En el caso, debe confirmarse la sentencia de grado en cuanto ordena al Gobierno de la Ciudad la designación de personal en el Hospital, pero modificarse, en cuanto al término. Ello dado que debe considerarse el tiempo que podría demandar el trámite para las designaciones aún con el carácter de transitorias. En tal sentido, se establecerá el término de treinta días para cumplimentar el requerimiento de profesionales, de acuerdo con la nómina establecida en el incidente. Idéntico término se fija para la designación de los 20 enfermeros que aún no se han designado.
No se discute la aplicación de los mecanismos de selección establecidos en la Ley Nº 471 de Empleo Público para la cobertura de las vacantes definitivas, pero la sentencia de grado simplemente ordena que se designe el personal requerido, lo que perfectamente puede hacerse en forma transitoria ante la emergencia.-
En el orden local, el artículo 20 de la Constitución local, garantiza el derecho de los ciudadanos a la salud integral, y establece que el gasto público en materia de salud constituye una inversión prioritaria. Además, asegura – a través del área estatal de salud- las acciones colectivas e individuales de promoción, protección, prevención atención y rehabilitación gratuitas con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad.-
Asimismo, el artículo 10 de la Constitución de la Ciudad, establece que rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen. Y agrega que “ (l)os derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos”.-
Finalmente, la Ley Nº 153 – Ley básica de salud de la Ciudad de Buenos Aires – también garantiza el derecho a la salud integral (artículo 1º) y establece que esta garantía se sustenta – entre otros principios – en la solidaridad social como filosofía rectora de todo el sistema de salud, y en la cobertura universal de la población (artículo 3, inciso “d” y “e”).-

En el caso, corresponde rechazar la recusación de la Sra. Camarista por lo que deberá seguir interviniendo en la causa.
En efecto, la circunstancia de que la Magistrada apoyara un candidato a integrar el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad junto a otros cientos de personas, no implica la existencia de “comunidad” con alguno de los “interesados”, en los términos del artículo 21, inciso 2º, del código ritual.
El procedimiento fijado normativamente para presentar avales a postulantes a cargos judiciales constituye el ejercicio de un acto lícito previsto expresamente por el legislador.
Asimismo, la prueba documental ofrecida consistente en impresiones de un listado del que no es posible, ni siquiera, conocer el nombre del candidato avalado, no constituye prueba indubitada; además, el interesado no ha ofrecido su autentificación a través de la vía probatoria correspondiente. Aún en el caso que la prueba documental aportada se considerara idónea para acreditar el extremo invocado, resulta igualmente inconducente a los fines de fundar la recusación planteada.

En el caso, corresponde rechazar la recusación de la Sra. Camarista por lo que deberá seguir interviniendo en la causa.
En efecto, de ningún modo pueden interpretarse las normas rituales tendientes a garantizar la imparcialidad de los jueces de modo que impidan su participación en los mecanismos democráticos en los que deseen intervenir legalmente. La circunstancia de haber suscripto una de las 307 opiniones particulares espontáneas presentadas en apoyo de una candidatura para cubrir una vacante del Superior Tribunal de Justicia de esta ciudad, en modo alguno implica comunidad con alguno de los interesados en los términos del artículo 21 inciso 2 (excusación y recusación de los jueces) del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Máxime cuando no se ha alegado que dicha adhesión hubiese sido concertada con alguna de las partes involucradas en autos o que siquiera se conociere quienes eran las restantes personas que habían presentado opiniones particulares espontáneas en dicho proceso.

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto en primera instancia en cuanto consideró que del artículo 2 del Decreto Nº 2589/92 no se desprende necesariamente el deber del Gobierno de la Ciudad para disponer el ingreso de las accionantes sin la realización del debido concurso.
En este sentido, la Ordenanza Nº 41455, que regula la Carrera Municipal de Profesionales de Salud, estableció que el ingreso será por concurso. Posteriormente su similar Nº 46254 previó la incorpración exceptuando a las personas del requisito del concurso previo.
Esta norma fue vetada por el Decreto Nº 2589/92 que dispuso en su artículo 2º que "La Subsecretaría de Recursos Humanos adoptará los recaudos necesarios a fin de solucionar a la fecha del presente las eventuales situaciones que afecten a los agentes contemplados por la norma vetada o aquellos que se encuadrarán en ellas en el futuro"
Por último el Decreto Nº 970/98 derogó su simil Nº 2589/92, en la inteligencia de que el artículo 2 mencionado precedentemente vulneraba el principio establecido en la Ordenanza Nº 41455-requerimiento de concurso previo-, creando situaciones de desigualdad.
En efecto, de conformidad con lo expuesto, para ingresar como titular al escalafón aprobatorio de la Carrera de Profesionales de la Salud, resulta un requisito indispensable la aprobación de un concurso, y en esta inteligencia, el juez de la causa correctamente decidió que el Decreto Nº 2589/92, no pudo significar una excepción general a dicho requisito, y mucho menos generar la existencia de un derecho adquirido a favor de las accionantes para ser incorporados.

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto en primera instancia en cuanto consideró que del artículo 2 del Decreto Nº 2589/92 no se desprende necesariamente el deber del Gobierno de la Ciudad para disponer el ingreso de las accionantes sin la realización del debido concurso.
En este sentido, la Ley Nº 1055 del 2003 estableció que “los profesionales de la salud que a la fecha de promulgación de la presente, se encuentren revistando en la planta permanente del escalafón general en función profesional y desempeñando tareas asistenciales en algún efector estatal de Salud (...) pueden optar a ser incorporados a la carrera profesional con las horas de su partida original y nivel de ingreso a la carrera” -conf. art. 1-.
En este nuevo marco, el Decreto Nº 616/04 -reglamentario de dicha ley-, previó que “los profesionales alcanzados por la citada ley que efectuaren la opción prevista en el artículo 1º serán incorporados a la Carrera de Municipal de la Profesionales de Salud (Ordenanza 41.455) con carácter de interinos (…)..”. y para terminar el racconto, debe mencionarse la Ley Nº1423 -BOCBA 2041 del 07/10/2004- a través de la cual se estableció posteriormente “por única vez, el nombramiento y titularización automática e inmediata de los profesionales incluidos en la Ordenanza Nº 41.455/86 y de aquellos agentes pertenecientes al Escalafón General que se desempeñan con carácter de interinos en cargos de ejecución y de conducción hasta el nivel de Jefe de Departamento, en los establecimientos asistenciales dependientes de la Secretaría de Salud del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires” -conf. art. 1-.
Para acceder a dicha titularización, los profesionales debían acreditar que ocupaban el cargo en forma interina como consecuencia de un concurso interno y cumplir con el resto de los requisitos establecidos en el artículo 2.1 de la Carrera de Profesionales de Salud -conf art. 2-. Sin embargo, aquellos agentes que fueron incluidos en al Carrera en virtud de la Ley Nº1055 quedaron exceptuados del requisito del concurso -conf. art.4-.
Llegado a este punto, resulta oportuno puntualizar aquí que no se encuentra discutido en la causa que las accionantes fueron incorporadas a la Carrera Profesional de la Salud a partir del 1/10/04 por aplicación de la precitada Ley Nº 1055 -salvo la coactora Rotella incorporada un mes más tarde. Más huelga aclarar, que esta circunstancia tampoco alcanza para justificar el hecho de que la Administración debió incorporarlas con anterioridad a partir de lo dispuesto por el artículo 2 del precitado Decreto Nº 2589/02 arriba transcripto, máxime frente al valladar que se establecía sobre la necesidad de sustanciar un concurso de conformidad con lo dispuesto por la Ordenanza Nº 41.455 para acceder a dicho escalafón durante su vigencia.

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto en primera instancia y debe desestimar la pretención de la actora que plantea que: “… aún cuando la Administración considerara que no correspondía incorporar a las aquí peticionantes a la Carrera Profesional de la Salud, en mérito a que no cumplimentaban el requisito del concurso (…) ello no la liberaba de la obligación –que impone el Art. 14 bis C.N., 43 CCABA y 23.2 Declaración Universal de los Derechos Humanos, Art 7 PIDESC, Art. 2 inc. “L”, 9 inc. “e” y Art. 15 Ley 471- de pagarles el salario que les correspondía como contraprestación por la tareas profesionales que cumplieron en el ámbito de la Secretaría de Salud aún cuando revistaban en el escalafón general. Es decir, que la Administración debió abonarles el salario que les reconocía a los profesionales que revistaban en la Carrera Profesional de la Salud y cumplían idénticas tareas que las suscriptas.” -conf. fs. 4-.
Esto último es justamente lo que no se acredita en la causa.
Tal como lo señala la sentencia en crisis, la mera asignación o cambio de funciones e incluso el reconocimiento expreso por parte de la demandada del ejercicio de funciones profesionales no resultan suficientes para acreditar el efectivo ejercicio de tareas análogas a las realizadas por los profesionales que prestaban funciones en la Carrera de Profesionales de la Salud –escalafón aprobado por Ordenanza Nº 41.155-. Esto, sin perjuicio claro está de que las accionantes prestaran funciones en el marco de otro escalafón -el SI.MU.P.A. aprobado por Decreto Nº 3144/91-.
No se requiere en esta hipótesis acreditar una omisión o aplicación ilegítima sobre una norma preestablecida por parte de la demandada, sino probar la existencia de una situación de hecho, la de que dos o más agentes realizaron prestaciones análogas y fueron remunerados de distinta manera, carga que pesa prima facie sobre la actora en virtud de lo previsto por el artículo 310 del Código Contnecioso Administrativo y Tributario y no se ha cumplido en el caso.

El ingreso de los trabajadores al Estado, en principio, debe hacerse por concurso público.
Ahora bien, además del empleo público en sentido estricto -cuya característica más relevante es la estabilidad en sentido propio-, la Ley Nº 471, en su artículo 39, regula el régimen del personal transitorio. Es decir, el sistema de contratación por tiempo determinado para la prestación exclusiva de servicios transitorios o eventuales no incluidos en las funciones propias del régimen de carrera, y que no puedan ser cubiertos por personal de planta permanente.
Con sustento en dicho artículo 39 de la Ley Nº 471, la demandada utiliza diversas formas de contratación: a saber, contratos de trabajo por tiempo determinado y locación de obra y de servicios, entre otros.

El ingreso a la planta permanente de la Administración Pública se logra por una única vía que es el concurso público, exigencia que –cabe destacar- nace directamente de la norma constitucional. Así, existe una sola alternativa que surge de los artículos 14 de la Ley Fundamental Nacional y 43 de la Constitución local. El proceso de selección no constituye, pues, una opción concedida a las autoridades entre otras posibilidades sino que es un requisito sustancial del ingreso a la función pública.
Nótese que, como ocurre con el caso de la demandante, su ingreso como personal contratado de la Administración local fue una decisión discrecional de la demandada y no el resultado de una prueba de idoneidad que, por un lado, garantice la igualdad de oportunidades en el acceso y goce de todos los derechos conforme lo establece el artículo 36 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y, por el otro, asegure la transparencia de los procesos de selección de quienes aspiran a ocupar un empleo público.
Es por ello que el reconocimiento de la estabilidad a favor de la actora sin concurso público importa desconocer, por un lado, el derecho de los demás de acceso al empleo público y, por el otro, el derecho de la sociedad a una buena administración.

El Estado es el principal dador de trabajo; de allí que el concurso como procedimiento para obtener un trabajo estable en el ámbito estatal es una garantía (a favor de todos aquéllos que pretenden acceder a la función pública) de que tendrán la posibilidad de postularse y competir –en condiciones de igualdad- con miras a conseguir un empleo estable.
Sobre el particular, la doctrina ha señalado que la virtud de este tipo de selección reside en que se ha convertido en “el más eficaz e igualitario sistema repromoción y movilidad social” (cf. SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo General, T. I, ed. Iustel, 2º edición, 2009, España, pág. 679).
Conforme lo expuesto, es posible sostener que el concurso –como medio para obtener un empleo en el ámbito del Estado- tiene por finalidad permitir que todos los trabajadores –que demuestren su idoneidad para el ejercicio de las más diversas tareas- puedan acceder –en condiciones de igualdad- a un empleo. Es una forma de evitar los privilegios que atentan contra el artículo 16 de la Constitución Nacional.
En efecto, el sistema de concurso evita la discrecionalidad de los órganos de poder en la designación de los agentes públicos. Tiene por finalidad evitar, entre otras cosas, el clientelismo político. Mediante su puesta en práctica, los trabajadores que, teniendo capacidad o técnica, más allá de los vínculos o afinidad con el poder, puedan acceder en términos igualitarios a un trabajo estable en el Estado.

