persona, sea o no sea pariente (damnificado indirecto) (Orgaz, Alfredo, El daño resarcible, Córdoba, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1992, § 91, p. 247).
De modo que, si damnificado directo es la víctima del acto ilícito (conceptos equiparados en los párrafos 1º y 2º del art. 1078), damnificado indirecto no puede ser sino un tercero distinto de la víctima, pero que tiene con ella algún tipo de vinculación.
Sin embargo, el reclamo debe juzgarse de acuerdo a las reglas que rigen la responsabilidad contractual y, concretamente en lo tocante al punto bajo discusión, recurrirse al artículo 522 del Código Civil que provee una solución diversa de la que surgiría de aplicar el artículo 1078.
La distinción entre ambas estriba en el diferente nivel de discrecionalidad que acuerdan a los magistrados: mientras en el primer caso la condena a reparar el daño moral no es obligatoria (“... el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral ...”), en el segundo la sentencia deberá necesariamente incluir el daño a las afecciones legítimas (“la obligación de resarcir el daño causado ... comprende ... la reparación del agravio moral ...”).
Así, en materia de responsabilidad contractual, la diferenciación fundada en la calidad de víctima del delito o cuasidelito y tercero ajeno (damnificado directo y damnificado indirecto) pierde relevancia por cuanto el fundamento de la reparación es el incumplimiento de una obligación preexistente y determinada; en el caso, la obligación de seguridad que al establecimiento le incumbía respecto de la integridad física y psíquica del menor.

En el caso, corresponde modificar el pronunciamiento de grado en cuanto condena al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires al pago del daño moral sufrido por la madre de un menor que fue objeto de abuso sexual encontrándose internado en un Hospital Público Psiquiátrico.
En efecto, asiste razón al Gobierno recurrente en cuanto sostiene que en virtud de lo dispuesto por el artículo 1078 del Código Civil no corresponde conceder a la progenitora de la víctima indemnización en concepto de daño moral.
Tal como tuve oportunidad de expresarlo como juez de grado, los padres de la víctima de un infortunio como el de autos, revisten la calidad de damnificados indirectos, que son quienes encuentran lesionados un interés propio a través del bien jurídico ajeno que ha sufrido daño (art. 1079, "in fine", Cód. Civ.). Y, en este punto, se hace presente la cuestión, no menor, relativa a la amplitud con que nuestra ley reconoce el resarcimiento por daño moral -daño no patrimonial- a los damnificados indirectos.
En el caso bajo examen no resulta irrazonable suponer que las lesiones sufridas por su hijo han conculcado las afecciones legítimas de la actora.
Sin embargo, más allá de las críticas que pudiera merecer de "lege ferenda" nuestro antiguo Código Civil, a partir de la modificación introducida por la Ley N° 17.711, abrazó un régimen restrictivo en punto a los legitimados para deducir acción a fin de reclamar el resarcimiento por daño moral, acción que según se ha previsto en el artículo 1078 del anterior Código Civil “sólo competerá al damnificado directo”, salvo el caso de muerte de la víctima en que la acción se confiere a los herederos forzosos. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Juan Lima).

En el caso, corresponde modificar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, elevar el monto de la indemnización otorgada por daño moral al menor que fue objeto de abuso sexual mientras estaba internado en un Hospital Público Psiquiátrico.
El menor -frente al cuadro de retraso madurativo que sufría- fue internado en el Hospital Público con el objeto de su mayor protección y adecuado tratamiento. En ese sentido, el hecho de que haya sido en el propio hospital donde se suponía debían protegerlo donde fuera víctima de abuso con apenas 10 años de edad, constituye sin dudas una afrenta a los sentimientos y dignidad. A ello se suma los padecimientos espirituales que habrán implicado para el entonces niño tener que narrar este lamentable suceso frente a su madre y otros profesionales del hospital, así como volver a enfrentarse al suceso en el marco de la causa penal.
En este marco considero que asiste razón a la actora apelantes en el sentido de que resulta bajo el resarcimiento reconocido en primera instancia para el rubro daño moral, por lo que deberá elevarse a la suma de $220.000.

En el caso, corresponde elevar el monto otorgado en la sentencia de grado a la suma de $40.000 en concepto de daño moral sufrido por la madre del menor que fue víctima de abuso sexual mientras estaba internado en un Hospital Público Psiquiátrico.
En efecto, deben tenerse en cuenta las circunstancias que rodearon el hecho que se ventila en autos —entre otras: la corta edad de la víctima, la función que cumplía quien cometió el ilícito, el lugar en el que se produjo el hecho, las negativas derivaciones que un evento como el de marras puede generar en un menor de once años, el sentimiento de la madre al enterarse de lo sucedido— y que también aquélla resultaba acreedora de la obligación de seguridad asumida e incumplida por el hospital público del que es titular la demandada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva al imputado, en orden a los delitos previstos e los artículos 119, 120 y 128 del Código Penal de la Nación ( artículos 169, 171 y 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad) por el término de tres meses.
La Defensa sostuvo que no se encuentran reunidos elementos suficientes para imputar a su asistido los delitos previstos en los artículos119 y 120 del Código Penal.
Sin embargo, cabe descatar que en el marco de las presentes actuaciones fueron secuestrados elementos informáticos útiles para almacenar o transmitir datos, y como resultado de los peritajes practicados sobre esos objetos, el Director del Cuerpo de Investigaciones Judiciales informó que mientras buscaban imágenes con contenido de pornografía infantil en un aparato de telefonía móvil incautado, hallaron material que aparentaría ser de producción casera. Indicaron que las imágenes encontradas las habría recibido el usuario del celular en cuestión a través de la plataforma de mensajería instantánea “KIK”.
Asimismo, del análisis efectuado sobre las fotografías habidas, pudo advertirse que estas fueron tomadas al menor mientras se encontraba en su casa, ya que en algunas ocasiones se lo observa durmiendo y en otras bañándose. Asimismo, se observó que un adulto de sexo masculino, que a la postre se determinó que sería el imputado, le bajó al niño sus ropas íntimas y le produjo tocamientos, además de verse en una de las video-filmaciones que aquél le estaría practicando sexo oral al menor mientras dormía.
Sin perjuicio de ello, lo más significativo resultan ser los dichos de la madre del menor y ex pareja del imputado, quien reconoció al acusado en los videos que en el marco de la investigación se le expusieron.
Por lo tanto, los indicios reunidos a partir de las diversas medidas de investigación indicaron que el hombre que se observa en la filmación y que estaría abusando del menor sería el impuatdo. De la misma manera, quien habría producido las imágenes pornográficas en las que se encuentra involucrado el niño y que luego fueron distribuidas a través de la red sería la misma persona.
Ello así, se halla acreditado con el grado de probabilidad necesaria para dictar esta medida cautelar que nos encontramos ante diversos hechos "prima facie" típicos.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declarar la inconstitucionalidad del artículo 8° de la Ley N° 24.588 y rechazar la declinatoria de competencia en razón de la materia.
En efecto, para así resolver, la A-Quo manifestó que si bien los delitos de desobediencia y abuso sexual no forman parte de aquellos contemplados en los convenios de transferencia, lo cierto es que ello no es óbice para que se continúe con la tramitación de la causa en este ámbito ya que el fuero local es la justicia natural para investigar y juzgar los ilícitos ordinarios que se cometen en esta ciudad. En esa línea, la Judicante afirmó que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Corrales” —del 09/12/2015— se pronunció en favor de la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires y la necesidad de que se le garantice el pleno ejercicio de las competencias ordinarias en materia jurisdiccional.
Ahora bien, dado el estadio en el que se encuentra la paulatina consolidación de la Justicia de la Ciudad no se advierte, en la especie, un planteo de entidad que justifique una declaración de esta alzada en el sentido pretendido por la Jueza de grado, por lo que habrá de ser revocado.
Dicho esto, en autos se investigan varios sucesos distintos que habrían ocurrido en igual contexto de violencia y en el marco de un mismo conflicto familiar en el que intervienen idénticas partes. Si bien este fuero posee competencia para investigar el delito de amenazas simples, carece de ella para el tipo penal de abuso sexual y desobediencia judicial. La doctrina aplicada por esta Sala en diversos precedentes y una adecuada lectura del estándar de competencia determinado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación para su aplicación al caso bajo estudio, imponen la revocación de la resolución dictada por la A-Quo.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la incompetencia de esta justicia Penal, Contravencional y de Faltas.
En efecto, la Fiscalía consideró que la circunstancia de que el imputado haya eyaculado y vertido su semen sobre el cuerpo de la denunciante descarta la posibilidad de encuadrar el hecho en la figura comprendida en el artículo 129 del Código Penal (Exhibiciones Obcenas), tal como lo entendió la A-Quo, pues tal figura se ve desplazada por la de abuso sexual (art. 119 CP).
Ahora bien, lo que se intenta reprimir en la figura comprendida en el artículo 129 del Código Penal son aquellos actos obscenos que puedan ser vistos involuntariamente por otros. Según el diccionario de la Real Academia Española, “exhibir” significa mostrar en público. Sin embargo, allí no se ha agotado la descripción efectuada por la víctima en la presente causa.
Ello así, la circunstancia de que el encartado haya tocado su miembro para, finalmente, eyacular sobre el cuerpo de la denunciante constituye un acto de aproximación y contacto que torna imposible que la conducta sea subsumida en la figura prevista en el artículo 129 del Código Penal.
En base a las consideraciones efectuadas y teniendo en cuenta que el delito previsto por el artículo 119 del Código Penal no es de aquellos que la Nación haya transferido a esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas, corresponde revocar la resolución de la Magistrada de grado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la incompetencia de esta justicia Penal, Contravencional y de Faltas.
En efecto, la Fiscalía consideró que la circunstancia de que el imputado haya eyaculado y vertido su semen sobre el cuerpo de la denunciante descarta la posibilidad de encuadrar el hecho en la figura comprendida en el artículo 129 del Código Penal (Exhibiciones Obcenas), pues tal figura se ve desplazada por la de abuso sexual (art. 119 CP).
Ahora bien, contrariamente a lo sostenido por la Magistrada de grado quien concluyó que no podía encuadrarse la conducta en el tipo penal constitutivo de abuso sexual en virtud de que, por el momento, no se ha probado que haya existido contacto sobre el cuerpo de la víctima, de las constancias de la causa se desprende que sí habría existido una relación corporal entre el presunto agresor y la denunciante pues, de los dichos de esta última surge que advirtió que el imputado estaba frotando sus partes privadas a modo de masturbación para, finalmente derramar la sustancia fluida producida por su aparato reproductor, en este sentido no cabe duda alguna que el líquido seminal ha emanado de su propio organismo. Sería ilógico concluir que el hecho de no haberla tocado con su pene previo a la eyaculación descarta la figura de abuso sexual.
Asimismo cabe agregar que si bien la parte del cuerpo de la víctima con la que el imputado tuvo dicho contacto no puede considerarse una zona erógena, es evidente la connotación sexual que ambos actos importan.
Por otro lado, no se desconoce con esta decisión que el hecho habría sido realizado en un lugar público (transporte público de pasajeros -colectivo-) posible de ser observado por terceros pero, teniendo en cuenta que habría existido un contacto físico con la víctima, éste resulta suficiente para que la figura se vea desplazada por la de abuso sexual.

Eyacular sobre el cuerpo de otra persona constituye un acto de significación sexual, que trasciende de un mero exhibicionismo (cfr. art. 129 CP) y que encuadra en el delito de abuso sexual, previsto y reprimido en el artículo 119 del Código Penal.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, declarar competente a esta justicia Penal, Contravencional y de Faltas para investigar y juzgar el hecho descripto y calificado como abuso sexual.
En efecto, la Fiscalía consideró que la circunstancia de que el imputado haya eyaculado y vertido su semen sobre el cuerpo de la denunciante descarta la posibilidad de encuadrar el hecho en la figura comprendida en el artículo 129 del Código Penal (Exhibiciones Obcenas), tal como lo entendió la A-Quo, pues tal figura se ve desplazada por la de abuso sexual (art. 119 CP).
Ahora bien, quisiera aclarar que aun tratándose de un supuesto de abuso sexual, delito previsto en el artículo 119 del Código Penal, de todas formas, este fuero resulta competente para llevar a cabo el debate oral y público.
Al respecto, me permito destacar que la competencia material de la Ciudad de Buenos Aires para juzgar delitos, es propia por mandato constitucional (arts. 129 de la C.N. y 6 de la C.C.A.B.A.), por lo que no luce acertado renunciarla automáticamente en favor de una justicia que irrevocablemente está destinada a desaparecer. Asimismo, en pos de una mejor y eficiente administración de la justicia local, destaco la importancia de evitar futuras contiendas negativas de competencia –hipótesis que podría suscitarse en el caso de autos–, siempre y cuando el trámite de la investigación pueda continuar en el fuero local sin atentar contra las garantías constitucionales del justiciable.
Por otra parte, no desconozco que el artículo 119 del Código Penal no se encuentra previsto en las Leyes N° 25.752; 26.357 y 26.702 (Primer, Segundo y Tercer Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), lo que indica que los magistrados no estarían –en principio– facultados para intervenir en el trámite de su investigación y/o juzgamiento. Sin embargo, no parece razonable aguardar a que el Poder Legislativo Nacional ultime la transferencia de las competencias jurisdiccionales a la esfera local para intervenir en el tratamiento de todos los delitos ordinarios que "prima facie" se cometan en el territorio de la Ciudad, lo que en definitiva ocurrirá más tarde o más temprano. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez)

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo parcialmente lugar a la demanda iniciada por los actores contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el director de un establecimiento educativo público, condenándolos en forma concurrente a abonar la indemnización.
Los actores iniciaron demanda por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del abuso deshonesto al que fueron expuestos.
En efecto, cabe aclarar que los hechos que dieron origen al "sub lite" se produjeron en el año 1995. Por lo tanto, no se encontraba vigente el régimen de responsabilidad civil de los propietarios de establecimientos educacionales previsto en el artículo 1117 del Código Civil, reformado en el año 1997, mediante la Ley Nº 24.830.
En consecuencia, considero que en el presente caso se ha configurado un supuesto de falta de servicio, de conformidad con lo estipulado en el artículo 1112 del Código Civil.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo parcialmente lugar a la demanda iniciada por los actores contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el director de un establecimiento educativo público, condenándolos en forma concurrente a abonar la indemnización.
Los actores iniciaron demanda por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del abuso deshonesto al que fueron expuestos.
En efecto, existe una disposición legal que expresamente contempla situaciones como la de marras, la cual es el artículo 1113 del Código Civil.
En ese marco, cabe señalar que los directores al igual que todos los docentes son dependientes de los propietarios de los establecimientos educativos, sean estos públicos o privados.
Tratándose de colegios públicos, como es el caso de autos, los maestros se encuentran vinculados con su principal por una relación de empleo público. De manera que acreditada la responsabilidad del director del establecimiento educativo (conf. artículo 1109 del Código Civil) y verificada las condiciones para el nacimiento de la responsabilidad refleja, el comitente (titular del centro educativo) deberá responder por el hecho de su dependiente. Pues, el Estado es responsable por la conducta culpable o dolosa del personal de su dependencia que en el desempeño de sus funciones, causa el daño cuyo resarcimiento se reclama.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo parcialmente lugar a la demanda iniciada por los actores contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el director de un establecimiento educativo público, condenándolos en forma concurrente a abonar la correspondiente indemnización.
Los actores iniciaron demanda por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del abuso deshonesto al que fueron expuestos.
En efecto, se encuentra debidamente acreditada la existencia de un hecho ilícito imputable al director del establecimiento educativo. Recordemos que la responsabilidad que le cupo al codemandado en la producción del evento dañoso se halla firme y consentida, circunstancia que da lugar a uno de los presupuestos sustanciales para la configuración de la responsabilidad refleja; esto es, la existencia previa de un acto ilícito del dependiente.
Por otra parte, es dable destacar que entre el Gobierno de la Ciudad y el director del establecimiento educativo media relación de dependencia (vínculo no controvertido en autos). Pues, este último desarrolla sus funciones en beneficio del Estado local y bajo su subordinación.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto, al hacer parcialmente lugar a la demanda iniciada por los actores contra el director de un establecimiento educativo público y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, fundó la responsabilidad de este último en el artículo 1113 del Código Civil.
Los actores iniciaron demanda por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del abuso deshonesto al que fueron expuestos.
En efecto, resulta de fundamental importancia subrayar que el codemandado director del establecimiento educativo ha causado los daños en ejercicio de sus funciones, pues de no mediar tal relación de dependencia, no hubiera podido ejecutar el acto dañoso. Es decir, la función que el señor director desempeñó resultó un medio indispensable sin el cual el daño muy probablemente no habría sobrevenido (conf. CNCiv., Sala F, en autos “C., G. M. y otro v. Arcos Dorados S.A. y otros”, del 21/03/2003, JA 2003-II-311, voto de la Dra. Highton de Nolasco).
En síntesis: El Gobierno local resulta responsable de los daños causados por su dependiente, aún cuando éste ejerza sus funciones en forma abusiva o aparente, puesto que no ha adoptado los controles o medidas necesarias para que los mismos no se produzcan.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y elevar a la suma de $105.000 la indemnización en concepto incapacidad psicológica sobreviniente y tratamiento futuro, por los daños y perjuicios sufridos por los coactores como consecuencia del abuso deshonesto al que fueron expuestos por un director de un establecimiento educativo público.
En efecto, entiendo que resulta insuficiente justipreciar el daño basándose únicamente en el porcentaje de incapacidad dictaminado por la perito, sin considerar las singularidades del caso que nos convoca y sus proyecciones e implicancias (entre otras: la corta edad de las víctimas, la función que cumplía quien cometió el ilícito, el lugar en el que se produjeron los hechos, las negativas derivaciones que un evento como el de marras puede generar en pequeños de once años, el sentimiento de los padres al enterarse de lo sucedido, etc.).
Por su parte, el evento dañoso ha condicionado -sin lugar a hesitación- el desarrollo personal de las víctimas, alterando su equilibrio emocional básico y perturbando no sólo su vida individual sino también su vida en relación. Pues, sabido es que los primeros años en la vida de un ser humano son los que marcan la personalidad y los que interfieren en el desarrollo adolescente y adulto de cada persona.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y elevar a la suma de $105.000 la indemnización en concepto incapacidad psicológica sobreviniente y tratamiento futuro, por los daños y perjuicios sufridos por los coactores como consecuencia del abuso deshonesto al que fueron expuestos por un director de un establecimiento educativo público.
Respecto al argumento relacionado con la gratuidad de la atención médica que brindan determinados establecimientos dependientes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado, corresponde señalar que toda persona que padece una lesión psíquica tiene el derecho a obtener la mejor asistencia terapéutica posible, lo que conlleva la libre selección de los establecimientos, profesionales y tratamientos que ofrezcan las mayores garantías e idoneidad a tal efecto.
De allí que los damnificados pueden pretender la indemnización aún cuando contaren con la posibilidad de asistencia gratuita, ya que no es posible coartar su natural derecho a requerir la asistencia médica que considere más conveniente para obtener el reestablecimiento de su salud.
En tal sentido, mientras no se pruebe la irracionabilidad del gasto en relación con el tenor del perjuicio -circunstancia que no se ha logrado acreditar en autos- no existen argumentos para limitar la reparación solicitada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y al director del establecimiento educativo público a abonar en concepto de daño moral a los coactores la suma de $ 170.000, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del abuso deshonesto al que fueron expuestos.
En efecto, la procedencia del daño moral y el psíquico no importan el otorgamiento de una doble reparación. Pues, el resarcimiento del primero está dirigido a compensar los padecimientos, molestias, angustias e inseguridades sufridas por la víctima a consecuencia del accidente desde el plano espiritual, mientras que el referido al daño psicológico apunta a efectivas disfunciones y trastornos de orden psíquico que alteren la personalidad de la víctima y su vida de relación (conf. CNCom, Sala A, 16/12/92, LL, 1994-A, 547 y lo resuelto por esta Sala II en el caso “María, Rodolfo Oscar c/ GCBA (Dirección General de Espacios Verdes) s/daños y perjuicios”, Expte. 2082/0, 19/05/02).
En idéntico sentido, se ha dicho que se trata de rubros indemnizatorios que pueden ser considerados con autonomía y la confusión entre ambos es inadmisible ya que uno constituye un menoscabo patológico de la salud psíquica, que integra el concepto de incapacidad sobreviniente, mientras que el otro repercute en los sentimientos o en la interioridad del damnificado (conf. CNCiv., Sala F, “Casalongue Block, Magalí A. c/ Teyma Abengoa S.A.”, 25/08/05).

En el caso, corresponde elevar el monto otorgado en la sentencia de grado a la suma de $58.000 en concepto de daño moral sufrido por los progenitores de los entonces menores de edad que fueron víctimas de abuso deshonesto por un director de un establecimiento educativo público.
En efecto, luego de la reforma introducida por la Ley N° 17.711, el artículo 1078 del Código Civil posee claridad y sencillez tajantes: la reparación del daño moral corresponde exclusivamente a la víctima del acto ilícito (o damnificado directo), con absoluta exclusión de toda otra persona, sea o no sea pariente (damnificado indirecto) (conf. Orgaz, Alfredo, "El daño resarcible", Córdoba, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1992, § 91, p. 247).
Sin embargo, el reclamo debe juzgarse de acuerdo a las reglas que rigen la responsabilidad contractual y, concretamente en lo tocante al punto bajo discusión, recurrirse al artículo 522 del Código Civil que provee una solución diversa de la que surgiría de aplicar el artículo 1078.
La distinción entre ambas estriba en el diferente nivel de discrecionalidad que acuerdan a los magistrados: mientras en el primer caso la condena a reparar el daño moral no es obligatoria (“...el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral...”), en el segundo la sentencia deberá necesariamente incluir el daño a las afecciones legítimas (“la obligación de resarcir el daño causado...comprende...la reparación del agravio moral...”).
Así, en materia de responsabilidad contractual, la diferenciación fundada en la calidad de víctima del delito o cuasidelito y tercero ajeno (damnificado directo y damnificado indirecto) pierde relevancia por cuanto el fundamento de la reparación es el incumplimiento de una obligación preexistente y determinada; en el caso, la obligación de seguridad que al titular del establecimiento le incumbía respecto de la integridad física y psíquica de sus alumnos.

