En el caso, no se encuentra en discusión la admisibilidad de una pericia médica a los efectos de acreditar la edad de las participantes en la video filmación obrante en autos, que dio inicio a la presente causa por presunta infracción a lo normado en el artículo 128, primer párrafo, del Código Penal, sino, en todo caso, la valoración de dicha experticia por parte del juzgador, en función del grado de precisión que ella puede aportarle sobre la edad de las presuntas víctimas, a los fines de alcanzar la certeza necesaria sobre la configuración de la tipicidad de la conducta, para pronunciar una condena penal.
En efecto, el día del nacimiento de una persona (y, por lo tanto, su edad cronológica), como principio general, se prueba con los asientos de los registros (arts. 79 a 84 del Código Civil) o, de no existir registros o por alguna falencia en ellos, por otros documentos o por otros medios de prueba (art. 85 del Código Civil) y, en última instancia, a falta absoluta de prueba de la edad, por cualquiera de los modos declarados, y cuando su determinación fuere indispensable, se decidirá por la fisonomía, a juicio de facultativos, nombrados por el juez (art. 87 del Código Civil) (Del voto de la Dra. Manes en disidencia).

En el caso, corresponde absolver al imputado en orden al delito previsto y reprimido en el artículo 128, primer párrafo, del Código Penal, por aplicación del principio “in dubio pro reo”, habida cuenta de que no se acreditó la tipicidad objetiva del ilícito al no saber exactamente qué edad tendrían las presuntas víctimas del hecho delictivo.
En efecto, el método menos fiable a los efectos de la determinación de la edad de una persona es el de la observación física (evaluación de parámetros de maduración de caracteres sexuales secundarios y variables antropométricas). Así lo afirma el trabajo del grupo de científicos forenses alemanes “Arbeirsgemeinschsft fur Forensische Altersdiagnostik der Deutchen Gesellshchaft fur Rechtmedizin” que ha sido adoptado por la Unión Europea frente a la problemática de identificación de menores inmigrantes.
Ello así, menos fiable aun resulta dicha estimación cuando no existen en la causa constancias -ni siquiera indicios- sobre la posible nacionalidad, origen étnico y/o grupo socioeconómico de las intervinientes, lo que no permite descartar totalmente la posibilidad de una “infraestimación de la edad (lo que sucede cuando la edad cronológica real es superior a la edad estimada) en edades entre los 14 a los 18 años”, tal como fuera aclarado en las conclusiones del artículo de los forenses alemanes antes citados. Ello es así precisamente porque no se cuenta con datos fehacientes que permitan desestimar retrasos madurativos patológicos, como así también por la indeterminación de las condiciones socioeconómicas de las jóvenes que intervienen en el video, ya que se desconoce incluso la procedencia del film en cuestión.
Ello así, siendo que la pericia médica abordada impide tener por acreditada fehacientemente la edad inferior a los 18 años que se exige para configurar la tipicidad objetiva del artículo 128 del Código Penal, no corresponde analizar la tipicidad subjetiva, concluyendo por imperio de artículo 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad, que la duda debe resolverse absolviendo al imputado en orden al delito previsto en el artículo 128 del Código Penal (Del voto en disidencia de la Dra. Manes).

El Convenio sobre el Ciberdelito al que Argentina adhirió establece que los estados partes se comprometerán a incluir en su legislación penal, entre otras acciones, “La producción, distribución, divulgación, importación, exportación, oferta, venta o posesión, con los fines antes señalados, de pornografía infantil, en el sentido en que se define en el artículo 2”.
En este convenio, conocido como “Convenio de Budapest” se distinguen tres categorías de pseudopornografía: la primera consiste en retratar personas creadas por completo de forma digital; la segunda representa a personas cuyos rasgos han sido retocados de tal modo que terminan siendo otras personas; y la tercera consiste en colocar imágenes “no sexuales” de personas menores de edad reales en escenarios sexuales.
La literatura especializada en el tema señala que, en este, poco importa si la víctima es real ya que lo que prevalece es la voluntad de la sociedad de impedir que estas imágenes, al igual que las reales, se conviertan en un instrumento más de promoción de este tipo de pornografía entre la comunidad y en una herramienta que puede ser usada para desinhibir a menores durante el proceso de seducción (grooming) que se lleva a cabo para convencer a la persona menor de dejarse retratar en conductas explícitamente sexuales.

La definición de la pornografía infantil debe tomar en cuenta todos los nuevos desarrollos tecnológicos y los métodos modernos usados por los perpetradores de ese crimen. Para poder establecer un marco integrado de lo que constituyen o no las conductas castigables en relación con implicar a personas menores de edad y retratarlas en pornografía, es necesario, por un lado proteger a los niños como víctimas inmediatas y, por el otro, perseguir cualquier representación que pueda dar la impresión de ser pornografía infantil, aunque ningún niño esté realmente involucrado. Tales materiales son una amenaza contra la gravedad de los crímenes cometidos contra la niñez e inducen a los usuarios potenciales a pensar que en estos casos no están satisfaciendo sus tendencias pedofílicas y, por lo tanto, promueven la explotación de los niños. Una protección efectiva de los niños contra la pornografía desde el ámbito penal solamente puede ser alcanzada si la definición de estos delitos cubre no sólo la producción de representaciones involucrando a niños sino también las representaciones de otras personas que dan la impresión de ser niños, así como de materiales de pornografía virtual (mediante la fusión de imágenes o la composición por computadora)
(enmienda 1). Aunque pueda ser comprobado que las personas representadas de esa forma en el material no eran niños (enmienda 6), o que el material pornográfico ha sido producido con medios electrónicos, esto no debería ser una justificación para considerar que esta conducta no es un delito penal” (Informe del Parlamento Europeo, Report on the Proposal for a Council Framework Decision on Combatting the Sexual Exploitation of Children and Child Pornography, A5-0206/2001, 31 May 2001, p. 27. Traducción de la autora).
Lo que este último convenio pretende evitar es una interpretación en los tribunales muy restrictiva de la persona menor de edad y que no se incluyan los elementos que hacen referencia a su imagen, en especialmente a las alteraciones que se pueden hacer con la nueva tecnología, tan comunes en Internet, y que “en síntesis lo que se quiere evitar es que se utilicen imágenes adulteradas argumentando que no son de la persona menor de edad, sino aspectos de su imagen” (White.oit.pe nota de la Defensoría de los habitantes Expte legislativo nº 13909 Costa Rica).

Todas las definiciones de pornografía infantil se refieren a un límite etario debajo del cual es ilegal representar a una persona en conductas sexualmente explícitas.
Muchos países como el nuestro ajustaron su legislación de modo que hicieron coincidir la mayoría de edad –generalmente 18 años- con la edad legal a partir de la que se puede representar a una persona en materiales pornográficos.
Esta tendencia se acopla a lo que dispone el Protocolo relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Utilización de Niños en la Pornografía que, para tales efectos, establece como límite sin excepciones los 18 años. Asimismo el Convenio sobre la Ciberdelincuencia en el inciso 3 de su artículo 9 establece que la edad para poder ser representado en material pornográfico debe ser los 18 años; sin embargo, en el mismo inciso deja en libertad a los Estados partes para establecer un límite por debajo de los 18 años, siempre y cuando no sea menor de los 16 años.