El concurso es la forma de garantizar que los habitantes en general puedan formar parte de la planta permanente en condiciones de igualdad. En efecto, la omisión de evaluar la idoneidad del candidato podría no sólo privilegiar a quienes están en inferiores condiciones para el ejercicio del empleo, lo que claramente vulneraría el derecho a la igualdad (cf. esta Sala, in re, “Piliavsky, Noemí A. c/ GCBA”, sentencia del 10/02/2005); sino también impedir que trabajadores capacitados (pero desocupados) queden al margen de la posibilidad de acceder a una fuente laboral que, -si se cumpliera plenamente con los preceptos constitucionales- constituye una clara posibilidad de inserción y movilidad social y, en este aspecto, también se muestra como una medida valiosa para propender a la igualdad. Es en virtud de tales dimensiones, que debe ser valorado y respetado el procedimiento de concurso como medio de acceso igualitario al empleo público.
En síntesis, el concurso como procedimiento de selección del personal que desempeñará un empleo público en forma permanente debe verse socialmente como herramienta de nivelación social.

Una interpretación armónica lleva a concluir que el artículo 37 de la Ley Nº 471 -referida a la adquisición de la estabilidad- resulta aplicable sólo a quienes han ingresado al empleo público por concurso. De allí que no pueda incorporarse a la aquí demandante -contratada- pues el mero transcurso del tiempo podría derivar (ante una hipotética omisión de la demandada) en el reconocimiento de la estabilidad sin haber concursado por el cargo, lo que no resulta ajustado a los artículos 14 de la Constitución Nacional, 43 de la Constitución local y los derechos de igualdad y a una buena administración.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez "a quo", en cuanto hizo lugar parcialmente a la acción de amparo y dispuso que el actor continue desempeñando funciones en carácter de empleado interino hasta tanto se sustancie concurso público abierto a fin de cubrir el cargo.
Ahora bien, nos encontramos frente a un caso de fraude laboral, puesto que el actor ha sido contratado por la accionada, durante 3 años, aproximadamente, para la realización de tareas habituales, regulares y propias de la Administración en forma reiterada y sucesiva –extremo éste último que no fue materia de agravios.
Sobre el punto, esta Sala, sostuvo que el fraude laboral configura una situación claramente irregular y desventajosa para el trabajador ya que no goza de los derechos del empleo público y tampoco de los que protegen al empleo privado (cf. esta Sala, in re, “Mazza, Guillermo y otros s/ GCBA s/ cobro de pesos”, sentencia del 21 de julio de 2006).
También, se sostuvo que más allá del tipo contractual elegido (contrato de locación de servicios, de obra o de trabajo) si las funciones prestadas exceden el carácter transitorio o eventual -que dan fundamento a un sistema de contratación sin estabilidad (art. 39, ley nº 471)- se configura el ya mentado fraude laboral (TSJCABA, “Corne Roberto c/ GCBA s/ amparo s/ Recurso de Inconstitucionalidad concedido”, sentencia del 05/07/2005). Más aún, se ha dicho que el fraude laboral constituye una lesión a la buena fe que debe primar en el accionar del Estado respecto de sus dependientes (TSJ, “Mazza, Guillermo y otros s/ GCBA s/ cobro de pesos”, sentencia del 18/07/2007).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez "a quo", en cuanto hizo lugar parcialmente a la acción de amparo y dispuso que el actor continue desempeñando funciones en carácter de empleado interino hasta tanto se sustancie concurso público abierto a fin de cubrir el cargo.
Ahora bien, nos encontramos frente a un caso de fraude laboral, puesto que el actor ha sido contratado por la accionada, durante 3 años, aproximadamente, para la realización de tareas habituales, regulares y propias de la Administración en forma reiterada y sucesiva –extremo éste último que no fue materia de agravios.
El fraude laboral se configuró cuando el actor –pese a trabajar para la demandada en funciones propias (no temporales ni excepcionales) de la Administración –recolección de residuos-, en forma ininterrumpida por 3 años, mediante diversos sistemas de contratación (ajenos a la relación de empleo público que debe regir en la generalidad de los casos el vínculo laboral entre el Estado y sus dependientes) no pudo beneficiarse de los derechos del empleo público y tampoco de la protección de las normas de derecho laboral privado.
Tal como ha sostenido esta Alzada in re “Mazza, Guillermo y otros s/ GCBA s/ cobro de pesos”, sentencia del 21 de julio de 2006, “el Estado no puede manipular las instituciones jurídicas a su antojo, en la medida en que se trate de una forma velada de infringir el orden jurídico al que debe someterse a fin de no dañar los derechos consagrados en la Constitución Nacional a favor de los trabajadores”, máxime si se tiene en cuenta que la propia Constitución local en su artículo 43 se encargó de proteger el trabajo “en todas sus formas”.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez "a quo", en cuanto hizo lugar parcialmente a la acción de amparo y dispuso que el actor continue desempeñando funciones en carácter de empleado interino hasta tanto se sustancie concurso público abierto a fin de cubrir el cargo.
Ahora bien, nos encontramos frente a un caso de fraude laboral, puesto que el actor ha sido contratado por la accionada, durante 3 años, aproximadamente, para la realización de tareas habituales, regulares y propias de la Administración en forma reiterada y sucesiva –extremo éste último que no fue materia de agravios.
Debe buscarse una solución que concilie la protección de los derechos laborales del actor y las pautas constitucionales de ingreso y permanencia en la función pública.
Tal como tuve oportunidad de advertir en la causa “Ferracani, Mónica Diana c/ GCBA s/ acción meramente declarativa (art. 277 CCAyT)”, Expte. nº EXP 25019/0, sentencia del del 27 de diciembre de 2011, también en estos autos se presenta una situación inaceptable, toda vez que el accionante ha quedado fuera de todo ámbito de protección, lo que no se condice con el principio de buena fe que debe regir toda la actividad estatal. A esta altura del desarrollo, debe hacerse prevalecer la realidad del vínculo que unió al demandante y a la demandada por sobre la apariencia de dicha relación (prestación de servicios eventuales o temporarios); ello, en virtud de que en el ámbito del derecho del trabajo rige el principio de primacía de la realidad que obliga al intérprete a determinar las características reales de la relación que unió a las partes por sobre sus aspectos formales analizando la realidad de los hechos y las conductas asumidas (cf. CNAT, Sala I, “Agellili, Javier Leonardo y otros c. Ignacio F. Wasserman y otro”, sentencia del 12/11/2007, LL Online).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez "a quo", en cuanto hizo lugar parcialmente a la acción de amparo y dispuso que el actor continue desempeñando funciones en carácter de empleado interino hasta tanto se sustancie concurso público abierto a fin de cubrir el cargo.
Ahora bien, nos encontramos frente a un caso de fraude laboral, puesto que el actor ha sido contratado por la accionada, durante 3 años, aproximadamente, para la realización de tareas habituales, regulares y propias de la Administración en forma reiterada y sucesiva –extremo éste último que no fue materia de agravios.
Establecido ello, cabe sintetizar que, el trabajo es un derecho fundamental que encuentra su protección directamente en las normas constitucionales -arts. 14 bis, CN y 43, CCABA-; que se ha configurado un caso de fraude laboral y que rigen en las relaciones de empleo público los principios generales del derecho laboral, en particular, respecto del "sub lite", los principios de la realidad, “igual remuneración por igual tarea” e “in dubio pro operario”.
Además, debe recordarse que las consecuencias del fraude laboral condujeron a que el actor no goce de estabilidad, siendo ésta una característica constitucional del empleo público.
El razonamiento es simple: los empleados públicos (salvo que realizan efectivamente tareas eventuales o temporarias) gozan del derecho a la estabilidad en el empleo; si ello, no ocurre por causas imputables al dador de trabajo (el Estado) -sea porque el empleador incurrió en expreso fraude laboral u omitió negligentemente cumplir con las normas constitucionales en la materia- no resulta razonable hacer cargar a la víctima (empleado) con las consecuencias negativas de tales circunstancias, no pudiendo el Poder Judicial –como garante último de la Constitución- mantenerse al margen de situaciones particulares como las manifestadas en esta causa.
En este orden de consideraciones, entiendo que existe una imposibilidad para admitir la incorporación del actor sin más como empleado de planta permanente a las órdenes de la demandada. Ello así, porque una decisión en ese sentido importaría desconocer los expresos términos de la Constitución local al disponer que el ingreso y la promoción en la carrera se realiza por concurso o, dadas ciertas circunstancias justificadas, a través de mecanismos equitativos de regularización, que queda en manos de la Administración decidir.
Sentado ello, considero que la solución que más se ajusta a derecho y a una interpretación armónica de los artículos 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y 37 de la Ley Nº 471, es reconocer que el actor goza, en atención a la evaluación jurídica de su situación real de trabajo, de los mismos derechos –con excepción de la estabilidad en el empleo público– que el personal que se desempeña en la planta permanente, que cumple similares funciones y carga horaria.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez "a quo", en cuanto hizo lugar parcialmente a la acción de amparo y dispuso que el actor continue desempeñando funciones en carácter de empleado interino hasta tanto se sustancie concurso público abierto a fin de cubrir el cargo.
Ahora bien, nos encontramos frente a un caso de fraude laboral, puesto que el actor ha sido contratado por la accionada, durante 3 años, aproximadamente, para la realización de tareas habituales, regulares y propias de la Administración en forma reiterada y sucesiva –extremo éste último que no fue materia de agravios.
El actor tiene una expectativa razonablemente fundada de que el Estado cumpla con el orden constitucional y, por ende, su empleo –más allá de la figura contractual asignada- goza de estabilidad. Dicha presunción del accionante no es más que la aplicación al caso particular del principio de primacía de la realidad que los poderes del Estado deben acatar –como ocurre también en el ámbito privado- a las relaciones de trabajo.
Adviértase, en definitiva, que el actor, se ha desempeñado como empleado interino durante el transcurso de 3 años. Así pues, no parece razonable permitir que persista la desigualdad reseñada, en relación a sus compañeros que cumplen idénticas funciones que él, pero revistan en la planta permanente.
Por todo lo expuesto, estimo que habrá que buscar la solución que más se ajusta al principio de justicia y equidad. Ello exige armonizar los distintos principios y derechos involucrados debiendo considerar que el bloque de constitucionalidad prevé, además de la exigencia del ingreso por concurso, el derecho a la igualdad y a trabajar, todo ello en los términos de los artículos 14 bis de la Constitución Nacional y 43 de la Constitución porteña.
En las condiciones descriptas, resulta razonable aplicar a este caso el principio "in dubio pro operario" –cuyo objetivo es resguardar a la parte más débil de la relación jurídica- y en caso de duda, optar por el sentido normativo más favorable para el trabajador.
Es decir, en el caso debe tenerse en cuenta a qué valor y principio constitucional se le da mayor peso, al ingreso por concurso o a una evaluación de la singularidad del caso, enmarcada por la configuración de una situación de irregularidad extendida por un lapso de tiempo que excede de lo temporal o transitorio, sobre la base de la protección constitucional del trabajo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez "a quo", en cuanto hizo lugar parcialmente a la acción de amparo y dispuso que el actor continue desempeñando funciones en carácter de empleado interino hasta tanto se sustancie concurso público abierto a fin de cubrir el cargo.
Toda vez que la demandada se agravió de que la decisión de grado ha invadido potestades predominantemente discrecionales de la Administración y transgredido así el principio de división de poderes, debe recordarse que las objeciones de la demandada encuentran respuesta en la sentencia de grado, cuyos fundamentos no han sido rebatidos. La Jueza ha ponderado el hecho de que el actor fue contratado de forma irregular durante varios años para prestar funciones propias del cargo.
Ahora bien, la demandada realiza una genérica invocación del principio de división de poderes pero soslaya que, en el presente caso, la verificación del fraude laboral en que ha incurrido la Administración desconoce un mandato constitucional expreso -art. 43, CCABA.
En este orden de ideas, debe ponerse de resalto que el Poder Judicial está facultado para determinar, en una causa concreta, si el demandado –en este caso, el Gobierno de la Ciudad–, incurrió en un acto u omisión ilegítima. Ello es así debido a que en este caso no se discute la oportunidad, mérito o conveniencia de las decisiones del gobierno sino la falta de cumplimiento del mandato impuesto por la Constitución local y las normas dictadas en consecuencia (conf. esta Sala en los autos “Bilbao, Fabiana c/ GCBA s/ amparo”, EXP 18152/0, sent. del 17 de mayo de 2007).
Los jueces deben resolver los conflictos traídos a su conocimiento, declarando el derecho aplicable a cada caso. Y como en un orden jurídico democrático ninguna actividad del Estado puede quedar por fuera del Derecho, resulta palmario que todos los actos de aquél son susceptibles de ser confrontados con el derecho vigente —en cuya cúspide se encuentra la Constitución Nacional— para analizar su grado de concordancia con él. En otras palabras, el Poder Judicial no puede arrogarse funciones reservadas por la Constitución a los otros poderes del Estado –esto es, el ejercicio razonable de sus potestades discrecionales–, pero sí debe ejercer la función judicial, esto es, la potestad de juzgar, entre otras cuestiones, las omisiones de la Administración respecto de los deberes que el ordenamiento jurídico le impone.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez "a quo", en cuanto hizo lugar parcialmente a la acción de amparo y dispuso que el actor continue desempeñando funciones en carácter de empleado interino hasta tanto se sustancie concurso público abierto a fin de cubrir el cargo.
Toda vez que la demandada se agravió de que la decisión de grado ha invadido potestades predominantemente discrecionales de la Administración y transgredido así el principio de división de poderes, debe recordarse que las objeciones de la demandada encuentran respuesta en la sentencia de grado, cuyos fundamentos no han sido rebatidos. La Jueza ha ponderado el hecho de que el actor fue contratado de forma irregular durante varios años para prestar funciones propias del cargo.
Ahora bien, la demandada realiza una genérica invocación del principio de división de poderes pero soslaya que, en el presente caso, la verificación del fraude laboral en que ha incurrido la Administración desconoce un mandato constitucional expreso -art. 43, CCABA.
Lo señalado no importa desconocer el marco de discrecionalidad propio de los otros poderes y, en particular en el caso bajo estudio, el modo en que el Poder local llevará a cabo el mandato del artículo 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, siempre –claro- entre aquellos jurídicamente plausibles y respetuosos de los principios constitucionales.
Es más, en el presente caso el juez sólo debe analizar si la Administración ha cumplido con las normas constitucionales que establecen de modo claro, preciso y determinado la conducta a seguir por el Gobierno local. No se advierte, por tanto, en qué consiste la invasión de poderes por parte de los jueces. A su vez, la intervención judicial tiene por objeto no sólo el cumplimiento del mandato constitucional –principio de legalidad en sentido amplio– sino el reestablecimiento de derechos. Por tanto, la construcción contraria supone retrotraernos al concepto de derechos operativos y programáticos.
No desconozco que la decisión de crear un cargo es eminentemente discrecional, y en principio nada le cabe a los tribunales decidir al respecto. Por otra parte, no es posible soslayar que la actora ha sido contratada durante tres años para prestar tareas similares a las que desarrollan los agentes de la planta permanente. Así pues, resulta claro que la Administración ha decidido que la actora cumpla las tareas propias del cargo en cuestión en condiciones que resultan lesivas de sus derechos. En conclusión, el cumplimiento de la regla impuesta por el artículo 43 es un deber legal que debe ser cumplido.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, reconocer que –hasta tanto el GCBA llame a concurso para cubrir vacantes en el Cuerpo Estable de Artistas Líricos del Teatro Colón o adopte para dicho grupo alguna otra forma de regularización– el actor goza de los mismos derechos, con excepción de la estabilidad en el empleo público, que el personal que se desempeña en la planta permanente de dicho cuerpo, que cumple similares funciones y carga horaria.
En efecto, estimo que nos encontramos frente a un caso de fraude laboral, puesto que la actora ha sido contratada por la accionada, durante 26 años, aproximadamente, para la realización de tareas habituales, regulares y propias de la Administración en forma reiterada y sucesiva.
El fraude laboral configura una situación claramente irregular y desventajosa para el trabajador ya que no goza de los derechos del empleo público y tampoco de los que protegen al empleo privado. Más aún, constituye una lesión a la buena fe que debe primar en el accionar del Estado respecto de sus dependientes (cf. Sala I, "in re", “Mazza, Guillermo y otros s/ GCBA s/ cobro de pesos”, sentencia del 21/07/ 2006”).
Vale destacar que más allá del tipo contractual elegido (contrato de locación de servicios, de obra o de trabajo) si las funciones prestadas exceden el carácter transitorio o eventual -que dan fundamento a un sistema de contratación sin estabilidad (art. 39, ley nº 471)- se configura el ya mentado fraude laboral (TSJCABA, “Corne Roberto c/ GCBA s/ amparo s/ Recurso de Inconstitucionalidad concedido”, sentencia del 05/07/2005).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, reconocer que –hasta tanto el GCBA llame a concurso para cubrir vacantes en el Cuerpo Estable de Artistas Líricos del Teatro Colón o adopte para dicho grupo alguna otra forma de regularización– el actor goza de los mismos derechos, con excepción de la estabilidad en el empleo público, que el personal que se desempeña en la planta permanente de dicho cuerpo, que cumple similares funciones y carga horaria.
En efecto, estimo que nos encontramos frente a un caso de fraude laboral, puesto que la actora ha sido contratada por la accionada, durante 26 años, aproximadamente, para la realización de tareas habituales, regulares y propias de la Administración en forma reiterada y sucesiva.
En el "sub lite" el fraude laboral se configura cuando la actora ––pese a trabajar para la demandada en funciones propias (no temporales ni excepcionales) de la Administración, mediante diversos sistemas de contratación (ajenos a la relación de empleo público que debe regir en la generalidad de los casos el vínculo laboral entre el Estado y sus dependientes)–– al finalizar dicha relación contractual de trabajo, tampoco va a poder beneficiarse de la protección de las normas de derecho laboral privado.
Así las cosas, el Estado no puede manipular las instituciones jurídicas a su antojo y de esa manera infringir en forma velada el orden jurídico al que debe someterse, pues de lo contrario incumpliría el mandato constitucional a favor de los trabajadores, consistente en proteger el trabajo “en todas sus formas”.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, reconocer que –hasta tanto el GCBA llame a concurso para cubrir vacantes en el Cuerpo Estable de Artistas Líricos del Teatro Colón o adopte para dicho grupo alguna otra forma de regularización– el actor goza de los mismos derechos, con excepción de la estabilidad en el empleo público, que el personal que se desempeña en la planta permanente de dicho cuerpo, que cumple similares funciones y carga horaria.
En efecto, toda vez que el trabajo es un derecho fundamental que encuentra su protección directamente en las normas constitucionales, si se ha configurado un caso de fraude laboral y ello ha conducido a que la actora no goce de estabilidad ––característica constitucional del empleo público––, no puede hacerse cargar a su parte con las consecuencias de las conducta ilegítima en que ha incurrido la Ciudad.
El razonamiento es simple: los empleados públicos (salvo que realicen efectivamente tareas eventuales o temporarias) gozan del derecho a la estabilidad en el empleo; si ello, no ocurre por causas imputables al dador de trabajo ––el Estado–– no resulta razonable que el empleado pierda su fuente de trabajo luego de declarar que el empleador incurrió en expreso fraude laboral u omitió negligentemente cumplir con las normas constitucionales en la materia. Máxime cuando el Poder Judicial es el garante último de la Constitución, no pudiendo mantenerse al margen de situaciones particulares como las manifestadas en esta causa.
Adviértase, en definitiva, que el actor, se ha desempeñado como cantante tenor ––en muchos casos protagónico–– de uno de los teatros de música lírica más prestigiosos a nivel internacional, durante más de un cuarto de siglo. Así pues, no parece razonable que, luego de tanto años, persista la desigualdad reseñada, en relación a sus compañeros que cumplen idénticas tareas que él pero revisten en la planta permanente.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por el actor, con el objeto que se ordene llevar a cabo el concurso para acceder al cargo para su categoría específica, esto es, tenor solista del Cuerpo Estable de Artistas Líricos del Teatro Colón.
Ahora bien, en este aspecto la pretensión del actor resulta contradictoria. Pues, si bien al expresar agravios, la parte actora manifestó que no pretendía prescindir del requisito de concurso para ingresar a la planta permanente, reiteró que su idoneidad para el cargo había quedado demostrada en cada oportunidad en que fue convocado.
Sin perjuicio de señalar que del hecho de que el Teatro Colón recurriera a los servicios del actor en sucesivas y reiteradas ocasiones para el desempeño de roles de carácter diverso se desprende que se trata de un artista de gran jerarquía y experiencia, ello no resulta suficiente para soslayar los términos claros e inequívocos en los que las normas aplicables al caso exigen, como principio general, la realización de un concurso con carácter previo al ingreso a la planta permanente. Pues, la idoneidad que establecen los artículos 16 de la Constitución Nacional y 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sólo puede acreditarse mediante el pertinente concurso público y abierto. Independientemente del nombre que se le pretendiera asignar, éste sólo sería un burdo remedio de tal mecanismo de selección si, en realidad, se limitara a servir como medio por el que se convalida el ingreso del actor, en abierta contradicción al principio de igualdad en el acceso.
Pero más allá de lo expuesto, no incumbe al Poder Judicial la creación de cargos ni la emisión de la orden de crearlos en el ámbito de la Administración Pública. En este marco, la oportunidad del llamado a concurso es una cuestión que –en principio– compete a la Administración (cf. arts. 102 y 104 de la CCABA). (Del voto den disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo parcialmente lugar a la demanda interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se abonen diferencias salariales reclamadas.
En efecto, corresponde abordar la queja del accionado dirigida a cuestionar este punto de la sentencia.
En particular, la parte demandada entendió que si la pretensión principal de la actora fue rechazada (reconocimiento de su condición de docente), igual suerte debería correr la accesoria (reclamo salarial).
Ahora bien, cabe adelantar que, de la lectura del escrito de inicio de la actora, se evidencia que las pretensiones allí contenidas son autónomas e independientes y, sumado a ello, no estamos en presencia de una acumulación subsidiaria o accesoria.
A ese respecto, esta Sala tiene dicho que “para evaluar el ingreso, la promoción y el cambio de escalafón, "prima facie" tiene preponderancia el principio del concurso público. Mientras que para evaluar un problema concerniente a la relación entre el trabajo efectivamente realizado y el salario a percibir como retribución, tienen mayor relevancia, en principio, las reglas del salario justo” [autos caratulados “Di Salvo Silvia c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)”, expte. Nº7.745/0, sentencia del 22/12/04].
En tales condiciones, considero que el rechazo a la pretensión de la accionante destinada a que se le reconozca su condición de docente, en modo alguno obsta el progreso del pago de las diferencias salariales reconocidas por el "a quo".