En el caso, corresponde revocar el pronunciamiento de grado en cuanto condena al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y al director de un establecimiento educativo público, al pago del daño moral sufrido por los progenitores de los entonces menores que fueron objeto de abuso deshonesto.
En efecto, los padres de la víctima de un infortunio como el de autos, revisten la calidad de damnificados indirectos, que son quienes encuentran lesionados un interés propio a través del bien jurídico ajeno que ha sufrido daño (art. 1079, "in fine", Cód. Civ.).
En el caso bajo examen no resulta irrazonable suponer que las lesiones sufridas por sus hijos han conculcado las afecciones legítimas de los progenitores. Sin embargo, más allá de las críticas que pudiera merecer de "lege ferenda" nuestro antiguo Código Civil, a partir de la modificación introducida por la Ley Nº 17.711, abrazó un régimen restrictivo en punto a los legitimados para deducir acción a fin de reclamar el resarcimiento por daño moral.
En consecuencia, la acción que según se ha previsto en el artículo 1078 del mentado cuerpo normativo “… sólo competerá al damnificado directo…”, salvo el caso de muerte de la víctima en que la acción se confiere a los herederos forzosos. De este modo, la ley veda todo reclamo de daños no patrimoniales a los damnificados indirectos cuando el hecho dañoso no ha producido la muerte de la víctima (confr. Cám. Nac. Civ., Sala F, “Trípoli, Vicente Osvaldo y otros c/ MCBA y otros s/ daños y perjuicios“, del 3/08/04). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Juan Lima).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto aplicó el fallo plenario “Eiben, Francisco c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, Nº 30.370/0, del 31/05/13" para establecer la tasa de interés aplicable a las sumas reconocidas en la demanda por daños y perjuicios.
Al respecto, la parte actora cuestionó la tasa promedio empleada en la instancia de grado, y en consecuencia, solicitó que se aplicase la tasa activa que publica el Banco Central de la República Argentina. Por su parte, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires impugnó la aplicación del citado plenario por entender que el curso de los intereses debía ajustarse a lo estipulado en el artículo 1748 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Ahora bien, tal como sostuvo el "a quo", debe señalarse que en el caso que nos convoca es de aplicación la doctrina legal sentada en el fallo plenario citado.
Sobre el punto, corresponde precisar que de conformidad con lo dispuesto en la Resolución N° 152/99 del Consejo de la Magistratura de la Ciudad, disposición transitoria 3ª, artículo 5º, las doctrinas plenarias como la que aquí se aplica, resultan obligatorias para las mismas cámaras y jueces de primera instancia, pudiendo ser modificada exclusivamente por pronunciamiento plenario del mismo cuerpo.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo parcialmente lugar a la demanda iniciada por los actores contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el director de un establecimiento educativo público, condenándolos en forma concurrente a abonar la indemnización.
Los actores iniciaron demanda por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del abuso deshonesto al que fueron expuestos.
En efecto, resulta pertinente destacar quiénes son los sujetos que intervienen en la concreción del contrato de enseñanza. Así, alguna doctrina ha recurrido a la figura contenida en el artículo 504 del Código Civil (sobre las particularidades de este instituto, ver mi voto en autos AMSA S.A. c/ G.C.B.A. s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones, Expte. Nº RDC 250, 31/5/05), conforme la cual tendríamos que el representante del menor sería el estipulante; el propietario del establecimiento (en el caso, el Estado local), el promitente y el alumno, el beneficiario de la prestación (conf. Agoglia, María M. – Boragina, Juan C. – Meza, Jorge A., “Responsabilidad de los directores de colegio”, en “Responsabilidad por daños en el tercer milenio, homenaje al Dr. Atilio Aníbal Alterini, Bueres, Alberto J. – Kemelmajer de Carlucci, Aída (dirs.), Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1997, p. 613; Bossert, Gustavo A., "Contratos en interés del hijo menor", LL, 1991-B, p. 773). Sin embargo, en razón de los deberes que la patria potestad impone a los padres en lo atinente a la educación de sus hijos (artículos 264, inciso 1º y 265 del Código Civil) y la representación que los primeros legalmente ejercen a favor de los segundos, el contrato es celebrado por los padres en su propio nombre y en el de sus hijos, por lo que no resulta necesario acudir a la estipulación a favor de tercero que regula el mencionado artículo 504. Conforme ello, los vínculos entre el propietario del establecimiento educativo, por un lado, y padres e hijo, por el otro, serán de génesis negocial y, por ello, si el niño sufre un daño, el padre —en su nombre y en el de su hijo— podrá solicitar la reparación dentro de la órbita contractual.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva al imputado, en orden a los delitos previstos e los artículos 119, 120 y 128 del Código Penal de la Nación ( artículos 169, 171 y 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad) por el término de tres meses.
En efecto, la Fiscalía expresó que se produjeron y facilitaron al menos dieciséis fotografías y dos filmaciones con contenido sexual, en las que aparece un menor de edad que ya ha sido individualizado. En esos videos se habría grabado el imputado mientras le practicaba sexo oral al niño y lo tocaba. Así, algunos de esos sucesos fueron encuadrados por el Ministerio Público Fiscal en figuras tales como las previstas en los artículos 119 y 120 del Código Penal.
Asimismo, cabe destacar que, esta circunstancia que configuraría un concurso —en ciertos hechos de producción del material pornográfico se habrían realizado otros tipos penales más graves, como los abusos sexuales— tornaría incompetente a este fuero, fue advertida debidamente por la Fiscalía y Jueza intervinientes, quienes sin embargo han decidido continuar con la investigación hasta tanto se logre un panorama probatorio completo, ya que aún se están llevando a cabo medidas en ese sentido.
En consecuencia, no puede afirmarse, tal como lo hace la Defensa, que la pluralidad de hechos presuntamente cometidos deba subsumirse simplemente en el tipo penal del artículo128 del Código Penal o que, aun cuando así fuera, la pena a imponer no superaría los ocho años de prisión.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva al imputado, en orden a los delitos previstos e los artículos 119, 120 y 128 del Código Penal de la Nación ( artículos 169, 171 y 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad) por el término de tres meses.
La Defensa afirmó que el imputado no tiene antecedentes y que la pena en expectativa de cuatro años de prisión podría quedar en suspenso. Sobre la base de lo expuesto, entiende que no existe el riesgo de fuga. Asimismo sostuvo que la prisión preventiva resulta desproporcionada en relación con el delito imputado y las particularidades del caso.
Sin embargo, de conformidad a los artículos 55,170 inciso 2 del Código Procesal Penal y el artículo128 del Código Penal, la magnitud de la pena en expectativa que podría llegar a imponerse, no puede por sí sola fundar el peligro procesal que habilita la aplicación de la medida adoptada, en el caso bajo estudio se dan otros indicios que, en su conjunto, la tornan necesaria. El artículo170 del Código Procesal Penal también dispone que: “se entenderá que existe riesgo de entorpecimiento del proceso cuando la objetiva valoración de las circunstancias del caso, las características personales del/la imputado/a y el estado de la pesquisa permitan sospechar fundadamente que la libertad del/la encausado/a pondrá en peligro la recolección de elementos probatorios, individualización y/o aprehensión de otros/as imputados/as o el normal desenvolvimiento del proceso”.
Con relación a este punto la Juez tuvo en consideración la necesidad de evitar que se obstaculice el curso de la investigación. Al respecto debe tenerse presente que la pesquisa se encuentra en pleno desarrollo y existen aún medidas pendientes de producción. Sobre esto se señaló, especialmente, que todavía no fueron concluidos los peritajes sobre los elementos secuestrados en el domicilio del imputado.
Asimismo, teniendo en cuenta las particularidades de los comportamientos atribuidos, la Magistrada aludió al riesgo de que el acusado, estando en libertad, pudiera destruir o alterar prueba. Por las características de los hechos imputados, de los sujetos mencionados y esa relación especial a la que se alude (de ex pareja y progenitor afín de un menor de edad que, en principio, ha sido objeto de abusos sexuales en el marco de una convivencia compartida durante varios años), es clara la influencia que el imputatdo podría ejercer sobre ellos y que, en su caso, podría repercutir en los testimonios con la preocupación que se refleja, pues el niño todavía no ha sido escuchado en la causa.
Por otro lado, se señala que de la prueba recolectada surge la existencia de otra persona mayor de edad con el que el imputado intercambiaría el material pornográfico, que no habría sido identificada, lo que justificaría también la medida en aras de evitar cualquier contacto que pudiera obstaculizar su individualización.
Ello así, el cuestionamiento de la Defensa respecto de la necesidad de la medida impuesta pierde toda su fuerza, pues ya es notorio que otras medidas restrictivas no tendrán el efecto de garantizar el normal desenvolvimiento del procedimiento, ni de preservar adecuadamente la prueba.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva al imputado, en orden a los delitos previstos e los artículos 119, 120 y 128 del Código Penal de la Nación ( artículos 169, 171 y 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad) por el término de tres meses.
La Defensa considera que se ha vulnerado el prinicipio de legalidad y de inocencia. En ese sentido manifiesta que al prohibir el principio la criminalización primaria de las acciones, podríamos argumentar que la prisión preventiva, al utilizarse en la praxis como una condena anticipada mediante la cual el imputado es castigado sin haberse comprobado el hecho presuntamente cometido por él, violenta de manera irrefutable el principio mencionado.
No obstante ello, cabe recordar que la razón que sustenta las medidas de coerción (o de injerencia) reside en brindarle a los órganos del Estado los medios necesarios para poder cumplir con los fines del proceso: la averiguación de la verdad y el cumplimiento del derecho material. En ese marco, deben revestir la calidad de necesarias, idóneas y proporcionales (Gustavo A. Bruzzone, La nulla coactio sine lege como pauta de trabajo en materia de medidas de coerción en el proceso penal, en Estudios sobre Justicia Penal, Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2005, ps. 244 y ss.).
Por otra parte, el instituto en forma alguna se contrapone al “principio de inocencia”, toda vez que en nuestro ordenamiento el encierro preventivo está previsto como medida cautelar con exclusivo fin procesal. Con esto se desechan los argumentos que equiparan a la prisión preventiva con la pena. “Este principio —(de) inocencia— aparece hoy universalmente reconocido y si bien desde siempre, ha sido un esfuerzo permanente el tratar de armonizar este dogma con el encarcelamiento preventivo, tal ‘compatibilidad’ hoy viene reconocida normativamente por las disposiciones del Derecho Internacional de Derechos Humanos (en tanto admiten la coexistencia de ambos). Si además reparamos que los Pactos están integrados a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22), la conclusión es que la prisión preventiva no es en sí misma inconstitucional y tal es la respuesta que cabe dar a quienes así la consideran. Así las cosas, si conforme a estas disposiciones de validez incuestionable, el principio de inocencia no logra excluir y neutralizar la aplicación de la prisión preventiva; por lo menos debe actuar como regla de interpretación limitativa en la imposición de ésta.” (Solimine, Marcelo A, “La interpretación de las normas excarcelatorias del Código Procesal Penal de la Nación. La polémica desatada por fallos antitéticos”, La Ley 15/09/2004,1”).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva al imputado, en orden a los delitos previstos e los artículos 119, 120 y 128 del Código Penal de la Nación ( artículos 169, 171 y 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad) por el término de tres meses.
En efecto, comprobada la notificación de los hechos y con los elementos de juicio reunidos y agregados a las presentes actuaciones, hay sospecha suficiente para imputarle los hechos descriptos en la audiencia de intimación (art. 161 del CPPCABA).
Sentado ello y con relación a los restantes requisitos -que exista peligro de fuga o entorpecimiento del proceso-, recientemente se ha resuelto que “…a la hora de examinar la presencia de riesgos procesales no corresponda limitar el análisis al arraigo o la manera en que los involucrados se comportan formalmente en el proceso penal, sino que resulta especialmente relevante determinar si existen datos reales, concretos y objetivos que permitan razonablemente presumir que los lazos funcionales tejidos al amparo del acuerdo criminal se encuentran aún vigentes y pueden estar siendo utilizados en perjuicio de la investigación penal” (CCyC FEDERAL -SALA 2 CFP 5218/2016/17/CA14 “Larregna, Miguel A. y otros s/detención” rta. 17/10/17, del voto del Dr. Irurzun).
Bajo ese prisma, la decisión de la Jueza de primera instancia resulta acertada, por cuanto en el legajo se está investigando, además de las conductas previstas en los artículos 119 y 120 del Código Penal, el delito previsto en el artículo 128 del mismo cuerpo legal.
Y la volatibilidad de la prueba en los delitos informáticos me persuade, frente al hecho de que habría otra persona involucrada que aún no ha sido identificada y con la que el imputado intercambiaría el material pornográfico, que está justificada la medida cautelar adoptada, a fin de evitar cualquier tipo de contacto del imputado que pudiera obstaculizar la individualización de aquél sujeto.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado, hasta el momento de la realización del juicio oral, en una causa por delitos contra la integridad sexual.
La Fiscal sostuvo que el imputado habría distribuido archivos de imágenes y un video, que contenía imágenes de niños y niñas menores de 18 años exhibiendo sus partes genitales con fines sexuales, como así también que el mismo tenía en su poder y con fines de distribución, archivos de imágenes y videos con menores de edad y en algunos casos, practicando actividades sexuales. Asimismo, se le imputó un acercamiento de tipo sexual a un menor de edad. Así, los hechos descriptos fueron subsumidos como constitutivos de los delitos previstos por los artículos 128, párrafo 1 y 2, 119 y 120 del Código Penal.
Para así decidir, el A-Quo sostuvo que en cuanto al peligro de fuga, dada la pluralidad de hechos que se atribuyen al encartado, el límite de ocho años previsto en el artículo 170, inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad, resulta superado. Y en relación al riesgo de entorpecimiento de la investigación (artículo 171 del mismo cuerpo normativo), consideró que la pesquisa se encontraba en pleno desarrollo y existían aún, medidas pendientes de producción. Asimismo, ponderó el riesgo de que el acusado, estando en libertad, -por su calidad de docente-, pudiera comprometer las declaraciones de los menores en cámara gesell u otros testigos.
En efecto, resultan ajustadas a derecho las razones tenidas en cuenta para considerar que en el caso, existen riesgos procesales en caso de disponerse la libertad lisa y llana del imputado. Valorando especialmente el peligro de obstrucción que presentaría que pudiera incidir en el testimonio de las víctimas. Asimismo, de la prueba recoletada surge la existencia de otra persona mayor de edad, con el que el imputado intercambiaría el material pornográfico que involucraría a menores de edad, lo que justificaría también la medida en aras de evitar cualquier contacto que pudiera obstaculizar su individualización.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado, hasta el momento de la realización del juicio oral, en una causa por delitos contra la integridad sexual.
La Fiscal sostuvo que el imputado habría distribuido archivos de imágenes y un video, que contenía imágenes de niños y niñas menores de 18 años exhibiendo sus partes genitales con fines sexuales, como así también que el mismo tenía en su poder y con fines de distribución, archivos de imágenes y videos con menores de edad y en algunos casos, practicando actividades sexuales. Asimismo, se le imputó un acercamiento de tipo sexual a un menor de edad. Así, los hechos descriptos fueron subsumidos como constitutivos de los delitos previstos por los artículos 128, párrafo 1 y 2, 119 y 120 del Código Penal.
En efecto, se trata de un proceso en que restan reunir pruebas, de manera que, sin dilaciones, el encartado debería permanecer en prisión preventiva el tiempo mínimo indispensable para la que las diligencias pendientes puedan cumplirse, sin el peligro de que la evidencia pueda alterarse, desaparecer o perderse. En este sentido, la libertad del inculpado -por su calidad de docente-,podría comprometer el éxito de la investigación y poner en riesgo la efectiva culminación de la causa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Juez de grado, en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado, hasta el momento de la realización del juicio oral, en una causa por delitos contra la integridad sexual (artículos 128, párrafo 1 y 2, 119 y 120 del Código Penal).
En efecto, se hallan reunidos los presupuestos: -"fumus bonis iuris"- (incorporación de suficientes elementos de prueba que permiten afirmar la existencia "prima facie" de un hecho ilícito y la participación del imputado en él) y la presencia de riesgo procesal de fuga o de entorpecimiento -"periculum in mora"-.
En este sentido, además de las cuantiosas probanzas reunidas por la Fiscalía interviniente, en el caso particular, la pluralidad de los sucesos presuntamente cometidos por el imputado en los términos del artículo 128 del Código Penal, sin perjuicio de la eventual recalificación de los eventos en otras figuras legales más gravosas que puedan ulteriormente modificar la competencia de este fuero, permiten vislumbrar que se haya superado el tope legal previsto en el artículo 170, inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad, por lo que la magnitud de la pena en expectativa que podría llegar a imponerse autorizan a presumir el posible riesgo de fuga del encartado.
Asimismo, la circunstancia de que la investigación se encuentra en pleno desarrollo, por lo que aún restan medidas de prueba por producir y que, en atención a las particularidades de los comportamientos atribuidos, existe la posibilidad cierta de que estando en libertad el imputado destruya o altere prueba guardada o almacenada en diversos dispositivos a través de un acceso remoto a internet, o que pueda influir en la futura declaración de testigos o víctimas, teniendo en cuenta la especial calidad de docente que ostenta el encausado, permiten afirmar el riesgo de obstrucción que la medida intenta neutralizar.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que no hizo lugar a la suspensión del proceso a prueba en favor del encausado.
En efecto, resulta necesario efectuar un estudio de la situación global del imputado, a la luz de las finalidades del instituto.
Deben tenerse en consideración los delitos atribuidos al imputado que tramitan en otras jurisdicciones por cuestiones de competencia.
El instituto de la suspensión de juicio a prueba no fue instaurado para supuestos en los que, como en el caso, considerando la situación procesal global del solicitante, es posible advertir que se encuentra imputado de una multiplicidad de delitos de gravedad –aunque en distintos fueros-.
De acuerdo a lo previsto en el cuarto párrafo del artículo 76 bis del Código Penal, se advierte que el mínimo de las escalas penales previsto para las figuras que se le atribuyen al encartado- tomando la totalidad de los hechos que se le imputan en ambas jurisdicciones (amenazas y abuso sexual agravado)- es de cuatro (4) años, a la luz del artículo 55 del Código superando el máximo de pena de prisión previsto por dicha norma.
La eventual sanción única a imponer sería mayor a los tres años de prisión, por ende de efectivo cumplimiento, circunstancia que impide la concesión de la "probation", a la luz del cuarto párrafo del artículo 76 bis del Código Penal.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado que prorrogó por el plazo de tres (3) meses la prisión preventiva.
La Defensa considera que no están dados en el caso los presupuestos que legitiman la aplicación de la medida impuesta. Sostiene que el menor, víctima del hecho investigado (arts. 119, 120 y 128 CP), declaró en Cámara Gesell que nunca fue tocado o manoseado por el encausado y que no se puede identificar a las personas que aparecen en las filmaciones y fotografías pornográficas del niño que se encuentran subidas a un sitio web.
En efecto, se le imputa al encartado el haber tomado fotografías y haber filmado a un menor desnudo, durmiendo y bañándose. También, conforme se desprende de una de las filmaciones, se observa que un adulto le habría practicado sexo oral al menor mientras dormía y lo habría tocado.
Ahora bien, con relación al agravio defensista, del análisis de las fotografías se advierte que las mismas se tomaron cuando el menor estaba en su casa, mientras dormía o se bañaba y se identificó al encausado como el adulto que aparecía en las mismas, como en las filmaciones.
En este sentido, surgen indicios de que el hombre que aparece en la filmación y que estaría abusando del menor es el aquí imputado y que sería él quien produjo las imágenes que se distribuyeron en la web.
Por su parte, en relación a la declaración del menor, no conmueve el resto de la prueba y tampoco resulta contradictoria ya que si la acusación afirma que el niño estaba durmiendo durante los episodios de abuso, mal podría recordar los sucesos.
En consecuencia, los planteos de la Defensa se tratan de cuestiones de hecho y prueba que exceden el marco del cuestionamiento de la prórroga de la prisión preventiva. En definitiva, está acreditado con el grado de probabilidad necesaria para dictar esta medida cautelar que nos encontramos ante diversos hechos "prima facie" típicos. Por lo que el planteo no puede prosperar.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado que prorrogó por el plazo de tres (3) meses la prisión preventiva.
La Defensa entiende, con respecto a los riesgos procesales, que lo único que falta en la investigación es el análisis de los elementos secuestrados, de manera que ya no hay riesgo de que su asistido incida en la pesquisa.
Sin embargo, contrario a lo sostenido por el apelante, el peligro procesal del caso está dado por el riesgo de entorpecimiento del proceso. Así, en libertad, el imputado puede intentar ejercer una influencia directa sobre el menor víctima de los hechos investigados (arts. 119, 120 y 128 CP) y sobre la madre de éste, quien era la pareja del acusado.
En este sentido, se encuentra acreditado en autos que el imputado se comunicó telefónicamente desde la cárcel con ellos, lo que hizo necesario el refuerzo de las condiciones de encierro.
En consecuencia, este riesgo es suficiente para prorrogar la medida dada la gravedad de los hechos, el modo en que se produjeron (delitos contra la integridad sexual entre personas que viven relaciones estrechas) y la conducta del detenido.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la incompetencia de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas en favor de la Justicia Nacional.
La Defensa sostiene que la medida es arbitraria dado que, a su entender, la A-Quo por un lado consideró que había pruebas suficientes para que el imputado permanezca en prisión, pero por otra parte estimó prematuro declarar la incompetencia en esta instancia del proceso.
En efecto, se le atribuyen al encartado delitos de abuso sexual, así como también de producción y distribución de pornografía infantil (arts. 119, 120 y 128 CP).
Ahora bien, los hechos investigados han sido suficientemente individualizados y si bien eran conocidos desde el comienzo, resultaba razonable, al inicio de la causa, continuar con la pesquisa indispensable para lograr un plexo probatorio suficiente.
En este sentido, con respecto a la prisión preventiva, bien fue resuelta por esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas, dado que constituyó una cuestión urgente que no admitía demora y que debía resolverse antes de declinar la competencia.
Sin embargo, distinta es la solución con respecto a la competencia. Así, no puede sostenerse que la Fiscalía y el Juez de grado se aparten de la regla de la mínima investigación necesaria para definir la competencia y extiendan la búsqueda de la prueba a la de una pesquisa completa. Ni el Juzgado ni el Ministerio Público Fiscal del fuero tiene competencia para continuar tomando declaraciones a menores que hayan sido víctimas de los delitos presuntamente cometidos por el encausado.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la incompetencia de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas en favor de la Justicia Nacional.
En efecto, de acuerdo con la descripción de la conducta, se habrían cometido delitos de abuso sexual y no solamente de producción y distribución de pornografía infantil.
Esta circunstancia, que en razón de configurar un concurso ideal -en el mismo hecho de producción del material pornográfico se realizan otros tipos penales más graves como el abuso sexual-, torna incompetente a este fuero.
Ello así, la proximidad temporal entre los hechos calificados como producción y distribución de pornografía infantil y abuso sexual, la identidad de las partes involucradas y el contexto de convivencia entre la víctima y el posible autor impone declinar la competencia en razón de la materia y remitir las actuaciones al Fuero Nacional.

En el caso, corresponde declarar la incompetencia en razón de la materia de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas y disponer que continúe interviniendo en las presentes actuaciones la Justicia Nacional.
En efecto, la Jueza de grado declaró la incompetencia en razón de la materia, dado que en la presente se investigaba no sólo la comisión del delito establecido por la Ley N° 13.944, sino también el delito de abuso sexual con acceso carnal, que no ha sido transferido a esta Justicia Penal, Contranvencional y de Faltas.
Por su parte, el Juez Nacional devolvió el legajo en la inteligencia de que el delito establecido en el artículo 119, tercer párrafo, del Código Penal es de aquellos que se mencionan como depenendiente de instancia privada.
Ahora bien, la presunta víctima, en su declaración testimonial, relató, entre otros episodios vividos con el imputado, que éste la había accedido carnalmente contra su voluntad en dos oportunidades, y que le propinó diversas golpizas, incluso con fracturas de costillas.
Al respecto cabe decir que, con excepción del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar denunciado, las demás conductas referidas encuadran en figuras penales cuyo conocimiento no ha sido transferido a la Justicia local en virtud de los distintos convenios suscriptos, por lo cual resultan de competencia de la Justicia Nacional en lo Criminal.
Por su parte, la circunstancia de que haya sido o no instada la acción en los términos del artículo 72 del Código Penal respecto de alguno de esos ilícitos, es un tema a tratar por el Magistrado que resulta competente en razón de la materia para entender en ellos, quien resolverá en consecuencia.
A mayor abundamiento, cabe concluir que si bien el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar que se le endilga al encartado podría eventualmente ser escindido de los restantes ilícitos que el encausado habría cometido en perjuicio de la denunciante, teniendo especialmente en cuenta el desarrollo témporo–espacial en que las conductas se produjeron y el evidente contexto continuo de violencia física, económica y psicológica a la que se habría sometido a la víctima, resulta absolutamente inconveniente deslindar la investigación de las diversas acciones cometidas pues ello iría en claro detrimento de los derechos de la víctima.
En consecuencia, consideramos que la pesquisa del sumario deberá proseguir en el fuero criminal de instrucción por poseer competencia más que amplia que el local.

En el caso, corresponde declarar la incompetencia en razón de la materia de esta Justicia Penal, Contravencional y de Faltas y disponer que continúe interviniendo en las presentes actuaciones la Justicia Nacional.
En efecto, la Jueza de grado declaró la incompetencia en razón de la materia, dado que en la presente se investigaba no sólo la comisión del delito establecido por la Ley N° 13.944, sino también el delito de abuso sexual con acceso carnal, que no ha sido transferido a esta Justicia Penal, Contranvencional y de Faltas.
Por su parte, el Juez Nacional devolvió el legajo en la inteligencia de que el delito establecido en el artículo 119, tercer párrafo, del Código Penal es de aquellos que se mencionan como depenendiente de instancia privada.
Así las cosas, el presente caso se ajusta al estándar fijado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto resolvió (fallos 328:867) que el fuero de competencia más amplia es el que debe continuar con el conocimiento de los delitos investigados, en el "sub lite", la Justicia en lo criminal de instrucción.
Ello así pues se trata de las mismas partes, quienes protagonizaron en sus roles de víctima y victimario los eventos traídos a juzgamiento desde hace más de ocho (8) años hasta la actualidad y que se habrían desarrollado en el marco de un contexto de violencia al que la damnificada se hallaba constreñida por la voluntad del imputado, por lo que a la luz de la doctrina del Máximo Tribunal entendemos que se halla satisfecha la exigencia relativa a la “estrecha vinculación de los hechos”.

En el caso, corresponde revocar la resolución del Juez de grado, y en consecuencia declarar la incompetencia en razón de la materia de este fuero para seguir conociendo en la presente causa iniciada por amenazas (artículo 149 bis del Código Penal).
Para así decidir, el A-quo manifestó que los hechos descriptos como amenazas podían ser escindidos del resto (abuso sexual y lesiones). Por esta razón y, dado que el fuero local es competente respecto del tipo penal mencionado, resolvió mantener la competencia sólo con relación a esta figura.
El Fiscal se agravió y sostuvo la incompetencia en razón de la materia, con fundamento en que entre los hechos investigados -abuso sexual, lesiones y amenazas- existía una estrecha vinculación, en tanto se enmarcaban en un contexto de violencia de género. Por esa circunstaciones, a los efectos de evitar la revictimización de la damnificada y en función de los principios de economía procesal y mejor administración de justicia, afirmó que correspondía que todos los sucesos sean investigados por un único juez, en el caso, el del Poder Judicial de la Nación, por detentar la competencia más amplia.
En efecto, sin perjuicio de que los comportamientos investigados (amenazas, abuso sexual y lesiones) que se subsumen en distintas calificaciones penales, concurren realmente y, en principio, serían escindibles en razón de la independencia material de las diversas acciones atribuidas al acusado; no puede obviarse que todos los hechos han ocurrido en un idéntico contexto espacio temporal en el que las personas involucradas son las mismas -denunciante e imputado- y a su vez, se desarrollaron en el marco de un vínculo conflictivo caracterizado por el ejercicio de violencia de género.
Ello así, en razón de la génesis del asunto en trato, la investigación debe encausarse en un mismo ámbito, a efectos de que sea un solo juez (del fuero nacional por gozar de una competencia más amplia), quien realice la valoración en conjunto de las pruebas habidas y a producirse, adopte las medidas que deban aplicarse, y oportunamente, juzgue la totalidad de los sucesos acaecidos. Además, de esa forma se garantizan los principios de celeridad y economía procesal. Proceder en sentido contrario implicaría duplicar los procesos penales, en desmedro de la situación del imputado como de la denunciante, ante la posibilidad de su revictimización.