La creciente ola de pederastia a través de internet, por un lado, y la adopción de instrumentos internacionales, por el otro, hacían necesaria la pronta previsión legal de la ciberpornografía infantil como delito.
En efecto, constituye una realidad innegable que internet, término definido por la Real Academia Española como “red informática mundial, descentralizada, formada por la conexión directa entre computadoras u ordenadores mediante un protocolo especial de comunicación” (Diccionario de Lengua, Vigésimo segunda edición, http://www.rae.es/.), se ha convertido en el medio principal a través del cual los pedófilos intercambian archivos de videos y fotografías de menores, incluso superando las fronteras de los diferentes estados, lo que implica una explotación sexual de niños a nivel mundial, abarcando desde la exhibición de sus cuerpos hasta la violación y la tortura.
Asimismo, en nuestro país la Ley Nº 25.763 aprobó el Protocolo relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía, que complementa la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (esta última de rango constitucional según el art. 75 inc. 22 C.N.). El artículo 1 de dicho Protocolo dispone que “Los Estados Parte prohibirán la venta de niños, la prostitución infantil y la pornografía infantil, de conformidad con lo dispuesto en el presente Protocolo”.

El artículo 128 del Código Penal reprimía, en su origen, la publicación, fabricación o reproducción de libros, escritos, imágenes y objetos obscenos, y la exposición, distribución o circulación de ese material. El bien jurídico protegido era el pudor público, entendido como sentimiento medio de decencia sexual, que se atacaba por medio de la obscenidad, entendida como lo sexualmente lujurioso, lo que constituye un exceso respecto de lo sexual (Creus, Carlos, Derecho Penal Parte Especial, 3º ed., Astrea, Buenos Aires, 1992, t. 1, p. 240).
Con la reforma al citado artículo por la Ley Nº 25.087 (B.O. 14/5/99) lo que se reprime deja de ser lo obsceno, que era considerado un concepto demasiado amplio y sujeto a criterios personales, el que es remplazado por lo pornográfico, pero sólo en relación a los menores de 18 años (pornografía infantil). El bien jurídico protegido ya no es, en consecuencia, el pudor público, sino el normal desarrollo psíquico y sexual de quienes no han cumplido 18 años de edad y, por ende, no han alcanzado suficiente madurez psíquica y sexual para protagonizar esas exhibiciones (Nuñez, Ricardo C., Manual de Derecho Penal, Especial, 2º ed. Actualizada por Reinaldi, Lerner, Cordoba, 1999, p. 123); el objetivo primario de la incriminación reside en reprimir la explotación de niños en la producción de imágenes pornográficas (Discusión parlamentaria de la ley 25.087. Cf. Laje Anaya – Gavier, Notas al Código Penal Argentino, Parte Especial, 2º edición, Lerner, Córdoba, T. II p. 199; D´Alessio Andrés José, Divito, Mauro A., y Otros, Código Penal Comentado y Anotado, Parte Especial, 1º ed., La Ley, Buenos Aires, 2004, T. II P. 201).

La Ley Nº 25.763 que aprueba el “Protocolo Facultativo de la Convención sobre los derechos del niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía” (Asamblea General de Naciones Unidas, 25/5/00), incorpora una definición amplia de pornografía infantil en su artículo 2º, inciso C, al establecer que “por pornografía infantil se entiende toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales”.
Con la reforma de la Ley Nº 26.388, ya no se utiliza el término “pornográfico”, sino que se habla de “toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales”, adoptando, de esa forma, la definición de pornografía del mencionado Protocolo, a excepción de las actividades sexuales explícitas simuladas. El 4 de junio del año 2008 se sanciona la ley Nº 26.388, promulgada de hecho el día 24 y publicada el día 25 del mismo mes y año. No se trata de una ley especial de delitos informáticos con figuras propias y específicas, sino de una modificación difuminada del Código Penal (Riquert, M. A., “Derecho Penal, Informática e Intimidad. Estado actual de la cuestión” (en línea), en www.riquertdelincuenciainformatica.blospot.com). En otras palabras, la nueva ley modifica, sustituye e incorpora figuras típicas a diversos artículos del código penal actualmente vigente, con el objeto de regular las nuevas tecnologías como medios de comisión de delitos previstos en el Código.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Juez de Primera Instancia que condenó al imputado en orden al delito previsto y reprimido por el artículo 128, primer párrafo, del Código Penal.
En efecto, consideramos que la prueba producida en juicio que permite acreditar sin lugar a duda razonable que la edad de las menores cuya imagen se visualiza es inferior a dieciocho (18) años, es válida.
Las dificultades que presenta la determinación de edad en el material de pedopornografía remite pues, ineludiblemente, para establecer la misma a la ayuda que prestan para establecerla los forenses. La imposibilidad de determinar la edad por parte de quienes no tienen estudios de medicina hace que especialistas como patólogos forenses, pediatras y antropólogos sean convocados para determinar la edad de las niñas o niños que aparecen en el material.
Ello así, el juzgador puede no tener certeza de la edad de la menor pero, para que la condena sea procedente, no debe abrigar dudas de que se trata de un menor de edad. En nuestro país, la edad prevista en el tipo penal coincide con aquella en que se es menor de edad, esto es, dieciocho (18) años.
Sin embargo, en este caso la diferencia existente hasta los dieciocho (18) años es tan amplia que permite al juzgador señalar sin dudas que se encuentra ante una
menor.
No se da el supuesto en que la existencia de duda le impide determinarla con la indubitabilidad que requiere el dictado de una sentencia de condena.
Este tribunal no sólo analizó el razonamiento de la “a quo” sobre el particular, sino que se verificaron las imágenes filmadas para establecer si la afirmación de la Defensa en el sentido que, bien por lo logrado mediante depilación o por maquillaje o por otro tipo de alteraciones, no se podía afirmar que las imágenes correspondan a menores de edad.
Más allá de la mera discrepancia de la recurrente no se advierten defectos de razonamiento en la sentencia que permitan afirmar que su conclusión es
antojadiza o caprichosa.

En el caso corresponde que el Sr. Juez “a quo” se expida acerca de la solicitud de imcompetencia parcial formulada por el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad, que solicitó al Magistrado que decline parcialmente su competencia a favor de los jueces de distintas provincias con competencia criminal, en el marco de la investigación penal que tiene por objeto dilucidar si, desde nuestro país, se publicó o distribuyó por Internet imágenes de pornografía infantil.
En efecto, en este caso el a quo debió expedirse sobre el planteo de incompetencia territorial efectuado por el fiscal, lo que no hizo, por lo que corresponde disponer que la instancia de grado se expida acerca de la incompetencia parcial solicitada.
Obiter dictum en este tipo de investigaciones uno de los problemas que se presenta es el de la competencia territorial, debido a que el lugar en que se comete el delito es múltiple.
Por ello, el Tribunal Supremo español ha resuelto este tema, para asegurar la tutela judicial efectiva, con el denominado principio de la ubicuidad: el delito se comete en todas las jurisdicciones en la que se haya perfeccionado algún elemento del tipo y por tanto el juez de cualquiera de ellas que antes hubiera iniciado las actuaciones será el competente para intervenir, si bien dicha regla lo que determina es el conocimiento inicial del asunto que después, a medida que se investigue podrá modificarse

En el caso corresponde que el Sr. Juez “a quo” que se expida acerca de la solicitud de imcompetencia parcial formulada por el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad, que solicitó al Magistrado que decline parcialmente su competencia a favor de los jueces de distintas provincias con competencia criminal, en el marco de la investigación penal que tiene por objeto dilucidar si, desde nuestro país, se publicó o distribuyó por Internet imágenes de pornografía infantil.
En efecto, en este caso el a quo debió expedirse sobre el planteo de incompetencia territorial efectuado por el fiscal, lo que no hizo, por entender que “no correspondía emitir pronunciamiento” en relación a “hechos que no forman parte del objeto procesal” y que el Ministerio Público Fiscal no requiere ninguna habilitación específica para formular denuncias sobre las hipótesis delictivas acerca de las cuales tome conocimiento en ejercicio de sus funciones.
Tal como afirma el recurrente, las conductas por las cuales se solicita la declaración de incompetencia ya formaban parte integrante del objeto procesal del presente proceso de conocimiento al ser recibido, tras su envío por parte de la Justicia criminal de la Nación.
Lo anteriormente expuesto encuentra fundamento en el informe acerca del contenido del CD aportado con la denuncia policial (este informe obra en el sobre identificado como “Anexo I” e indicaría que varios Protocolos de Internet –IP- hacen referencia a equipos de computación situados en diversas provincias del país).
Asimismo, surge del propio decreto de determinación de los hechos, que teniendo en cuenta la denuncia, estableció que esta investigación preparatoria tendrá por objeto determinar “si desde los números de IP incluidos en la carpeta ARGENTINA, guardada en dicho CD, se publicó en internet o distribuyó a otros usuarios de la red …” imágenes de pornografía infantil.
Siendo esto así, tal como señala la Sra. Fiscal ante esta instancia, la declaración de incompetencia para investigar y juzgar un delito es una decisión de naturaleza jurisdiccional e indisponible por las partes del proceso (art. 17 CPPCABA).