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actora, y en consecuencia, declaró la nulidad de la resolución administrativa que había dejado sin efecto el concurso de cargos y dispuso que el Ente Autárquico Teatro Colón (EATC) continúe, hasta su completa culminación, el concurso público y abierto convocado para los cargos vacantes de contrabajo parte real y fila de la Orquesta Filarmónica de Buenos Aires.
Ello así, la resolución impugnada presenta un vicio en su motivación.
En efecto, si bien allí se hace un relato con especial hincapié en las garantías de imparcialidad de los jurados e igualdad de trato hacia todos los concursantes que, claro está, como principios esenciales deben regir todo procedimiento administrativo de selección, por otra parte se refiere al artículo 27 del Reglamento del concurso y a la oportunidad y conveniencia de dejar sin efecto el llamado a concurso público en relación con los cargos vacantes de contrabajo.
Tal razonamiento revela una seria contradicción en su desarrollo por cuanto de los considerandos surgiría que el llamado a concurso público fue dejado sin efecto tanto por cuestiones que podrían acarrear vicios en el trámite de selección como por razones de oportunidad, mérito y conveniencia.
En relación con ello, se ha dicho que “...la revocación por razones de inoportunidad o falta de mérito no debe extenderse sobre los actos irregulares porque es un contrasentido toda vez que si el acto es nulo por sus vicios el Estado debe revocarlo ante sí mismo o, si ello no fuere posible, iniciar las acciones respectivas ante el Poder Judicial con el objeto de obtener la declaración de nulidad y expulsarlo así del mundo jurídico” y que “...la revocación por unas u otras razones (legitimidad u oportunidad) no es una decisión discrecional del Ejecutivo sino que éste ante un acto inválido debe necesariamente revocarlo por ilegitimidad.” (confr. Balbín, Carlos F., “Tratado de Derecho Administrativo”, ed. La Ley, Bs. As. 2010, t. III, pág. 133).
La apuntada contradicción impide conocer con certeza las razones que determinaron la emisión del acto aquí impugnado y conlleva la nulidad de la resolución atacada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar "in extremis" solicitada por la coactora, consistente en que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que la mantenga en el cargo hasta tanto se dicte sentencia definitiva sin que deba cumplir funciones de Controladora sino cualquier otra función que se le asigne conforme a su grado de idoneidad funcional.
Entre sus agravios la recurrente sostiene que la Magistrada de primera instancia obvió dos aspectos sustanciales que daban cuenta de la existencia de un daño concreto en cabeza de la peticionaria: la pérdida concreta y efectiva del trabajo -quedó fuera del concurso de controladores de faltas- y la afectación de su salud.
En efecto, es de sustancial importancia no perder de vista que el daño invocado debe estar enlazado a la presunta conducta ilegítima del sujeto que se indica como su causante. Esa sería la única forma de acceder a una medida como la aquí pretendida. Ello es así por cuanto lo contrario importaría avalar que pudiera elegirse a un sujeto para que repare o corrija cierto menoscabo al derecho de que se trate, sin que mediara título que habilitara a exigirle una conducta de ese tipo. Y claro es que esa no es la lógica del sistema a través del cual el Estado provee a los ciudadanos de mecanismos aptos para obtener la tutela de sus derechos cuando ellos se ven vulnerados.
Ahora bien, su estado de salud o el resultado obtenido en el concurso pertinente no son consecuencias que pudieran desprenderse del accionar del sujeto respecto del cual se pretende que cumpla la orden judicial que, a través de la medida peticionada, se intenta obtener. Cualquiera de las situaciones sobrevinientes denunciadas en los escritos previos al dictado de la resolución apelada, resultan ajenas a una conducta que pueda apreciarse, aun en este estado del proceso, como manifiestamente ilegítima por parte de la Administración.
Esa circunstancia, impone considerar que acceder a una medida como la requerida implicaría, como se dijo, contravenir la lógica del sistema e incluso avanzar sobre atribuciones que, en su caso, le corresponderían al Poder Ejecutivo, alterando, por ende, el principio de división de poderes.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar "in extremis" solicitada por la coactora, consistente en que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que la mantenga en el cargo hasta tanto se dicte sentencia definitiva sin que deba cumplir funciones de Controladora sino cualquier otra función que se le asigne conforme a su grado de idoneidad funcional.
Entre sus agravios la recurrente sostiene que la Magistrada de primera instancia obvió dos aspectos sustanciales que daban cuenta de la existencia de un daño concreto en cabeza de la peticionaria: la pérdida concreta y efectiva del trabajo -quedó fuera del concurso de controladores de faltas- y la afectación de su salud.
En efecto, el daño invocado -en el "sub exámine"- debería tener origen y causa en el accionar antijurídico del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. El Estado local, al cabo, debe constituirse en el sujeto pasivo de la relación jurídica sustancial, debiendo afectarse en ese marco el derecho que pretende ser protegido. De no ser así, el Poder Judicial se convertiría en un reducto a través del cual los ciudadanos se acercarían en búsqueda de soluciones a cualquier perjuicio que eventualmente ocurriera sobre sus personas o patrimonios sin importar si dicho evento se produjo como consecuencia de la conducta antijurídica de determinado miembro de la sociedad, sobre el que debiera recaer el deber de reparar. Esto sería, ni más ni menos, desconocer la base del sistema judicial que se sostiene ante la presencia de un caso o controversia, elemento que no pareciera mediar en esta oportunidad.
Es que la medida pretendida se centra en hechos vinculados con una situación particular que estaría atravesando la coactora, que, en lo que aquí interesa, no podría endilgarse a actividad alguna del demandado. Su estado de salud o el resultado obtenido en el concurso pertinente no son consecuencias que pudieran desprenderse del accionar del sujeto respecto del cual se pretende que cumpla la orden judicial que, a través de la medida peticionada, se intenta obtener. Cualquiera de las situaciones sobrevinientes denunciadas en los escritos previos al dictado de la resolución apelada, resultan ajenas a una conducta que pueda apreciarse, aun en este estado del proceso, como manifiestamente ilegítima por parte de la Administración.
Esa circunstancia, impone considerar que acceder a una medida como la requerida implicaría, como se dijo, contravenir la lógica del sistema e incluso avanzar sobre atribuciones que, en su caso, le corresponderían al Poder Ejecutivo, alterando, por ende, el principio de división de poderes.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la demanda interpuesta por la actora, con el objeto de obtener el cambio de categoría a “Primera Bailarina” del Teatro Colón por entender que su empleadora la mantiene en un rango inferior que no condice con los antecedentes y roles desempeñados durante el transcurso de su carrera profesional.
En efecto, la accionada se agravia en tanto considera que la sentencia de grado vulnera el artículo 43 de la Constitución porteña, al designar a un agente en una categoría diferente a la que detenta sin el correspondiente concurso público.
Si bien comparto con el Sr. Juez de primera instancia que de las constancias de autos surge que la Administración no convocó a concurso público para la categoría que pretende la parte actora y que el paso del tiempo tiene un impacto singular en el desarrollo de carrera artística de la actora. Lo cierto es que la pretensión de la actora colisiona con ese valladar infranqueable que es el artículo 43 de la Constitución porteña que establece, también, como requisito para la promoción de las carreras la realización de un concurso público abierto.
En este punto cabe recordar –tal como lo hace la Sra. Fiscal– que “ni el propio Poder Ejecutivo puede disponer el ingreso de agentes a la carrera de otro modo que no fuese mediante la celebración de concursos, por cuanto sus facultades al respecto se encuentran expresamente regladas por la Ordenanza N° 45.199, la Ley N° 471 y el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. (…) una sentencia judicial no podrá ordenar transgredir una disposición de naturaleza constitucional, aun cuando otros agentes hubieran sido incluidos en el escalafón especial por decisión del Poder Ejecutivo sin cumplimentar el recaudo indicado” (TSJCABA, "in re" “Amarilla, Lidia Ursulina s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en Amarilla, Lidia Ursulina c/ GCBA s/ Amparo” EXP 3994/05, voto de la Dra. Ana M. Conde, del 19/10/2005).
Asimismo esta Sala sostuvo en un caso en el que la pretensión principal consistía en la promoción de la actora a la categoría de primera bailarina del Ballet Estable del Teatro Colón, que “de conformidad con lo dictaminado por el Sr. Fiscal Gral. Adjunto, resulta suficientemente claro, de acuerdo a la normativa aplicable al caso, que la única vía de promoción al cargo es el concurso público (Cf. arts. 16 CN, 43 CCABA, Ley 471 y Decreto 720/02; vid. dictamen del Sr. Fiscal Gral. Adjunto) […] Como entendiera el Sr. Fiscal Gral. Adjunto, el hecho de que la actora haya prestado servicios, durante años, en un rol superior a su categoría de revista, no convierte en permanente dicha relación transitoria” (“Alberti Gabriela Solange c/ GCBA y otros s/ Amparo [Art.. 14 CCABA]” , EXPTE: EXP 12901/0, 9/06/05).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó la media cautelar solicitada, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la suspensión de la ejecución de la resolución administrativa, por medio de la cual se dispuso su cese como controladora administrativa de faltas.
En efecto, corresponde tratar el agravio referido a que el régimen gerencial no le resultaría aplicable en atención a que —a su entender— habría sido creado recién con el dictado del Decreto Nº 684/GCABA/09 (que reglamentó el artículo 34 de la ley Nº 471), mientras que su designación como controladora se produjo con anterioridad.
Ahora bien, en el caso "sub examine" no se encuentra en discusión que la actora participó en el concurso de antecedentes y oposición reglamentado por el Decreto Nº 942/04 y que, en virtud de ello, fue designada como controladora administrativa de faltas.
Sin embargo, en el Decreto Nº 942/04 se establece que la designación de los controladores administrativos de faltas se efectuaría “por concurso público en los términos del artículo 34 de la Ley Nº 471”.
En este sentido, cabe señalar que el dicho Decreto no fue sino consecuencia de lo normado por la propia Ley Nº 591, que estableció que la selección de los controladores sería por concurso público en los términos del artículo 34 de la Ley Nº 471 (conf. artículo 4 de su anexo). Por lo demás, cabe destacar que de las constancias de autos no surge que la actora haya cuestionado alguna de las referidas normas.
Así las cosas, el argumento de la recurrente no podría prosperar toda vez que "prima facie" el reglamento del concurso en el que participó, consignaba que la asignación del cargo se efectuaría en los términos del artículo 34 de la Ley N° 471, por lo que desde ese entonces, habría tenido conocimiento de que su cargo duraría cinco (5) años y que, trascurrido dicho término, debería someterse a un nuevo concurso público abierto.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó la media cautelar solicitada, con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la suspensión de la ejecución de la resolución administrativa, por medio de la cual se dispuso su cese como controladora administrativa de faltas.
En efecto, de los agravios de la actora se dirige a cuestionar el alcance de la resolución a través de la cual fue nombrada para cumplir la función de controladora administrativa de faltas.
Al respecto, la recurrente sostiene que su designación se efectuó en los términos del artículo 37 de la Ley Nº 471 según lo dispuesto por el artículo 2º del referido acto y que ello “invalida cualquier despido incausado”.
Ahora bien, sobre este punto cabe señalar —con la provisoriedad propia de las medidas cautelares— que resultaría aplicable la regla según la cual una norma de alcance particular no podría dejar sin efecto un régimen normativo de alcance general como el establecido en artículo 4° del anexo de la Ley Nº 591 y el artículo 34 de la Ley Nº 471 (conf. art. 31 de la Constitución Nacional).
En un caso similar al aquí examinado, la Sala II ha dicho que “la cuestión no puede ser reducida a la aplicación lisa y llana de la parte resolutiva de la resolución en la que las actoras asientan su postura, dejando de lado el régimen legal que le habría dado sustento a la decisión allí tomada, parte del cual fue volcado en los considerandos de aquélla. Nótese que, detrás de eso, existe un régimen general y particular a través del que los agentes de la Administración Pública son designados en sus cargos, ya sea con carácter permanente o transitorio (vgr. arts. 14 bis CN, 43 CCABA y 34 a 37 ley 471), una lógica normativa estructural y proporcional que, por vía de principio, debe ser respetada (art. 27, inc. 4°, CCAyT) y una coyuntura vinculada con la función que ocuparon las coactoras que merecen un estudio armónico y de mayor profundidad que el que puede dedicarse en esta etapa liminar del proceso” (conf. Sala II "in re" “Ferraro Cristina Lidia y otros c/ GCBA s/ incidente de apelación” C421-2013/4, del 06 de diciembre de 2013).