En el caso, corresponde revocar la resolución del Juez de grado, y en consecuencia disponer el cese de la prisión preventiva, en la presente causa iniciada por delitos atinentes a la pornografía infantil (artículo 128, párrafo 1 del Código Penal).
De la lectura de las constancias de la causa surge que el objeto de la investigación está constituido por varios hechos, entre los que cuentan filmaciones y fotografías del imputado teniendo sexo con menores de edad, lo que configuraría un concurso ideal, ya que en el mismo hecho de producción del material pornográfico se realizaron otros tipos penales más graves, como ser los de abusos sexuales. Por ello, el encausado se encuentra privado de su libertad, y a la fecha han transcurrido más de dos años en tal situación.
La Defensa sostuvo que correspondería excarcelar al imputado por aplicación del artículo 187, inciso 6 del Código Procesal Penal, en atención a que han transcurrido dos años de privación de la libertad.
Sin embargo, el imputado es investigado por los mismos hechos en el fuero nacional y por conductas aún más graves (abusos sexuales) inescindiblemente vinculadas con algunas cuya competencia fue declinada por el fuero local.
En este sentido, se debe tomar en consideración que al imputado se le ha dictado la prisión preventiva en la justicia en lo criminal de instrucción, de manera que disponer en autos el cese del encarcelamiento cautelar, no importaría la liberación efectiva, pues continuará a disposición del Tribunal Oral Correccional.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, y en consecuencia mantener la competencia de este fuero para seguir interviniendo en las presentes actuaciones en orden a la contravención de hostigamiento (artículo 52 del Código Contravencional) y declarar la incompetencia de este fuero en razón de la materia en relación a los delitos de lesiones y abuso sexual (artículos 89, agravada por los artículos 92 y 80, incisos 1 y 11 y artículo 119, párrafo primero, del Código Penal).
En efecto, si bien sería inminente el conocimiento del delito de lesiones (artículo 89 del Código Penal) por parte de este fuero (Conforme Leyes N° 26.702 y 5.935) hasta la fecha no ha sido asumida plenamente la competencia. Las demás conductas investigadas en las presentes actuaciones encuadran en el delito de abuso sexual (artículo 119, primer párrafo, del Código Penal) que no ha sido transferido a la justicia local en virtud de los distintos convenios suscriptos, por lo cual resulta de competencia de la justicia nacional en lo criminal.
Así las cosas, aún si pensáramos que el delito de lesiones que se le endilga al imputado, próxima y eventualmente podría ser escindido del restante ilícito que el encausado habría cometido en perjuicio de la presunta víctima, teniendo especialmente en cuenta el desarrollo témporo-espacial en que las conductas se produjeron y el evidente contexto continuo de violencia física y psicológica a la que se habría sometido a la víctima, resultaría absolutamente inconveniente deslindar la investigación de las diversas acciones cometidas pues ello iría en claro detrimento de los derechos de la víctima.
Tal como ha sido interpretado por esta Sala, debe ser un solo Juez el que conozca respecto de la totalidad de los hechos aquí pesquisados, conforme a la doctrina consagrada por la Corte Suprema de Justicia Nacional en el precedente “Longhi”, y que mantuviera en “Competencia 981 XLIV, ‘Vandenberg, Ricardo’”, rta.: 02/06/09, con remisión al dictamen del Procurador Fiscal; “Competencia 205 XLV, ‘Amarilla, Luis Alberto’”, rta.: 11/08/09, con remisión al dictamen del Procurador Fiscal; “Competencia 955 XLV, ‘Aguilera, Raquel’”, rta.: 20/04/10, con remisión al dictamen del Procurador Fiscal; y “Competencia 1062 XLIV, ‘Torres, Ernesto’”, rta.: 08/06/2010, con remisión al dictamen del Procurador Fiscal, entre otros).
Más allá de ello, lo cierto es que en el caso los delitos de lesiones y abuso sexual aún no forman parte del ámbito de actuación de la justicia local, por lo que corresponde confirmar parcialmente la resolución y declarar la incompetencia de este fuero en razón de la materia y remitir las actuaciones a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional para que se desinsacule el Juzgado que corresponda intervenir en la continuidad de la presente investigación en relación a los ilícitos mencionados.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva del encartado.
Se atribuye en las presentes actuaciones, tal como surge de la declaración de la víctima, y se tiene por cierto, que el imputado, prestando el servicio de transporte no autorizado por la Ciudad, mediante la plataforma "UBER", respondió a la solicitud de viaje de la aquí denunciante. Luego de permitir que la pasajera ingrese, se bajó los pantalones y el calzoncillo extrayendo su pene. A partir de ese instante, la pasajera comienza sus desesperados intentos por bajarse del auto, mientras el sujeto conducía sin que ella lograse tener un panorama definitivo de cuál podría ser su suerte, hasta el instante en que un grupo de personas detuvo la circulación del rodado en cuyo interior se encontraba prisionera la víctima, y lograran que el imputado deponga su actitud de tenerla encerrada.
Los hechos fueron encuadrados por la Fiscalía en las figuras de abuso sexual simple —subsidiariamente en el delito de exhibiciones obscenas— y privación ilegítima de la libertad.
Así las cosas, considero acertado lo resuelto por la A-Quo, en cuanto a la concurrencia eminente del riesgo procesal de peligro de fuga y de entorpecimiento del proceso.
En cuanto al peligro de fuga, no me es posible soslayar que el encausado, si bien convive junto con su pareja en un domicilio de esta Ciudad, al completar el informe médico legal dio como domicilio otro lugar. Esta discrepancia de datos llama la atención del suscripto, máxime cuando su pareja, hace poco menos de 1 (uno) año formuló una denuncia ante la Oficina de Violencia Doméstica, donde ante la pregunta de que deseaba obtener con su presentación respondió “Quiero que se vaya de la casa y yo me quedo con los chicos.”
Es decir, se desprende de lo descripto que el incuso no posee un arraigo definido, inclusive porque de acuerdo a sus labores (chofer de UBER) no tiene un lugar físico de trabajo ni horarios determinados.
Asimismo, también coincido con la Judicante en cuanto al riesgo latente de entorpecimiento del proceso, ya que el encausado conoce el domicilio de la denunciante, con lo que podría intentar amedrentarla a fin de evitar su declaración en este proceso. Adviértase que el testimonio de esta última constituye uno de los elementos probatorios principales en autos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva del encartado.
Se atribuye en las presentes actuaciones, tal como surge de la declaración de la víctima, y se tiene por cierto, que el imputado, prestando el servicio de transporte no autorizado por la Ciudad, mediante la plataforma "UBER", respondió a la solicitud de viaje de la aquí denunciante. Luego de permitir que la pasajera ingrese, se bajó los pantalones y el calzoncillo extrayendo su pene. A partir de ese instante, la pasajera comienza sus desesperados intentos por bajarse del auto, mientras el sujeto conducía sin que ella lograse tener un panorama definitivo de cuál podría ser su suerte, hasta el instante en que un grupo de personas detuvo la circulación del rodado en cuyo interior se encontraba prisionera la víctima, y lograran que el imputado deponga su actitud de tenerla encerrada.
Los hechos fueron encuadrados por la Fiscalía en las figuras de abuso sexual simple —subsidiariamente en el delito de exhibiciones obscenas— y privación ilegítima de la libertad.
Ahora bien, no asiste razón a la Defensa respecto de la escasez de elementos para hacer lugar a esta medida en virtud de la falta de antecedentes de su pupilo procesal y de la baja pena mínima en expectativa –que podría acabar con una potencial condena en suspenso-, ello en tanto no son sólo dichos aspectos los que deben ser analizados al evaluar la imposición de la misma.
Pues bien, si se tiene en cuenta que aquí se investigan delitos con pena de prisión, cuya pena en expectativa tienen un "quantum" máximo alto, y se aduna la circunstancia de que nuestro proceso penal local, de corte acusatorio, cuenta con un dinamismo que redunda en una deseable celeridad de los procedimientos, podemos concluir que no se trata de una medida que esté fuera de proporción.
Sin perjuicio de lo expuesto, teniendo en cuenta que una medida de la naturaleza de la aquí propiciada no puede ser dictada "sine die", creo conveniente disponer que el plazo de duración sea fijado por la A-Quo de acuerdo con las especiales circunstancias del proceso que estime corresponder.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso declinar la competencia en favor de la Justicia Nacional.
En efecto, considero acertada la decisión de la A-Quo en tanto del decreto de determinación de los hechos surge que el titular de la acción encuadró a los sucesos investigados en el tipo penal de abuso sexual simple (art. 119 inc. 1º, del CP) y, subsidiariamente, en los de exhibiciones obscenas (art. 129, 1° párr., CP) y privación ilegítima de la libertad (art. 141 CP), delitos que no han sido transferidos en su totalidad a esta justicia local (abuso sexual simple y privación ilegítima de la libertad).
En este aspecto, debe recordarse que es doctrina emanada de nuestro máximo Tribunal local que, cuando se produzca un conflicto de competencia en causas donde exista conexidad entre delitos transferidos y no transferidos a esta Ciudad, intervendrá el juzgado que sea competente para entender en aquel de mayor gravedad (TSJ, Expte. nº 12523/15 "MP —Fiscalía de Cámara Sudeste de la CABA— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: 'R., E. s/ infr. art. 149 bis CP'", rto. el 08/06/2016; entre muchos otros).
De esta forma, surge de manera palmaria que los delitos investigados —ya sea el de abuso sexual simple, o el de privación ilegítima de la libertad— tienen mayor pena que el de exhibiciones obscenas, con lo que debe ser la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional la que continue entendiendo en las presentes.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva del encartado.
Se atribuye en las presentes actuaciones, tal como surge de la declaración de la víctima, y se tiene por cierto, que el imputado, prestando el servicio de transporte no autorizado por la Ciudad, mediante la plataforma "UBER", respondió a la solicitud de viaje de la aquí denunciante. Luego de permitir que la pasajera ingrese, se bajó los pantalones y el calzoncillo extrayendo su pene. A partir de ese instante, la pasajera comienza sus desesperados intentos por bajarse del auto, mientras el sujeto conducía sin que ella lograse tener un panorama definitivo de cuál podría ser su suerte, hasta el instante en que un grupo de personas detuvo la circulación del rodado en cuyo interior se encontraba prisionera la víctima, y lograran que el imputado deponga su actitud de tenerla encerrada.
Los hechos fueron encuadrados por la Fiscalía en las figuras de abuso sexual simple —subsidiariamente en el delito de exhibiciones obscenas— y privación ilegítima de la libertad.
Ahora bien, la Defensa entiende que no existen riesgos procesales para mantener la medida de restricción y que resulta desproporcional al hecho que se tuvo por acreditado, que en su opinión solo puede subsumirse en la figura de exhibiciones obscenas, previsto en el artículo 129 del Código Penal.
Sin embargo, no puede inhibir la comprensión jurídica asignada al caso la circunstancia de que no está acreditado el dolo toda vez que el vehículo en el que viajó encerrada la víctima tendría un cierre automático centralizado. En tal sentido, pretender que el episodio sufrido por la pasajera habría sido un error involuntario en que incurriera el imputado pareciera una afirmación tan desafortunada, en relación a los dichos de la víctima que se tuvieron por ciertos, que no merece consideración alguna, máxime cuando ni siquiera fueron palabras del propio imputado sino una afirmación dogmática sobre la base de las tradiciones teóricas de los distintos elementos que tradicionalmente informan a la denominada teoría del delito, pero cuya pretendida aplicación sería a los hechos acreditados es manifiestamente improcedente.
Asimismo, no puede descartarse por el momento ni mucho menos, que la finalidad hubiese sido la de abusar sexualmente de la denunciante, y ello haya quedado en grado de conato en virtud de la aparición de los sujetos que obligaron, tal como se tuvo por cierto, al imputado a deponer su actitud exhibicionista, en los términos del artículo 42 del Código Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar al pedido de prisión preventiva respecto del imputado por el término de treinta (30) días, en el marco de las presentes actuaciones iniciadas en orden al delito previsto en el artículo 131 del Código Penal ("grooming").
En efecto, se le atribuyen al encartado, varios hechos típicos consistentes sintéticamente en contactar a menores de edad a través de comunicaciones electrónicas, esto es, vía "Instagram" o "Snapchat" con el propósito de cometer delitos contra la integridad sexual de aquéllos. En este sentido, la Fiscal señaló que el imputado registraba diferentes perfiles que usaba para estos fines y que las conversaciones que mantenía con las supuestas víctimas eran de contenido sexual y en éstas, pedía el envío de fotos o videos de contenido pornográfico. Asimismo, refirió que en alguna oportunidad había ofrecido dinero para convencerlas de llevar a cabo esta actividad y para concretar algún encuentro sexual.
En efecto, cabe destacar que, no se descarta que dado que las supuestas víctimas, según el relato de la acusadora pública, serían menores de entre 8 y 15 años de edad, se hubiesen perpetrado otros delitos de mayor gravedad, tales como los previstos en los artículos 119, 120 y 125 del Código Penal. Esta circunstancia, fue debidamente advertida por la Fiscalía y por el Juez interviniente, quienes han mencionado la necesidad de continuar con la pesquisa hasta tanto se logre un panorama probatorio suficiente, de modo que una declaración de incompetencia sería prematura ya que habría distintas medidas de prueba pendientes de investigación.
En ese sentido, es pertinente señalar que existen en el Fuero Nacional dos causas en trámite contra el aquí imputado en las que se le endilgan hechos de abuso sexual
Por lo tanto, no puede afirmarse ligeramente, tal como lo hizo la Defensa, que la pluralidad de hechos presuntamente cometidos puedan subsumirse simplemente en la figura del artículo 131 del Código Penal, o que, aun cuando así fuera, la pena a imponer no superaría el mínimo de la escala penal prevista en la ley (6 meses de prisión).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso prorrogar la prisión preventiva hasta la finalización del juicio oral, en el marco de las presentes actuaciones iniciadas en orden al delito previsto en el artículo 131 del Código Penal ("grooming").
La Defensa sostuvo que no existían los riesgos procesales. En primer término negó un riesgo de fuga. En ese sentido, indicó que la pena mínima en expectativa ascendía sólo a los seis meses de prisión y que su pupilo no contaba con antecedentes.
Sin embargo, no sólo se advierte que en el caso de autos que la presencia de los riegos procesales acreditados —fuga y entorpecimiento del proceso penal—, no han desaparecido, sino que además la situación del imputado ha empeorado. En ese sentido, el Fiscal manifestó que “se detectó el doble de material relacionado con el delito que se investiga (…) surgió una nueva víctima”.
En efecto, no sólo esto impacta en la posible determinación de nuevos hechos e individualización de menores, sino que ello repercute, en consecuencia, en un eventual aumento de la pena en expectativa que podría, recaer en el caso en razón del concurso de delitos a considerar en los términos del artículo 170, inciso 2 del Código Procesal Penal.
Asimismo, también se precisó que luego de efectuada una certificación con el Juzgado de Instrucción que interviene en otra causa seguida contra el imputado por el delito de “grooming” en concurso real con el de abuso sexual con acceso carnal contra una menor de edad en dos ocasiones, se había decidido dictarle auto de procesamiento con prisión preventiva.
Entonces, dadas las características del caso, la multiplicidad y gravedad de los comportamientos atribuidos, la eventual pena que pudiera aplicarse en el caso difícilmente habría de ser dejada en suspenso.
Ello así, frente a este panorama, se impone confirmar la decisión impugnada puesto que las pautas objetivas analizadas acreditan la persistencia de los riesgos procesales que habilitan la prórroga decretada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso prorrogar la prisión preventiva hasta la finalización del juicio oral, en el marco de las presentes actuaciones iniciadas en orden al delito previsto en el artículo 131 del Código Penal ("grooming").
La Defensa sostuvo que no existían los riesgos procesales. Señaló que la Fiscalía ya tenía en su poder el material probatorio necesario para avanzar con la investigación, por esa razón entendió que no estaba presente tampoco el peligro de que el proceso pudiera ser entorpecido por su parte.
Sin embargo, la Fiscalía explicó por qué la prisión preventiva debía mantenerse en aras de evitar el peligro de entorpecimiento de la investigación. Es que si bien se ha logrado profundizar en el estudio de la computadora y teléfono celular secuestrados, lo cierto es que esta tarea (peritaje de estos elementos) no ha finalizado. Lo que se busca es impedir que el imputado pueda afectar la recolección de datos que aún restan recabar y la posible identificación de nuevas víctimas.
Sumado a lo anterior, el riesgo de que el acusado pudiera tener una influencia directa sobre las menores en cuestión continua latente. Al respecto se tuvo presente que podía ponerse en contacto con estas personas para evitar que declarasen en su contra.
En este orden, teniendo en mira que no se frustre la investigación se dispuso también la limitación en el acceso a dispositivos electrónicos.
Ello así, frente a este panorama, se impone confirmar la decisión impugnada puesto que las pautas objetivas analizadas acreditan la persistencia de los riesgos procesales que habilitan la prórroga decretada.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, conceder la medida cautelar solicitada por el actor y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que otorgue los fondos suficientes para cubrir sus necesidades habitacionales.
Cabe sostener que se encuentran reunidos los extremos necesarios para tener por configurada "prima facie" la situación de “vulnerabilidad social” del actor.
En efecto, del examen liminar de la documental allegada surge que el actor es un hombre solo de 48 años de edad, que padece VIH.
El amparista manifestó que su madre le habría brindado hospedaje de forma transitoria, pero que debido a la discapacidad por hemiplejia y los graves problemas de salud que ella sufriría, y el espacio reducido de su vivienda, no podría permanecer residiendo allí.
Del informe acompañado por el Gobierno local surgiría que el amparista habría sido abusado sexualmente y que se habría criado en un marco de violencia familiar.
De las constancias de la causa se desprende que el actor se encontraría desempleado, que sus únicos ingresos provendrían de una pensión no contributiva por invalidez y, por tanto, resultarían insuficientes para satisfacer sus necesidades.
Cabe señalar que el actor habría sido asistido por el Gobierno mediante el programa “Familia en Situación de Calle” percibiendo el subsidio previsto en el Decreto N° 690/06 y sus normas modificatorias.
La verosimilitud en el derecho surge, pues, de la subsunción de la situación de vulnerabilidad reseñada en los preceptos establecidos en la Ley N° 4.036, extremo que, en principio, encuadraría en el orden de prioridades establecido en el precedente del Tribunal Superior de Justicia, “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘K.M.P c/ GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA)’”, expte. nº 9205/12, sentencia del 21 de marzo de 2014.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, conceder la medida cautelar solicitada por el actor y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que otorgue los fondos suficientes para brindar una solución habitacional, ya que "prima facie" resultaría acreedor al "alojamiento", es decir, a una solución "permanente" en términos de suficiencia y temporalidad, en los términos de las Leyes N° 1.265 y N° 1.688.
En efecto, el examen liminar de la documental agregada permite advertir que el actor es un hombre de 48 años de edad, que padecería VIH.
Por otra parte, el accionista relató que se encontraría residiendo de forma transitoria en la casa de su madre, pero que debido a la discapacidad por hemiplejia y los graves problemas de salud que ella sufriría, sumado al espacio reducido de su departamento, no podría continuar alojándose allí.
Asimismo, del informe acompañado por el Gobierno local se desprende que el amparista habría sido abusado sexualmente y que se habría criado en un marco de violencia familiar.
Por otro lado, de las constancias de la causa surge que el actor percibiría una suma de $7.800 en concepto de una pensión no contributiva por invalidez, que se encontraría desempleado y que, por lo tanto, sus ingresos resultarían insuficientes.
Cabe señalar que el actor habría sido asistido por el Gobierno mediante el programa “Familia en Situación de Calle” percibiendo el total del subsidio previsto en el Decreto N° 690/06 y sus normas modificatorias.
El marco normativo que se refiere a la cuestión y que protege a las víctimas de violencia doméstica y sexual es más amplio y protectorio que la pretensión en materia habitacional expuesta por el amparista en su demanda.
En efecto, en principio, el actor se halla en situación de vulnerabilidad a la que el ordenamiento jurídico reseñado concede protección. Más aún, es acreedor "ab initio" de la protección permanente (en palabras del TSJ, “alojamiento”), en tiempo y suficiencia, por aplicación de los preceptos establecidos en las Leyes N° 4.036 y N° 1.688, referida a la prevención y asistencia a las víctimas de violencia familiar y doméstica. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Carlos F. Balbín)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso decretar la prisión preventiva del encartado en orden al delito previsto en el artículo 119 del Código Penal.
La Defensa cuestiona la hipótesis según la cual el imputado, de recuperar su libertad, podría intimidar a la niña presunta víctima de abuso sexual o su entorno familiar, en tanto el padre de aquélla ya declaró en el marco de las actuaciones y el supuesto riesgo podría neutralizarse mediante el dictado de medidas menos gravosas.
Ahora bien, conforme las constancias en autos, se ha demostrado el grado de parentesco y cercanía entre el imputado y la menor. Basta con remitirse a la declaración prestada por el progenitor de aquélla para percibir la confianza y familiaridad con que ambas familias se relacionaban, al punto de que el encausado era quien cuidaba de la niña cuando sus padres no estaban.
Lo descripto permite vislumbrar la influencia que el nombrado puede ejercer sobre la menor y su entorno familiar, y, además, su calidad de niña —en la actualidad tiene 17 años— exige de los magistrados la imposición de las medidas de protección que resulten necesarias para custodiar su interés superior, en los términos del artículo 3° de la Convención de los Derechos del Niño, receptada por nuestra Constitución Nacional en el artículo 75, inciso 22.
Es que la menor se encuentra dentro del marco de protección integral por su carácter de niña, pues se encuentra por debajo de la mayoría de edad fijada por la legislación interna y por la convencional mencionada, lo que equivale a decir que goza de todos los derechos de protección de personas con categoría de “niños”.
Pero además, aun no se la ha escuchado en el marco de estas actuaciones, quien tiene derecho a ser oída no sólo por su calidad de presunta víctima sino también como niña, lo que, sumado a la gravedad del hecho y a la posible subsunción de la conducta en la que habría sido víctima en los términos del artículo 119 del Código Penal —sostenida por el Ministerio Público Fiscal y la Jueza de la instancia inferior—, adquiere mayor solidez la presunción de que en caso de recuperar su libertad, el imputado intente persuadir o coartar a la niña para que no declare, obstaculizando, de este modo, la pesquisa.

En el caso, corresponde revocar la prisión preventiva disponiendo la imposición de las medidas restrictivas menos lesivas que la impuesta, a tenor de lo reglado por el artículo 174 del Código Procesal Penal de la Ciudad, que deberán decidirse en primera instancia.
La Defensa cuestiona la hipótesis según la cual el imputado, de recuperar su libertad, podría intimidar a la niña presunta víctima de abuso sexual o su entorno familiar, en tanto el padre de aquélla ya declaró en el marco de las actuaciones y el supuesto riesgo podría neutralizarse mediante el dictado de medidas menos gravosas.
Al respecto, considero que la presión que pudiese el imputado ejercer sobre la sindicada como víctima menor de edad, si bien fue referida, no fue suficientemente respaldada en el caso con indicios concretos del cómo o de qué forma, podría ello ocurrir. La declaración testimonial del padre de la menor en cuestión, da cuenta de la voluntad de colaboración por su parte para con la investigación, lo que permitiría contar con el testimonio de la menor en un espacio de tiempo ínfimo, sumado a que no existen elementos en tal declaración que permitan vislumbrar de qué manera podría el imputado influir en la declaración que puedan prestar las partes involucradas, máxime teniendo en consideración que no son familiares convivientes.
Pero no sólo existen maneras de asegurar la declaración de la presunta damnificada con la premura del caso, sino que además existen distintas medidas al alcance de la Fiscalía para despejar el temor de contacto que pudiese existir entre imputado y presunta víctima, sin tener que recurrir indefectiblemente a la aplicación de la prisión preventiva. Ellas van desde la implantación de discreta consigna policial en el domicilio a proteger, a aquellas contenidas en los artículos 174 y siguientes del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Lo referido resulta muy importante por cuanto el Estado porteño tiene el deber jurídico de garantizar la protección física y moral de quienes aparecen como víctimas de los delitos investigados, como así también a los testigos de estos hechos (conf. art. 37 CPPCABA). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de declaración de incompetencia interpuesto por el Fiscal, y en consecuencia, mantener la competencia del fuero local para intervenir en la presente causa.
Dado que, la presente investigación se originó a partir de la denuncia realizada por la víctima del hecho, quien refirió que al momento de ser detenido por personal policial de esta ciudad, los efectivos lo habrían privado ilegítimamente de su libertad, así como también habrían abusado sexualmente de él y le habrían propinado golpes. El Fiscal de Cámara coincidió con su colega de grado en cuanto a que era la Justicia Nacional la que debía estar a cargo de la investigación. Señaló que varios de los tipos penales atribuidos eran de competencia local —específicamente el de privación de la libertad cometida por funcionario público y vejaciones agravadas por violencia (arts. 144 bis, inc. 1 y 2, agravados por el último párrafo en función del art. 142, inc. 1, CP), el de lesiones leves agravadas por la calidad del sujeto activo (art. 92 en función de los arts. 89 y 80 inc. 9) y el de abuso de autoridad (art. 248 in fine CP), así como también la posible falsedad ideológica de instrumento público (art. 293 CP)—, pero que uno de ellos no lo era —el abuso sexual simple agravado por la calidad del sujeto activo—. Por lo expuesto entendió que debía aplicarse el artículo 3 de la Ley N° 26.702, el cual, por imperio del artículo 42 inciso 1 del Códig Procesal Penal de la Nación, dispone remitir las actuaciones al fuero nacional, el que resulta competente sobre el delito más severamente penado.
Por consiguiente, la cuestión a decidir gira en torno a determinar cuál es la jurisdicción, la Nacional en lo Criminal y Correccional o la local, que debe hacerlo.
Cabe señalar que todos los tipos penales tenidos en consideración por los representantes del Ministerio Público Fiscal (a excepción del abuso sexual, art. 119 primer y último párrafo, en función del inc. e, del Código Penal) son de competencia del fuero local.
Al respecto debemos indicar que sin perjuicio de la postura que hemos sostenido precedentemente, dado que la Corte Suprema de Justicia ha establecido en el fallo “Bazán” (CSJN, Fallos 342:509) que será el Tribunal Superior de la Cuidad Autónoma de Buenos Aires quien defina las contiendas de competencia por conexidad entre el fuero Nacional en lo Criminal y Correccional y el local, entendemos que, por una cuestión de economía procesal, resulta conveniente plegarnos al criterio establecido por ese Tribunal en el precedente “Giordano” a los efectos de resolver supuestos como el de autos.
Allí se sostuvo que: “…los Jueces que integran el Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires son quienes constitucionalmente deben ejercer las competencias en cuestión, mientras que la justicia nacional ordinaria sólo de manera transitoria ejercerá, en tanto órgano remanente, aquellas que aún no han sido transferidas. Estos órganos jurisdiccionales con competencia no federal con asiento en esa ciudad de distinta naturaleza (unos nacionales, otros locales) tienen potencialmente la misma competencia, pero coyunturalmente ésta se halla dividida en función de los convenios vigentes de transferencias. No obstante, en caso de que se deba resolver un conflicto como el del “sub lite” y que sea necesario atribuir el conocimiento de la causa a un solo Magistrado, este deberá decidir sobre la totalidad de los delitos imputados de competencia ordinaria, con independencia de la delimitación trazada por los convenios”.
Por esa razón, resulta conveniente mantener la radicación de las actuaciones en el Poder Judicial de la Ciudad, el que también es competente para entender respecto de otros hechos de esta causa cuya subsunción legal no se halla controvertida y, en su mayoría, corresponden a su conocimiento.