En el caso corresponde declarar la nulidad del acta de allanamiento y del acuerdo de juicio abreviado homologado por la "a quo" que en ella se basara.
En efecto, no obstante, el procedimiento llevado a cabo en sede de la fiscalía y en la jurisdiccional ha vulnerado, en mi opinión, las garantías reconocidas al imputado por la constitución y por el ritual.
En efecto, se allanó el domicilio del imputado en el que se encontraba junto con su esposa y dos hijos de ésta. El mismo día, una agente de la Policía Metropolitana, brinda un informe sobre la orden de allanamiento y relata que ha entrevistado a la esposa.El mismo día también se libra la orden de detención al imputado a fin de que se intime de los hechos que se le atribuyen y finalmente, se lo detiene. Al día siguiente se celebra la audiencia prevista en el artículo 161 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad a la que asiste junto con su Defensor. En dicho acto se le informa que, conformando la prueba que obra en su contra, consta una video-entrevista mantenida entre la Sra. Fiscal y su esposa y la constancia de la entrevista realizada por la agente.
En oportunidad de celebrarse la audiencia de prisión preventiva, presta declaración la esposa del imputado, a quien se la pone en conocimiento de la facultad de abstención prevista en el artículo 122 del Código de Procedimiento Penal de la Ciudad. Tardíamente, dado que en esa declaración la esposa denunció que en el marco del allanamiento celebrado el personal policial, que individualizó, le sugirió declarar puesto que sino su hijo mayor iba “a quedar pegado” y le ofrecieron hablar sobre los hechos, por ello es que luego le tomaron la declaración.
Las circunstancias apuntadas obligan a considerar inauténtico el texto del acta de allanamiento labrada en el domicilio y en la que el personal policial omitió dejar constancia de que se había interrogado a la esposa del imputado requiriéndole que efectuara manifestaciones y también que ella hubiera solicitado declarar ante el Fiscal.
Ello así, siendo inauténtica, por ideológicamente falsa el acta en la que se omitió asentar la presunta disposición a declarar de la esposa del imputado, quien hoy denuncia que fue extorsionada para ello. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado que, a solicitud de la Fiscalía, dispuso la incompetencia parcial para conocer respecto de la presunta comisión de una infracción al artículo 119 del Código Penal y decidió remitir el incidente al fuero Criminal de Instrucción de la Nación.
En efecto, el procedimiento correcto cuando en el marco de una investigación se toma conocimiento de otro hecho respecto del cual se carece de competencia por la materia (y no existen cuestiones de delimitación con otros tipos penales que sí suscitan la intervención de la jurisdicción), consiste en extraer testimonios y remitirlos al Juez considerado competente.
Así las cosas, asiste razón a la Defensa en cuanto a que de esta manera se expondría al imputado a una persecución penal múltiple, pues, según surge del expediente, el Sr. Fiscal dispuso una primera comunicación efectuada a la jurisdicción de Tierra del Fuego que ha de generar el inicio de una causa penal, que se duplica por el propio actuar del acusador público local, quien a la vez decide solicitar la declinatoria de competencia por el mismo hecho a favor del fuero en lo Criminal de Instrucción de la Nación. Este temperamento resulta a todas luces contradictorio y, en consecuencia, infundado.

En el caso, corresponde declarar la incompetencia en razón de la materia y remitir las actuaciones a la Provincia de Buenos Aires con asiento en la Ciudad de La Plata por la presunta comisión de los delitos relacionados con pornografía infantil (art. 128 CP, art. 17 CPP).
En efecto, se le imputa a los encausados el haber almacenado en su espacio virtual, retratos y/o grabaciones de personas menores de dieciocho años de edad, es decir pornografía de la denominada infantil.
Ello así, se desprende del informe del Cuerpo de Investigaciones Judiciales elaborado sobre la base del material secuestrado que la cuenta de correo electrónico se creó en la Ciudad de Ushuaia. Luego, se accedió a la misma desde dos direcciones "IP" de la Ciudad de Buenos Aires, pero no se consigna ninguna actividad ilícita, sino tan sólo el mero acceso a la cuenta. Finalmente, para almacenar los archivos con pornografía infantil se utilizó una dirección "IP" de la Ciudad de La Plata.
Así las cosas, la Fiscalía, no ha podido lograr identificar ningún hecho delictivo cometido en el territorio de la Ciudad de Buenos Aires, sino que ha imputado a dos personas conductas realizadas en extraña jurisdicción, lo que el propio acusador público reconoció expresamente al describirles a sendos encartados sucesos acaecidos en la Ciudad de La Plata.

En el caso, corresponde confirmar la resolución impugnada en cuanto dispuso no hacer lugar a las nulidades articuladas por la Defensa.
En efecto, la Defensa planteó la nulidad del procedimiento policial llevado a cabo en el allanamiento, en tanto se constató el contenido de un “cd” perteneciente a su ahijado procesal, sin requerir la correspondiente orden judicial.
No asiste razón al recurrente con respecto a la nulidad incoada, pues como bien señaló la "a quo" el procedimiento llevado a cabo por el personal policial se encontró dentro de los límites previstos por la orden judicial otorgada oportunamente y por tanto no resultó violatorio de los derechos constitucionales invocados por la Defensa.
En este sentido, no es posible fácticamente en el marco de la investigación de un delito informático dar cumplimiento a la orden judicial determinando cuales elementos contienen registros de interés para la pesquisa (pornografía infantil) si éstos no son abiertos.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado impugnada en cuanto decretó la prisión preventiva del imputado y disponer su inmediata libertad (arts. 169 y sgtes. CPP CABA).
Ello así debido a que ha existido una imputación dogmática pues el Ministerio Publico Fiscal al determinar el objeto de la presente investigación reproduce el contenido de la propia figura que se atribuye (art. 128 del CP) sin que, a esta altura de la pesquisa, pueda describirse una conducta endilgable al imputado que permita tener acreditada, con el grado de certeza exigible, la comisión de un hecho ilícito. De ello se sigue que la medida adoptada resulta irrazonable a la luz de los estándares internacionales y constitucionales exigidos.
En efecto, de la compulsa de las actuaciones surge que la conducta atribuida al imputado consistió en “la descarga de una imagen de pornografía infantil” sin que se haya podido constatar que aquel cometió, a través del correo electrónico, alguna de las ocho (8) acciones diferentes que describe el tipo penal en cuestión.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el planteo de nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
En efecto, la Defensa sostiene que el requerimiento resulta infundado pues no brinda los motivos o razones que llevaron a considerar que se encuentra en condiciones de ser elevada a juicio y sólo reproduce casi textualmente las constancias y diligencias de la investigación preliminar preparatoria.
Así las cosas, se iniciaron las actuaciones a partir de la denuncia efectuada por Interpol, después de verificarse mediante una investigación que una cuenta de correo electrónico, había enviado archivos de pornografía infantil a otra, a la que se accedía desde por lo menos dos ordenadores de distintos departamentos de esta ciudad. A partir de ello se ordenaron allanamientos a sendos lugares y se procedió al secuestro de material que contendría videos e imágenes de personas menores de edad en explícitas situaciones sexuales. Así, del análisis del disco rígido, se habría determinado que el video referido se encontraba en la carpeta “Incoming”, lo que permite que sea compartido con terceras personas para que descarguen ese contenido.
Ello así, el Fiscal de grado subsumió la conducta en el artículo 128 del Código Penal, pues expresó que la conducta desplegada por el imputado efectivamente resulta susceptible de ser parte en el ciclo del tráfico del material pornográfico en el que intervienen menores de edad, pues indicó que se había probado a lo largo de la investigación que el acusado había facilitado a un número indeterminado de personas material de contenido pornográfico, en las que se exhiben menores de 18 años. Es decir, utilizando uno de los verbos típicos que enuncia la norma “facilitar”, describió la conducta imputada y subsumió el hecho en esa norma legal.
En consecuencia, cabe expresar que del requerimiento de elevación a juicio cuestionado no surge el incumplimiento de algún requisito legal, pues la titular de la acción ha efectuado una relación circunstanciada del hecho.