El concurso es condición necesaria para acceder a un cargo de planta permanente.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la acción meramente declarativa interpuesta por la actora, con el objeto de que se le reconozca su categoría como primera bailarina en el Teatro Colón.
En efecto, cabe apuntar que no se advierte cuál sería el estado de incertidumbre que ostentaría la actora como sustento de la procedencia de la acción meramente declarativa articulada.
Ello así, de la demanda se desprende que la pretensión de la recurrente, por el modo en que ha sido articulada, consistiría en la obtención de una sentencia de condena.
Asimismo, cabe destacar que no asiste la razón a la recurrente en cuanto afirmó que el ordenamiento jurídico vigente al momento de su designación pública como Primera Bailarina no le impedía al Sr. Intendente Municipal ejercer tal facultad.
En efecto, es dable señalar que de la Ordenanza Nº 33.673 -B.M. Nº15.573-, vigente al momento en que la actora alegó haber sido designada como primera bailarina por el Sr. intendente municipal y en la que se aprobó el escalafón especial para el Teatro Colón, se establecía que “[e]l personal será promovido por concurso en forma, condiciones y exigencias que se reglamenten…” (v. apartado 3.2 del adjunto de la ordenanza citada).
En este sentido, cabe precisar que el hecho al que hace referencia la recurrente, consistente en su designación pública como Primera Bailarina en una función de gala en el Teatro Colón, de modo alguno podría considerarse como equivalente a su promoción mediante concurso de antecedentes a la categoría que pretende.
Por otra parte, debe señalarse que la propia recurrente manifestó que se habían realizado dos llamados a concurso, en los cuales no participó por diversos motivos. Asimismo, corresponde puntualizar que la participación en un concurso de antecedentes como requisito para la obtención de una categoría superior no puede sortearse siquiera en casos como el mencionado por la actora, quien afirmó que resultaba irrazonable que una artista consagrada internacionalmente debiese someterse a un concurso. En todo caso, la demandante pudo haberse valido de tales antecedentes al momento de participar en el concurso correspondiente.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, rechazar la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de cuestionar la validez constitucional del artículo 34 de la Ley N° 471, y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires mantenerlo en su cargo de controlador administrativo de faltas.
Así, el planteo en cuestión se ciñe a la impugnación de constitucionalidad del artículo mencionado, en tanto el actor aduce que dicha norma no garantiza debidamente la estabilidad del empleo público y, por otro lado, cuestiona que los Controladores Administrativos de Faltas hayan sido incluidos en la categoría de cargos gerenciales.
En efecto, es necesario recordar que la garantía de estabilidad laboral no constituye un derecho absoluto, sino que debe ejercerse conforme a las leyes que lo reglamentan. En esa senda, se ha sostenido que la estabilidad, como todos los demás derechos que consagra nuestra Carta Magna, puede ser limitado por las leyes que lo reglamentan y debe compaginarse con las demás cláusulas constitucionales, y que esas reglamentaciones pueden atender al origen y regularidad de las designaciones, períodos razonables de prueba, causas justificadas de cesantía y otras disposiciones que sistematicen la carreta administrativa (CSJN, “Madorrán Marta Cristina c/ Administración Nac. de Aduanas”, 03/05/2007, voto de la Dra. Argibay).
En el orden local, cabe destacar que el régimen establecido en el artículo 34 de la Ley N° 471 es un régimen especial dentro del empleo público, que se caracteriza por el ingreso por concurso público y abierto (en esto es similar al régimen general previsto en el artículo 6º de la ley 471), mientras que se establece que la extinción de la relación se producirá por el vencimiento del término de cinco años desde la designación, o bien “de manera automática” luego de una evaluación negativa. Tales aspectos constituyen una situación jurídica diferenciada respecto del régimen de estabilidad general (conf. arts. 33, 36 y 37).
Este sistema, en principio, tiene como destinatarios a los cargos más altos de la Administración Pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En esa senda, en los debates parlamentarios se da cuenta de la efectiva voluntad de los legisladores de diseñar un régimen diferencial diverso de la carrera administrativa, justamente al que no se accediera como parte del escalafón. Así, se aclaró que mientras los cargos jerárquicos se mantendrían dentro de la carrera, los cargos más altos de la Administración estarían fuera de ella, y por eso –según se manifestó en el debate– no poseerían estabilidad propia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por el actor, con el objeto de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se abstenga de cambiarle sus funciones.
En efecto, la recurrente asegura que la sentencia impugnada incurrió en una interpretación arbitraria de la normativa aplicable al caso.
Respecto de esta cuestión, es necesario aclarar, en primer término, que en la causa no se halla en discusión el principio de ingreso mediante concurso público abierto que rige en las relaciones de empleo público la Ciudad de Buenos Aires, consagrado por el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y por los artículos 2º y 6º de la Ley N° 471. En efecto, el actor no pide ni la decisión de grado le concede –ni podría hacerlo– una exención de cumplir con el presupuesto del concurso para acceder a un cargo titular. Por el contrario, la resolución dispone mantenerlo en las funciones que acreditó hallarse cumpliendo, hasta tanto se inicien acciones judiciales vinculadas a la denuncia administrativa de vías de hecho o se concrete el concurso para cubrir el cargo materia de controversia.
El centro de la cuestión a decidir radica en establecer –con el limitado grado de conocimiento propio de las medidas cautelares– si el desempeño de hecho por parte del actor de las funciones antes indicadas le confiere un derecho a continuar en la misma situación y –en el supuesto de una respuesta positiva– si la Administración ha vulnerado en el caso ese derecho -conf. ley 3623-.
Del artículo 11 de la Ley N° 3623 se desprende que los docentes que se encuentran desempeñando los cargos incorporados tienen derecho a: a) obtener las garantías que les permitan alcanzar la estabilidad; b) la reglamentación de estas garantías, que habrán de incluir la creación de la planta orgánico-funcional y el nombramiento como interinos de los docentes que se desempeñan en los cargos mencionados; c) las medidas necesarias para que tales docentes alcancen la titularidad en sus cargos.
Desde esta perspectiva, cabe concluir que la comprobación de que el actor se desempeñó en el cargo durante un tiempo lo hace acreedor de las garantías establecidas en el artículo 11 de la ley citada y da sustento a la verosimilitud en el derecho invocado. (Del voto en disidencia del Dr. Hugo R. Zuleta)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo interpuesta por el actor.
En efecto, el actor apeló la sentencia de primera instancia. Sostuvo que la Magistrada de grado omitió expedirse sobre el planteo principal: la posibilidad de eximición del plazo de diez días de antelación para pedir prórroga de la fecha de toma de posesión del cargo, establecida en el artículo 20, inciso c), del Estatuto Docente.
Ahora bien, es jurisprudencia pacífica que el principio de la seguridad jurídica constituye una de las bases principales de sustentación de nuestro ordenamiento, cuya tutela innegable compete a los jueces (Fallos, 316, 3231). La vigencia efectiva de reglas preestablecidas genera un clima de seguridad en el cual los particulares conocen de antemano a qué reglas atenerse de manera de tornar previsibles las consecuencias de las propias decisiones. Modificar las reglas del juego en favor de uno de los concursantes, dispensándolo de su deber de tomar posesión del cargo tiene implicancias necesarias sobre quien ha asumido en su lugar.
Por lo demás, no hay elementos en el expediente para juzgar que la decisión que se ataca resulte manifiestamente irrazonable o arbitraria atento a que la regla en la materia es que “el incumplimiento de la toma de posesión en la fecha correspondiente traerá aparejada la pérdida del cargo para el que el docente fue designado” (ver reglamentación artículo 20 del estatuto docente, inciso c).
No puede perderse de vista que el derecho de participar de un concurso en un marco de estricta regularidad del procedimiento no puede ser asimilado al derecho a concursar omitiendo las reglas vigentes. En procedimientos de esta clase la concurrencia es sumamente relevante, pero no lo es menos la igualdad, la transparencia y la estabilidad de las reglas. En todo caso, el mantenimiento de ciertas normas que no resultan manifiestamente irrazonables o ilegítimas es una forma de respetar no solo la igualdad, sino también la previsibilidad. El deber de asistencia a los efectos de tomar posesión del cargo tal como fue reglamentariamente establecido soluciona situaciones como la planteada en autos. El recaudo implementado no importa un impedimento particular o discriminatorio, sino una condición de carácter general aplicable al conjunto de participantes en forma igualitaria.
Por lo demás, si bien la norma establece la posibilidad de justificar la ausencia, el actor no ha logrado rebatir la decisión apelada en el aspecto relativo a la ausencia de prueba del caso fortuito.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo interpuesta por el actor.
En efecto, el actor apeló la sentencia de primera instancia. Sostuvo que la Magistrada de grado omitió expedirse sobre el planteo principal: la posibilidad de eximición del plazo de diez días de antelación para pedir prórroga de la fecha de toma de posesión del cargo, establecida en el artículo 20, inciso c), del Estatuto Docente.
De las constancias de autos surge que la solicitud de eximición del plazo de antelación para pedir prórroga presentada por el actor ante el Ministerio de Educación fue debidamente analizada y, luego, denegada.
En el mismo sentido, considero que los supuestos de hecho del caso no encuadran en el artículo 20, inciso c del Estatuto Docente, toda vez que el actor no ha cumplido con la antelación de al menos diez (10) días para solicitar prórroga ni ha logrado acreditar las causas que imposibilitaron tal anticipación.
Ahora bien, la valoración de la prueba es el acto mediante el cual el órgano judicial, en oportunidad de dictar sentencia definitiva, se pronuncia acerca de la eficacia o atendibilidad de aquélla para formar su convicción sobre la existencia o inexistencia de los hechos controvertidos del proceso. En el ámbito local, las pautas que deben seguirse en lo tocante a este punto se encuentran en el artículo 310 del Código Contencioso Administrativo y Tributario -concordante con el art. 386 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación-.
En el presente caso, el actor no prueba los extremos invocados, esto es, que su vehículo había sufrido un desperfecto y la imposibilidad de asistir a la toma del cargo.