En el caso, corresponde confirmar la resolución administrativa que dispuso la cesantía del actor, por haber incumplido las obligaciones del artículo 12, inciso b), d), f) y h) del Convenio Colectivo de Trabajo suscripto entre el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, la Asociación de Médicos Municipales, y la Federación de Profesionales de la Salud, por tener un trato abusivo con una paciente al practicarle innecesariamente un tacto rectal por un tiempo prolongado, en el Hospital Público.
En efecto, la intencionalidad que se le endilgó a la frase que habría formulado el cesanteado a la paciente -"...querés que siga?..."- debe ser analizada según el criterio expuesto por la Dra. Conde en la causa “Ministerio Publico s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ´T., J. J. s/ Inf. art(s) 149 bis, amenazas, CP (p/ L 2303)’”, Expte 9510/13, del 22/4/14.
En dicha oportunidad, la entonces Magistrada del Tribunal Superior de Justicia local señaló que “… el abordaje de los conflictos vinculados con la violencia de género (…) debe ser realizado teniendo siempre presente que esa clase de hechos importan ´una violación de los derechos humanos y libertades individuales´ de las mujeres, que, por lo general, son quienes los padecen; circunstancia que obliga a los operadores judiciales a analizar estos conflictos con prudencia, garantizando ´la amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quienes son sus naturales testigos´ (arts. 1° y 16 inciso i, ley nº 26.485), debiendo ser valorados y contextualizados sus testimonios de conformidad con las reglas de la sana crítica”.
En esa inteligencia, agregó que en “… los procedimientos judiciales vinculados con la problemática (…) la prueba de los hechos denunciados por la víctima no es una tarea simple y ello es así porque se trata de hechos que normalmente transcurren en la intimidad o en circunstancias en las que sólo se encuentran presentes la víctima y el agresor. Por tal motivo, en estos supuestos, los testimonios de las personas directamente involucradas en el conflicto revisten fundamental entidad para analizar y confrontar las diversas hipótesis en cuanto a las circunstancias en las que presumiblemente habrían tenido lugar los hechos que son denunciados..."

En el caso, corresponde confirmar la resolución administrativa que dispuso la cesantía del actor, por haber incumplido las obligaciones del artículo 12, inciso b), d), f) y h) del Convenio Colectivo de Trabajo suscripto entre el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, la Asociación de Médicos Municipales, y la Federación de Profesionales de la Salud, por tener un trato abusivo con una paciente al practicarle innecesariamente un tacto rectal por un tiempo prolongado, en el Hospital Público.
En efecto, la intencionalidad que se le endilgó a la frase que habría formulado el cesanteado a la paciente -"...querés que siga..."- debe ser analizada según el criterio expuesto por la Dra. Conde en la causa “Ministerio Publico s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ´T., J. J. s/ Inf. art(s) 149 bis, amenazas, CP (p/ L 2303)’”, Expte 9510/13, del 22/4/14.
En dicha oportunidad, la entonces Magistrada del Tribunal Superior de Justicia local señaló que “…si lo que se intenta lograr es la adecuada argumentación de los pronunciamientos judiciales que resuelvan conflictos de esa especie —en los cuales, como ya se sabe, no es habitual que abunden ´testigos presenciales´—, a riesgo de no consagrar un resultado notoriamente injusto y al mismo tiempo poder disminuir los índices de impunidad o de tolerancia que han obligado a la comunidad internacional a ocuparse de este flagelo, resulta necesario que se lleve a cabo un examen crítico que determine la credibilidad, coherencia, verosimilitud, persistencia y falta de mendacidad de la incriminación en el testimonio de la víctima, o, en el supuesto que la hubiere, la resistencia a esa incriminación en el relato del presunto ofensor, de manera tal que se adviertan las razones por las cuales se ha privilegiado un testimonio por sobre el otro...”
A la luz de estas premisas de análisis considero que es el marco fáctico en el cual la frase habría sido pronunciada lo que sella la suerte del recurso.
Ante la ausencia de terceros que pudieren exponer sobre la mecánica del hecho (vgr. tono de voz utilizado, distancia con el oído de la paciente, etc.), entiendo que las reglas de la sana crítica indican que la intencionalidad de la pregunta “¿querés que siga?” debe ser analizada indubitablemente en el contexto en el que habría sido proferida, esto es, mientras el cesanteado realizaba una práctica médica de carácter íntimo e invasivo que, como se dijo, habría resultado a todas luces innecesaria para el cuadro de salud que presentaba la paciente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso modificar la modalidad de arresto domiciliario, oportunamente impuesta a la hora de dictar la prisión preventiva, en detención efectiva en una unidad carcelaria.
Para así resolver, la A-Quo optó por hacer lugar a la petición de la Fiscal de grado a cargo del caso tras considerar que, luego de su primera intervención, la situación del imputado había sufrido modificaciones que justificaban dicha decisión, en tanto debían tenerse en cuenta las recientes imputaciones realizadas por un Juzgado de la Provincia de Buenos Aires, por los delitos de abuso sexual simple, agravado por ser cometido por el encargado de la educación y guarda de la víctima, y de corrupción de menores, agravado por haber sido cometido por el encargado de la educación y guarda de la víctima, reiterado en dos hechos.
Ahora bien, en su oportunidad, al momento de expedirnos sobre la pertinencia de la prisión domiciliaria del encartado consideramos que, tanto los testimonios oportunamente recabados por la Fiscalía, como los archivos de imagen y video que ya habían sido hallados en los dispositivos móviles del encartado –y que habían sido previamente compartidos por aquél–, permitían, en su conjunto, tener por acreditada, con el grado de provisionalidad propio de esta instancia procesal, tanto la materialidad de los hechos investigados –los que, prima facie, podrían subsumirse en los tipos penales de producción y distribución de pornografía infantil y tenencia de arma de guerra y de uso civil, conforme lo normado por los arts. 128 y 189 bis del Código Penal– como la autoría del imputado en aquellos.
Puesto a resolver, consideramos que las mencionadas imputaciones tramitadas en la Justicia de la Provincia implican una variación en la situación procesal global del aquí imputado y un aumento concreto del riesgo de fuga (art. 170 CPPCABA), en la medida en que —tal como lo destacara la magistrada de grado—, en caso de recaer condena, y de que se lleve a cabo una eventual unificación, la pena a imponer no podría ser dejada en suspenso y estaría, por lo demás, bastante alejada del mínimo de tres años de prisión, teniendo en cuenta los parámetros fijados por el artìculo 55 del Código Penal y los delitos que se le atribuyen en ajena jurisdicción.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la Querella.
La presente investigación se inició con las conductas que habría llevado el encartado en perjuicio de su hija y que "prima facie" constituirían la contravención prevista en el artículo 53 en función del artículo 53 bis, incisos 5 y 8 del Código Contravencional.
El Fiscal citó a la denunciante con el objeto de tomarle declaración testimonial, y toda vez que el episodio relatado por ésta configuraba el delito de abuso sexual agravado previsto en el artículo 119, inciso b, del Código Penal, solicitó la declinación de competencia en razón de la materia en favor de la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional
La Magistrada hizo lugar al pedido del Fiscal y declaró la incompetencia para seguir interviniendo.
Posteriormente, la denunciante junto con su letrada patrocinante presentaron un escrito solicitando el cambio de calificación legal y la declaración de competencia de este fuero, para entender en la presente pesquisa.
En dicha presentación, solicitó que se declare la competencia de ese Juzgado para entender en la presente causa, en virtud de lo normado por el artículo 129 de la Constitución Nacional y del precedente Bazán, y, por ser el Juzgado que ha descripto una actuación por parte de los órganos de la ciudad que permite tener reunidos, "prima facie", elementos suficientes para llevar adelante una acción contra el aquí encartado.
El Magistrado interinamente a cargo de la Judicatura local, por su parte, recalcó -en relación al pedido de la pretensa Querellante- que la Jueza que lo había precedido en la subrogancia del Juzgado ya había declarado la incompetencia para intervenir en la presente y que, en virtud de ello, y sin perjuicio del escrito presentado por la Querella, correspondía remitir la investigación a la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Nación, a fin de que desinsaculara el Juzgado que debería continuar con el trámite, lo que según constancias obrantes en el legajo ya se había cumplido.
A consecuencia de ello, la denunciante interpuso junto con su letrada patrocinante un recurso de apelación.
En esa oportunidad reiteró los extremos del artículo 129 de la Constitución Nacional- y del precedente Bazán (fallo 342:509), y entendió que la resolución resultaba contradictoria con el precedente “Giordano”, dictado el 25 de octubre de 2019 por el Tribunal Superior de Justicia, en el marco del cual se estableció que “La determinación del tribunal competente no debe sujetarse en demasía a consideraciones de derecho de fondo que atañen al concurso de leyes penales o bien a la configuración del tipo delictivo, pues en tanto quede salvaguardada la garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional –como ocurre con la solución que se solicita–, las normas que rigen el caso ‘admiten un margen de distinción para los supestos en que su aplicación rigurosa contrariara el propósito de la mejor, más expedita y uniforme administración de justicia’”.
Así, esa parte consideró que de acuerdo con la reciente jurisprudencia, los Jueces que integran el Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires son quienes constitucionalmente deben ejercer las competencias en cuestión, mientras que la Justicia Nacional ordinaria sólo ejercerá, de manera transitoria, y en tanto órgano remanente, aquellas competencias que aun no hayan sido transferidas.
En ese sentido, entendió que correspondía hacer primar un criterio que privilegie un servicio de justicia eficiente y que, en esa medida, era conveniente mantener la radicación de las actuaciones en el Poder Judicial de la Ciudad toda vez que la denunciante realizó una declaración en la sede de la Fiscalía, en la que relató hechos que constituyen un abuso sexual, y que fue justamente ese órgano, perteneciente a la Justicia de la Ciudad, el primero en intervenir en ese acto, y en tomar conocimiento de ese hecho.
Finalmente, agregó que tanto los hechos nuevos como los declarados inicialmente debían ser analizados en conjunto, dando cuenta del contexto de violencia de género en el que se inscribieron, y de la periodicidad y sistematicidad de los abusos que la damnificada sufrió por parte de su progenitor y que, en razón de todo eso, era imperioso continuar con el trámite de la presente investigación sin dilaciones.
Sin embargo, puestos a resolver cabe destacar que el remedio intentado se dirige contra una decisión que remite a otra ya dictada anteriormente, por lo que no resulta recurrible.
Ello así, pues la parte recurrente no impugnó oportunamente la decisión en la que la Magistrada de grado dispuso declarar la incompetencia de ese Juzgado para seguir entendiendo en las actuaciones, sino que, al tomar noticia de esa decisión, realizó una presentación en el marco de la cual solicitó que se declare la competencia de este fuero para entender en la presente pesquisa.
O sea, que lo que la recurrente intentó impugnar ya había quedado firme al momento en que interpusieron el recurso.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la Querella.
Sin perjuicio de ello, considero necesario dejar sentada mi opinión que el presente caso debió haber continuado sustanciándose en esta justicia, teniendo en cuenta que el delito previsto por el artículo 119 del Código Penal forma parte del catálogo de competencias materiales de esta Ciudad –conforme lo normado por el artículo 129 de la Constitución Nacional y el artículo 6 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires–, y por la voluntad manifiesta en ese sentido de la víctima.
No obstante, las razones formales consistentes en que el recurso de apelación se dirigió contra una decisión que se encontraba firme, y de economía procesal, dada la oportuna remisión de testimonios a la Justicia Nacional ordinaria, motivan mi decisión.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Jueza de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de la prisión preventiva efectuado por la Fiscalía y ordenar la inmediata libertad del imputado, e imponer al mismo medidas restrictivas mientras dure el proceso.
El Fiscal de grado sostuvo que se encuentran acreditados tanto el peligro de fuga como el entorpecimiento de la investigación, toda vez que el encausado ya ha viajado intempestivamente a España, lo que lo lleva a pensar que podría profugarse para evitar el accionar de la justicia.
Sin embargo, respecto al riesgo de fuga del imputado, en el presente proceso, no podemos soslayar que el encausado tiene domicilio cierto y propio, cuenta con una actividad y ocupación laboral cierta y determinada, y además, mantiene lazos persistentes con quienes integran su entorno familiar. Es decir, al tenerse acreditado un domicilio fijo y estable donde se encuentran sus pertenencias, actividades laborales habituales y lazos familiares continentes, entendemos, como sostiene la Jueza de grado, que en autos concurren los elementos objetivos necesarios que permiten inferir que el acusado cuenta con un arraigo que lo sujeta a permanecer en situación de ser habido a los efectos del presente proceso, circunstancia que no se encuentra afectada por el hecho de que el nombrado haya viajado repentinamente, en determinada oportunidad, al exterior, posibilidad que puede ser neutralizada eventualmente disponiendo la prohibición de salir del país.
Finalmente, respecto a la conducta del imputado, en este u otros procesos, no surgen de estos actuados elementos que puedan ser evaluados en forma negativa, que acrediten comportamientos que lleven a presumir que el encausado no ha de someterse al presente proceso y las obligaciones procesales que en consecuencia se le impongan.
Tales extremos nos llevan a concluir que en el caso tampoco se encuentran acreditados los parámetros exigidos por el artículo 170 del Código Procesal Penal, para la procedencia de la prisión preventiva.

En el caso, corresponde rechazar “in limine” el recurso de apelación, en subsidio al de reposición, articulado por la Defensa (art. 275 Código Procesal Penal de la Ciudad).
En efecto, tal como surge de la compulsa del legajo, la suspensión del juicio a prueba acordada por la Fiscalía y el encausado, junto a su Defensa, presentada ante la Magistrada de grado, se hallaba expresamente supeditada a la inexistencia de antecedentes penales del causante.
Así las cosas, frente a la constatación de que el imputado registraba con fecha 25/2/2008 la suscripción de una “probation” anterior, en el marco de la causa nº 13.689/2007, seguida en orden al delito de abuso sexual con acceso carnal en grado de tentativa que luego fue revocada, por lo cual, tras sustanciarse el debate, fue condenado a la pena de tres años de prisión en suspenso, el Fiscal desistió de su petición ante la Jueza, a tenor de lo preceptuado sobre la materia por el artículo 76 ter, último párrafo, del Código Penal, y requirió de juicio los actuados.
En efecto, el decreto mediante el cual la Jueza de grado tuvo presente el desistimiento de la suspensión del proceso a prueba por parte del Fiscal y, en atención a ello, dispuso correr vista a la Defensa del imputado por el término de ley, no se encuentra previsto en el Código Procesal Penal como un acto pasible de ser recurrido, sino que se erige como un temperamento de exclusivo resorte jurisdiccional en virtud de haberse dictado a los fines ordenatorios del proceso.
De este modo, se advierte que la Magistrada no dictó un auto de mérito por el cual resolviera rechazar la “probation”, un recurso de apelación, puesto que no se expidió sobre el fondo del asunto, ni realizó un juicio de valoración respecto de la opinión Fiscal, sino que se limitó a tener presente la manifestación del titular de la acción de dejar sin efecto la petición oportunamente formulada.
En suma, no advirtiéndose la existencia de un temperamento de mérito pasible de ser recurrido, el remedio habrá de rechazarse sin más.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de primera instancia, mediante la cual se decidió prorrogar la prisión preventiva decretada respecto del imputado, hasta la sustanciación del juicio oral y público.
Conforme las constancias del expediente, los eventos endilgados al acusado fueron tipificados como constitutivos de los delitos previstos por los artículos 131, 119, 42 y 44, del Código Penal, “grooming” y abuso sexual de un menor de edad, en grado de tentativa (hecho 1), artículo 131 del Código Penal, “grooming”(hecho 2), y artículo 119, inciso “a” y “f”, del Código Penal, abuso sexual de un menor de edad (hecho 3). Sin perjuicio de ello, lo cierto es que la calificación legal es provisoria, por lo que puede ser modificada a lo largo del proceso.
La Defensa sostuvo que el decisorio cuestionado afectó los principios de razonabilidad y proporcionalidad, en tanto se había prorrogado el encierro preventivo, en exceso del límite temporal que le sería propio, la culminación de la investigación preparatoria. Precisó que, con la presentación del requerimiento de elevación a juicio, a su criterio, precluyó el plazo por el cual podía mantenerse. En segundo lugar, afirmó que el Magistrado convalidó la existencia de riesgos procesales que, a su juicio, no subsistirían. En ese sentido, expresó que el peligro de entorpecimiento del proceso vinculado a la declaración de las víctimas era inexistente. Por lo demás, señaló que no se explicó por qué una medida menos gravosa, como el arresto domiciliario, no podía asegurar cualquier riesgo residual.
Sin embargo, corresponde indicar, respecto de los agravios introducidos por el recurrente, que no advertimos que los riesgos que motivaron el dictado de la medida cautelar en trato, y su prórroga, hayan desaparecido, como pretende esa parte.
En este sentido, en las anteriores intervenciones de esta Cámara, en las que se analizó el encierro preventivo que nos ocupa se ha dicho, entre otras cuestiones, que no podía descartarse que el imputado intentase amedrentar al menor damnificado del evento sindicado como “1”, así como tampoco que lo hiciera sobre los restantes niños víctimas, respecto de quienes, inicialmente, se desconocían sus datos, pero que al momento de prorrogarse la medida cautelar ya estaban individualizados, damnificados de los eventos consignados como “2” y “3” en el requerimiento de elevación a juicio. En la misma línea, se indicó, también, que similar conducta podría ser desplegada por el acusado sobre los testigos del hecho “1”.
De modo que, a partir de lo expuesto, se advierte que el peligro de entorpecimiento del proceso aludido, no ha sido superado en absoluto, aun cuando es cierto que el menor damnificado por el evento “1”, no debe deponer en el marco del debate. En efecto, nótese que el Ministerio Público Fiscal solicitó que se citase a declarar en el juicio oral a los otros dos niños, víctimas de los hechos “2” y “3”, prueba que fue admitida por el “A quo”. Lo mismo cabe señalar respecto de los testigos vinculados al suceso “1”, entre ellos, los familiares del menor.
Por lo demás, cabe aclarar que el dictado de una prisión preventiva se justifica en la necesidad de neutralizar riesgos procesales que podrían hacer peligrar el normal desarrollo del proceso, en su totalidad, y no exclusivamente la etapa de la investigación preliminar. Precisamente, los peligros que se pretenden evitar, y en esa medida, legitiman un encierro preventivo, son el riesgo de fuga y el de entorpecimiento del proceso, y ambos, ciertamente, pueden subsistir hasta la sustanciación del debate.
Finalmente, resta mencionar, que, en autos, en las intervenciones previas de esta alzada, ya se ha indicado también, que una medida menos gravosa, incluso en tiempos de aislamiento social preventivo obligatorio, no neutralizaría la posibilidad de que el acusado intente amedrentar a la víctima o a testigos.
Por lo tanto, se impone confirmar el resolutorio puesto en crisis, en cuanto fuera materia de recurso.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declinar su competencia, y en consecuencia, mantener la competencia de este Fuero para entender en estas actuaciones.
La Defensa se agravia de la decisión de la "A quo" que acogió favorablemente el planteo del Ministerio Público Fiscal y declinó la competencia a favor de la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional por entender acreditado "prima facie" la comisión de los delitos de abuso sexual en concurso ideal con el delito de lesiones leves agravadas por el vínculo.
En el presente, si bien se dio intervención a este Fuero por la posible configuración de la conducta de lesiones leves agravadas, el Fiscal consideró que los hechos denunciados también encuadraban en la figura de abuso sexual simple, y que al no haberse transferido aún este último delito al fuero de la Ciudad, la investigación excedía el marco de competencia del fuero. Consideró que se tornaba operativo el estándar fijado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos pronunciamientos -Fallos 295:114; 305:1105; 308:487, “L., V. G. s/lesiones dolosas, Competencia nº978. XLIV, entre otras- según el cual, a la hora de resolver contiendas negativas de competencia ante hechos cometidos en una misma “unidad de acción” o con “estrecha vinculación”, correspondía la intervención de la Justicia Nacional por ser el fuero de competencia “más amplia”.
Sin embargo, entendemos que la declaración de incompetencia dictada ha sido prematura.
Es que asiste razón al Fiscal ante Cámara cuando sostiene que la calificación de los hechos como constitutivos del delito de abuso sexual simple, no se encuentra precedida de una adecuada investigación.
En efecto, con el acervo probatorio conformado hasta el momento, no puede afirmarse de forma circunstanciada la significación o carácter sexual que habría tenido la conducta desplegada por el acusado; por el contrario, parece vislumbrarse la eventual comisión de otras figuras que integran la competencia del fuero local.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declinar su competencia, y en consecuencia, mantener la competencia de este Fuero para entender en estas actuaciones.
La Magistrada acogió favorablemente el planteo del Ministerio Público Fiscal y declinó la competencia a favor de la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional por entender acreditado "prima facie" la comisión de los delitos de abuso sexual en concurso ideal con el delito de lesiones leves agravadas por el vínculo.
La Defensa se agravia por entender que el hecho denunciado no podía ser encuadrado en el delito de abuso sexual simple. Consideró que el Fiscal tomó un fragmento aislado de la declaración de la presunta víctima, descontextualizando así su testmonio, para fundar la declinatoria de competencia. Agregó que si aquél hubiera advertido en el relato de la denunciante algún indicio que evidenciara que ella había sido víctima de un delito contra su integridad sexual, se debió haber conducido la entrevista en tal dirección, lo que tampoco hizo, y sostuvo que el representante de la vindicta pública activó la investigación de un delito cuya acción penal que nunca fue instada por la parte afectada, tal como lo exige el artículo 72, inciso 1º, del Código Penal, en virtud de tratarse de un delito dependiente de instancia de la parte damnificada.
En efecto, en el dictamen fiscal que postuló la incompetencia, como así también en la resolución de la "A quo", ambos refieren que se encontraría acreditada "prima facie" la comisión del delito de abuso sexual por parte del acusado, sin embargo, lo cierto es que no queda claro a qué plataforma fáctica se refieren.
Ellos así, pues el Fiscal, por una parte, parece hacer referencia a tocamientos con carácter sexual, lo que encuadraría en el artículo 119, 1º párrafo del Código Penal, pero luego la Jueza, en su decisión hace referencia al artículo 119, tercer párrafo de ese cuerpo, lo que presupone una base fáctica completamente distinta, porque para imputarle este tipo penal en particular, la Jueza estaría presuponiendo que se hallaría acreditado que el imputado habría, por lo pronto, intentado acceder carnalmente a la denunciante.
En esta misma línea, llama la atención cómo al momento de la intimación de los hechos, el Fiscal no hizo mención alguna al imputado de una acusación por presunto abuso sexual. Tampoco se explica por qué si al tomarle declaración testimonial a la víctima la Fiscalía evidenció en el relato de los hechos la presunta comisión de un delito contra la integridad sexual, no decidió ahondar en este punto y consultarle a la víctima si el imputado la había agredido sexualmente, o si las agresiones físicas habían sido para doblegar su voluntad y obligarla a mantener relaciones sexuales.
Cabe señalar que el Tribunal Superior de la CABA en la reciente sentencia del 11/02/2020, in re “Incidente de competencia en autos NN, NN s/ amenazas s/ conflicto de competencia I”, expte. nº 16671/19, los jueces jueces Inés M. Weinberg y Santiago Otamendi han dicho en su voto que: “La declaración de incompetencia dispuesta por la juez a cargo del Juzgado en lo Penal, Contravencional y de Faltas n° 16 resulta prematura al no estar precedida de una mínima investigación por parte de la fiscalía que habilite una eventual subsunción de los hechos en normas del Código Penal que resulten ajenas a la competencia material de esta ciudad.
En este sentido, la declinatoria de competencia resulta a todas luces prematura, sin perjuicio de lo que resulte de una posterior y profunda investigación