En el caso, corresponde decretar la nulidad del pedido de informes sobre titularidad de IP efectuado, sin autorización judicial y la exclusión como elemento de prueba del informe remitido por las empresas Telefónica Argentina y Microsoft Coop., recabadas sin autorización judicial.
En efecto, una amplia protección al derecho a la intimidad obliga a entender que los datos personales de quien afirmó ser usuario de un correo electrónico asociado a un protocolo de internet (al crear la cuenta de correo electrónico), registrados por las firmas de telecomunicaciones se encuentran alcanzados por la regla que ampara la privacidad y sólo con orden judicial pueden requerirse informes sobre estos datos, en principio, reservados.
De las regulaciones contenidas en la Ley N° 25.520 y en la Ley N°19.798 se extrae que el principio general es que para cualquier tipo de conocimiento acerca de una o varias comunicaciones, (incluso información sobre su registro) se requiere la orden de un juez para salvaguardar la garantía contenida en el artículo 18 de la Constitución Nacional.
En la presente investigación la fiscal ha solicitado a las empresas Microsoft y Telefónica de Argentina que informen los datos filiatorios del usuario en cuestión.
Ello así, la regulación legal vigente obligaba a requerir una orden judicial, incluso para obtener esa información relativa a la identidad personal y domicilio de quien usaba el protocolo de internet investigado, que la firma telefónica asoció al correo electrónico investigado,

En el caso corresponde revocar la resolución que no hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad interpuesta por la defensa del imputado y en consecuencia sobreseer a G. J. D., de las demás condiciones personales obrantes en autos, por la conducta imputada.
En efecto, la mera tenencia del material secuestrado -con independencia de la valoración moral cada uno pueda adjudicar a dicha conducta- no se encuentra descripta como verbo comisivo por el artículo 128 del Código Penal, primer párrafo.
Si bien su tenencia sí se haya reprimida por el segundo párrafo cuando se haga “… con fines inequívocos de distribución o comercialización”, la determinación de dicho requisito objetivo de punibilidad -siempre con los provisorios alcances de la etapa previa al juicio- debe ser cuanto menos informado al imputado en el momento oportuno que brinda la audiencia prevista en el artículo 161 del Código Procesal Penal.
Éste no fue el caso, pues no se imputó a J. D. el segundo párrafo del artículo citado.

En el caso corresponde revocar la resolución que no hizo lugar a la excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad interpuesta por la defensa del imputado y en consecuencia sobreseer a G. J. D., de las demás condiciones personales obrantes en autos, por la conducta imputada.
En efecto, la mera tenencia del material secuestrado en poder de D., única conducta que por el momento se ha acreditado, es manifiestamente atípica; asimismo la conducta imputada en el decreto de determinación del hecho (art. 195, inc. “c”) no se corresponde con lo que en autos se le ha logrado reprochar.

En el caso,corresponde declarar la nulidad de los informes requeridos y de la respuesta glosada por haber sido obtenidos sin autorización judicial.
En efecto, la normativa específica que regula los límites estatales a las injerencias a los particulares en pos de salvaguardar el derecho a la intimidad - garantizado en el texto fundamental - establece que el Sr. fiscal, en ciertos casos, puede solicitar informes por sí y a fin de desarrollar la investigación preparatoria (primera oración del art. 93 CPPCABA) y en otros casos debe requerir orden judicial. Entre esos otros casos, se enumera a las interceptaciones de comunicaciones.
Ello así, resulta necesario delimitar la naturaleza de los informes que el Sr. fiscal ha solicitado a las empresas de telefonía a partir de la información relativa a la IP del usuario de internet que habría difundido pornografía infantil. Resulta necesario establecer, en primer lugar, el alcance del significado dado por el legislador a la expresión “interceptaciones telefónicas” y si esta expresión comprende un informe sobre la titularidad del protocolo de internet (la IP) de un correo electrónico y los datos personales de quien afirmó haberlo generado registrados por la firma telefónica y asociados a esa cuenta de correo electrónico e IP. También resulta necesario establecer si esta información es, en principio, reservada o secreta y cuenta con protección legal y constitucional. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso,corresponde declarar la nulidad de los informes requeridos y de la respuesta glosada por haber sido obtenidos sin autorización judicial.
En efecto la Ley Nº 25.326 dispone la protección de los datos personales de los habitantes del país, en sintonía con lo normado por el artículo 43 de la Constitución Nacional. El objeto de dicha ley es la protección integral (art. 1) de los datos de los ciudadanos almacenados en los distintos archivos o bancos de datos creados a diferentes efectos. En su articulado describe la acción de tratamiento de datos, como el manejo, destino, utilización y evaluación que se haga de los mismos (art. 2). El artículo 10 establece la obligación para cualquier interviniente en el proceso de tratamiento de datos, de guardar secreto profesional sobre los datos recabados, el cual sólo puede ser relevado “por resolución judicial”.
En el presente caso, la información reunida para determinar la identidad del IP supuestamente utilizado en la acción investigada, lo fue en infracción a la reseñada ley, pues no fueron arbitrados los medios legales necesarios, por parte de la fiscalía, para la obtención de una autorización judicial que permita dicha obtención. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso,corresponde declarar la nulidad de la presente investigación por haber sido llevada a cabo sin la intervención de la defensa-
En efecto, no se advierte razón alguna por la cual se mantuvo abierta durante tanto meses la investigación sobre el imputado -mediante las ya citadas tareas de inteligencia en su domicilio y en el de sus vecinos- sin haberlo notificado de la actividad estatal llevada a cabo a su respecto y sin haber decretado ni solicitado el secreto del sumario a su respecto.
Si el imputado se hallaba individualizado, debió habérselo puesto en conocimiento de la imputación que pesa en su contra. En caso contrario, de entenderse que dicho acto podría comprometer el éxito de la misión encomendada al Ministerio Público Fiscal, debió haberse procedido de acuerdo a lo normado por los artículos102/103 del ritual, que estipulan el dictado del secreto de las actuaciones.
Ello así, la presente investigación, en donde la identidad del imputado se conocía desde hace aproximadamente dos años pero nunca fue anoticiado formalmente de la existencia del proceso seguido en su contra, y en donde se practicaron tareas de inteligencia sobre su persona, familiares y vecinos sin haber solicitado y fundado la necesidad de mantener la investigación en secreto, se mese sobre un inadmisible limbo jurídico que la ley no autoriza. Por ello, habiéndose omitido la intervención del imputado y su defensa legalmente impuesta en este aspecto debe declarársela nula (arts. 72 inc. 3 y ss. y 96 del C.P.P. C.A.B.A.). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto dispuso no hacer lugar al planteo de nulidad del requerimiento de elevación a juicio.
Al respecto, se le imputa al encartado haberse comunicado, mediante una aplicación para celulares, con el teléfono portátil utilizado por una menor con el propósito de lograr mantener relaciones sexuales con la niña.
Lla Defensa refiere que no se ha comprobado, siquiera mínimamente que la menor sea la verdadera usuaria del aparato de telefonía celular receptor de los supuestos mensajes cuestionados, más allá de los dichos de quien dice ser su progenitora.
Así las cosas, lo acontecido encuentra sustento en los detallados mensajes transcriptos en la causa y en las declaraciones de la madre de la menor, en las imágenes que se agregaron y que habrían sido enviadas por "whatsapp", en los soportes magnéticos y desgravaciones obtenidas por el Cuerpo de Investigaciones Judiciales, como así también en el resultado del allanamiento, donde se secuestraron varios equipos de telefonía celular y tres computadoras.
Por tanto, las probanzas descriptas, en su conjunto, permiten tener por acreditada con el grado de provisionalidad propio de la instancia procesal en la que nos encontramos, tanto la materialidad del hecho investigado como la participación del imputado en aquél, a tenor de lo dispuesto por el artículo 128 "in fine" y 131 del Código Penal.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal, en cuanto se agravia que el Juez de grado devolvió las actuaciones al órgano acusador sin expedirse respecto de la excepción de incompetencia planteada por éste en el marco de una investigación penal que tiene por objeto dilucidar si, desde nuestro país, se publicó o distribuyó por internet imágenes de pornografía infantil.
El a quo señaló que no podía emitir ningún pronunciamiento con relación a hechos que no formaran parte del objeto procesal, al no estar incluidos en el acto de iniciación de la investigación preliminar efectuada por el fiscal en virtud de un hecho traído a conocimiento de la justicia por autoridades policiales, conforme a lo normado por el artículo 77 inciso 2 del Código Procesal Penal de la Ciudad. Cabe destacar que no se conocían aún los datos de ubicación geográfica de los números IP denunciados, motivo por el cual, no puede razonablemente estimarse que el objeto de la investigación incluía también a aquellos hechos que excedían la competencia territorial de este fuero.
De esta manera, en el presente caso, el Ministerio Público Fiscal se encuentra habilitado a remitir testimonios a extraña jurisdicción con el fin de promover investigaciones en relación a los hechos acaecidos fuera del territorio de la Ciudad, sin necesidad de pronunciamiento judicial que decline la competencia por razón de territorio.