La designación expresa en planta permanente a través de un acto administrativo dictado en los términos del artículo 6° de la Ley N° 471 es condición ineludible para la adquisición del derecho a la estabilidad absoluta propia de la relación de empleo público.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda interpuesta por el actor, con el objeto de que se lo incluya en la planta permanente.
En efecto, el recurrente no logra rebatir los argumentos del "a quo" y no da razones por las cuales el reencasillamiento solicitado podría realizarse con prescindencia de un requisito (el concurso) previsto en la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires -art. 43.
Cabe destacar, que no basta con afirmar que debe dispensarse al actor un trato igualitario, pues la mera invocación de este principio no permite soslayar la necesidad del concurso.
Más aún, este mecanismo de selección tiende a resguardar, entre otras cosas, la igualdad de oportunidades en el acceso a cargos públicos. Es que “… el concurso –como medio para obtener un empleo en el ámbito del Estado- tiene por finalidad permitir que todos los trabajadores –que demuestren su idoneidad para el ejercicio de las más diversas tareas- puedan acceder –en condiciones de igualdad- a un empleo” (conf. mi voto en “Vilker, Norma c/ GCBA s/ cobro de pesos”, EXP 33243/0, 26/9/12).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora, con el objeto de obtener la indemnización por la demora en la designación en el cargo de psicóloga por el cual concursó.
En efecto, existe una similitud entre la causa de la Sala II del Fuero en la causa "Luciani, Susana Graciela c/GCBA S/Amparo (art. 14 CCABA), Expte. N° 41400/0 y el "sub lite", en tanto ambas actoras habían sido seleccionadas dentro de los dieciséis cargos convocados por el concurso público y abierto, y sus pedidos de designación como psicólogas fueron rechazadas "por razones de servicio’”.
Ahora bien, corresponde destacar que el Tribunal Superior al rechazar la queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Luciani, Susana Graciela c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)’” Expte. Nº9609/13, del 4/6/2014), no descalificó el criterio fijado por la Sala II en los autos aludidos.
Para lo que aquí importa, en este último pronunciamiento se dispuso que “la motivación brindada por la resolución administrativa como justificante del hecho de que la accionante, habiendo obtenido el puesto 11º en el orden de méritos, no sea incorporada a las filas de la Administración, resulta falsa, en tanto expresa necesidades de servicio que no se condicen con los recursos humanos fácticamente desplegados para dar cobertura a la Dirección de Medicina del Trabajo (…) Las razones de servicios opuestas por la Administración a la actora, si bien pueden cuestionarse en punto a considerar si, como dice la normativa procedimental, expresaron acabadamente las ‘…razones que inducen a emitir el acto…’ en el sentido en que se lo hace, pueden incluso ser toleradas frente al ejercicio facultativo que posee, respecto de las necesidades de cobertura de su planta de personal. Pero en este caso no es sólo su laconismo lo que afecta al acto impugnado. Éste prescribe una cantidad (diez profesionales) que no se condice con el número que, bajo la explicitación de las mismas razones, pero por otra vía normativa, efectivamente fue asignado a la Dirección ya mencionada (…) Que, así las cosas, resulta evidente que la decisión de la Administración de reducir el número de designaciones ofrecidas al convocarse al concurso, no puede ser justificada por “razones de servicio”; pues tal afirmación contraría la decisión casi simultánea, de designar –por otra vía- a otros cuatro profesionales. Por ello, cabe concluir (…) [que] la causa que motivó el rechazo de la solicitud de la actora es falsa”.
En suma, la similitud entre uno y otro caso, permite concluir que existió un obrar ilegítimo desplegado por la Administración en el procedimiento de designaciones para el concurso público.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la actora, con el objeto de obtener la indemnización por la demora en la designación en el cargo de psicóloga por el cual concursó y otorgar la suma de $20.000 en concepto de daño moral.
El daño moral constituye una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, por una lesión a un interés no patrimonial, que se traduce en un estado diferente de aquél que existía antes del hecho que resulta anímicamente perjudicial y debe ser reparado con sentido resarcitorio (esta Sala, en los autos “Bottini Carmen Beatriz c/ GCBA s/ daños y perjuicios”, expte. Nº2835, sentencia del 25/2/05).
Ahora bien, los presupuestos exigibles para que el daño moral no requiera la producción de prueba autónoma para su acreditación -pues opera "in re ipsa loquitur"- comprenden la existencia de un hecho capaz de causar perjuicios materiales y espirituales, así como que éstos últimos, además, aparezcan como consecuencia inevitable de los primeros, por eso la afección moral puede presumirse y no se exige a su respecto mayor labor probatoria para la procedencia del rubro bajo estudio.
En efecto, la decisión del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires de reducir “por razones de servicio” la cantidad de designaciones ofrecidas al convocarse al concurso en estudio, y en forma prácticamente simultánea incorporar a otros profesionales que figuraban en el orden de mérito del procedimiento de selección aludido en peor posición que la actora, no resultó ajustada a derecho.
Ello así, encontrándose acreditado en autos la existencia de un obrar ilegítimo por parte de la Administración, puede darse por demostrado -producto de la indebida postergación que significó para el accionante la forma en que procedió el Gobierno local- la configuración de una aflicción espiritual que debe ser resarcida, sin necesidad de requerirle, a la parte actora, mayores elementos de prueba.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer parcialmente lugar a la acción de amparo, y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reincorpore a la actora en la misma situación de revista que tenía hasta tanto regularice su situación.
Todo ello en los términos del artículo 36 de la Ley N° 471, que prevé que mientras el agente no ha adquirido estabilidad, la prestación de servicios del trabajador se regirá por modalidad laboral transitoria.
La actora ingresó en diciembre de 2013 en la Administración General de Ingresos Públicos mediante concurso público, y su efectivización en la planta permanente se encontraba sujeta a los establecido en los artículos 36 y 37 de la Ley N° 471 (adquisición de estabilidad laboral transcurridos 12 meses y aprobación de las evaluaciones de desempeño). En octubre y noviembre de 2014 se le realizaron dos evaluaciones con calificación desfavorable. Por otro lado, de manera previa a cumplirse el término de 1 año desde su ingreso, la actora había sido intimada a comparecer y formular descargo por inasistencias injustificadas. Por su parte, mediante resolución administrativa se confirmaron varias incorporaciones, pero la actora no se encontraba entre las personas alcanzadas por tal resolución. Luego, en el marco de este proceso, la demandada adjuntó una resolución en la que se decide la no incorporación de la actora.
Cabe aclarar que, en el marco de la acción de amparo, y a partir de los elementos de prueba con que se cuenta en esta causa no resulta manifiesto que la actora contase, al momento en el que se dispuso no confirmarla en el cargo, con estabilidad laboral, en sentido propio (conforme artículo 37 de la Ley N° 471).
Sin embargo, ello no justifica sin más, el proceder del Gobierno demandado, que ha violado reiteradamente el derecho al debido proceso de la actora.
En efecto, el distracto laboral al inicio del amparo ha resultado la configuración de una vía de hecho, ya que el acto administrativo invocado por la Administración al efecto no alcanzaba a la actora y por lo demás, tampoco había sido notificado fehacientemente, sino sólo publicado.
Por su parte, y en el marco de esta causa judicial, la contestación de demanda del Gobierno también se basa en la defensa de la legalidad de la resolución administrativa que no comprendía a la actora.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer parcialmente lugar a la acción de amparo, y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reincorpore a la actora en la misma situación de revista que tenía hasta tanto regularice su situación.
Todo ello en los términos del artículo 36 de la Ley N° 471, que prevé que mientras el agente no ha adquirido estabilidad, la prestación de servicios del trabajador se regirá por modalidad laboral transitoria.
La actora ingresó en diciembre de 2013 a la planta permanente de la Administración General de Ingresos Públicos mediante concurso público, y su efectivización se encontraba sujeta a los establecido en los artículos 36 y 37 de la Ley N° 471 (adquisición de estabilidad laboral transcurridos 12 meses y aprobación de las evaluaciones de desempeño). En octubre y noviembre de 2014 se le realizaron dos evaluaciones con calificación desfavorable. Por otro lado, de manera previa a cumplirse el término de 1 año desde su ingreso, la actora había sido intimada a comparecer y formular descargo por inasistencias injustificadas. Por su parte, mediante Resolución Administrativa se confirmaron varias incorporaciones, pero la actora no se encontraba entre las personas alcanzadas por tal resolución. Luego, en el marco de este proceso, la demandada adjuntó una Resolución en la que se decide la no incorporación de la actora.
Cabe aclarar que, en el marco de la acción de amparo, y a partir de los elementos de prueba con que se cuenta en esta causa no resulta manifiesto que la actora contase, al momento en el que se dispuso no confirmarla en el cargo, con estabilidad laboral, en sentido propio (conforme artículo 37 de la Ley N° 471).
Sin embargo, ello no justifica sin más, el proceder del Gobierno demandado, que ha violado reiteradamente el derecho al debido proceso de la actora.
En esa misma senda, la Sra. Juez de primera instancia ha señalado no querer pasar por alto la desprolijidad con la que la Administración ha suministrado la información requerida sobre la situación de revista de la actora.
En ese sentido, y sólo por mencionar el caso más evidente, más de un año después del dictado de la resolución por la que se decidió la no incorporación de la actora, desde la Administración Gubernamental de Ingresos Públicos (AGIP) se seguía mencionando a la resolución que confirmando varias incorporaciones no mencionaba a la aquí actora, como el acto administrativo a través del cual se había dispuesto su baja.
Conductas semejantes no sólo entorpecen el normal desenvolvimiento de un proceso, sino también atentan contra el derecho de defensa de los administrados, que deben ir ‘adivinando’ los actos administrativos sobre los que asientas las decisiones gubernamentales.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer parcialmente lugar a la acción de amparo, y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reincorpore a la actora en la misma situación de revista que tenía hasta tanto regularice su situación.
Todo ello en los términos del artículo 36 de la Ley N° 471, que prevé que mientras el agente no ha adquirido estabilidad, la prestación de servicios del trabajador se regirá por modalidad laboral transitoria.
La actora ingresó en diciembre de 2013 a la planta permanente de la Administración General de Ingresos Públicos mediante concurso público, y su efectivización se encontraba sujeta a los establecido en los artículos 36 y 37 de la Ley N° 471 (adquisición de estabilidad laboral transcurridos 12 meses y aprobación de las evaluaciones de desempeño). En octubre y noviembre de 2014 se le realizaron dos evaluaciones con calificación desfavorable. Por otro lado, de manera previa a cumplirse el término de 1 año desde su ingreso, la actora había sido intimada a comparecer y formular descargo por inasistencias injustificadas. Por su parte, mediante Resolución Administrativa se confirmaron varias incorporaciones, pero la actora no se encontraba entre las personas alcanzadas por tal resolución. Luego, en el marco de este proceso, la demandada adjuntó una Resolución en la que se decide la no incorporación de la actora.
Cabe aclarar que, en el marco de la acción de amparo, y a partir de los elementos de prueba con que se cuenta en esta causa no resulta manifiesto que la actora contase, al momento en el que se dispuso no confirmarla en el cargo, con estabilidad laboral, en sentido propio (conforme artículo 37 de la Ley N° 471).
Sin embargo, ello no justifica sin más, el proceder del Gobierno demandado, que ha violado reiteradamente el derecho al debido proceso de la actora.
En efecto, el distracto laboral consistente en la no confirmación del agente ha sido resuelto y aún no notificado a la actora en legal forma (conf. arts. 59, 60 y 63 de la Ley Procedimientos Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires).
Por su parte, se encuentran pendientes los recursos instados contra las evaluaciones realizadas a la actora.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado y en consecuencia, ordenar que, desde el inicio de la relación de trabajo y mientras esta subsista, se deberá garantizar al actor todos los derechos laborales que rigen los contratos de trabajo en relación de dependencia (exceptuando la estabilidad y la carrera administrativa), ajustando la vinculación a las reglas establecidas en la Ley N° 471 y el convenio colectivo que rige al sector.
Cabe señalar que el accionante reclamó que, durante la vigencia de su relación laboral a las órdenes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, se le reconocieran los derechos que asisten a los trabajadores dependiente.
Conforme surge del ordenamiento jurídico, en particular, la Constitución Nacional y local y la Ley N° 471, los agentes públicos pueden revestir en planta permanente o planta de contratados. Pero, el ingreso en la primera de ellas se logra por una única vía que es el concurso público, exigencia que nace directamente de la norma constitucional.
Entonces, el proceso de selección no constituye una opción concedida a las autoridades entre otras posibilidades sino que es un requisito sustancial del ingreso a la función pública.
Así, el concurso es una forma de garantizar que los habitantes en general puedan formar parte de la planta permanente en condiciones de igualdad.
Cabe añadirse que los empleados que se encuentran en la situación regida por el artículo 42 de la Ley N° 471 (t.c. Ley N°5.666) que establece que el agente “[a] los efectos de la adquisición de la estabilidad deberá prestar servicios efectivos durante un período previo de 12 meses y aprobar la evaluación de desempeño a la que será sometido, o por el solo transcurso de dicho período, si al cabo del mismo el trabajador no fuera evaluado por causas imputables a la administración. Hasta que ello no ocurra, la prestación de servicios del trabajador se regirá por la modalidad laboral transitoria que en cada caso se determine”. Una interpretación armónica de este precepto lleva a concluir que resulta aplicable solo a quienes han ingresado al empleo público por concurso.
De allí que no pueda incorporarse al actor en dicha planta, pues importaría reconocer que el mero transcurso del tiempo deriva (ante la omisión de la demandada) en el reconocimiento de la estabilidad sin haber concursado, lo que como ya se destacara no resulta ajustado a la Constitución.
Por tanto la incorporación del amparista a la planta permanente no constituye una solución razonable al caso de autos.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo, y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado que adecúe el vínculo laboral mantenido con el actor.
El actor denunció desempeñarse como mecánico en la reparación de bicicletas en el programa denominado "Mejor en bici" o "Ecobici", en el taller de propiedad de la demandada. Dichos servicios se prestan de lunes a viernes de 7.00 a 13.30 hs. El actor debía emitir factura para percibir el pago de sus servicios, no obstante el abono por sus tareas se realizaba en cuotas mensuales, y por los mismos montos.
El actor recurrente se agravia por cuanto el Magistrado "a quo" no ordenó que se le reconociera estabilidad en su empleo público.
Ahora bien, y sin perjuicio de la extemporaneidad del planteo, luego de analizar las diversas hipótesis que se podrían presentar para el caso del actor, en cualquiera de tales variables resultará improcedente la reinstalación del agente en el puesto de trabajo o, en su caso, la incorporación de aquel a los cuerpos estableces de la Administración en cuanto “el personal transitorio carece del derecho a la estabilidad en el empleo y su adquisición no puede derivar del mero transcurso del tiempo” (conf. Sala I "in re “Cabrera" Fernando Raúl c/ GCBA s/ impugnación actos administrativos”, sentencia del 25/02/16).
Es que adoptar una solución distinta importaría vulnerar la regla prevista en el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y en la Ley de Empleo Público que establece el ingreso y la promoción en la carrera administrativa mediante concurso público abierto.
Razones por las cuales, corresponde desestimar en este sentido el planteo argüido por el demandante en su memorial.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que rechazó la acción de amparo que inició la actora a fin de que se declare la nulidad absoluta e insanable de la resolución administrativa que designó a quien ocupaba el cargo médico concursado, y de la totalidad de los trámites del concurso.
En efecto, respecto del argumento del actora de que se habían efectuado reajustes a su salario con anterioridad a la notificación del acto que dispuso su cese, cabe destacar que la resolución impugnada en sede administrativa que designó a una agente de la terna final en el cargo concursado, fue oportunamente notificada a la actora.
Al respecto, cabe recordar que la actora fue designada en el cargo con carácter transitorio hasta tanto se efectivizaran los concursos públicos correspondientes. En este marco, la accionante no gozaba de estabilidad en el cargo, ya que su designación transitoria fue condicionada a la cobertura del mismo por concurso público.
A su vez, la designación de la vencedora del concurso fue publicada en el Boletín Oficial lo que motivó su impugnación por parte de la actora en el escrito inicial.
Finalmente, si bien la actora indicó que el acto administrativo que designó a la agente por concurso público le debió ser notificado en forma personal en su carácter de concursante, cabe señalar que la accionante había sido notificada previamente de la terna final para la cual no clasificó.