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso declinar su competencia, y en consecuencia, mantener la competencia de este Fuero para entender en estas actuaciones.
La Magistrada acogió favorablemente el planteo del Ministerio Público Fiscal y declinó la competencia a favor de la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional por entender acreditado "prima facie" la comisión de los delitos de abuso sexual en concurso ideal con el delito de lesiones leves agravadas por el vínculo.
La Defensa se agravia por entender que el hecho denunciado no podía ser encuadrado en el delito de abuso sexual simple. Consideró que el Fiscal tomó un fragmento aislado de la declaración de la presunta víctima, descontextualizando así su testmonio, para fundar la declinatoria de competencia. Agregó que si aquél hubiera advertido en el relato de la denunciante algún indicio que evidenciara que ella había sido víctima de un delito contra su integridad sexual, se debió haber conducido la entrevista en tal dirección, lo que tampoco hizo, y sostuvo que el representante de la vindicta pública activó la investigación de un delito cuya acción penal nunca fue instada por la parte afectada, tal como lo exige el artículo72, inciso 1º, del Código Penal, en virtud de tratarse de un delito dependiente de instancia de la parte damnificada.
Así las cosas, sin perjuicio de que estemos aquí ante la figura típica del abuso sexual, prevista en el artículo 119 del Código Penal, o bien, se trate únicamente de unas lesiones agravadas por el vínculo -conforme los artículos 80, 89 y 92 del mentado código de fondo-, considero que esta Justicia en lo Penal, Penal Juvenil, Contravencional y de Faltas es competente para seguir entendiendo en la investigación, en cualquier escenario.
Ello así, porque, en el caso que nos ocupa, nos encontramos ante dos posibles hipótesis de la verdad de los hechos, y ambas versan sobre delitos de competencia material de esta ciudad, independientemente de que, a la fecha, uno de ellos aún no ha sido formalmente transferido.
En esta tesitura, he de destacar que la competencia material de la Ciudad de Buenos Aires para juzgar delitos es propia por mandato constitucional -artículos 129 de la CN y 6 de la CCABA-, por lo que no luce acertado renunciarla automáticamente en favor de una justicia que, irrevocablemente, está destinada a desaparecer (CN 23078/19-0, “Incidente de apelación en autos H, G. s/ art. 89 y 149 bis CP rta. 13/08/19”).
En este sentido, entiendo que el criterio para decidir las cuestiones de competencia debe edificarse aplicando en la presente causa, la construcción lógica que fue sentada por el Máximo Tribunal de la república en los últimos precedentes dictados respecto de la materia (“Corrales”, “Nisman” y “Bazán”, entre varios otros).
En efecto, la interpretación propuesta invierte la lógica que considera que una ley específica otorga taxativamente la competencia que se puede asumir por un poder local, y realza, por el contrario, aquella exégesis según la cual no son las leyes dictadas las que otorgan la competencia a este fuero local, sino que, antes bien, estas competencias corresponden, primigeniamente, a esta Ciudad, en tanto nacen de la Constitución Nacional y local, y de la autonomía que la misma le confiere a la CABA y, por lo demás, no han sido delegadas al Estado Nacional. En esa medida, los convenios de transferencia cumplen, simplemente, un rol de organización.
Entonces, cuando de intervención por parte del poder judicial se trate, corresponde afirmar que, siempre que no estemos ante un caso de interés federal, la competencia para entender en el asunto ha de ser, exclusivamente, local. Y, en el caso que nos ocupa, estamos en condiciones de afirmar que no nos hallamos ante un conflicto que involucre cuestiones federales sino, antes bien, frente a uno netamente ordinario, de vecinos de esta ciudad, que reclama, por ello, la intervención propia de esta justicia local.
Por tanto, la omisión o la mora de los poderes constituidos de cumplir el mandato constitucional, no puede desplazar "per se" la intervención de los únicos jueces naturales posibles en esta causa, que son los de este fuero Penal, Penal Juvenil, Contravencional y de Faltas, incluso respecto de delitos en relación a los cuales ha cumplido con la voluntad del constituyente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al pedido de eximición de prisión del encartado.
Puesto a resolver, en primer lugar entiendo pertinente recordar que para resolver la cuestión planteada corresponde remitirse a los artículos 170 y 171 del Código Procesal Penal de esta Ciudad que regulan el peligro de fuga y el entorpecimiento del proceso respectivamente.
Respecto al segundo supuesto, cabe señalar que imputado le envió mensajes a la damnificada con el objetivo que retire la denuncia que ésta había formulado contra él. Específicamente, le habría preguntado si lo iba a mandar en “cana” (sic) y cuando ella le dijo que sí, él le respondió que borre los mensajes, que no lo mandara en “cana” y que no hiciera “boludeces” (sic). Una situación similar habría ocurrido a los pocos días del suceso descripto.
Se colige de lo expuesto que la libertad del imputado implica un peligro para la principal testigo y afectada en esta causa; situación que se habría visto cristalizada luego de que fuera radicada la denuncia que diera origen a esta causa, cuando el encausado, violando la prohibición de contacto que pesaba sobre aquél, habría abusado sexualmente de la denunciante.
A mayor abundamiento, corresponde recordar que nos encontramos ante un caso de violencia contra la mujer y, en consecuencia, debe analizarse desde la óptica de la normativa supranacional y local que regula estos supuestos. En ese sentido, no hay discusiones en torno a considerar que la violencia contra el género femenino implica la afectación a un derecho humano; motivo por el cual, este caso debe resolverse teniendo en cuenta dicha máxima.
No huelga señalar que la República Argentina se comprometió internacionalmente en combatir la violencia contra las mujeres y, en el marco de la obligatoriedad de la debida diligencia ordenada a los diferentes actores del proceso penal, la medida puesta en crisis no se advierte como errada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la declaración de incompetencia en favor de la Justicia Nacional.
Al respecto, no se encuentra discutido en la presente causa la conexidad existente entre los eventos endilgados, ni que debe ser un único tribunal el que tenga a su cargo la investigación. La cuestión a decidir gira en torno a determinar cuál es la jurisdicción —la Nacional en lo Criminal y Correccional, o la local— que debe hacerlo.
Cabe señalar que los hechos atribuidos fueron subsumidos "prima facie" como constitutivos de los delitos previstos en los artículos 89, agravado en función de los artículos 80 y 92 (un hecho); artículo 189 bis, inciso 2°(un hecho); artículo 239 (tres hechos) y artículo 119, tercer párrafo (un hecho) del Código Penal.
Ello así, es menester precisar que todos los tipos penales tenidos en consideración (a excepción del abuso sexual —art. 119, tercer párrafo, CP—) son de competencia del fuero local.
Puesto a resolver, cabe referir que es el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad quien define las contiendas de competencia por conexidad entre el fuero Nacional en lo Criminal y Correccional y el local, por lo que entendemos que, por una cuestión de economía procesal, resulta conveniente plegarnos al criterio establecido por ese tribunal en el Expediente N° 16368/19 (“Incidente de competencia en autos G, H. O y otros s/ infr. art. 89, CP, lesiones leves s/ conflicto de competencia I”, rto. 25/10/2019) a los efectos de resolver supuestos como el de autos.
Allí se sostuvo que: “…los jueces que integran el Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires son quienes constitucionalmente deben ejercer las competencias en cuestión, mientras que la justicia nacional ordinaria sólo de manera transitoria ejercerá, en tanto órgano remanente, aquellas que aún no han sido transferidas. Estos ‘órganos jurisdiccionales con competencia no federal con asiento en esa ciudad’ de distinta naturaleza (unos nacionales, otros locales) tienen potencialmente la misma competencia, pero coyunturalmente ésta se halla dividida en función de los convenios vigentes de transferencias. No obstante, en caso de que se deba resolver un conflicto como el del sub lite y que sea necesario atribuir el conocimiento de la causa a un solo magistrado, este deberá decidir sobre la totalidad de los delitos imputados de competencia ordinaria, con independencia de la delimitación trazada por los convenios”.
En consecuencia, no estando discutido en autos —como se dijo— la conexidad existente entre los eventos denunciados, ni que debe ser un único tribunal el que debe intervenir; en virtud del criterio aludido, y teniendo en cuenta que la investigación tuvo su origen en el fuero local y que la mayor parte de los delitos en los que fueron subsumidos los hechos son de su competencia, corresponde confirmar la resolución recurrida.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar a la declaración de incompetencia en favor de la Justicia Nacional.
En efecto, conforme se desprende de las presentes actuaciones, los hechos atribuidos al imputado fueron subsumidos "prima facie" como constitutivos de los delitos previstos en los artículos 89, agravado en función de los artículos 80 y 92 (un hecho); artículo 189 bis, inciso 2°(un hecho); artículo 239 (tres hechos) y artículo 119, tercer párrafo (un hecho) del Código Penal.
Ahora bien, respecto a la incompetencia peticionada por la Defensa, entiendo que la investigación debe continuar radicada en este fuero, ya que es el competente para continuar interviniendo en ella.
Si bien no desconozco que el delito de abuso sexual, previsto en el artículo 119, tercer párrafo del Código Penal, no se encuentra previsto en las Leyes N° 25.752; 26.357 y 26.702 (en su redacción previa a la modificación dispuesta por la Ley 27.352, ya que la versión actual fue dictada mediante una Ley posterior), lo que indica que los magistrados no estarían –en principio– facultados para intervenir en el trámite de su investigación. Sin embargo, no parece razonable aguardar a que el Poder Legislativo Nacional ultime la transferencia de las competencias jurisdiccionales a la esfera local para intervenir en el tratamiento de todos los delitos ordinarios que "prima facie" se cometan en el territorio.
A mayor abundamiento, me permito destacar que la competencia material de la Ciudad de Buenos Aires para juzgar delitos, es propia por mandato constitucional (arts. 129 de la C.N. y 6 de la C.C.A.B.A.), por lo que no luce acertado renunciarla automáticamente en favor de una justicia que irrevocablemente está destinada a desaparecer.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, establecer que para los montos de indemnización por daño moral ($170.000 para cada una de las víctimas y $58.000 para cada uno de los progenitores), debe fijarse una tasa de interés del 6% anual desde el mes de agosto de 1995 -en que ocurrió el primer episodio de abuso sexual en la escuela pública- hasta el 01/08/2005 -fecha de la demanda-, y desde allí hasta el efectivo pago el promedio que resulte de las sumas líquidas que se obtengan de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina y de la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina (comunicado 14.290), conforme la doctrina plenaria en la causa “Eiben Francisco c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración) Expte. 30370/0”.
En efecto, corresponde tratar el agravio de la parte actora que, de acuerdo con el criterio del Tribunal Superior de Justicia, no fue abordado por la Sala II de la Cámara. Esto es, que el Juez de grado aplicó el plenario “Eiben” fijando la tasa de interés prevista allí para valores actuales, a pesar de que, a criterio de los actores, el monto indemnizatorio reconocido se corresponde con valores históricos.
En el recurso de apelación, los demandantes sostienen que esos montos reflejan valores históricos porque el destinado a las víctimas ($170.000) coincide con el reclamado en la demanda y el dirigido a los progenitores ($45.000, elevado por la Cámara a $ 58.000) es incluso menor, pese a que transcurrieron diez (10) años. Añaden que el aumento generalizado de precios habido durante ese lapso hace que sea imposible mantener esos mismos importes como valores actuales.
Creo que les asiste razón en este punto. En efecto, la comparación entre las sumas reclamadas y las reconocidas permite inferir que en la sentencia el daño fue cuantificado con sujeción a los montos originalmente demandados, sin brindarse ninguna razón para explicar por qué se fijó la tasa prevista en el plenario “Eiben” para valores actuales. Indudablemente, la pérdida del valor de la moneda producida en esos diez (10) años -del 2005 al 2015- impide considerar aquellos importes como valores vigentes a la fecha de la sentencia.
Ahora bien, dado que los abusos ocurrieron en el año 1995, es decir, diez (10) años antes de iniciarse este proceso, y que los actores no indicaron ni -menos aún-demostraron que los montos reclamados reflejaban valores acordes al momento de los hechos, es razonable interpretarlos como vigentes a la fecha de la demanda.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, y en consecuencia, establecer que la fórmula de intereses fijada para el monto de indemnización por daño psíquico, con la elevación efectuada por la Sala II de la Cámara ($97.800 para cada una de las víctimas), como valor actual -vigente a la fecha de la sentencia de grado-; aclarándose que -en que ocurrió el primer episodio de abuso sexual en la escuela pública- los intereses a la tasa del 6% anual corren partir del mes de agosto de 1995.
En efecto, corresponde tratar el agravio de la parte actora que, de acuerdo con el criterio del Tribunal Superior de Justicia, no fue abordado por la Sala II de la Cámara. Esto es, que el Juez de grado aplicó el plenario “Eiben Francisco c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración) Expte. 30370/0” fijando la tasa de interés prevista allí para valores actuales, a pesar de que, a criterio de los actores, el monto indemnizatorio reconocido se corresponde con valores históricos.
La Sala II de la Cámara unió el resarcimiento por daño psíquico con el de gastos de tratamiento psicológico y elevó el monto unificado a ciento cinco mil pesos ($105.000) para cada una de las víctimas.
Para determinar la actualidad o no del monto reconocido por daño psíquico luego de la elevación efectuada por la Sala II y, en consecuencia, si fue correcta o incorrecta la aplicación que se hizo del plenario “Eiben” en este punto, creo necesario separar lo que esa Sala unió.
En ese sentido, puede observarse que dicha Sala fundó la elevación del monto único en la insuficiencia de justipreciar el daño basándose solamente en el porcentaje de discapacidad dictaminado por la perita. De las probanzas de autos, es razonable inferir que la valuación de el rubro de gastos de tratamiento psicológico ($7.200 para cada víctima) fue convalidada, deduciéndose de ello que el monto por daño psíquico fue elevado a noventa y siete mil ochocientos pesos ($97.800) para cada una de las víctimas, es decir, un valor nominal considerablemente superior al reclamado en la demanda, aun si se hiciera abstracción de las diferencias de porcentajes de incapacidad.
Por lo expuesto, y dado que no existen motivos para pensar que el nuevo monto no se corresponda con valores vigentes al momento de la sentencia de grado, considero que el agravio de falta de actualidad y errónea aplicación del plenario “Eiben”, en lo que respecta al daño psíquico, debe ser rechazado. Ello, sin perjuicio de aclarar que el primer episodio de abuso ocurrió en el mes de agosto de 1995 y, por tanto, es de ese mes que deben computarse los intereses a la tasa pura del 6% anual.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, establecer que para el monto de resarcimiento de gastos de tratamiento psicológico ($7.800 para cada una de las víctimas) ha de fijarse, desde el 15/06/2010 -fecha del dictamen pericial- y hasta el efectivo pago, el promedio que resulte de las sumas líquidas que se obtengan de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina y de la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina (comunicado 14.290).
En efecto, corresponde tratar el agravio de la parte actora que, de acuerdo con el criterio del Tribunal Superior de Justicia, no fue abordado por la Sala II de la Cámara. Esto es, que el Juez de grado aplicó el plenario “Eiben Francisco c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración) Expte. 30370/0” fijando la tasa de interés prevista allí para valores actuales, a pesar de que, a criterio de los actores, el monto indemnizatorio reconocido se corresponde con valores históricos.
En el recurso de apelación ante la Cámara, la parte actora sostiene que este rubro fue cuantificado por el Juez de grado según valores vigentes al momento de la pericia de oficio y que no puede ser tomado como valor actual, es decir, vigente a la fecha de la sentencia.
Considero que le asiste razón en este punto. Tal como se mencionó expresamente en la sentencia, el costo de cada sesión de psicoterapia ($150), sobre cuyo base se calculó el monto del rubro en cuestión, fue tomado del dictamen pericial de oficio. La evidente pérdida de valor de la moneda habida entre esa fecha y la de la sentencia -dictada casi 5 años después- impide tomar aquel importe como valor vigente a la fecha de ésta.
Por otro lado, si se parte -como hizo el juez de grado- de una (1) sesión semanal durante doce (12) meses, esto hace un total de cincuenta y dos (52) sesiones, por lo que, tomando un costo de ciento cincuenta pesos ($150) por cada sesión, el importe resultante asciende a siete mil ochocientos pesos ($7.800).
A su vez, cabe señalar que exceptuar este importe de la aplicación de intereses porque “al no haberse realizado la erogación no existe privación de capital que justifique su procedencia” no resulta ajustado al plenario “Eiben”. Ello, debido a que en este se contempló, además de la indisponibilidad del capital, la pérdida de valor de la moneda por el aumento de precios. Precisamente por este motivo se previó como interés una tasa potenciada, reservándose la tasa pura del 6% anual para resarcir exclusivamente la indisponibilidad del capital durante el período en que no hay pérdida del valor real de este porque su importe se fija a valores actuales.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo por falta de acción realizado por la Defensa.
La Defensa sostuvo que de acuerdo a la descripción ensayada por el Fiscal, la imputación de ninguna manera podía considerarse como constitutiva de la figura de abuso sexual con acceso carnal, puesto que con anterioridad a la reforma legislativa de la Ley N° 27.352 los hechos ventilados no podían ser considerados de la manera en que fueron interpretados por aquél.
Sin embargo, sobre este punto, es pacífica la jurisprudencia del fuero que señala que las distintas interpretaciones que puedan hacerse de una figura penal, deben quedar reservadas para la audiencia de debate oral y público.
Así, no hay dudas que un adelantamiento de opinión no se encuentra justificado, siempre y cuando la interpretación del Fiscal sea una posible, ya que, de esa manera, no puede sostenerse válidamente que nos encontramos ante una excepción de atipicidad manifiesta (en sentido similar TSJ CABA, expte. N° 9166/12, “Incidente de apelación en autos U , S A s/ inf. art. 1, Ley 13.944 s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”).
Sin perjuicio de lo expuesto, es preciso destacar que la presunta víctima fue ofrecida como testigo por parte del Fiscal para la audiencia de debate, motivo por el cual, en el marco del plenario, podría hacer referencia a otras situaciones aún desconocidas y el hecho bajo estudio ampliado en los términos del artículo 242 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
Del cotejo realizado entre la intimación de los hechos con en el requerimiento de elevación a juicio se observa la identidad en la descripción de los hechos efectuada en la audiencia de intimación, sin embargo, en cuanto a la calificación, difiere.
En efecto, la Defensa señaló que la Fiscalía “encuentra adecuación típica en el delito de abuso sexual de una menor de trece años de edad, mediando acceso carnal, cometido por el encargado de la guarda de la víctima previsto en el artículo 119 primer y tercer párrafo e inciso b) de la misma norma del Código Penal de la Nación, según Ley N° 25.087 y producción de material de abuso sexual infantil de acuerdo al artículo 128 primer párrafo –según Ley N° 26.388”.
Tal como se observa la adecuación típica respecto al hecho difiere en cuanto a la intimada por el delito de abuso sexual.
Respecto a la cuestión aquí planteada se ha dicho que “habrá de ponderarse cada caso concreto tomando como criterio orientador el siguiente: siempre que la calificación legal aplicada por el órgano jurisdiccional difiera de la que postuló el fiscal en el acto acusatorio, violará el derecho de defensa cuando el tipo penal escogido, aún cuando a él se adecue el mismo hecho contenido en la acusación, contenga elementos descriptivos o normativos que le otorguen al suceso un alcance diferente agravando la situación del acusado, de manera tal que de haber conocido tales elementos tempestivamente habría podido refutar su aplicabilidad al caso”.
En el caso de autos el requerimiento de elevación a juicio contiene una calificación legal que implica una agravante, me refiero a su calidad de “encargado de la guarda” que no se encuentra descripta como tal en el hecho reprochado.
Dicha circunstancia no fue puesta en conocimiento del imputado al momento de ser intimado de los hechos en los términos del artículo161 del Código Procesal aplicable, ni tampoco fue citado nuevamente en los mismos términos a fin de hacerle saber la nueva calificación jurídica que la Fiscal le otorgó al hecho, vedándole la posibilidad de cuestionarla oportunamente, afectando así el derecho de defensa.
De acuerdo al precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Sircovich” (S. 1798. XXXIX, de fecha 31/10/06), con remisión al dictamen del Procurador General, se indicó que un cambio brusco del punto de vista jurídico bajo el cual se examina un suceso puede, en ocasiones, provocar indefensión por la sorpresa que se produce desde la observación de la defensa técnica. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto no hizo lugar al planteo de nulidad del requerimiento de elevación a juicio, por haber sido incluido un agravante en el tipo penal reprochado.
En efecto, la modificación de la calificación legal en oportunidad de presentar el requerimiento ha dejado al imputado en un estado de indefensión que no puede ser convalidado en tanto se ha agravado su situación procesal mediante la incorporación de una circunstancia agravante que no había sido ponderada previamente por la fiscalía.
El conocimiento de la calificación legal de la conducta bajo la que acusa el Estado tiene su proyección sobre el proceso y sirve a un ejercicio sano y plenamente abarcador del ejercicio de defensa en juicio.
El conocimiento fehaciente y certero, no sólo del hecho que se le atribuye al imputado, sino también de la calificación jurídica, es un requisito necesario e ineludible a fin de ejercer adecuadamente el derecho de defensa en juicio.
Dicho proceder de la Fiscal contraría el principio de congruencia consagrado por la garantía constitucional de la defensa en juicio y debido proceso legal, vulnerándose el art. 18 de la Constitución Nacional en tanto el imputado no pudo, durante la investigación preparatoria ni al ser intimado del hecho, efectuar su defensa respecto del sorpresivo agravante atribuido en el requerimiento de elevación a juicio. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado en cuanto declaró la incompetencia en razón de la materia respecto del hecho sucedido en esta Ciudad.
Se investiga en el presente el hecho que se subsumió bajo el tipo penal de homicidio en grado de tentativa, doblemente agravado por el vínculo y por ser perpetrado sobre una mujer mediando violencia de género, previsto y reprimido por el artículo 80, incisos 1 y 11 del Código Penal, que habría tenido lugar en el local que resulta el lugar de trabajo y actual residencia de la denunciante.
La Defensa se agravió y postuló que la incompetencia dictada resultaba prematura, de manera tal que la investigación debía profundizarse y la justicia local debía continuar interviniendo.
Sin embargo, sin perjuicio de sostener el criterio propiciado por la "A quo", y a partir de las acciones que habría desplegado el denunciado conforme se desprende de constancias de la causa, resulta posible advertir además la existencia de otros hechos que habrían sido también perpetrados por el nombrado, tales como las conductas de abuso sexual simple (art. 119 primer párrafo del CP) y robo (art. 164 CP), habida cuenta que en forma previa al intento de homicidio y mientras la denunciante se encontraba durmiendo, le habría quitado la ropa sin su consentimiento, dejándola en ropa interior, y luego del intento nombrado, se habría retirado del local comercial donde reside la denunciante, apoderándose de sus ahorros, no sin antes destruir sus pertenencias, como su teléfono celular, lo que podría configurar también la conducta de daño (art. 183 CP).
Si bien ésta última figura sí se encuentra transferida a la órbita jurisdiccional local, lo cierto es que en mérito al principio de subsidiariedad, dicha conducta podría verse desplazada por las restantes investigadas, tratándose de un único hecho, de manera tal que todas las figuras hasta aquí mencionadas, exceden la jurisdicción local, de forma tal que este fuero no posee las potestades exigidas por la ley para cumplir las funciones de jurisdicción y competencia, extremo que impone confirmar la resolución en crisis, en cuanto a las conductas mencionadas en este apartado.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación y confirmar la decisión recurrida en cuanto decidió mantener la competencia del Poder Judicial de la Ciudad para continuar entiendiendo en esta causa.
La Fiscalía encuadró las conductas a investigar en los delitos de abuso sexual en grado de tentativa y lesiones doblemente agravadas en razón del vínculo y el género y en virtud de ello solicitó la declinación de competencia en razón de la materia a favor del fuero nacional en lo criminal y correccional.
Ahora bien, con relación a los conflictos de competencia, sin perjuicio de la postura que sostuvimos anteriormente dado que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido en el fallo “Bazán” (CSJN, Fallos 342:509) que será el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires quien defina las contiendas de competencia por conexidad entre el fuero Nacional en lo Criminal y Correccional y el local, entendemos que por una cuestión de economía procesal resulta conveniente plegarnos al criterio establecido por ese tribunal en el precedente “G ” (Expte. nº 16368/19 “Incidente de competencia en autos G, H O y otros s/ infr. art. 89, CP, lesiones leves s/ conflicto de competencia I”, rto. 25/10/2019), a los efectos de resolver supuestos como el de autos.
Allí se sostuvo que: “…los jueces que integran el Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires son quienes constitucionalmente deben ejercer las competencias en cuestión, mientras que la justicia nacional ordinaria sólo de manera transitoria ejercerá, en tanto órgano remanente, aquellas que aún no han sido transferidas. Estos ‘órganos jurisdiccionales con competencia no federal con asiento en esa ciudad’ de distinta naturaleza (unos nacionales, otros locales) tienen potencialmente la misma competencia, pero coyunturalmente ésta se halla dividida en función de los convenios vigentes de transferencias. No obstante, en caso de que se deba resolver un conflicto como el del "sub lite" y que sea necesario atribuir el conocimiento de la causa a un solo Magistrado, este deberá decidir sobre la totalidad de los delitos imputados de competencia ordinaria, con independencia de la delimitación trazada por los convenios…”
Específicamente se estableció como regla de atribución lo siguiente: “… haciendo primar un criterio que privilegie un servicio de justicia eficiente que atienda al grado de conocimiento e intervención ya desplegado por uno de los órganos y a la probabilidad de progreso del encuadre legal discutido (femicidio en grado de tentativa), resulta conveniente mantener la radicación de las actuaciones en el Poder Judicial de la Ciudad, el que también es competente para entender respecto de otros hechos de esta causa cuya subsunción legal no se halla controvertida y, en su mayoría, corresponden a su conocimiento”.
No está discutido en autos la conexidad existente entre los eventos endilgados al imputado en virtud de la estrecha vinculación de los hechos y que debe ser un único Tribunal el que tenga a su cargo la investigación. Asimismo, dado que la causa tuvo su origen en el fuero local, el que resulta competente para investigar el delito de lesiones leves agravado -calificación asignada, junto al delito de abuso sexual simple en grado de tentativa-; en virtud del criterio aludido "supra", corresponde confirmar la resolución recurrida y mantener la competencia del Poder Judicial de la Ciudad para continuar entendiendo en la presente causa.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación y confirmar la decisión recurrida en cuanto decidió mantener la competencia del Poder Judicial de la Ciudad para continuar entiendiendo en esta causa.
La Fiscalía encuadró las conductas a investigar en los delitos de abuso sexual en grado de tentativa y lesiones doblemente agravadas en razón del vínculo y el género, en virtud de ello solicitó la declinación de competencia en razón de la materia a favor del fuero nacional en lo criminal y correccional.
El Juez, para mantener la competencia de este fuero, sostuvo que: “…con relación al supuesto bajo estudio, el hecho de las lesiones parece... Lo mismo no puede decirse de la tentativa de abuso sexual, porque, en un primer análisis, todavía no resulta claro que se haya constatado el comienzo de ejecución de la tentativa de un delito de abuso sexual o que pueda descartarse un eventual desistimiento. En estas condiciones, ante un ilícito que resulta suficientemente acreditado para lo que exige esta etapa procesal y otro cuya tipicidad podría aparecer como dudosa, resulta adecuado que la causa continúe en el fuero que es originariamente competente para entender en los hechos no controvertidos: en el caso, el fuero local…”.
En mi opinión, corresponde confirmar la decisión apelada. En efecto, tal como señalara el Tribunal Superior de Justicia en el antecedente “Canseco”(Tribunal Superior de Justicia de la CABA, causa nro. 17650/2020, resuelta el 23/12/2020) citado por la Defensa, los elementos reunidos hasta el momento en la investigación, no permiten al menos por el momento, tener por acreditada la imputación en relación al delito de abuso sexual en grado de tentativa.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación y confirmar la decisión recurrida en cuanto decidió mantener la competencia del Poder Judicial de la Ciudad para continuar entiendiendo en esta causa.
El presente se originó en la denuncia realizada por la víctima ante el Centro de Justicia de la Mujer. La Fiscalía encuadró las conductas a investigar en los delitos de abuso sexual en grado de tentativa y lesiones doblemente agravadas en razón del vínculo y el género, en virtud de ello solicitó la declinación de competencia en razón de la materia a favor del fuero nacional en lo criminal y correccional.
Sin embargo, con los escasos elementos que obran en la causa no es posible aún determinar si se encuentran acreditados los elementos de una tentativa de abuso sexual. Sin haber oído al imputado al respecto y sin un mínimo esclarecimiento de lo sucedido que permita valorar todas las circunstancias de la conducta reprochada, debo coincidir con el Juez interviniente y con la Defensa en que la decisión de declinar la competencia a favor del fuero nacional es, por el momento, prematura.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hizo lugar a la declinatoria y, en consecuencia, declarar la incompetencia para seguir entendiendo en este proceso.
La Querella solicitó la incompetencia por entender que se trataba de abuso sexual, y no de la contravención de acoso sexual agravado por mediar desigualdad de género, como había encuadrado el Fiscal.
El Juez en su rechazo sostuvo que de la descripción del hecho no surgía que hubieran existido tocamientos o cualquier otro tipo de contacto físico entre el acusado y la denunciante, y que justamente este extremo era el que permitía diferenciar entre una situación de posible abuso sexual y de acoso. Por lo tanto, entendió que en el caso se debía descartar la primera figura.
Ahora bien, aunque es cierto que no habría existido un acto de tocamiento o acercamiento de carácter sexual -elemento típico requerido para la configuración del delito previsto por el artículo 119 del Código Penal-, no lo es menos que de la propia descripción del evento objeto de la investigación, surge que el autor habría pretendido que la denunciante le realizara “masajes en las piernas”.
Esa pretensión configura, precisamente, un acto de tocamiento que, pese a no ser en las partes íntimas del cuerpo del sujeto pasivo -o en su caso, del sujeto activo-, posee un clara connotación sexual, la que se evidencia, incluso, de la propia comparación que habría efectuado el acusado, al referirle a la denunciante que no le estaba pidiendo que le practicase sexo oral.
Sobre esta cuestión ya hemos dicho que: “Si bien supuestos clásicos son aquéllos en los que el autor efectúa el tocamiento de las partes pudendas de la víctima, lo cierto es que lo expuesto no es excluyente de otros comportamientos asimilables. En efecto, puede suceder que se trate de distintas partes del cuerpo del sujeto pasivo y que, de todos modos, ello tenga una significación sexual. En este sentido expresamente se ha dicho que ‘...no siempre el significado sexual de la aproximación depende del lugar del cuerpo del sujeto pasivo al que el autor accede con sus sentidos, sino que puede ser cualquiera cuando es aquél quien le otorga el significado sexual por la parte de su cuerpo que aproxima a la víctima (p. ej. acercamiento del miembro viril a los pies de ella), o porque subjetivamente se lo da (p. ej., pasar la mano por el cuello de la víctima)’ -Creus, Carlos, Buompadre, Jorge Eduardo, ob. citada, p. 183-….
En definitiva, para que se configure este delito, independientemente de la parte del cuerpo del sujeto pasivo que es tocada, ‘[s]e necesitan acciones que efectivamente vulneren la libertad sexual, es decir, que contradigan la voluntad expresa o presunta, o la ausencia de voluntad (consciente) de la víctima y que a la vez tengan una significación sexual tanto para el agente cuanto para la víctima o terceros (cuando la víctima carezca de discernimiento) …’ –Creus, Carlos, Buompadre, Jorge Eduardo, ob. citada, p. 184–.“ (cf. causa n° 5468-00-15, caratulada "G. B. M. D.”, rta. 10/09/2015, del registro de la Sala II).
Entonces, en tanto los sucesos denunciados configurarían "prima facie" el delito previsto por el artículo 119 del Código Penal y excediendo aquél la competencia de esta jurisdicción, corresponde declarar la incompetencia y remitir el expediente al fuero Nacional en lo Criminal y Correccional.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hizo lugar a la declinatoria y, en consecuencia, declarar la incompetencia para seguir entendiendo en este proceso.
La Querella solicitó la incompetencia por entender que se trataba de abuso sexual, y no de la contravención de acoso sexual agravado por mediar desigualdad de género, como había encuadrado el Fiscal.
El Juez en su rechazo sostuvo que de la descripción del hecho no surgía que hubieran existido tocamientos o cualquier otro tipo de contacto físico entre el acusado y la denunciante, y que justamente este extremo era el que permitía diferenciar entre una situación de posible abuso sexual y de acoso. Por lo tanto, entendió que en el caso se debía descartar la primera figura.
Ahora bien, se debe aclarar que el acto de tocamiento requerido por el tipo penal en cuestión puede ser ejecutado directamente por el autor sobre el cuerpo de la víctima, pero también se verifica en los casos en los que, por obra del autor, el sujeto pasivo lo realizara sobre el cuerpo de él. En ese sentido se ha dicho que: “…el delito [se refiere al tipo penal previsto por el art. 119, CP] se consuma cuando el autor toca el cuerpo del sujeto pasivo, o que éste realice un tocamiento en el suyo” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala VI, causa n° 50690/11 - "D., L. O." del 05/03/2014).