En el caso, el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal de Grado, y mantenido por su par ante esta instancia, es idóneo para cuestionar la resolución del a quo que entendió que “no correspondía emitir pronunciamiento” acerca de la solicitud de incompetencia parcial formulada por el acusador público de la Ciudad (artículos 7, 8, 195 y 198 del Código Procesal Penal de la Ciudad) en relación a “hechos que no forman parte del objeto procesal”.
Sin embargo, las conductas por las cuales se solicita la declaración de incompetencia ya formaban parte integrante del objeto procesal del presente proceso de conocimiento al ser recibido, tras su envío por parte de la Justicia criminal de la Nación, en el informe acerca del contenido del CD aportado en la denuncia policial (que indicaría que varios Protocolos de Internet -IP- hacen referencia a equipos de computación situados en diversas provincias del país) y que surge también del propio decreto de determinación de los hechos que, teniendo en cuenta la denuncia, estableció que esta investigación preparatoria tendrá por objeto determinar “si desde los números de IP incluidos en la carpeta ARGENTINA, guardada en dicho CD, se publicó en internet o distribuyó a otros usuarios de la red…” imágenes de pornografía infantil.
Siendo esto así, la declaración de incompetencia para investigar y juzgar un delito es una decisión de naturaleza jurisdiccional e indisponible por las partes del proceso (artículo 17 del Código Procesal Penal de la Ciudad), por lo que el Magistrado de Grado debió expedirse acerca de la solicitud de incompetencia parcial formulada, en lugar de omitir pronunciamiento.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que rechazó el pedido de suspensión del proceso penal a prueba y concederla al encausado.
En efecto, tomando en consideración los delitos enrostrados (distribución de material relacionado con pornografía infantil y tenencia de material relacionado con la pornografía infantil con fines de distribución y sus escalas penales, las conductas que se investigan son susceptibles de ser encuadradas en las previsiones del cuarto párrafo del artículo 76 bis del Código Penal.
El legislador ha decidido que el autor de esta clase de ilícitos pueda acceder a la suspensión del juicio a prueba en caso de que fuese esperable una condenación en suspenso, lo que puede llegar a acontecer en el caso de autos toda vez que el acusado no registra antecedentes condenatorios.
La oposición del Ministerio Público responde a una concepción del acusador acerca de la gravedad del ilícito, es decir, un criterio sustantivo que ya fue decidido por el legislador y no integra el ámbito de discrecionalidad del Fiscal. Éste refiere que se trata de un delito aberrante en que se vulnera el libre desarrollo de la salud sexual de los menores de edad quienes sufren como consecuencia un daño psicológico permanente.
Es manifiesto que la negativa se trata de una apreciación genérica sobre la gravedad de la clase de delito pues no indica en concreto cuáles serían las razones de política criminal o la necesidad de llevar el caso a juicio, más allá de señalar los compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional para prevenir e impulsar las investigaciones con relación a esta clase de ilícitos. En el mismo camino se encuentran sus remisiones a la descripción del hecho en concreto, cuyas características son las mínimas necesarias para la configuración del tipo penal.
El juicio de oportunidad del acusador debe circunscribirse a razones de política criminal referidas a la persecución del caso en particular y no puede confundirse con una facultad del Fiscal para sustituir al Legislador, que ya ha establecido qué clase de hechos
punibles puede ser objeto de la "probation" en función de la escala penal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que decretó la prisión preventiva del imputado.
En efecto, en relación con la verosimilitud en el derecho cabe mencionar que la causa no se encuentra en sus albores, la solicitud del Ministerio Público de elevar las actuaciones a la siguiente etapa procesal indica que la investigación se encuentra agotada, y que ha logrado construir una probabilidad de certeza de que la persona que pesquisa cometió los hechos que se le imputan. Esto es suficiente para tener por acreditado el requisito de verosimilitud del derecho que exige la decisión de imponer una prisión preventiva. Máxime, cuando los fundamentos del Fiscal para apoyar su requerimiento reposan en la “semi-plena” prueba de culpabilidad obtenida en el marco de un allanamiento practicado legítimamente sobre el domicilio donde entonces residía el imputado en el cual se encontró, con claros fines de distribución, archivos de imágenes y videos pornográficos que involucran a personas menores de edad manteniendo relaciones sexuales en forma explícita.
Y,con repecto al peligro que puede representar la demora de su encarcelamiento preventivo, el mismo se verifica con relación a la protección de las víctimas de los hechos, la preservación del material probatorio obtenido o por obtener en el legajo, y el aseguramiento de su presencia al momento de ordenar la celebración de un eventual juicio oral y público, pues la incomparecencia resulta óbice para su realización.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que decretó la prisión preventiva del imputado.
En efecto, en referencia al peligro en la demora y los riesgos procesales que justifican la prisión preventiva, es fundamental tener en cuenta que en caso de existir una demora en dictar la medida cautelar que se discute, podría peligrar –por encontrarse el imputado en libertad– el normal desarrollo del procedimiento. El Legislador, en el artículo 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad menciona dos factores que el Juez debe tener en cuenta al momento de calibrar ese riesgo: el peligro de fuga y el entorpecimiento del proceso.
Empero, concurre otra circunstancia capaz de alterar este factor, y es el registro de antecedentes penales en cabeza del encartado.
Aún cuando el comportamiento del mismo no indicara un futuro e hipotético estado de contumacia, lo cierto es que no se puede soslayar la existencia de una sentencia condenatoria anterior a la pena de tres años de prisión de cumplimiento condicional, por considerarlo autor de la comisión del delito de publicación y distribución de pornografía infantil.
Ello así, el imputado tiene una expectativa de condena –que de acuerdo con la escala penal prevista en el artículo 128 del Código Penal, podrá fluctuar entre seis meses a seis años de prisión– que no podría ser dejada en suspenso, en caso de recaer una condena en estas actuaciones, por lo que la presunción de que el mismo pudiera evadirse del procedimiento podría justificar el dictado de la prisión preventiva.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que decretó la prisión preventiva del imputado.
En efecto, se debe dilucidar si la libertad del imputado durante el trámite de la investigación, podría ser susceptible de “entorpecer el proceso” en los términos del artículo 173 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Con respecto a la preservación de los elementos de prueba, debe tenerse en consideración que el delito atribuido al encausado es un delito complejo, no sólo por la facilidad con la que es posible eliminar las imágenes, conversaciones y otros elementos de una página web , sino además porque cualquier persona instruida a tal efecto podría también proceder a su destrucción.
Ello así, la medida cautelar impuesta resulta adecuada a los fines de la conservación del material probatorio existente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que decretó la prisión preventiva del imputado.