Para evaluar el ingreso, la promoción y el cambio de escalafón, "prima facie" tiene preponderancia el principio del concurso público. Mientras que para evaluar un problema concerniente a la relación entre el trabajo efectivamente realizado y el salario a percibir como retribución, tienen mayor relevancia, en principio, las reglas del salario justo’ [autos caratulados ‘Di Salvo Silvia c/ GCBA s/ amparo’, expte. nº 7.745/0, sentencia del 22/12/04]” (Sala I, “Novizky Susana Laura c/ GCBA s/ Empleo Público (No Cesantía Ni Exoneración)”, Expte. nº 39153/0, sentencia del 20 de febrero de 2014).
Ello implica que no pueda soslayarse la operatividad del derecho que asiste al trabajador a acceder a una retribución justa, lo que converge en el principio constitucional de igual remuneración por igual tarea.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer parcialmente lugar a la demanda interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por los daños y perjuicios padecidos por la demora en la designación en el cargo de psicóloga por el cual concursó, y otorgar la suma de $40.000 en concepto de daño moral.
En efecto, se encuentra debidamente acreditado que el demandado incurrió en un accionar ilícito al reducir por “razones de servicio” la cantidad de designaciones que ofreció en oportunidad de convocar a concurso, para luego nombrar por otra vía a 4 profesionales que también habían participado del procedimiento de selección aludido y quedaron relegados por detrás de la actora en el orden de mérito definitivo.
Conforme se puede apreciar de las constancias acercadas a la causa, la postura adoptada por el demandado no solo le importó a la actora una demora injustificada en la designación que por derecho le correspondía, sino que también la obligó a iniciar distintos procedimientos para lograr su concreción.
Así, la recurrente debió solicitar su nombramiento en sede administrativa -interpelación ésta que no tuvo respuesta sino hasta después de resuelta la acción de amparo por mora que tramitó ante este fuero-; para luego peticionar judicialmente la nulidad del acto mediante el cual se denegó tal requisitoria.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer parcialmente lugar a la demanda interpuesta por la actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por los daños y perjuicios padecidos por la demora en la designación en el cargo de psicóloga por el cual concursó, y otorgar la suma de $40.000 en concepto de daño moral.
En efecto, conforme se desprende de autos, el demandado recién designó a la actora como psicóloga en el cargo que había concursado transcurridos poco más de 3 años desde que hiciese caso omiso a la solicitud de designación cursada por la actora y nombrase a otros individuos que se encontraban detrás de ella en el orden de mérito definitivo.
En este contexto, resulta lógico asumir que la conducta adoptada por el Gobierno demandado provocó un sufrimiento espiritual en la actora que merece ser resarcido.
En particular, en el caso, cabe considerar las expectativas legítimas de la actora para acceder al cargo en cuestión y la totalidad de la actividad que debió desplegar en sede administrativa y judicial a los efectos de que se reconociera su derecho.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuando al hacer lugar a la demanda iniciada por la actora contra el Instituto de Vivienda de la Ciudad de Buenos Aires –IVC-, declaró la nulidad de los Actos Administrativos mediante los cuales se aprobó una nueva estructura orgánica funcional y se la desafectó del cargo de Gerente al que accedió mediante concurso público, y ordenó su reincorporación.
Con relación al agravio del demandado destinado a criticar la orden de reincorporación, toca recordar que la actora había ingresado por concurso a un cargo gerencial y tenía derecho a la estabilidad por el plazo de 5 años previsto en la normativa aplicable; es decir, sus funciones se encontraban en el estructura orgánica del IVC, contaba con la correspondiente partida presupuestaria y tenía derecho, por regla, a permanecer en los cuadros de la Administración por el período antes mencionado, salvo que se configure alguna de las causales previstas en la Ley de Empleo Público y su reglamentación. (Del voto en disidencia de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que declaró abstracta la acción de amparo e impuso las costas al demandado.
El Magistrado de grado hizo lugar a la medida cautelar y ordenó a la demandada que evaluara virtualmente a la actora mediante el examen correspondiente al final del Curso Básico de Ascenso en el que participa, adoptando las medidas necesarias para garantizar el anonimato y la transparencia del acto.
Realizado el examen de forma virtual el demandado informó que la actora no había alcanzado el puntaje suficiente para avanzar a la próxima instancia.
Si bien es cierto que la cuestión principal debatida en autos se ha tornado abstracta no lo es menos que el cumplimiento del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no fue espontáneo sino que ha sido consecuencia de la medida cautelar decretada, por lo que no se verifica razón alguna para eximir de costas al demandado en la medida en que la actora se vio obligada a promover el proceso a fin de obtener la tutela de los derechos conculcadospor la conducta de la autoridad pública demandada (Fallos, 328:4640).