Ello es lo que habría sucedido en el presente. Concretamente, que el acusado -jefe de residentes del hospital-, pretendió que la denunciante -médica residente-, efectuara un acto de tocamiento sobre el cuerpo de aquél, aunque lo expuesto no se habría concretado. Y lo habría intentado valiéndose de uno uno de los medios comisivos previstos expresamente por el artículo 119 del Código Penal, esto es, el abuso coactivo de una relación de dependencia, de autoridad o poder.
Al respecto, se ha dicho que: “Se trata de una modalidad comisiva introducida a raíz de la reforma producida por la Ley N° 25.0874 que pretende involucrar casos derivados de relaciones de autoridad o jerárquicas, que colocan al autor en una privilegiada posición respecto de la víctima. Quedarían comprendidos aquellos casos en los que el autor, aprovechando una especial posición de superioridad sobre la víctima, logra su consentimiento. Pese a la inexistencia de violencia o amenazas -casos que quedarían abarcados por las modalidades ya analizadas- es la propia posición de preeminencia que, explotada con fines sexuales, permite la realización del acto de significado sexual al que la víctima accede por virtud de ese empleo coactivo de la relación” (D’Alessio, Andrés José, Código Penal de la Nación, Comentado y Anotado, 2° edición, 2009, Tomo II, p. 232/233).
En definitiva, entendemos que la descripción del evento objeto de investigación encuadrarían "prima facie" en el delito previsto por el artículo 119 del Código Penal, en grado de tentativa. Ello sin perjuicio de que lo expuesto pueda modificarse con el avance de la investigación.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que declaró la incompetencia, y remitió las actuaciones a la Justicia en lo Criminal y Correcional de la Nación.
El Fiscal solicitó la declaración de incompetencia en razón de la materia, en tanto desde su óptica los hechos denunciados configurarían el tipo penal de abuso sexual en grado de tentativa -artículo 119, párrafo 1° del Código Penal-, delito que no ha sido transferido a esta Justicia local.
La Magistrada consideró acertadas las precisiones del titular de la vindicta pública, específicamente luego de la ratificación que la denunciante realizara respecto de los hechos que en autos se encuentran siendo pesquisados.
La Defensa se agravió por entender que la decisión resultaba prematura, ya que el único elemento con el que contó el Ministerio Público Fiscal para realizar la calificación de los hechos es la declaración de la denunciante.
Sin embargo, no resulta prematuro enmarcar los sucesos descriptos por la denuciante en el tipo penal descripto, ya que conforme lo dicho por ella se encuentran presentes en autos los distintos elementos de la figura destacada: abuso sexual -intentar dar un beso-, mediando violencia -sujeción física para consumar el hecho-.
En efecto, respecto de esta figura típica la doctrina tiene dicho que “...se trata de un acto de connotación sexual distinto del de acceso carnal. Es decir, para que haya abuso sexual simple, no debe haber penetración ni su intento...Abusa sexualmente quien realiza actos corporales de tocamiento o acercamiento de carácter sexual…” (D’ALESSIO, Andrés José, “Código Penal Comentado y Anotado”, Ed. La Ley, Bs As. Tomo II, p. 160)
En este entendimiento, la calificación legal realizada de los hechos que se encuentran siendo pesquisados en autos parece acertada.
Asimismo, no se advierte que ella sea prematura, en tanto la denuncia realizada por la víctima es suficiente para ello, al menos con el grado de provisoriedad propio de la etapa en la que nos encontramos.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que declaró la incompetencia, y remitió las actuaciones a la Justicia en lo Criminal y Correcional de la Nación.
La Magistrada, para así resolver, entendió que el hecho denunciado constituía "prima facie" el delito de abuso sexual simple en grado de tentativa (art. 119, primer párrafo del Código Penal).
Sin embargo, no coincido con esta opinión. Ello así, pues intentar, abusando de la fuerza, dar un beso en el rostro o la boca, no es una conducta inequívocamente destinada a configurar un abuso sexual.
En este sentido la jurisprudencia ha sostenido que el beso no tiene un carácter objetivamente impúdico como ocurre con otras acciones (Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala V, causa n° 30.133, "B., C. s/ abuso deshonesto", resuelta el 20/9/06).
Por ello, ante este tipo de hechos, es coincidente la doctrina al sostener que es necesario evaluar las circunstancias que lo rodearon, ya que serán las particularidades del mismo las que indicarán el significado real de la acción desplegada (Reinaldi, Víctor F.; Los delitos sexuales en el Código Penal Argentino – Ley 25.087; Figari, Rubén E.; Delitos de índole sexual, Creus, Carlos; Derecho penal, Parte especial, T. 1; entre otros).
Recordemos que el artículo 119 del Código Penal tiene por objeto resguardar la integridad sexual y ese término abarca la libertad sexual que asiste a cada persona (D´Alessio, Andrés José y Divito, Mauro Antonio, Código Penal. Comentado y Anotado, Tomo II, 2° edición, editorial La Ley, Buenos Aires, año 2009, p. 223).
Con los escasos elementos que obran en la causa no es posible advertir aún si la libertad sexual de la denunciante estuvo en riesgo, tal como lo exige el tipo penal imputado. Sin haber oído al imputado al respecto y sin un mínimo esclarecimiento de lo sucedido, que permita valorar todas las circunstancias de la conducta reprochada, debo coincidir con la Defensa en que la decisión que declara la incompetencia es, por el momento, prematura. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que resolvió rechazar el planteo de incompetencia en razón de la materia requerido por la Fiscalía,
La Jueza rechazó por tercera vez la excepción de incompetencia planteada por la Fiscalía respecto del hecho denunciado, basándose en que la denunciante no habría acreditado correctamente su identidad y que el cuadro probatorio existente no cumplía con el estándar de investigación mínima que exige la CSJN para la declinación de competencia.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la denunciante ya ha tenido que presentarse ante los y las operadores y operadoras jurídicos de este fuero en una multiplicidad de ocasiones, reiterando sus datos y los hechos que denuncia. Considero que seguir convocándola para poder acreditar su identidad, resulta sobreabundante, pudiendo incurrir es una innecesaria forma de revictimización.
Sobre este punto, agrego que la denunciante manifestó que en algún momento (que no puede identificar) entre las 04.00 horas y las 08.00 horas de la madrugada (horario en que se despertó) el día del hecho, mientras que estaban durmiendo en el domicilio de A A , el denunciado aprovechando que ella se encontraba dormida se acercó y comenzó a rozar sus genitales sobre su cuerpo, como también tocó con su mano la vagina y los senos de la denunciante, aclarando que no había ropa de por medio. Dijo que en el momento no pudo reaccionar, y que al despertar, durante unos momentos lo recordaba como un sueño confuso. Sin embargo, al incorporarse un poco más y ver que él que estaba con el torso desnudo y tapándose de la cintura hacia abajo para disimular que tenía el pene erecto, tomó conciencia de lo que realmente había sucedido, y que no se trataba de un mal sueño.
Estimo que de lo manifestado con meridiana claridad por la declarante se desprende la posible comisión de un delito contra su integridad sexual, que puede ser calificado, cuanto menos, como un abuso sexual simple, de conformidad con el primer párrafo del artículo 119 del Código Penal, cuya competencia no ha sido transferida aún a este fuero, debiendo declararse la incompetencia y declinar el conocimiento de la causa en la Justicia Nacional en lo Criminal y Correccional, que transitoriamente ejerce dicha competencia.
No es ocioso señalar, que la producción de las declaraciones testimoniales señaladas por la Magistrada corre el riesgo de exceder el marco de la mínima investigación necesaria para poder conocer la competencia del ilícito que se investiga, pudiendo ser declarada nula en el fuero competente, a tenor del artículo 36 del Código Procesal Penal de la Nación, como lo refiere la parte recurrente.
Por lo tanto, considero que resulta aplicable al caso la doctrina de la CSJN referida por la Fiscalía que prevé “...cuando las declaraciones del denunciante son verosímiles y no están desvirtuadas por otras constancias de la causa, debe establecerse la competencia sobre la base de esas manifestaciones” (Fallos 308:1786 y 303:1149).
A tenor de todo lo expresado, propongo al acuerdo revocar la resolución dictada y remitir los presentes actuados a primera instancia, para que se tenga a bien disponer su remisión a la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional para que se desinsacule el Juzgado Criminal y Correccional en turno, que deberá continuar con el trámite del caso.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que asegurase de manera inmediata el acceso a una vivienda digna y adecuada al grupo familiar actor, hasta tanto se demuestre que las circunstancias de emergencia habitacional en la que se encuentra hayan sido superadas.
En efecto, el grupo familiar actor está compuesto por la actora, de 59 años, y su hijo menor, de 14 años.
La actora argumentó que era beneficiaria del programa habitacional establecido por el Decreto N° 690/06 pero que le resultaba insuficiente para cubrir sus necesidades básicas. Además, manifestó que había gestionado un aumento en sede administrativa y que le fue denegado.
La actora expresó que anteriormente residía con su pareja y padre de su hijo en una casa ubicada en la Provincia de Buenos Aires pero que en el año 2016, a raíz de las reiteradas situaciones de violencia de género y abuso sexual hacia su hijo por parte de su marido, logró abandonar dicha vivienda y mudarse a la habitación de un hotel que la alquila su hijo mayor.
En cuanto a su estado de salud, alegó que presenta complicaciones en la movilidad de sus brazos, por lo que no puede hacer fuerza y le genera dolor, debido a las secuelas de la violencia física de la que fue victima por parte de su ex esposo.
El análisis fáctico y las pruebas producidas en autos confirman que el grupo familiar actor se encuentra entre los grupos de personas de pobreza crítica que tienen acordado atención prioritaria en los planes de gobierno creados especialmente para superar esa condición (arts. 11, 17 y 31 CCABA). En los términos que emanan de la decisión del Tribunal Superior de Justicia adoptada en los autos “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘K.M.P c/ GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA)’”, Expte. 9205/12, con fecha 21/03/14, la parte actora tiene derecho a que la accionada le brinde asistencia que incluya alojamiento en las condiciones previstas en la normativa mencionada en el considerando que antecede para las víctimas de violencia doméstica y/o sexual.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que arbitre los medios necesarios a fin de incluir a la actora y a su hija en alguno de los programas habitacionales vigentes, con exclusión de aquéllos que contemplen el alojamiento en hogares o paradores. Ello, sin perjuicio de señalar que a efectos de cubrir las necesidades de la actora, el subsidio a otorgarse deberá ser suficiente para alcanzar la protección prevista en la Ley N° 1.688 y la Ley N° 4.036.
En efecto, cabe precisar que en autos el debate, en principio, se relaciona con el cumplimiento, por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, de mandatos constitucionales específicos tendientes a preservar bienes jurídicos elementales de la persona humana.
Esta inteligencia es la que otorgó incluso la Corte Suprema de Justicia de la Nación al decidir, en una temática análoga, que los derechos fundamentales “…que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada, están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Que ello significa que, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad” ("in re" “Q.C.,S.Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo s/ recurso de hecho”, Fallo 335:452, del 24/04/12).
Así, cabe señalar que partir de los elementos de juicio allegados, se encuentran reunidos los extremos necesarios para tener, en principio, por comprobada la situación de “vulnerabilidad social” de la actora –víctima de violencia de género- y de su hija –discapacitada y viítima de violencia y abusos-.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que arbitre los medios necesarios a fin de incluir a la actora y a su hija en alguno de los programas habitacionales vigentes, con exclusión de aquéllos que contemplen el alojamiento en hogares o paradores. Ello, sin perjuicio de señalar que a efectos de cubrir las necesidades de la actora, el subsidio a otorgarse deberá ser suficiente para alcanzar la protección prevista en la Ley N° 1.688 y la Ley N° 4.036.
En efecto, dentro del universo de personas en situación de vulnerabilidad social el legislador —como lo expresaron los Jueces Lozano y Conde, que en este aspecto compartía el Juez Casás, entre otros "in re" “Veiga Da Costa, Rocío c/ GCBA s/ amparo”, Expte. N°10229/13, del 30/04/14—, ha establecido un tratamiento particularizado, relacionado con la heterogénea situación de vulnerabilidad que se puede presentar, a saber, a) personas mayores y discapacitadas, tienen, entre otros, derecho a un alojamiento; y, b) el resto de las personas en esa situación tienen acceso prioritario a las políticas sociales que instrumente el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, pero dentro de este segundo grupo están en una situación privilegiada los grupos familiares con niños/as (art. 3°, Ley N° 4042) (conf. TSJCABA "in re" “K. M. P. c/ GCBA y otros s/ amparo”, Expte. Nº9205/12, del 21/03/14 y “S., M. E. c/ GCBA y otros s/ amparo”, Expte. Nº9814/13, del 15/04/14).
Así, cabe señalar que partir de los elementos de juicio allegados, se encuentran reunidos los extremos necesarios para tener, en principio, por comprobada la situación de “vulnerabilidad social” de la actora –víctima de violencia de género- y de su hija –discapacitada y viítima de violencia y abusos-.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que arbitre los medios necesarios a fin de incluir a la actora y a su hija en alguno de los programas habitacionales vigentes, con exclusión de aquéllos que contemplen el alojamiento en hogares o paradores. Ello, sin perjuicio de señalar que a efectos de cubrir las necesidades de la actora, el subsidio a otorgarse deberá ser suficiente para alcanzar la protección prevista en la Ley N° 1.688 y la Ley N° 4.036.
En efecto, de las constancias documentales aportadas a la causa, se desprende que el grupo actor esta compuesto por la amparista de 44 años y su hija de 20 años, quienes al momento de iniciar la presente acción se encontraban en inminente situación de calle.
En lo que respecta a la trayectoria habitacional, en el escrito de inicio detallo que hasta el año 2018 residieron junto a su madre y hermana, no obstante ello, informo que la convivencia era compleja por diversos episodios de malos tratos tanto hacia ella como a su hija, motivo por el cual deseaba mudarse lo mas pronto posible, lo cual, sostuvo era difícil por no contar con recursos económicos.
En el informe social surge que en agosto de 2018 logró trasladarse a otra vivienda económicamente más accesible. Señaló que el contrato de locación venció el 30/08/2020, que ha sido intimada a abandonar la vivienda por la que abonaba la suma de $14.600, habiendo acumulado deuda. Inició una exhaustiva búsqueda de alternativas habitacionales, pero carecía de recursos al efecto.
Así, la verosimilitud en el derecho surge de la subsunción de la situación de vulnerabilidad reseñada en los preceptos establecidos en la Ley N° 4.036, extremo que, en principio, encuadraría en el orden de prioridades establecido en el precedente del Tribunal Superior de Justicia “K. M. P. c/ GCBA y otros s/ amparo”, Expte. No9205/12, del 21/03/14.
El peligro en la demora resulta palmario con solo tener en consideración, que el grupo familiar estaría compuesto por una mujer sola junto a su hija con discapacidad, que no se encontrarían insertas en el mercado laboral formal, y que habrían sido victimas de violencia. Esta familia, en caso de no recibir asistencia gubernamental se encontraria, “prima facie”, especialmente en riesgo y en situación de calle.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que arbitre los medios necesarios a fin de incluir a la actora y a su hija en alguno de los programas habitacionales vigentes, con exclusión de aquéllos que contemplen el alojamiento en hogares o paradores. Ello, sin perjuicio de señalar que a efectos de cubrir las necesidades de la actora, el subsidio a otorgarse deberá ser suficiente para alcanzar la protección prevista en la Ley N° 1.688 y la Ley N° 4.036.
En efecto, y en cuanto a la situación de salud, la actora exhibió el certificado de discapacidad de su hija, de donde surge que el diagnostico de la joven es “Trastorno de la personalidad emocionalmente inestable. Problemas relacionados con la limitación de las actividades”.
La joven padece ideación suicida, por lo que permaneció internada, y tras ser externada recibe tratamiento con un medico psiquiatra y un psicólogo, además de asistir dos veces por semana a un hospital de día. Puntualizó que cuenta con un acompañante terapéutico que asiste al domicilio. Dichos tratamientos son solventados, a través de su obra social con quien mantiene una deuda. Por tales motivos, la actora sostuvo que su hija no puede permanecer sola en la vivienda por largos periodos.
Así, la verosimilitud en el derecho surge de la subsunción de la situación de vulnerabilidad reseñada en los preceptos establecidos en la Ley N° 4.036, extremo que, en principio, encuadraría en el orden de prioridades establecido en el precedente del TSJCABA “K. M. P. c/ GCBA y otros s/ amparo”, Expte. No9205/12, del 21/03/14.
El peligro en la demora resulta palmario con solo tener en consideración, que el grupo familiar estaría compuesto por una mujer sola junto a su hija con discapacidad, que no se encontrarían insertas en el mercado laboral formal, y que habrían sido victimas de violencia. Esta familia, en caso de no recibir asistencia gubernamental se encontraria, “prima facie”, especialmente en riesgo y en situación de calle.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que arbitre los medios necesarios a fin de incluir a la actora y a su hija en alguno de los programas habitacionales vigentes, con exclusión de aquéllos que contemplen el alojamiento en hogares o paradores. Ello, sin perjuicio de señalar que a efectos de cubrir las necesidades de la actora, el subsidio a otorgarse deberá ser suficiente para alcanzar la protección prevista en la Ley N° 1.688 y la Ley N° 4.036.
En efecto, de la pericia efectuada se desprende que la actora y su hija se encuentran gravemente traumatizadas, la primera por haber padecido violencia de género, y la segunda por haber padecido abuso infantil.
El experto, entendió que el abuso de la hija opero y opera, como un elemento retraumatizante para la amparista, generándole sentimientos de culpa y autoreproches. También vivencias de rabia e impotencia.
Describió que el abuso de la joven, por la temprana edad en que ocurrió, por lo reiterado y por tratarse de su padre, constituyó una situación traumática muy gravitante en el desarrollo de su personalidad, al punto de haber estructurado su psiquismo de manera anómala. Afirmó que se trata de un trastorno límite de la personalidad. Señalo que dicha situación ocasiona personalidades frágiles, con un déficit en la constitución de la identidad, con un yo lábil, con baja tolerancia a la frustración, con severas dificultades para experimentar placer, y con una fachada polisintomática. Indicó que presenta una mala evolución de su cuadro, con crisis y descompensaciones frecuentes, caracterizadas por conductas bizarras y autoagresivas de palabra y de hecho, con intentos de suicidio, y numerosas internaciones y medicaciones, todas de escasos resultados terapéuticos.
Por otro lado, resulta oportuno señalar que en el escrito de inicio se acompaño constancia de radicación de la causa sobre violencia familiar.
Así, la verosimilitud en el derecho surge de la subsunción de la situación de vulnerabilidad reseñada en los preceptos establecidos en la Ley N° 4.036, extremo que, en principio, encuadraría en el orden de prioridades establecido en el precedente del TSJCABA “K. M. P. c/ GCBA y otros s/ amparo”, Expte. No9205/12, del 21/03/14.
El peligro en la demora resulta palmario con solo tener en consideración, que el grupo familiar estaría compuesto por una mujer sola junto a su hija con discapacidad, que no se encontrarían insertas en el mercado laboral formal, y que habrían sido victimas de violencia. Esta familia, en caso de no recibir asistencia gubernamental se encontraria, “prima facie”, especialmente en riesgo y en situación de calle.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que arbitre los medios necesarios a fin de incluir a la actora y a su hija en alguno de los programas habitacionales vigentes, con exclusión de aquéllos que contemplen el alojamiento en hogares o paradores. Ello, sin perjuicio de señalar que a efectos de cubrir las necesidades de la actora, el subsidio a otorgarse deberá ser suficiente para alcanzar la protección prevista en la Ley N° 1.688 y la Ley N° 4.036.
En efecto, y respecto a la situación ocupacional y económica de la actora, refirió que antes del inicio de la pandemia se desempeñaba laboralmente en una peluquería, bajo la modalidad informal de contratación, lo cual le permitía contar con un ingreso fijo. Detalló que realiza esta labor como monotributista. Agregó que desde el inicio de la pandemia no continuo percibiendo su sueldo, por lo que comenzó a endeudarse en el pago del alojamiento, del monotributo y con la Obra Social –imprescindible para afrontar los tratamientos psíquicos y psicológicos de su hija-.
Destacó que no contaba con ningún ingreso fijo e informo que se encuentra realizando las gestiones para obtener la pensión no contributiva por discapacidad de su hija.
Así, la verosimilitud en el derecho surge de la subsunción de la situación de vulnerabilidad reseñada en los preceptos establecidos en la Ley N° 4.036, extremo que, en principio, encuadraría en el orden de prioridades establecido en el precedente del TSJCABA “K. M. P. c/ GCBA y otros s/ amparo”, Expte. No9205/12, del 21/03/14.
El peligro en la demora resulta palmario con solo tener en consideración, que el grupo familiar estaría compuesto por una mujer sola junto a su hija con discapacidad, que no se encontrarían insertas en el mercado laboral formal, y que habrían sido victimas de violencia. Esta familia, en caso de no recibir asistencia gubernamental se encontraria, “prima facie”, especialmente en riesgo y en situación de calle.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y en consecuencia, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que arbitre los medios necesarios a fin de incluir a la actora y a su hija en alguno de los programas habitacionales vigentes, con exclusión de aquéllos que contemplen el alojamiento en hogares o paradores. Ello, sin perjuicio de señalar que a efectos de cubrir las necesidades de la actora, el subsidio a otorgarse deberá ser suficiente para alcanzar la protección prevista en la Ley N° 1.688 y la Ley N° 4.036.
En efecto, cabe señalar que la Licenciada en Trabajo Social, quien elaboro el informe socio ambiental sostuvo que la actora “…ha vivenciado diversos hechos disruptivos a lo largo de su vida, como el abuso de su hija, la afección de salud mental de ésta, haber tenido que desarrollar sola las tareas de cuidado y manutención (…) Además fue víctima de violencia intrafamiliar por parte de su madre y hermana, de violencia de género. Al tiempo que atravesó y atraviesa situaciones de inestabilidad económica, todo lo cual ha impactado tanto en la salud física como mental de la entrevistada y han provocado la reducción de oportunidades y medios para construir proyectos posibles en el entorno socioeconómico en el que se desarrolla”.
Así, la verosimilitud en el derecho surge de la subsunción de la situación de vulnerabilidad reseñada en los preceptos establecidos en la Ley N° 4.036, extremo que, en principio, encuadraría en el orden de prioridades establecido en el precedente del TSJCABA “K. M. P. c/ GCBA y otros s/ amparo”, Expte. No9205/12, del 21/03/14.
El peligro en la demora resulta palmario con solo tener en consideración, que el grupo familiar estaría compuesto por una mujer sola junto a su hija con discapacidad, que no se encontrarían insertas en el mercado laboral formal, y que habrían sido victimas de violencia. Esta familia, en caso de no recibir asistencia gubernamental se encontraria, “prima facie”, especialmente en riesgo y en situación de calle.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la prescripción de los hechos identificados con los números del 1 al 10 que habrían ocurrido en el colegio B. (que habrían ocurrido entre los años 1990 y 1996), y el identificado como 1 del Colegio L. (que habría ocurrido entre los años 2008 y 2010) que fueran calificados como abuso sexual agravado, según el artículo 119 del Código Penal, agravado por el apartado "b" según Ley N° 25.087, y también en el artículo 128, 3° párrafo del Código Penal y sobreseer al imputado en relación a esos sucesos.
En efecto, el artículo 63 de la Ley N° 26.705, publicada en el Boletín Oficial el 5/10/11 estableció que “en los delitos previstos en los artículos 119, 120, 124, 125, 125 bis, 128,129 in fine y 130 párrafos segundo y tercero, del Código Penal, cuando la víctima fuere menor de edad, la prescripción de la acción comenzará a correr desde la medianoche del día en que éste haya alcanzado la mayoría de edad.
Por otra parte, la Ley N° 27.206, promulgada el 9/11/15, incorporó en el artículo 67 del Código Penal lo siguiente “En los delitos previstos en los artículos 119, 120, 125, 125 bis, 128, 129 in fine, 130 -párrafos segundo y tercero-, 145 bis y 145 ter del CP, se suspende la prescripción mientras la víctima sea menor de edad y hasta que habiendo cumplido la mayoría de edad formule por sí la denuncia o ratifique la formulada por sus representantes legales durante la minoría de edad”.
Estas dos leyes se sancionaron con posterioridad al momento de los hechos y respecto de varios de ellos, luego de que se agotara el plazo máximo de prescripción de doce años dispuesto por el artículo 62 del Código Penal.
Si bien, tal como lo señala la"A quo", para la fecha de los hechos tildados de prescriptos, Argentina ya había ratificado como Estado Parte las Convenciones internacionales de rango constitucional y, en específico, la Convención de los Derechos del Niño (1990), lo cierto es que también el principio de irretroactividad de la ley penal se encuentra incluido en la Constitución Nacional, la Constitución local y las Convenciones Internacionales que revisten jerarquía constitucional, a través del artículo 75 inc. 22 de la CN) (art. 9 de la Convención Americana sobre DD.HH y art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
El artículo 18 de la Constitución Nacional reza que “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”, consagrando así el principio de legalidad, de cuyo cuerpo se desprende la prohibición de retroactividad de la ley penal, excepto cuando aquélla, en los términos de la normativa convencional señalada, y de lo dispuesto por el artículo 2 del Código Penal, resultare más benigna.
Así, y teniendo en cuenta que los hechos denunciados habrían tenido lugar entre los años 1990 y 2010, atendiendo a la calificación precedentemente señalada, se advierte que las reformas legislativas indicadas por las Leyes N° 26.705 y 27.206, que suspenden el curso de la prescripción para delitos contra la integridad sexual, no solo constituyen una ley penal más gravosa que la vigente en el momento de los hechos, sino que entraron
-en la mayoría de los casos- en vigencia mucho tiempo después de haberse superado el plazo máximo de prescripción de los sucesos materia de denuncia.
En este punto, la Corte ha expresado que “…las leyes “ex post facto” que implican empeorar las condiciones de los infractores transgrede el principio constitucional de irretroactividad de la ley penal (art. 18 Constitución Nacional) en cuyo concepto incluye el instituto de la prescripción …” (Fallos 294: 68).
Por lo tanto, estas dos reformas legales, las cuales entraron en vigencia en forma posterior a la fecha de los hechos aquí imputados, constituyen una ley penal más gravosa que la vigente al momento de los hechos, pues ésta no contemplaba, ninguna causal de suspensión del curso de la prescripción de la acción de naturaleza penal como sí la establecen las leyes objeto de análisis, por lo que no pueden ser aplicadas retroactivamente.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la prescripción de los hechos identificados con los números del 1 al 10 que habrían ocurrido en el colegio B. (que habrían ocurrido entre los años 1990 y 1996), y el identificado como 1 del Colegio L. (que habría ocurrido entre los años 2008 y 2010) que fueran calificados como abuso sexual agravado, según el artículo 119 del Código Penal, agravado por el apartado "b" según Ley N° 25.087, y también en el artículo 128, 3° párrafo del Código Penal y sobreseer al imputado en relación a esos sucesos.
La Magistrada refiere que la Convención Americana de DDHH, en su artículo 19, otorga el derecho a las víctimas, y en especial a los niños “a que se implementen medidas de protección por parte de la familia, la sociedad, el derecho y el Estado, esto es, derecho a la tutela efectiva y, por lo tanto, a ser protegidos".
En la misma línea el artículo 25 contempla el derecho de toda persona a recurrir ante los jueces o tribunales competentes, con el objeto de que se la ampare contra actos violatorios de sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la misma Convención.
Sin embargo, tal invocación no habilita la aplicación retroactiva de las Leyes N° 26.705 y 27.206, dictadas muchos años después de la comisión de los hechos, pues ello contraría el principio de legalidad amparado por nuestra Constitución Nacional.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la prescripción de los hechos identificados con los números del 1 al 10 que habrían ocurrido en el colegio B. (que habrían ocurrido entre los años 1990 y 1996), y el identificado como 1 del Colegio L. (que habría ocurrido entre los años 2008 y 2010) que fueran calificados como abuso sexual agravado, según el artículo 119 del Código Penal, agravado por el apartado "b" según Ley N° 25.087, y también en el artículo 128, 3° párrafo del Código Penal y sobreseer al imputado en relación a esos sucesos.
En la presente causa no se trató de un supuesto en el que las presuntas víctimas hayan sido impedidas de ejercer la persecución penal, pues no se movilizó la jurisdicción hasta que uno de los casos apareció en los medios televisivos, en virtud del allanamiento efectuado en mayo de 2020, a raíz de la denuncia realizada por la madre de una de las víctimas del último colegio, donde se encontraba trabajando el acusado. Recién ahí hubo intervención judicial.
Así, en un caso similar, se ha expresado que no se acredita que “se hubiera tratado de un supuesto de imposibilidad de iniciar la persecución penal debido a un obstáculo en la normativa interna al momento en que acaecieron los hechos, que hubiere recortado las posibilidades de la víctima -en este caso a través de sus representantes legales- de acceso a la justicia, o que el Estado hubiera actuado deficientemente frente a una investigación penal iniciada, lo que efectivamente nunca sucedió en el supuesto de autos (Sala 2, CNCPCC, del 1/2/19 nro, 40677/2017/1/CNC1 “Muñoz, Pablo s/recurso de casación”, del voto del Dr. Morín).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la prescripción de los hechos identificados con los números del 1 al 10 que habrían ocurrido en el colegio B. (que habrían ocurrido entre los años 1990 y 1996), y el identificado como 1 del Colegio L. (que habría ocurrido entre los años 2008 y 2010) que fueran calificados como abuso sexual agravado, según el artículo 119 del Código Penal, agravado por el apartado "b" según Ley N° 25.087, y también en el artículo 128, 3° párrafo del Código Penal y sobreseer al imputado en relación a esos sucesos.
En efecto, no resulta válido el argumento de que debe primar el derecho internacional por sobre el interno, en virtud de que no puede inferirse del derecho internacional general la existencia de una regla consuetudinaria a la que se le reconozca carácter obligatorio, según la cual los Estados tendrían prohibido someter los delitos contra la integridad sexual a algún régimen de prescripción.
En este punto, se ha establecido que el problema en este tipo de casos en estudio radica en que no existe ninguna norma previa a los hechos bajo juzgamiento, que además posea carácter escrito y que determine la imposibilidad de aplicar el instituto de la prescripción en casos de abuso sexual infantil.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la prescripción de los hechos identificados con los números del 1 al 10 que habrían ocurrido en el colegio B. (que habrían ocurrido entre los años 1990 y 1996), y el identificado como 1 del Colegio L. (que habría ocurrido entre los años 2008 y 2010) que fueran calificados como abuso sexual agravado, según el artículo 119 del Código Penal, agravado por el apartado "b" según Ley N° 25.087, y también en el artículo 128, 3° párrafo del Código Penal y sobreseer al imputado en relación a esos sucesos.
En efecto, se ha expresado que existe un marco jurídico aplicable al juzgamiento de delitos de lesa humanidad, cometidos en Argentina durante el último gobierno dictatorial, pues el artículo 1° de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y los Crímenes de Lesa Humanidad, cumple no sólo con el requisito de ley previa sino también con el de una definición escrita.
Sin embargo, en las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño se advierte una ausencia absoluta de algún tipo de referencia al instituto de la prescripción, o bien al carácter imprescriptible de determinados delitos.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la prescripción de los hechos identificados con los números del 1 al 10 que habrían ocurrido en el colegio B. (que habrían ocurrido entre los años 1990 y 1996), y el identificado como 1 del Colegio L. (que habría ocurrido entre los años 2008 y 2010) que fueran calificados como abuso sexual agravado, según el artículo 119 del Código Penal, agravado por el apartado "b" según Ley N° 25.087, y también en el artículo 128, 3° párrafo del Código Penal y sobreseer al imputado en relación a esos sucesos.
En efecto, en las disposiciones de la Convención sobre los Derechos del Niño se advierte una ausencia absoluta de algún tipo de referencia al instituto de la prescripción, o bien al carácter imprescriptible de determinados delitos.
Asimismo, esa interpretación tampoco puede ser suplida acudiendo a la interpretación del artículo 19 de la Convención de los Derechos del Niño para fundar la imprescriptibilidad de estos delitos, pues se entiende que “Ese proceder, por loable que tal vez pueda resultar desde alguna perspectiva -en particular, frente al carácter despreciable y vil que poseen los actos criminales atribuidos en el caso-, olvida sin embargo que al desinterés por los valores sociales elementales expresados por el presunto autor, no debe responderse con la arbitrariedad del estado, tal como lo supondría un actuar estatal llevado a cabo en abierta contradicción con la garantía de legalidad, y, más específicamente, con el principio de seguridad jurídica que de allí se deriva, sin dejar de advertir, además, la colisión que produciría con el imperativo de orden institucional, que determina la restricción del juzgador para operar de ese modo, pues la jurisdicción, en virtud del mandato de sujeción exclusiva y excluyente a la ley, sólo debe decidir los asuntos en función de, y con base en, la letra de la norma, a fin de conjurar cualquier tipo de discrecionalidad o capricho en la resolución de todo caso penal (CNCPCC, Sala 3, nro, 38.644/2015/CNC1 caratulada “Funicelli, Norberto s/violación menor de 12 años, del voto del Dr. Magariños).