En efecto, el dictado de la prisión preventiva se apoya en dos fundamentos uno de los cuales es la protección de las víctimas de los hechos investigados, desde diversas perspectivas: el valor que representaría escuchar sus testimonios en el marco de un eventual juicio oral –en relación directa con el resguardo de las evidencias–; y en virtud de las obligaciones internacionales que el Estado Argentino asumió en materia de derechos y cuidados que deben ser garantizados a todos los niños sujetos a nuestra jurisdicción.
Al momento de dictar la resolución atacada, la Magistrada de grado afirmó que dejar al imputado en libertad no es una opción aceptable a la luz de todos los estándares de protección de niños, niñas y adolescentes en temas de vinculación a pedofilia o abuso, en los cuales la situación es de una gravedad tal que impide cualquier posibilidad de volver a poner en riesgo a un menor de 18 años.
El accionar del encausado vulneraría ciertos bienes jurídicos que guardan relación directa con el objeto de protección de la Convención de los Derechos del Niño : integridad sexual y normal desarrollo de la sexualidad de una persona menor de edad.
Ello así, el dictado de la prisión preventiva resulta fundamental a los efectos de cumplir la protección integral a la cual el Estado Argentino se ha comprometido.
Asimismo el imputado registra una condena por la comisión del delito de publicación y distribución de pornografía infantil –exactamente las mismas conductas que se le atribuyen en autos–, lo que significa que no es la primera vez que se lo identifica con el acaecimiento de estos sucesos particulares.
Esta circunstancia no permite afirmar con certeza que el imputado se comportará conforme derecho, esto es, que no reiterará una conducta criminal que involucra a menores de edad y por la cual ya fue sancionado penalmente. Ello, no sobre la base de su personalidad, su proyecto de vida o algún cálculo futuro y arbitrario de su accionar criminal sino más bien en razón de los datos fácticos que proporciona la realidad: se encuentra acreditado mediante sentencia firme que el imputado ya ha vulnerado las especiales garantías que protegen a los niños de las conductas aberrantes por las que fuera condenado.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso excluir una de las reglas de conducta, consentidas por el imputado, para el acuerdo de avenimiento.
En efecto, la Fiscalía sostuvo que oportunamente las partes habían consensuado voluntariamente, en el marco del acuerdo de avenimiento, que el imputado realizara trabajos no remunerados en favor del Estado o de instituciones de bien público, de conformidad con las previsiones del artículo 27 "bis" del Código Penal. Pero que, pese a ello, el Juez de grado eliminó esa obligación, decisión que, a entender de la titular de la acción, fue arbitraria.
Al respecto, para así decidir, el "A-quo" consideró que esa regla de conducta -trabajo no remunerado a favor del estado- no respondía a fines preventivos especiales teniendo en cuenta el delito imputado (art. 128, 2° párr., CP). Además, señaló que la realización de tareas comunitarias podría quitarle al acusado el tiempo necesario para hacer el curso y el tratamiento también impuesto.
Así las cosas, las reglas de conducta en cuestión se acordaron con el imputado, desde luego, con el objeto de su efectivo cumplimiento. De modo que no resulta correcto presumir, en abstracto, que la realización del trabajo no remunerado pudiera interferir con el curso y con el eventual tratamiento que el acusado deba efectuar, cuando contrariamente a esa presunción, aquél consintió precisamente cumplir con todo ello.
Asimismo, tampoco se advierte por qué la regla de conducta excluida no cumpliría, en el caso, con la finalidad preventivo especial, y se debe hacer notar que el Juez de primera instancia no lo indica.
El hecho de que los delitos atribuidos sean los previstos en el artículo 128, primer y segundo párrafo, del Código Penal, por sí solo, no modifica lo expuesto. El objetivo de la pauta prevista en el artículo 27 "bis", inciso 8°, del Código Penal es lograr que el condenado por la comisión de un delito comprenda la gravedad de su accionar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó el planteo de nulidad del informe remitido por la Organización “National Center for Missing and Exploited Children” en el marco del Acuerdo para el Acceso Remoto a "Cyber Tipline" celebrado entre dicha entidad y el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad.
La Defensa cuestionó dicho informe en el entendimiento que el mismo constituye constituye una interceptación de datos privados y que fue obtenido en clara violación de los artículos 18 de la Constitución Nacional, 13 inciso 8 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires como de las reglas establecidas en los artículos 115 y 116 del Código Procesal Penal de la Ciudad.
Ello así, no existe afectación a derechos y garantías constitucionales atento que la denuncia de una conducta penal configura la “notitia criminis” que sirve de base para la posterior instrucción de la causa por parte del Fiscal, es decir, que sólo tienen por objeto poner en conocimiento del órgano acusador la noticia de la posible comisión de un delito, y es éste quien luego deberá desarrollar la investigación necesaria para acreditar la existencia de los hechos denunciados.
La doctrina definió el significado de “notitia criminis”, como el nombre genérico bajo el cual, tradicionalmente, se han reunido los distintos medios por los cuales podía iniciarse la actividad de la justicia penal, mediante la promoción del proceso.
Así, ya sea por la denuncia, por la querella, o por la prevención policial o de oficio, se lleva ante la jurisdicción una noticia sobre la comisión de un delito, que opera como "información institucional", sujeta a recaudos específicos impuestos por la ley procesal, capaz de producir efectos jurídicos previamente previstos por la ley (Garrone, José A., Diccionario Jurídico-Tomo III, Ed. Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, p 462.
Ello así, corresponde descartar el planteo efectuado en cuanto a que la elaboración del informe cuestionado hubiere importado una apertura de correspondencia amparada en los términos de la Constitución Nacional y de la Ciudad cuando, en concreto, el informe consistió en una información enviada por “National Center for Missing and Exploited Children.”
Por lo demás, no se advierte -ni el agraviante ha logrado demostrar- un perjuicio concreto que lesione derecho alguno de los imputados por comenzar la investigación de la manera en que ha acontecido. Por estos motivos, no puede observarse el agravio que pretende invocar la defensa en cuanto a la nulidad de la “notitia criminis”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la nulidad por la falta de traducción al idioma nacional del documento que diera inicio a la investigción.
El artículo 40 del Código Procesal de la Ciudad impone la obligación de que en los actos procesales se use el idioma nacional y esta manda no ha sido vulnerada en el presente proceso.
Ello debido a que, el informe en cuestión remitido por la Organización “National Center for Missing and Exploited Children” , que pone en conocimiento al Ministerio Público Fiscal del tránsito de pornografía infantil, no puede ser encuadrado dentro de dicho concepto, ya que no es más que una simple comunicación.
El acto que da inicio al proceso es la decisión del Fiscal de llevar a delante una investigación, cuyo objeto queda circunscripto a la determinación del hecho que posteriormente realice.
Así lo determina el artículo 77 del Código Procesal Penal cuando fija entre los modos de inicio de la investigación la actuación de oficio del Ministerio Público Fiscal cuando tome conocimiento directo de la presunta comisión de un delito de acción pública en el acto de su competencia.
Es a partir de allí que se constituye el proceso y es ese el acto del que se exigen las formas establecidas en la norma.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la nulidad planteada.