En el caso, habiéndose declarado abstracto el objeto del proceso corresponde imponer las costas de ambas instancias en el orden causado.
Teniendo en cuenta el modo en que se resuelve, no es posible acceder a lo peticionado en materia de costas, pues no se ha dictado en autos un pronunciamiento declarativo del derecho de los litigantes (art. 145, inc. 6°, del CCAyT) que permita fundar tal decisión con base en el principio objetivo de la derrota. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la presente acción de amparo, y dejar sin efecto la medida cautelar adoptada.
En efecto, y conforme lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámara, que el Tribunal comparte, el reclamo de los actores se limita a obtener la declaración de inconstitucionalidad de distintos preceptos de la Ley N° 6.357 por estimarlos regresivos -en comparación con las previsiones de una ley anterior derogada- y lesivos de su interés en participar en condiciones de igualdad en el proceso de selección para cubrir determinados cargos públicos -tanto en su faz individual como colectiva-. Como derivación de lo anterior, los amparistas cuestionan la legitimidad del Decreto N° 48/2021 que puso en marcha el procedimiento legal que es objeto de tacha.
En estas condiciones, al plantear que la afectación que motiva la presente demanda es no poder competir para acceder al cargo público mencionado, los demandantes -más allá de la genérica invocación de su calidad de abogados interesados “de modo particular en la lucha contra la corrupción y en defensa de la transparencia”- no logran expresar un agravio diferenciado respecto de la situación en que se halla cualquier ciudadano.
De este modo, no se verifica la presencia de un interés jurídico inmediato o directo que dé lugar a una controversia actual (cf. CSJN, Fallos: 311:421), toda vez que el reclamo de autos aparece por completo desvinculado de relaciones jurídicas concretas que brinden soporte a alguna disputa de derechos entre partes adversas.
Vale señalar a esta altura que la exigencia de la designación por concurso público de antecedentes y oposición para acceder al cargo de titular de las Oficinas de Integridad Pública en los poderes del Estado local no viene prevista en la Constitución Nacional ni en la de la Ciudad. Tampoco ha sido expresamente contemplada en los tratados internacionales mencionados en la resolución apelada.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la presente acción de amparo, y dejar sin efecto la medida cautelar adoptada.
Los actores invocaron una lesión a sus derechos particulares en la medida en que “…aducen que la norma que impugnan ha recortado prerrogativas de tipo subjetivo -su derecho a participar en el proceso de selección de la autoridad de aplicación de la Ley de Integridad Pública (Ley N° 6.357), sustitutiva de la Ley de Ética Pública–, y que tal afectación resulta inconstitucional”. Postularon que “…la normativa resulta regresiva y violatoria de directivas de jerarquía constitucional y supranacional pues ya no se encontrarían … en condiciones de participar para cubrir el cargo en igualdad de condiciones y mediante concurso público”.
Ahora bien, es cierto que conforme el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, la ciudad garantiza un régimen de empleo público que asegura la estabilidad y capacitación de sus agentes, basado en la idoneidad funcional, y, al mismo tiempo, reconoce y organiza las carreras por especialidad “… a las que se ingresa y en las que se promociona por concurso público abierto”. Esta última cláusula constitucional aparece reglamentada en el artículo 6° de la Ley N° 471 (de Relaciones Laborales en la Administración Pública).
Sin embargo, tales exigencias no son trasladables de forma automática a todo el ámbito de la función pública.
En esa línea, no pueden soslayarse las características del cargo sobre el que los actores asientan su pretensión. Al respecto, surge de la Ley N° 6.357 que se trata de “…un funcionario con rango y remuneración equivalente al de Subsecretario/a en el Poder Ejecutivo y Legislativo y al de Secretario/a en el Poder Judicial en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, quien durará cuatro (4) años en la función con posibilidad de ser designado nuevamente por una única vez” (art. 67).
Así, resulta evidente, en primer lugar, que la estabilidad propia del régimen de empleo público se encuentra ausente en este marco, al que no se aplican automáticamente las previsiones de ingreso y progreso establecidas a su respecto.
Asimismo, para acceder al cargo, sobre el que pesan diversas inhabilidades e incompatibilidades (arts. 69 y 70), deben cumplirse una serie de requisitos tendientes a acreditar la aptitud para la función (art. 68) y, finalmente, corresponde que su designación la realice “… la máxima autoridad del Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial, según corresponda, mediante un procedimiento de selección público, abierto y transparente que garantice la idoneidad del/a candidato/a …” (art. 71).
Consecuentemente los actores no presentan, de acuerdo al sustento normativo que invocan, la titularidad de un derecho que pueda ser atendido a través del control difuso de constitucionalidad y, por tanto, un caso o causa en el marco de lo normado en el artículo 106 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde conceder parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la parte actora.
La actora interpuso el presente recurso contra la resolución de este Tribunal que rechazó la acción de amparo mediante la cual se intentó obtener la declaración de inconstitucionalidad de distintos preceptos de la Ley N° 6.357 por estimarlos regresivos -en comparación con las previsiones de una ley anterior derogada- y lesivos de su interés en participar en condiciones de igualdad en el proceso de selección para cubrir determinados cargos públicos -titular de la Oficina de Integridad Pública-, y se cuestionó la legitimidad del Decreto N° 48/2021 que puso en marcha el procedimiento legal para dar tratamiento a la candidatura propuesta.
El recurso bajo examen exhibe -acorde con las circunstancias particulares de estas actuaciones- un desarrollo fundado de cuestiones constitucionales relacionadas, de manera directa, con el decisorio de este Tribunal y, en tal medida, resulta formalmente idóneo para suscitar la competencia del Tribunal Superior de Justicia por la vía intentada.
En efecto, la parte recurrente adujo que se encontraba en juego la garantía del debido proceso, el derecho a la igualdad y a la no discriminación, así como el principio de idoneidad para el acceso a los cargos públicos.
De esta manera, encontrándose en autos en debate la interpretación y el alcance de normas de carácter constitucional (arts. 1º, 11, 14 y 106 Constitución de la Ciudad de Buenos Aires), es que corresponde admitir el remedio intentado.

En el caso, corresponde conceder parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la parte actora.
La actora interpuso el presente recurso contra la resolución de este Tribunal que rechazó la acción de amparo mediante la cual se intentó obtener la declaración de inconstitucionalidad de distintos preceptos de la Ley N° 6.357 por estimarlos regresivos -en comparación con las previsiones de una ley anterior derogada- y lesivos de su interés en participar en condiciones de igualdad en el proceso de selección para cubrir determinados cargos públicos -titular de la Oficina de Integridad Pública-, y se cuestionó la legitimidad del Decreto N° 48/2021 que puso en marcha el procedimiento legal para dar tratamiento a la candidatura propuesta.
En efecto, el pronunciamiento cuestionado se encuentra comprendido entre los supuestos que habilitan la intervención del Tribunal Superior, pues se impugna una sentencia definitiva, emanada de esta Cámara -que reviste el carácter de superior tribunal de la causa- y la pretensión se expresa adecuadamente en términos constitucionales, esto es, pone en juego la interpretación, aplicación y vigencia de normas contenidas en la Constitución local.

En el caso, corresponde denegar parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la parte actora.
La actora interpuso el presente recurso contra la resolución de este Tribunal que rechazó la acción de amparo mediante la cual se intentó obtener la declaración de inconstitucionalidad de distintos preceptos de la Ley N° 6.357 por estimarlos regresivos -en comparación con las previsiones de una ley anterior derogada- y lesivos de su interés en participar en condiciones de igualdad en el proceso de selección para cubrir determinados cargos públicos -titular de la Oficina de Integridad Pública-, y se cuestionó la legitimidad del Decreto N° 48/2021 que puso en marcha el procedimiento legal para dar tratamiento a la candidatura propuesta.
En cuanto a la invocación de la arbitrariedad de la sentencia a partir de la cual pretende dar por configurado el agravio constitucional, resulta necesario destacar que esa construcción pretoriana no tiene por objeto corregir en última instancia sentencias equivocadas o que los litigantes consideren tales, sino que reviste un carácter estrictamente excepcional (Fallos: 299:229, 300:390, 301:449, entre otros) y que no puede fundarse en la mera disconformidad de los apelantes con la interpretación que hacen los tribunales de justicia respecto de las normas que aplican, en tanto éstos no excedan de las facultades de apreciación de los hechos y aplicación del derecho que son propias de su función, y cuyo acierto o error, en principio, no incumbe al Superior revisar (Fallos: 247:198, y sus citas).
En relación con ello, el Tribunal Superior de Justicia ha destacado que, más allá del acierto o error de una decisión judicial, la circunstancia de que el recurrente discrepe con el razonamiento efectuado por la Cámara sobre reglas de derecho infraconstitucional no significa que la sentencia devenga infundada y, por ende, arbitraria (“in re” "Federación Argentina de Box c/ GCBA s/ acción de inconstitucionalidad", Expte. Nº49/99, del 25/08/99 y sus citas, en Constitución y Justicia [Fallos TSJ], t. I, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 282 y ss.).
En consecuencia, cabe denegar el recurso articulado en lo que a este punto se refiere.