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que rechazó la excepción de falta de acción.
El recurrente entiende que no se instó la acción respecto de las conductas encuadrables en el artículo 119 del Código Penal, pues el artículo 72 del citado Código establece la obligación de que medie instancia privada para poder ejercer la acción penal.
Sin embargo, asiste razón a la Magistrada en tanto señaló que las actuaciones se iniciaron en mayo de 2020, a raíz de la denuncia de la madre de uno de los menores, donde se encontraba trabajando el acusado, y habiendo tomado estado público el caso, los alumnos de esa institución y otros ex alumnos, se acercaron a denunciar los presuntos abusos sufridos por parte del imputado, quienes relataron pormenorizadamente los sucesos.
En este sentido ya hemos expresado en numerosos precedentes que, cuando se trata de delitos dependientes de instancia privada, no es necesario que se evoque formalmente la palabra “insto” la acción por parte de quien denuncia, sino que tal intención se puede presuponer de la voluntad de denunciar y del resto de su comportamiento durante del proceso (Causas N° 33628-00-00/18 Incidente de apelación en autos “A., L. D.y otros s/ - atentado contra la autoridad agravado por poner las manos en la autoridad, rta. el 13/6/19, entre otras”), tal como ha sucedido en el caso, donde, y sin perjuicio de cuál fue el motivo que dio inicio a los presentes actuados, los presuntos damnificados se presentaron a realizar las denuncias correspondientes.
Siendo así, se encuentra satisfecha, en el caso, la condición de promoción de la acción penal para investigar las conductas referidas.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado que rechazó la excepción de falta de acción.
El recurrente entiende que no se instó la acción respecto de las conductas encuadrables en el artículo 119 del Código Penal, pues el artículo 72 del citado Código establece la obligación de que medie instancia privada para poder ejercer la acción penal.
Sin embargo, a través de la declaración de las víctimas en la sede de la Fiscalía se advierte la intención para que se active la investigación respecto a los hechos denunciados, por lo que consideramos que está cumplida, en el caso, la condición de promoción de la acción penal para investigar la conducta referida, conforme lo establece el artículo 72 del Código Penal.
Siendo así, se encuentra satisfecha, en el caso, la condición de promoción de la acción penal para investigar las conductas referidas.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar “in limine” la acción de hábeas corpus y en consecuencia, disponer que el Juez de grado arbitre los medios para que el detenido sea trasladado a la sede del Juzgado a fin de ser escuchado en relación al hecho denunciado.
En su presentación, el letrado describió que la madrugada del 17 de septiembre del corriente año, siendo aproximadamente a la 1:30 AM, autoridades policiales procedieron al registro del domicilio de su asistido, quienes le manifiestan contar con orden de allanamiento y detención correspondiente. Frente a esta situación, el nombrado no opuso ningún tipo de resistencia y, pese a ello, los intervinientes en el proceso comenzaron a golpearlo brutalmente ocasionándole graves lesiones, entre ellas, fractura de mandíbula y fisuras en costillas y piernas, de las cuales aún no se había podido recuperar. Relató que además fue maltratado y torturado en el lugar de detención en el que se encuentra actualmente.
Ahora bien, en el caso, tal como sostuvo el Magistrado de grado, la detención fue producto de la orden emanada por un Juez competente y en el marco de un proceso judicial, en el que se investiga la posible comisión del delito constitutivo de abuso sexual. En cuanto a las condiciones de salud invocadas, en la misma fecha, fue revisado por una médica convocada a tal efecto, quien volcó en su informe que al momento del examen se hallaba vigil, orientado en tiempo y espacio, hechos y personas. Asimismo, el nombrado fue trasladado a un hospital, ocasión en la que se le realizaron las correspondientes placas radiográficas y no se constataron lesiones óseas agudas.
Siendo así, desde que se llevó a cabo el allanamiento y la posterior detención del encartado, si bien es cierto que se constataron lesiones, su condición fue revisada y evaluada por diferentes profesionales, los cuales fueron contestes en afirmar que no resultaban de mayor gravedad ni requerían tratamiento especial, más allá de lo que demora su propia evolución. En efecto, el nombrado recibió la atención médica requerida en reiteradas ocasiones y los galenos que intervinieron en el caso realizaron el correspondiente diagnóstico y efectuaron sus conclusiones, garantizando así la asistencia a su salud.
Sin perjuicio de todo lo señalado, es nuestro criterio que todo reclamo referido a la salud de los detenidos, una vez descartadas cuestiones urgentes, debe ser resuelto por las autoridades judiciales a cuya disposición se encuentran detenidos.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto decidió disponer el arresto domiciliario del imputado.
Le asiste razón a la Defensa en cuanto a que la Magistrada interviniente desoyó a la damnifica, quien no quiso instar la acción penal y en todo momento sostuvo que no fue amenazada y que no quería que se imponga ninguna restricción perimetral a su novio. No obstante ello, el Fiscal desautorizó la declaración de quien consideró víctima, a quien no convocó a la audiencia prevista en el artículo 184 del Código Procesal Penal, afirmando que la nombrada era víctima de violencia de género y que estaba actuando inmersa en un círculo de violencia, por lo que resultaba prudente que no fuera escuchada.
En efecto, la actitud de negar verosimilitud a la declaración de la supuesta víctima de amenazas vulnera los objetivos de la Ley N°27.372 y, en general, de los mecanismos implementados a fin de brindar asistencia y contención a las víctimas, esposar a las mujeres que supuestamente han sido víctimas de violencia, no entrevistarlas personalmente, ignorar sus dichos y descreerlos como intentos de evitar la intervención judicial, incluso contra la evidencia filmada que les da sustento, encarcelar a sus parejas a las que han querido consolar, no debe admitirse. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió no hacer lugar a la excepción de falta de acción (art. 207, inc. b, del CPP)
Se le atribuye al imputado la conducta de hostigamiento digital, consistente en enviarle mensajes a la denunciante (art. 75, del Código Contravencional), quien prestaba funciones en la División a su cargo en la policía, y la conducta encuadra provisoriamente en la figura de abuso sexual agravado (art. 119, 3º párr., inc. “e”, del Código Penal).
La Defensa se agravió contra la resolución de la Magistrada de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar a la excepción de falta de acción, en el entendimiento de que la “A quo”: “…introduce un condicionamiento que no es tal, ya que no le corresponde analizar las motivaciones personales de la denunciante, máxime cuando no considera ninguna de los aspectos condicionantes de la personalidad de la misma, obteniendo así un pre concepto errado, que como veremos, teñirá el decisorio objeto de recurso (…)
No obstante, conforme surge de las constancias de autos, el Equipo Especializado en Violencia de Género entabló comunicación telefónica con la denunciante con fecha 14/4/2, oportunidad en la que se le consultó si deseaba instar la acción penal y aquella contestó afirmativamente.
En este sentido, es menester señalar que el bloque legal y constitucional demanda al Estado Argentino, incluidas las autoridades locales, la protección integral de la mujer contra las violencias de género y la garantía del derecho a una vida libre de violencia (Ley Nº 26.485).
En efecto, teniendo en cuenta que nos encontramos frente un contexto de violencia de género, resulta prematuro tomar cualquier tipo de decisión de carácter definitivo con relación a la voluntad de la víctima, máxime cuando se podría encontrar viciada como puede ocurrir en estos casos, y que por considerarse de interés público su persecución, es que la decisión de la Magistrada al rechazar el planteo de falta de acción se adecua al marco legal referido, en consonancia con lo dictaminado por el representante del Ministerio Público Fiscal, pues la victima manifestó su voluntad de instar la acción (en dos oportunidades) y de las disposiciones en juego surge inequívocamente el deber del Estado de perseguir y sancionar hechos de la naturaleza de los aquí pesquisados.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la nulidad de las actuaciones celebradas con posterioridad a la denuncia penal efectuada por la Gerencia Operativa de Investigaciones Administrativas y Control Externo de la Policía de la Ciudad, del Ministerio de Justicia y Seguridad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Conforme surge de las constancias de autos, el titular de la Gerencia Operativa de Investigaciones Administrativas de la Oficina de Transparencia y Control Externo de la Policía de la Ciudad, del Ministerio de Justicia y Seguridad del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, radicó denuncia penal ante el Equipo Especializado en Violencia de Género de la Unidad Fiscal Este del Ministerio Público Fiscal , en la cual manifestaba: “…El día 9 de abril del año en curso se recibió en esta sede una denuncia efectuada por parte de la Oficial Mayor, quien refirió hechos de hostigamiento digital y acoso sexual, por parte del Comisario Mayor, actualmente titular del órgano interno disciplinario de la Policía de la Ciudad, la Dirección Autónoma Control del Desempeño Profesional…”
La Defensa se agravia en el entendimiento de que debe decretarse la nulidad de todo lo actuado desde el momento de interpuesta la denuncia “ut- supra” referida, toda vez que la misma no habilita la instancia, y dicho obstáculo procesal no habría sido removido por la denunciante.
Ahora bien, es dable destacar lo normado por el artículo 85 del Código Procesal Penal: “Toda persona que tenga noticia de la comisión de un delito de acción pública, podrá denunciarlo ante el Ministerio Público Fiscal. Si el delito fuera dependiente de instancia privada, sólo podrá denunciarlo la víctima, su representante o los organismos autorizados por la ley. La autoridad de prevención recibirá denuncias solamente en caso de flagrancia o cuando sea necesaria su inmediata intervención para evitar consecuencias del delito, la pérdida de la prueba o la fuga de sus partícipes. El simple denunciante no será parte en el proceso.”
En efecto, se puede inferir en principio, que el titular de la Gerencia Operativa de Investigaciones Administrativas de la Oficina de Transparencia y Control Externo de la Policía de la Ciudad no solo cumplió con su deber de denunciar los eventos de los que tenía conocimiento y sino, que se encontraba facultado para hacerlo.
Respecto la falta de instancia alegada por la Defensa, es preciso destacar que la denunciante habría manifestado su voluntad de instar la acción en dos ocasiones.
Siendo, que del análisis de los actuados no surge vulneración alguna a mandas constitucionales, como así tampoco un perjuicio concreto a los derechos del imputado, es que la tacha de nulidad no puede prosperar, y habrá de ser confirmada por los suscriptos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la excepción de incompetencia en razón de la materia.
La Defensa se agravia del rechazo de incompetencia deducidad por esa parte, por haber entendido que si bien parte de los hechos ilícitos objeto de la investigación son de competencia de este fuero, lo cierto es que el delito más gravoso -el abuso sexual simple- la excede.
Ahora bien, se investiga en el presente las conductas que fueron encuadradas por la Fiscalía en los tipos penales de abuso sexual simple (art. 119, párr. 1º, CP) y amenazas simples (art. 149 bis, párr. 1º, CP), en concurso real. Corresponde señalar que los sucesos denunciados, por su naturaleza y contexto, deben ser investigados por un mismo Tribunal.
De este modo, no se encuentra discutida la conexidad existente entre los eventos endilgados al imputado en virtud de la estrecha vinculación de los hechos y el contexto de violencia de género en que aquéllos fueron enmarcados, ni que debe ser un único Tribunal el que tenga a su cargo la investigación. La cuestión a decidir gira en torno a determinar cuál es la jurisdicción -la Nacional en lo Criminal y Correccional o la local- que debe hacerlo.
Ello así, cabe señalar que el delito de amenazas aludido es de competencia del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no obstante, el abuso sexual simple, del fuero nacional ya que no ha sido incluida esa figura en ninguno de los convenios de transferencia progresiva de competencias penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Al respecto corresponde indicar que sin perjuicio de la postura que he sostenido precedentemente (cfr. c. 24699/2018-2, rta. 15/10/2019, entre otras), dado que la CSJN ha establecido en el fallo “Bazán” (CSJN, Fallos 342:509) que será el TSJ de la CABA quien defina las contiendas de competencia por conexidad entre el fuero Nacional en lo Criminal y Correccional y el local, entiendo que por una cuestión de economía procesal, resulta conveniente plegarnos al criterio establecido por ese tribunal en el precedente “G.” (expte. nº 16368/19 “Inc. de competencia en autos G., H. O. y otros s/ infr. art. 89, CP, lesiones leves s/ conflicto de competencia I”, rto. 25/10/2019) a los efectos de resolver supuestos como el de autos.
Allí se sostuvo que: “…los jueces que integran el Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires son quienes constitucionalmente deben ejercer las competencias en cuestión, mientras que la justicia nacional ordinaria sólo de manera transitoria ejercerá, en tanto órgano remanente, aquellas que aún no han sido transferidas. Estos ‘órganos jurisdiccionales con competencia no federal con asiento en esa ciudad’ de distinta naturaleza (unos nacionales, otros locales) tienen potencialmente la misma competencia, pero coyunturalmente ésta se halla dividida en función de los convenios vigentes de transferencias. No obstante, en caso de que se deba resolver un conflicto como el del `sub lite` y que sea necesario atribuir el conocimiento de la causa a un solo magistrado, este deberá decidir sobre la totalidad de los delitos imputados de competencia ordinaria, con independencia de la delimitación trazada por los convenios”.
Específicamente en el fallo citado se estableció como regla de atribución lo siguiente: “… haciendo primar un criterio que privilegie un servicio de justicia eficiente que atienda al grado de conocimiento e intervención ya desplegado por uno de los órganos y a la probabilidad de progreso del encuadre legal discutido (femicidio en grado de tentativa), resulta conveniente mantener la radicación de las actuaciones en el Poder Judicial de la Ciudad, el que también es competente para entender respecto de otros hechos de esta causa cuya subsunción legal no se halla controvertida y, en su mayoría, corresponden a suconocimiento”.
En consecuencia, no estando discutido en autos la conexidad existente entre los sucesos denunciados, ni que debe ser un único Tribunal el que debe intervenir -en virtud del criterio aludido-, y teniendo en cuenta que la investigación tuvo su origen en el fuero local y que la mayor parte de los delitos en los que fueron subsumidos los hechos son de su competencia, corresponde confirmar la resolución recurrida.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la excepción de incompetencia en razón de la materia.
La Defensa se agravia del rechazo de incompetencia deducidad por esa parte, por haber entendido que si bien parte de los hechos ilícitos objeto de la investigación son de competencia de este fuero, lo cierto es que el delito más gravoso -el abuso sexual simple- la excede.
Se investiga en el presente las conductas que fueron encuadradas por la Fiscalía en los tipos penales de abuso sexual simple (art. 119, párr. 1º, CP) y amenazas simples (art. 149 bis, párr. 1º, CP), en concurso real.
Ahora bien, corresponde poner de resalto la postura que mantengo respecto de la autonomía y competencia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, respecto de todos aquellos delitos que no correspondan al fuero federal, a la cual me remito (conf. lo desarrollé extensamente en mi voto en el precedente “Jiménez, Ezequiel Eduardo s/art. 292 1° parr. CP”, c. n° 24508/2019-0, rta. el 29/08/2019; entre muchas otras).
En función de lo expuesto, entiendo que el presente proceso debe continuar en esta justicia local, en estricta observancia del principio de juez natural, por razones de economía procesal y de acuerdo a los precedentes más recientes del Tribunal Superior de Justicia (TSJ 17539/2019-0 “Inc. de incompetencia en autos Q. G., A. s/ 89 - Lesiones leves s/ Conflicto de competencia I”, rto. 07/10/2020; TSJ 17912/2020-0 “Incidente de incompetencia en autos C., D. A. s/ 80 11 – homicidio agravado contra mujer / con violencia de género s/ Conflicto de competencia I”, rta. 16/12/2020, nº 9915/2020-3 “Incidente de apelación en autos Rowek, Adrián Darío s/ art. 131”, rta. 06/09/21, entre otras).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en tanto dispuso la prisión preventiva del imputado.
Se atribuye al encartado el haber forzado a la denunciante a mantener relaciones sexuales con acceso carnal vía vaginal, en el interior de la vivienda, y ante la negativa de la víctima; mientras ello sucedía le daba cachetadas en el rostro y luego golpes de puño y patadas, pegándole incluso con un palo de la cortina, por todo el cuerpo. Asimismo, ser le imputa el haber incumplido, ese día en el lugar mencionado, las medidas restrictivas que le habían sido impuestas en la audiencia de intimación de los hechos celebrada ante la Fiscalía Penal, Contravencional y de Faltas, oportunidad en la cual se dispuso la abstención de tomar contacto ya sea personal, verbal o a través de una tercera persona, por teléfono o por cualquier otro medio de comunicación con la aquí víctima y la prohibición de concurrir al domicilio de la nombrada, como a cualquier lugar en el que ésta se encuentre, las cuales el imputado se comprometió a cumplir bajo apercibimiento de solicitar la prisión preventiva en caso de que las mismas se incumplieran.
Los hechos fueron calificados provisoriamente como constitutivos del delito previsto y reprimido por los artículos 89, en función de los artículos 92 y 80 incisos 1° y 11 del Código Penal, en concurso real con aquel previsto en el artículo 119, 3º párrafo del mismo Código.
Sentado lo expuesto cabe indicar que se halla acreditado con el grado de probabilidad exigida para la procedencia de esta medida cautelar que nos encontramos ante conductas en principio típicas.
De las constancias incorporadas al expediente digital se puede cotejar que la acusación encuentra sustento en distintas evidencias entre las que se destaca la declaración de la víctima. La nombrada brindó una versión de los hechos contundente, clara y con alusión a detalles y circunstancias que permitieron configurar la imputación hacia el acusado en los términos en los que se indicara previamente.
Asimismo, se advierte que los dichos de la damnificada encuentran sustento en otros elementos que, valorados en su conjunto, terminan por configurar un cuadro cargoso contundente. Tal el caso de la declaración del oficial policial que acudió al domicilio de la victima con motivo del auxilio solicitado por ella al 911.
A ello cabe agregar lo destacado en el fallo, con relación al informe médico legal, en cuyo marco la denunciante hizo saber acerca de la violencia sexual sufrida, en el que si bien no se consignaron lesiones en la zona genital, fueron constatadas, entre varias otras, ...”.
Por lo demás, el sumario policial cuenta también con el acta de detención y lectura de derechos, el acta de declaración de dos testigos; el croquis del lugar del hecho y la vista fotográfica del ingreso; las constancias de Transcripciones e Informes Judiciales de los llamados ingresados al Departamento de Emergencias Policiales; el informe de colaboración de la línea 137 sobre el acusado; el informe médico legal realizado conforme protocolo para víctimas de delitos contra la integridad sexual. Asimismo, la prueba de cargo se completa con las copias del caso tramitado ante el Ministerio Público Fiscal y con el informe de asistencia elaborado por la Oficina de Atención a la Víctima y Testigos (OFAVyT) del Ministerio Público Fiscal, en el que se consignó que la damnificada se encontraba “lastimada, dolorida y atemorizada…”.
De tal modo, cabe destacar que los cuestionamientos ensayados por la Defensa respecto a la falta de acreditación de los presupuestos materiales de la medida dictada (particularmente con relación al hecho referido al atentado contra la integridad sexual de la víctima, desprovistos de cualquier elemento que los sustenten, no logran conmover la decisión atacada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en tanto dispuso la prisión preventiva del imputado.
Se atribuye al encartado el haber forzado a la denunciante a mantener relaciones sexuales con acceso carnal vía vaginal, en el interior de la vivienda, y ante la negativa de la víctima; mientras ello sucedía le daba cachetadas en el rostro y luego golpes de puño y patadas, pegándole incluso con un palo de la cortina, por todo el cuerpo. Asimismo, ser le imputa el haber incumplido, ese día en el lugar mencionado, las medidas restrictivas que le habían sido impuestas en la audiencia de intimación de los hechos celebrada ante la Fiscalía Penal, Contravencional y de Faltas, oportunidad en la cual se dispuso la abstención de tomar contacto ya sea personal, verbal o a través de una tercera persona, por teléfono o por cualquier otro medio de comunicación con la aquí víctima y la prohibición de concurrir al domicilio de la nombrada, como a cualquier lugar en el que ésta se encuentre, las cuales el imputado se comprometió a cumplir bajo apercibimiento de solicitar la prisión preventiva en caso de que las mismas se incumplieran.
Ahora bien, corresponde adentrarnos en el análisis de los riesgos procesales que se deben verificar para el dictado de la medida que nos ocupa.
En ese sentido, el segundo inciso del artículo 181del Código Procesal Penal se refiere a la pena que podría llegar a imponerse por el delito investigado y a su modo de ejecución. Para el supuesto traído a estudio cobra relevancia que la imposición ordena tomar en cuenta “la escala penal correspondiente al delito o concurso de delitos atribuidos que tuviese una pena máxima superior a los ocho años de privación de libertad y se estimase fundadamente que en caso de condena no procedería la condena condicional”.
Pues bien, tanto la Fiscalía como la Jueza consideraron que el accionar reprochado al encausado era "prima facie" subsumible en los delitos de lesiones leves calificadas y abuso sexual agravado por haber mediado acceso carnal, los cuales concurrirían materialmente, cuya escala penal resultante es de 6 a 17 años de prisión (arts. 45, 55, 89, 92 en función del 80 incisos 1 y 11, y 119, 3º párrafo, CP).
Por lo tanto queda vedada la posibilidad de que, en caso de recaer condena en este proceso, su ejecución sea condicional.
Asimismo, se supera el límite de ocho años previsto en el artículo181, inciso 2° del Código Procesal Penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en tanto dispuso la prisión preventiva del imputado.
Se atribuye al encartado el haber forzado a la denunciante a mantener relaciones sexuales con acceso carnal vía vaginal, en el interior de la vivienda, y ante la negativa de la víctima; mientras ello sucedía le daba cachetadas en el rostro y luego golpes de puño y patadas, pegándole incluso con un palo de la cortina, por todo el cuerpo. Asimismo, ser le imputa el haber incumplido, ese día en el lugar mencionado, las medidas restrictivas que le habían sido impuestas en la audiencia de intimación de los hechos celebrada ante la Fiscalía Penal, Contravencional y de Faltas, oportunidad en la cual se dispuso la abstención de tomar contacto ya sea personal, verbal o a través de una tercera persona, por teléfono o por cualquier otro medio de comunicación con la aquí víctima y la prohibición de concurrir al domicilio de la nombrada, como a cualquier lugar en el que ésta se encuentre, las cuales el imputado se comprometió a cumplir bajo apercibimiento de solicitar la prisión preventiva en caso de que las mismas se incumplieran.Ahora bien, corresponde adentrarnos en el análisis de los riesgos procesales que se deben verificar para el dictado de la medida que nos ocupa.
Los hechos fueron calificados provisoriamente como constitutivos del delito previsto y reprimido por los artículos 89, en función de los artículos 92 y 80 incisos 1° y 11 del Código Penal, en concurso real con aquel previsto en el artículo 119, 3º párrafo del mismo Código.
En efecto, se dan en el presente, indicios que en su conjunto, tornan necesaria la medida.
Así, el artículo 181 del Código Procesal Penal también hace referencia al comportamiento del imputado en el proceso o en otros (inc. 3).
En el caso que nos ocupa, la situación del encausado ofrece ciertas particularidades que ingresan en el supuesto aludido, a partir de la circunstancia de que el nombrado habría incumplido con medidas preventivas impuestas en el marco de un proceso anterior (también relacionado con el despliegue de violencia en perjuicio de la damnificada). Concretamente, la abstención de tomar contacto por cualquier medio con la denunciante.
Sin embargo, el mayor peligro procesal del caso parecería no venir dado por el riesgo de fuga, sino por el de entorpecimiento del proceso (art. 182, CPP) en el que se ha fundado el resolutorio atacado.
En el contexto de violencia de género en el que se ha enmarcado la conducta, el riesgo de que el imputado tome contacto directo con la damnificada para que no declare o que lo haga de forma que no lo perjudique procesalmente representa un peligro para el desarrollo de la causa que merece ser atendido. Máxime si se repara en lo consignado en el citado informe producido por la Oficina de Asistencia de Víctimas y Testigos (OFAVyT) del Ministerio Público Fiscal, en el que se destacó lo señalado por la damnificada al manifestar: “antes minimicé mucho la violencia de parte del denunciado, y eso que sufrí violencia de otra pareja. Tengo buena relación con su familia, por eso había dicho que no quería continuar con la causa penal después del hecho anterior”.
De otra parte, justamente en razón del contexto de violencia de género en el que ha sido enmarcado el suceso traído a estudio y en virtud de las características del hecho atribuido, cabe concluir que resultan de aplicación en el caso las previsiones de la Ley N° 26.485 (Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra las Mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, a la que ha adherido la Ciudad de Buenos Aires mediante la Ley Nº 4.203).
Es por ello que la medida resuelta por la Magistrada de grado resulta ajustada a derecho y a las particularidades del caso.