En efecto, la Defensa entiende que se ha violado el derecho de defensa del imputado por la presunta imprecisión del término "upload" en los informes remitidos por la Organización “National Center for Missing and Exploited Children” que dieran inicio a la investigación.
Tanto en el decreto de determinación de los hechos, la audiencia de intimación de los hechos y el requerimiento de juicio, la acción llevada a cabo por el imputado fue descripta de la misma manera: “distribuir”.
En nada afecta el derecho de defensa en juicio la circunstancia que aparezca el término "upload" en inglés ya que la acusación, en todo momento, ha sido precisa, concreta y clara, lo cual ha posibilitado el debido ejercicio del derecho de defensa de los imputados de autos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la nulidad del allanamiento llevado adelante en autos.
En efecto, tal como manifestó el Fiscal de Cámara, no puede equipararse el secuestro de elementos de convicción que hagan a la investigación del delito en cuestión, con lo previsto por los artículos 115 y 116 del Código Procesal Penal en tanto estas normas establecen las condiciones y formas que deben respetarse en caso de interceptación de correspondencia.
A través del allanamiento cuestionado no se interrumpió una vía de comunicación o se interceptó algún tipo de correspondencia antes de que llegue a sus destinatarios sino que se ordenó el secuestro de computadora, soportes de información, álbumes de fotos, facturas y todo tipo de documento de pago relacionado con la Provisión del Servicio de Internet y elementos impresos relacionados a la actividad investigada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la nulidad parcial del secuestro practicado en autos.
En efecto, la Defensa se agravia atento que, el Fiscal, en el marco del allanamiento practicado, ordenó el secuestró de ropa de una menor y ropa de cama excediendo la orden de allanamiento.
Conforme la doctrina conocida como "plain view doctrine", desarrollada "in extenso" por la Corte Suprema de los EE.UU. (Horton vs. California, 496 U.S. 128), a partir de haberse verificado un ingreso inicial legítimo al domicilio, los funcionarios a quienes se encomendó el cumplimiento del allanamiento no están impedidos de secuestrar elementos demostrativos de la comisión de un delito distinto de aquel por el cual se libró la orden de ingreso, si la existencia de aquellos elementos fue advertida por accidente o "a franca o simple vista".
Si puede procederse así, válidamente, con relación a elementos de un hecho distinto del investigado en la causa que motivó la orden de allanamiento, no cabe invalidar la actuación de los funcionarios intervinientes en este caso, en el cual los elementos secuestrados se vinculan estrechamente con los sucesos investigados.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la nulidad del requerimiento de elevación a juicio por violación del derecho a la privacidad y la esfera de la intimidad.
En efecto la Defensa sostiene que el requerimiento de elevación a juicio vulnera el artículo 19 de la Constitución Nacional, en tanto recurre para fundar la presunta responsabilidad de la imputada , a imágenes de su vida íntima que no tienen relación con el objeto procesal de la causa. Entiende que el fallo cuestionado intenta introducir, implícitamente, que de las imágenes intimas podría deducirse una inclinación personal de la encausada relativa al delito que se le endilga.
Ello así, el recurrente sólo reitera los argumentos que ya fueran sometidos a consideración de la instancia de grado y cuestiona la interpretación de normas infra constitucionales por lo que el recurso no es suficiente para plantear el agravio referido. La circunstancia de que el recurrente discrepe con el razonamiento efectuado por la Jueza "a quo" que la decisión devenga infundada y, por ende, arbitraria.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de atipicidad manifiesta.
En efecto, la Defensa sostuvo que el tipo penal delineado en el artículo 128 del Código Penal contiene un elemento objetivo, que es la tenencia de las imágenes descriptas con fines inequívocos de distribución de las mismas. También, que analizando el aspecto subjetivo, no alcanza con el conocimiento real y efectivo del contenido de los archivos y documentos guardados en dispositivos de uso común sino que, es necesario un plus, es decir, el conocimiento de que dichos archivos y documentos tenían un fin inequívoco de distribución, por lo que la atipicidad resulta manifiesta, lo cual surge -a su criterio- del requerimiento de elevación a juicio.
Estos cuestionamientos son un criterio divergente en la valoración de los elementos probatorios colectados por la acusación, que deberá verificarse en la etapa de juicio oral y público.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la nulidad de la investigación penal preparatoria.
En efecto, la Defensa entiende que la obtención de la información relativa a la titularidad de los números de "IP" de las computadoras, importaba una injerencia en el ámbito de reserva o de intimidad que sólo podía ser ordenada por autoridad competente (juez), pues el derecho de mantener en reserva no abarcaba sólo el contenido de una comunicación, sino también la existencia de la comunicación misma; y que ello no había ocurrido en el caso dado que la solicitud fue formulada por el representante del Ministerio Público Fiscal.
Al respecto, en la presente investigación, el Fiscal de grado de la justicia nacional, mientras tuvo delegada la instrucción de la causa por el juzgado de primera instancia, ordenó a la Policía Federal requerir la titularidad de los números de "IP", que colaboraran para individualizar a los autores del hecho (art. 128 CP) y para determinar el domicilio desde el cual se usó el correo electrónico e identidad de Facebook atribuidos al imputado.
Así las cosas, entiendo que de acuerdo a la regulación legal vigente, el titular de la acción estaba obligado a requerir una orden judicial, incluso para obtener esa información relativa a la identidad personal y domicilio de quien usaba el protocolo de internet investigado.
Por tanto, corresponde decretar la nulidad del pedido de informes sobre titularidad de "IP" efectuado, sin autorización judicial, por el Fiscal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de falta de participación criminal de una de las imputadas.
En efecto, la Defensa sostiene que aún para el caso que los sucesos que se atribuyen a otro imputado hubiesen ocurrido, la sola referencia a que la imputada residía en la vivienda donde se secuestró el material, no resulta ser un elemento de convicción que permitan vincularla con el hecho atribuido.
Se habría encontrado el material descripto en el artículo 128 del Código Penal en el pendrive secuestrado en el primer cajón de la mesa de luz de uno de los imputados y abundante material de esas características en la "notebook " de uso exclusivo del mismo, debajo de la cama del lugar donde dormía.
La conducta que se le enrostra a la imputada no es la de distribuir, sino la de tenencia con claros fines de distribución, de modo que no resulta necesario probar que ella efectivamente fue quien efectuó la transferencia de datos o siquiera que se encontraba presente en ese momento, sino que basta con demostrar que tenía conocimiento de la existencia del material de pornografía infantil para su distribución.
Ello así, carecen de trascendencia los argumentos brindados acerca de quien efectuó la transferencia que dio origen al caso de marras.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de manifesta atipicidad.
En efecto, lo que se imputa al encausado, es por un lado, la actividad “upload” supuestamente constatada con puerto de origen en su dirección de e-mail, y, por otro, la mera tenencia de material pornográfico infantil.