En el caso, corresponde denegar parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la parte actora.
La actora interpuso el presente recurso contra la resolución de este Tribunal que rechazó la acción de amparo mediante la cual se intentó obtener la declaración de inconstitucionalidad de distintos preceptos de la Ley N° 6.357 por estimarlos regresivos -en comparación con las previsiones de una ley anterior derogada- y lesivos de su interés en participar en condiciones de igualdad en el proceso de selección para cubrir determinados cargos públicos -titular de la Oficina de Integridad Pública-, y se cuestionó la legitimidad del Decreto N° 48/2021 que puso en marcha el procedimiento legal para dar tratamiento a la candidatura propuesta.
En cuanto a la invocación de la arbitrariedad de la sentencia, cabe destacar que conforme lo tiene dicho el Tribunal Superior de Justicia “[l]a doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto convertir a ese Tribunal en una tercera instancia, ni corregir fallos equivocados (…) sino que atiende a cubrir casos de carácter excepcional en los que, deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impidan considerar el pronunciamiento de los jueces ordinarios como la sentencia fundada en ley a que hacen referencia los arts. 17 y 18 de la Constitución Nacional” (en “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en `Comerci, María Cristina c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)`”, Expte. Nº7631/10, del 31/10/11 y Fallos: 312:246; 389, 608; 323:2196, entre otros).
Ello así, basta constatar la existencia de fundamentos normativos desarrollados en la sentencia cuestionada, sin que corresponda a este tribunal, como emisor del fallo, expedirse en relación con su mérito.
En consecuencia, cabe denegar el recurso articulado en lo que a este punto se refiere.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de grado que rechazó la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se ordene a la demandada su transferencia o pase a prestar servicios en un puesto de cargo acorde a sus incumbencias, competencias y discapacidad motriz.
La actora argumentó que la verosimilitud del derecho se encontraría “absolutamente probada en virtud de la documentación acompañada”. Dicho extremo, hasta el momento, no se encuentra siquiera comprobado en la causa.
En efecto, cabe destacar que si bien la actora aseguró que el concurso público en el que participó y mediante el cual fue seleccionada conforme el orden de mérito le habría otorgado el derecho a ejercer funciones de directora técnica en la Dirección General de Higiene y Seguridad Alimentaria que depende de la Agencia Gubernamental de Control del Ministerio de Justicia y Seguridad, lo cierto es que del informe realizado por el Presidente de la Comisión para la Plena Participación e Inclusión de las Personas con Discapacidad (COPIDIS) y de los documentos adjuntos al mismo, se desprende que el referido concurso tenía como objetivo “la cobertura de diez (10) puestos de nutricionistas en el Ministerio de Hábitat y Desarrollo Humano” (conf. art. 1° de la Resolución N° RESOL-2017-2124-MHGC, del 13 de julio de 2017).
Por lo tanto, con la documentación acompañada y obrante en la causa, lo que se encuentra acreditado, hasta el momento, es que la actora concursó, y a raíz de haber quedado seleccionada, accedió a un puesto de nutricionista para desempeñarse dentro del Ministerio de Hábitat y Desarrollo Humano del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia prevista por el artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que sean su directa consecuencia, conforme lo prescriben los artículos 78.2 y 81 del mismo cuerpo normativo.
En efecto, el Auxiliar Fiscal interviniente interpuso recurso de apelación contra la decisión de la Jueza de grado que dispuso no hacer lugar a la prisión preventiva peticionada, imponer al imputado medidas restrictivas y disponer su inmediata libertad.
Ahora bien, el artículo 3 de la Ley N° 1903 no autoriza a los Auxiliares Fiscales a impulsar la acción penal. Sólo les permite participar bajo supervisión fiscal de las audiencias que les son indicadas, pero no podrían actuar de manera autónoma en ausencia del Fiscal, conforme el artículo 37 bis, de la Ley N° 1903, modificada por la Ley N° 6285.
Es la única interpretación constitucional que puede darse a esta norma sin entrar en colisión con el artículo 126 de la Constitución de la Ciudad.
Asimismo, la Resolución FG N° 28/20 aprobó el Reglamento de Auxiliares Fiscales, en el que en el artículo 5 dice “Los/ as auxiliares fiscales tendrán las funciones de asistir a las audiencias que el/la fiscal supervisor/ a determine, litigar con los alcances y pretensiones que el/la fiscal supervisor/ a disponga y las demás que establezca el/la Fiscal General teniendo en cuenta las necesidades de servicio y las funciones que el artículo 37 de la Ley N° 1903 le otorga a los/ as Fiscales de Primera Instancia”.
En razón de ello, ante la ausencia del Fiscal en un acto en el cual su participación era obligatoria, corresponde declarar la nulidad de la audiencia prevista por el artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que sean su directa consecuencia.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia prevista por el artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que sean su directa consecuencia, conforme lo prescriben los artículos 78.2 y 81 del mismo cuerpo normativo.
En efecto, el Auxiliar Fiscal interviniente interpuso recurso de apelación contra la decisión de la Jueza de grado, que dispuso no hacer lugar a la prisión preventiva peticionada, imponer al imputado medidas restrictivas y disponer su inmediata libertad.
Ahora bien, ni la ley ni los reglamentos que dicta el Fiscal General, ni las resoluciones específicas que intenten implementarlos, pueden volver letra muerta el claro texto de la Constitución de la Ciudad.
Los Fiscales deben ser designados como los Jueces, por concurso público de antecedentes y oposición convocado por el Consejo de la Magistratura y con acuerdo de la Legislatura.
Los funcionarios a los que encomienda tareas el Fiscal General o los demás fiscales, con independencia de sus aptitudes personales y profesionales, no son titulares de la acción penal y no pueden reemplazar a los fiscales en las audiencias en las que está prevista su personal intervención, sin subvertir el orden constitucional.
Es por ello, que entiendo corresponde declarar la nulidad de la audiencia prevista por el artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que sean su directa consecuencia.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la audiencia prevista por el artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que sean su directa consecuencia, conforme lo prescriben los artículos 78.2 y 81 del mismo cuerpo normativo.
En efecto, el Auxiliar Fiscal interviniente interpuso recurso de apelación contra la decisión de la Jueza de grado, que dispuso no hacer lugar a la prisión preventiva peticionada, imponer al imputado medidas restrictivas y disponer su inmediata libertad.
Ahora bien, los Fiscales a quienes nuestra Constitución encomienda la persecución de los delitos, se ha previsto que sean designados con iguales recaudos que los jueces, es decir, que el Consejo de la Magistratura seleccione mediante un concurso público y abierto de antecedentes y oposición a los mejores candidatos y candidatas, y proponga a la Legislatura los seleccionados para que con el voto de su mayoría absoluta sean aprobados.
En ese sentido, sólo se permite a la Legislatura rechazar un candidato para cada cargo y necesariamente debe designar al siguiente que proponga el Consejo, respetando así el orden de mérito constitucionalmente buscado.
Este mecanismo, normado por los artículos 126 en función del 116 y 118 de la Constitución de la Ciudad, también busca que haya equilibrio político sin abandonar la búsqueda de las designaciones mejor logradas.
Seguramente, los Fiscales Auxiliares que hasta aquí han intervenido, resultan excelentes funcionarios y cuentan con la idoneidad para superar el próximo proceso de selección de fiscales, pero ello no ha ocurrido.
En consecuencia, y mientras ello no suceda, ni el Fiscal General de la Ciudad puede encomendarle la persecución de los delitos sin desoír las claras cláusulas constitucionales invocadas que se deben respetar en este asunto, ni los jueces deben tolerar su intervención en las audiencias, en ausencia del Titular de la acción penal pública.
Por todo lo expuesto, ante la ausencia del Fiscal en un acto en el cual su participación era obligatoria, corresponde declarar la nulidad de la audiencia prevista por el artículo 184 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que sean su directa consecuencia.

En el caso, corresponde revocar la resolución en crisis y ordenar la detención del imputado.
En efecto, el Auxiliar Fiscal interviniente interpuso recurso de apelación contra la decisión de la Jueza de grado, que dispuso no hacer lugar a la prisión preventiva peticionada, imponer al imputado medidas restrictivas y disponer su inmediata libertad.
Ahora bien, respecto a la actuación del Auxiliar Fiscal, la Sala que integro de forma originaria, tiene dicho que la Ley nº 6285 de la Legislatura de la Ciudad, en su artículo 37 bis, declara que: “Los Auxiliares Fiscales son funcionarios que colaboran con los Magistrados del Ministerio Público Fiscal, y que actúan siempre bajo las instrucciones, supervisión y responsabilidad del Fiscal con el cual deban desempeñarse.”
En este sentido, agrega que: “Los Auxiliares Fiscales asistirán a las audiencias que el Fiscal le indique y litigarán con los alcances y pretensiones que éste disponga, sin perjuicio de las demás funciones que establezca la reglamentación que se dicte al respecto”
En virtud de ello, entiendo que dada la legalidad de la figura de los Auxiliares Fiscales para intervenir en representación de la Unidad de Flagrancia Oeste de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que el funcionario que intervino en esta causa se encontraba debidamente designado para tal función.
En tanto la medida solicitada, resulta necesaria para asegurar la continuidad del proceso, es que considero que debe revocarse el decisorio y dictarse la detención solicitada. (Del voto en disidencia del Dr. Bosch)

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada en primera instancia que rechazó la medida cautelar solicitada por el actor cuyo objeto perseguía que se lo reincorpore a su puesto laboral en la Secretaría de Innovación y Transformación Digital del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) en las condiciones previas a la resolución de su contrato de locación de servicios.
al y una carrera administrativa”.
Al respecto, cabe señalar que en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CCABA) se estableció que el ingreso al régimen de empleo público se debe formalizar mediante “concurso público abierto” (cf. artículo 43).
Por su parte, la Ley de Empleo Público local consagra que el ingreso al régimen permanente de empleo público se debe formalizar mediante concurso público (cf. arts. 6° y 50 de la Ley Nº 471) y, también dispone que el derecho a la estabilidad solo les corresponde a los trabajadores de planta permanente (cf. artículo 37).
Así, de conformidad con lo reseñado, en lo que respecta al ámbito de las relaciones laborales transitorias no existe, en principio, un derecho del trabajador a ser reincorporado a sus labores en los casos en que el Estado hubiese decidido poner fin a la relación, por cuanto quien no hubiese sido incorporado a la carrera administrativa, de conformidad con los requisitos y mecanismos de selección previstos normativamente para acceder a la planta permanente, carece de estabilidad en su empleo.
Por tanto y toda vez que de los elementos probatorios arrimados a la causa, surge que el actor habría prestado tareas para el GCBA bajo la modalidad de locación de servicios, corresponde rechazar el recurso de apelación en este aspecto.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada en primera instancia que rechazó la medida cautelar solicitada por el actor cuyo objeto perseguía que se lo reincorpore a su puesto laboral en la Secretaría de Innovación y Transformación Digital del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) en las condiciones previas a la resolución de su contrato de locación de servicios y el depósito de los haberes de los meses de enero, febrero y marzo; período en el cual se le habría impedido trabajar.
En lo que aquí interesa, el principal argumento de la Jueza de grado para rechazar la medida cautelar ha sido que, en atención a que la parte actora prestaba servicios bajo el régimen de un contrato de locación de servicios, la Administración podía resolver el vínculo previa notificación al locador, lo que en el caso habría sucedido en una reunión virtual.
Ello no ha sido rebatido por la parte actora. En efecto, de una evaluación acotada de las constancias del expediente, no se advierte que la parte actora tenga derecho a la estabilidad propia tal como sí lo tienen los agentes de planta permanente, ya que aun cuando prestare servicios para la Administración, lo haría bajo el régimen de locación de servicios.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha señalado que el reconocimiento de un derecho a ser reincorporado en el cargo “vulneraría el régimen legal de la función pública” ya que existe un “régimen diferenciado para empleados que ingresen como planta permanente y para aquellas personas contratadas o designadas como transitorias” (Fallos: 331:311).
En el mismo sentido, el Tribunal Superior de Justicia ( TSJ), en un caso de características similares, revocó la medida cautelar concedida sobre la base de que “el actor carecería, en principio, de un derecho verosímil a ser reincorporado al no poseer estabilidad y porque, aun cuando se admitiese en la sentencia definitiva una expectativa a la permanencia, no se desprendería de esta circunstancia su derecho a ser reinstalado en el cargo” (Expediente N° 18.390, “Vargas”, 06/07/2022, cons. 3 del voto de la jueza Marcela De Langhe).
Lo expuesto da cuenta de que contrataciones sucesivas bajo el régimen de locación de servicios no determinan la existencia de un derecho a la estabilidad en el que la parte actora fundamenta su pretensión de reincorporación.

En el caso corresponde, declarar la nulidad del requerimiento de juicio, la audiencia prevista por el artículo 239 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que sean su directa consecuencia, conforme lo prescriben los artículos 78.2 y 81 del mismo cuerpo legal.
En el presente, la Jueza de grado absolvió a la imputada en autos del delito calificado como tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, tipificado en el artículo 5, inciso C de la Ley N° 23.737.
La Magistrada consideró que el procedimiento policial realizado en autos era válido y, por ende, rechazó el planteo de nulidad efectuado por la Defensa. Sin perjuicio de ello, entendió que el hecho atribuido no se logró acreditar con el grado de certeza requerido para una condena y, consecuente, dictó la absolución de la imputada.
Ahora bien, tanto la presentación del requerimiento de juicio, la intervención en la audiencia de juicio oral y público llevada a cabo en los términos del artículo 239 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la presentación del recurso de apelación en trato, fueron efectuadas por un Fiscal subrogante, sin que se acreditara delegación alguna o justificación de la falta de participación del Fiscal a cargo de la Fiscalía Penal, Contravencional y de Faltas interviniente, en el citado acto procesal.
Es decir, que el recurso de apelación no fue interpuesto con la participación de quien, por mandato constitucional, ejerce la acción penal.
Cabe señalar que el artículo 3 de la Ley N° 1903, solo les permite a los Auxiliares Fiscales a participar bajo supervisión fiscal de las audiencias que les son indicadas, pero no podrían actuar de manera autónoma en ausencia del Fiscal.
Los Fiscales deben ser designados como los jueces: por concurso público de antecedentes y oposición convocado por el Consejo de la Magistratura y con acuerdo de la Legislatura.
Los funcionarios a los que encomienda tareas el Fiscal General, o los demás Fiscales, con independencia de sus aptitudes personales y profesionales, no son titulares de la acción penal y no pueden reemplazar a los Fiscales en las audiencias en las que está prevista su personal intervención, sin subvertir el orden constitucional.
En razón de ello, careciendo de legitimación para impulsar autónomamente la acción penal el recurrente, corresponde declarar la nulidad del requerimiento de juicio, de la audiencia prevista por el artículo 239 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de todos los actos que sean su directa consecuencia.

En el caso corresponde, rechazar el planteo de nulidad formulado por la Defensa.
En el presente, la Jueza de grado absolvió a la imputada en autos del delito calificado como tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, tipificado en el artículo 5, inciso C de la Ley N° 23.737.
La Magistrada consideró que el procedimiento policial realizado en autos era válido y, por ende, rechazó el planteo de nulidad efectuado por la Defensa. Sin perjuicio de ello, entendió que el hecho atribuido no se logró acreditar con el grado de certeza requerido para una condena y, consecuente, dictó la absolución de la imputada.
La Defensa ante esta instancia, en el marco de la audiencia celebrada, sostuvo que, en las presentes actuaciones, quien interpuso el recurso de apelación contra la absolución era un Fiscal Auxiliar, y consideró que aquél carecía de capacidad para hacerlo, pues, en todo caso, requería de la existencia de directivas al respecto por parte de un Fiscal constitucionalmente designado, las que no se habrían verificado en este supuesto.
Ahora bien, sobre el particular, específicamente acerca de la validez de la intervención del Fiscal Auxiliar, ya me he expedido con anterioridad, en el precedente caratulada “D, J A s/ artículo 5 comercio de estupefacientes (causa nº 96734/2021-2, resuelta el 7 de diciembre de 2021).
Por lo tanto, se impone no hacer lugar al planteo de nulidad efectuado por la Defensa ante esta instancia. (Del voto en disidencia del Dr. Bosch)