En el caso, sin perjuicio de señalar la incompetencia del fuero, dada la urgencia del asunto, corresponde expedirse sobre la subsistencia de la restricción de la libertad decretada.
Preliminarmente debo señalar la incompetencia material del fuero para investigar una de las conductas aquí denunciadas, que involucra un delito contra la integridad sexual.
En efecto, en lo que respecta al tipo penal establecido en el artículo 119 del Código Penal, lo cierto es que su competencia aún no ha sido transferida a la justicia de la CABA, conforme surge de las Leyes N° 25.752 –Primer Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires–; 26.357 –Segundo Convenio de Transferencia–; 26.702 –Transferencia directa dispuesta por el Congreso Nacional–.
En este punto, ya he expresado mi parecer sobre el estado de situación relativo a la consolidación de la autonomía porteña, bajo la directriz establecida por la Constitución Nacional luego del año 1994, por lo cual habré de remitirme, en honor a la brevedad, a lo expresado en mis precedentes sobre este aspecto general (Del voto de Sergio Delgado en la Causa n° 33298/2019-0 “Herrera Leandro Sebastián s/ 296- uso de documento o certificado falso o adulterado”- resuelta el 13/02/20, de los registros de la Sala III).
No obstante tal remisión, sí cabe recordar que en consonancia con las directrices tenidas en cuenta por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en “Giordano” comenzó a construir su jurisprudencia expresando que los jueces de la ciudad son quienes constitucionalmente deben ejercer las competencias en cuestión “… mientras que la justicia nacional ordinaria sólo de manera transitoria ejercerá… aquellas que aún no han sido transferidas.”, agregando que los órganos nacional y local ostentan potencialmente la misma competencia pero coyunturalmente ésta se halla dividida en función de los convenios vigentes de trasferencia de competencias. (Consid. 3).
Señalado ello, se debe prestar especial atención al criterio jurisprudencial que ha delineado el Tribunal Superior de Justicia en causas como la de autos, en las cuales la competencia del delito objeto de investigación no ha sido transferido a la justicia local y, aún cuando puedan concurrir otros tipos penales sí transferidos (como es el caso de las lesiones), lo cierto es que, por la misma dinámica mediante la cual se habrían desplegado las conductas atribuidas al imputado, al tratarse de un hecho único e inescindible, corresponde la intervención de un único tribunal, que debe ser aquél que revista la competencia más amplia, conforme el criterio delineado por el Máximo Tribunal Nacional (Causa “L , V G s/ lesiones dolosas", rta. el 02/06/09, con remisión al dictamen del Procurador Fiscal). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto impuso la prisión preventiva del aquí encausado y reenviar los autos a primera instancia, a fin de que se arbitre alguna otra medida menos lesiva para la libertad personal del imputado, como aquellas que fueran propuestas por la Defensa.
La Magistrada entendió que si bien en la presente causa no se encuentra acreditado el peligro de fuga por parte del aquí encausado, en lo que respecta a la posibilidad de entorpecimiento del proceso sí se encontraba verificado dicho riesgo procesal, sustancialmente con base en la necesidad de garantizar la seguridad de la denunciante y con miras a la concreción de medidas de prueba, como, por ejemplo, su declaración en el marco de este proceso y además teniendo en cuenta la inefectividad de las medidas dispuestas en el proceso anterior, también en trámite ante este fuero, en el que se ordenara la restricción de acercamiento a la denunciante durante el curso de la etapa investigativa, no obstante lo cual el imputado habría incumplido esa prohibición.
En este punto, sostener que “la prisión preventiva se justifica para asegurar el bienestar de la denunciante” no encuentra asidero alguno en la ley.
La prisión preventiva es una medida cautelar que solo puede obedecer a las necesidades de la investigación o al peligro de fuga, pero no a garantizar la indemnidad de la víctima.
En efecto, el peligro de obstrucción, en su caso, denotado por el incumplimiento de la regla de conducta que se le fijara en la causa que registra (contra la misma denunciante) puede ser conjurado por la medida restrictiva propuesta por su defensa (prohibición de ingreso a la Ciudad, dispositivo dual electrónico de control y domicilio en el de su madre en provincia)". (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que mantuviera al grupo actor en alguno de los programas habitacionales vigentes, en tanto persistiera la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra, otorgándole una prestación económica de acuerdo con el marco normativo vigente (art. 31 de la CCABA, Ley 4.036 y dec. 690/06 y sus modificatorios).
El grupo familiar actor se encuentra compuesto por la actora y sus cuatro (4) hijos menores de edad, que solicitaron el aumento del subsidio en sede administrativa con resultado negativo.
Informó que residen en una habitación ubicada en esta Ciudad por el que abonan la suma de quince mil pesos ($15.000).
La actora manifestó que ha sido víctima de constantes hechos de violencia de género.
Alegó que sus ingresos se componían del subsidio habitacional, de la “Asignación Universal por Hijo” y del programa “Potenciar Trabajo” por el cual presta servicios de limpieza.
En lo referente al estado de salud, refirió que le quedaron secuelas respiratorias a causa de haber contraído COVID-19, que su hija se encontraba en tratamiento psicológico por abuso sexual infantil y que el resto de los miembros del grupo familiar gozaban de buena salud y que todos sus hijos se encuentran escolarizados.
Así, dado que la parte actora no ha logrado superar las condiciones de precariedad que en su momento sustentaron su inclusión en los programas habitacionales y perdura su situación de vulnerabilidad, es claro que subsiste la obligación del Gobierno de garantizar su acceso a la vivienda. Tal es, por lo demás, la propia voluntad legislativa, formulada en la Ley N° 3.706 y más tarde por la Ley Nº 4.036.
La interrupción, la insuficiente asistencia a la parte actora o la opción de que ello se provea a través de la red de hogares, no resulta adecuada al alcance de tal derecho, además de presentarse como regresiva.
Cabe señalar que la red de hogares de la Ciudad no provee a las personas de un lugar donde vivir, no constituye una red de viviendas; se trata de espacios físicos en donde las personas simplemente son albergadas.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora en materia de subsidios habitacionales.
En efecto, cabe precisar que en autos el debate, en principio, se relaciona con el cumplimiento, por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, de mandatos constitucionales específicos tendientes a preservar bienes jurídicos elementales de la persona humana.
Esta inteligencia es la que otorgó incluso la Corte Suprema de Justicia de la Nación al decidir, en una temática análoga, que los derechos fundamentales “…que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada, están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Que ello significa que, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad” ("in re" “Q.C.,S.Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo s/ recurso de hecho”, Fallo 335:452, del 24/04/12).
Así, cabe señalar, a partir de los elementos de juicio allegados, que se encuentran reunidos los extremos necesarios para tener, en principio, por comprobada la situación de “vulnerabilidad social” de la actora –víctima de abuso y de violencia de género- y de sus hijos –una de ellas víctima de abuso-.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora en materia de subsidios habitacionales.
En efecto, dentro del universo de personas en situación de vulnerabilidad social el legislador -como lo expresaron los Jueces Lozano y Conde, que en este aspecto compartía el Juez Casás, entre otros "in re" “Veiga Da Costa, Rocío c/ GCBA s/ amparo”, Expte. N°10229/13, del 30/04/14-, ha establecido un tratamiento particularizado, relacionado con la heterogénea situación de vulnerabilidad que se puede presentar, a saber, a) personas mayores y discapacitadas, tienen, entre otros, derecho a un alojamiento; y, b) el resto de las personas en esa situación tienen acceso prioritario a las políticas sociales que instrumente el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, pero dentro de este segundo grupo están en una situación privilegiada los grupos familiares con niños/as (art. 3°, Ley N° 4042) (conf. TSJCABA "in re" “K. M. P. c/ GCBA y otros s/ amparo”, Expte. Nº9205/12, del 21/03/14 y “S., M. E. c/ GCBA y otros s/ amparo”, Expte. Nº9814/13, del 15/04/14).
Así, cabe señalar, a partir de los elementos de juicio allegados, que se encuentran reunidos los extremos necesarios para tener, en principio, por comprobada la situación de “vulnerabilidad social” de la actora –víctima de abuso y de violencia de género- y de sus hijos –una de ellas víctima de abuso-.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora en materia de subsidios habitacionales.
En efecto, de la documentación obrante en la causa del informe social realizado, se desprende que el grupo familiar actor está compuesto por la actora de 33 años de edad y sus seis hijos de 19, 17, 13, 11, 9 y 8 años.
En lo que se refiere a la situación habitacional, en el informe se consignó que “… se encuentra en situación de calle junto a sus 6 hijos desde hace dos años y medio cuando regresó desde Perú”. Asimismo, relató que habría sido víctima de violencia durante la estadía en el referido país.
En lo que respecta a su trayectoria familiar y social, manifestó en el escrito de demanda que al nacer fue abandonada por sus padres y que permaneció al cuidado de una tía hasta sus 5 años, momento en el que ingresó a un hogar. A sus 12 años conoció a su padre y se fue a vivir con él pero debido a situaciones de abuso -por las cuales el progenitor estaría privado de su libertad- volvió al hogar. También expuso que su hija le habría contado que su progenitor (ex pareja de la actora) abusaba de ella, hecho que motivó la denuncia correspondiente y la separación; sin embargo, no constan elementos en la causa que acrediten tales extremos.
En el escenario reseñado, y teniendo en cuenta el particularísimo contexto de emergencia sanitaria conforme surge del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 875/2020 y sus prórrogas, cabe afirmar que la verosimilitud en el derecho surge, pues, de la subsunción de la situación de vulnerabilidad reseñada en los preceptos establecidos en la Ley N° 4.036, extremo que, en principio, encuadraría en el orden de prioridades establecido en el precedente del Tribunal Superior de Justicia caratulado: “Veiga Da Costa, Rocío c/ GCBA s/ amparo”, Expte. N°10229/13, del 30/04/14, y en la Ley N° 4.042 destinada a verificar la “Prioridad de Niños Niñas y Adolescentes en las Políticas Públicas de Vivienda”.
El peligro en la demora resulta, a su vez, palmario con solo tener en consideración que la actora es una mujer sola, que tiene a su cargo a seis hijos, que no se encontraría inserta en el mercado laboral formal, y que, en caso de no recibir asistencia gubernamental se encontraría, “prima facie”, en situación de calle.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora en materia de subsidios habitacionales.
En efecto, y en cuanto a la situación económica y ocupacional de la actora, se informó en autos que realizaría changas en venta de alimentos y que sus ingresos económicos provendrían de la Asignación Universal por Hijo que percibe por 3 de los 6 hijos que tiene, los cuales resultarían insuficientes para cubrir las necesidades el grupo familiar. Se añadió que resolvería las necesidades alimentarias en un comedor comunitario.
Por su parte, se comunicó que no contaría una red socio familiar que pueda alojarla o ayudarla y que desde pequeña se encontraría desvinculada de su padre ya que creció en distintos hogares para niños y adolescentes, fue víctima de abuso y violencia doméstica.
En el escenario reseñado, y teniendo en cuenta el particularísimo contexto de emergencia sanitaria conforme surge del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 875/2020 y sus prórrogas, cabe afirmar que la verosimilitud en el derecho surge, pues, de la subsunción de la situación de vulnerabilidad reseñada en los preceptos establecidos en la Ley N° 4.036, extremo que, en principio, encuadraría en el orden de prioridades establecido en el precedente del Tribunal Superior de Justicia caratulado: “Veiga Da Costa, Rocío c/ GCBA s/ amparo”, Expte. N°10229/13, del 30/04/14, y en la Ley N° 4.042 destinada a verificar la “Prioridad de Niños Niñas y Adolescentes en las Políticas Públicas de Vivienda”.
El peligro en la demora resulta, a su vez, palmario con solo tener en consideración que la actora es una mujer sola, que tiene a su cargo a seis hijos, que no se encontraría inserta en el mercado laboral formal, y que, en caso de no recibir asistencia gubernamental se encontraría, “prima facie”, en situación de calle.