La Defensa entendió que la Fiscal pretendió fundar la ultrafinalidad distributiva en las conversaciones de "Skipe" aportadas a la causa, donde se habrían trasmitido a ciertas personas algunos archivos que no pudieron abrirse.
La Defensa refiere que las siete imágenes, que según la hipótesis Fiscal uno de los imputados habría distribuido, sólo aparecen conectadas a una actividad denominada "upload", que por su traducción debería entenderse como una “subida”. Entiende que si se quiere imputar la distribución del material resulta ineludible contar con la prueba de que dicha distribución efectivamente aconteció, es decir se requiere prueba que indique que debido a la subida de determinados archivos alguien o algunos accedieron al mismo, o podían hacerlo.
Asimismo, tal como sostuvo la Jueza de grado, el planteo de atipicidad por la omisión de la Fiscal al no haber explicitado y fundamentado las razones por las cuales en este caso el verbo “subir” era idéntico o se aplicaba al verbo “distribuir”, pone de relevancia la necesidad de que esta cuestión, propia de hecho y prueba, sea ventilada y decidida durante la sustanciación del juicio oral y público a los fines de establecer los alcances del término en cuestión.
Ello así, los cuestionamientos no resultan manifiestos sino que requieren de un profundo análisis.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la excepción de manifesta atipicidad.
En efecto, si hubo o no distribución de imágenes de pornografía infantil y, en su caso, si el medio para hacerlo resulta idóneo para constituir el tipo penal del artículo 128 del Código Penal, deberá ser determinado luego de haberse producido la totalidad de las pruebas y de haberse escuchado a las partes.
Lo propio puede ser dicho de la tenencia para distribución y el conocimiento de esta circunstancia.
No obstante, es cierto que se han reunido elementos suficientes respecto de los hechos investigados como para continuar con el proceso hacia la audiencia de debate.
En aquella instancia si se requerirá una certeza más allá de toda duda de la culpabilidad y responsabilidad de los imputados para dictar una sentencia condenatoria.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la nulidad de la "notitia criminis" por posible violación al derecho a la intimidad del imputado y a la garantía de inviolabilidad de su correspondencia y datos privados.
En efecto, al crear un correo electrónico en “Gmail” es preciso aceptar la política de privacidad que establece la empresa. Dentro de las condiciones de servicio que se notifican al usuario, se puede observar un apartado que reza “Qué datos personales compartimos” donde puede leerse con claridad que por motivos legales –“incluida la investigación de posibles infracciones”–, se podrán compartir los “datos personales con empresas, organizaciones o personas físicas ajenas a Google si consideramos de buena fe que existe una necesidad razonable de acceder a dichos datos o utilizarlos, conservarlos o revelarlos”
Adunado a ello, luce agregado en autos la Resolución FG N° 435/2013 que da cuenta del Acuerdo celebrado entre el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados (cuyas siglas en inglés son “NCMEC”) y el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad de Buenos Aires. La Resolución establece que la organización, con apoyo del Congreso de los Estados Unidos, cuenta con autorización para establecer el "Cyber Tipline", la cual proporciona un mecanismo centralizado donde los proveedores de servicios de internet reportan actividades sospechosas relacionadas a la explotación sexual de niños.
No sólo el usuario de una cuenta de “Gmail” debe aceptar los términos y condiciones del servicio –entre los que se incluyen las políticas de privacidad que permiten compartir el contenido de su actividad cuando ello sea susceptible de configurar un ilícito–, sino que el Ministerio Público Fiscal –en virtud del Acuerdo referido - tiene acceso a dicha información, a los efectos de radicar la denuncia penal pertinente. Estas acciones son consonantes con lo dispuesto en el artículo 19.1 de la Convención de los Derechos del Niño.
Lo expuesto, no significa defender la revisión y utilización del contenido de los correos electrónicos que enviamos y recibimos a diario. Lo que se quiere reforzar, es el compromiso asumido por el Estado Argentino a los efectos de prevenir y sancionar ciertas conductas ilícitas –que en principio se les imputan a los encausados– y subrayar que dicha actividad persecutoria se encuentra respaldada por el instrumento internacional mencionado que protege la integridad sexual del niño menor de edad.
Ello así, el reporte que dio origen a las presentes actuaciones no vulnera norma constitucional alguna, en tanto la interceptación de ciertos datos de interés del correo electrónico del imputado no sólo se encuentra prevista en las políticas de privacidad de la entidad donde se abrió la cuenta de correo electrónico, sino que se efectuó en cumplimiento del Acuerdo suscripto entre el Ministerio Público de esta Ciudad y el Centro Nacional para Niños Desaparecidos y Explotados, a los efectos de cumplir con las obligaciones internacionales asumidas.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, declarar la nulidad de la investigación penal preparatoria.
En efecto, entiendo que, en el presente caso, debe declararse la nulidad de las peritaciones y operaciones técnicas que detectaron imágenes de pornografía infantil que se han agregado al legajo.
Ello así, el informe que consigna la existencia de las imágenes con pornografía infantil en el material peritado refiere diligencias que no le fue permitido controlar al imputado ni a su defensa y que no se efectuaron ante testigos, dado que no se ha adjuntado ningún acta en la que ello conste, ni se ha conservado el material peritado de modo que hoy permita reproducir la peritación de modo fehaciente (art. 267 del CPPN).
En este sentido, si bien el personal policial, al proceder a abrir las cajas que contenían los elementos secuestrados, convocó, tal como dispone la norma, a dos testigos que firmaron el acta y ante quienes se abrieron las cajas respectivas. El experto en informática de la Policía Federal quien, dos días después, informó sus hallazgos, al devolver el material peritado al tribunal, no colocó en las cajas, precinto o faja de seguridad alguna que garantice que hoy contienen lo que puso allí el personal policial.
Es decir que dichas cajas de cartón fueron cerradas sin convocar testigos y sin asegurar con fajas rubricadas su contenido.
La realización de tal pericia, sin la participación de la defensa fue efectuada "inaudita parte" y de modo irregular. El proceder registrado, impidió que el imputado pudiera procurar que se garantizara la conservación del material peritado (art. 133 CPP CABA) como así también controlar directamente la obtención de los resultados informados (art. 130 CPP CABA).
Por tanto, rige en el caso lo previsto por el artículo 99 del Código Procesal Penal local que impide usar dicha prueba y la que ha sido su consecuencia durante el juicio. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la nulidad del allanamiento llevado adelante en autos.
En efecto, de la orden de allanamiento librada se desprende que la Juez ordenó revisar todos los dispositivos hallados en la vivienda objeto de la medida y a secuestrar únicamente aquellos que contuvieran material relacionado con la pornografía infantil.
Si bien el recurrente fundó su petición en los artículos 115 y 116 del Código Procesal Penal que establecen las formalidades a tener en cuenta al momento de interceptar correspondencia privada, estas normas no son aplicables al caso concreto no sólo atento que la orden autorizó la revisión del contenido de los dispositivos informáticos, sino porque en el acta que describe las maniobras practicadas en el inmueble no se observa referencia alguna al análisis o secuestro de correspondencia enviada o recibida.