En el caso, corresponde confirmar el decisorio de grado en cuanto resolvió no hacer lugar al pedido de declinatoria de competencia efectuado por el Fiscal
La Fiscal solicitó la declinatoria de la competencia en razón de la materia, pues consideró que el hecho imputado al encartado está subsumido en el tipo penal previsto en el artículo 146 del Código Penal –sustracción de menores-, toda vez que uno de los requisitos básicos del tipo objetivo del artículo 1° de la Ley 24.270 (Impedimento de contacto) requiere la calidad de padre no conviviente, circunstancia que no se configura en las presentes actuaciones.
Sin embargo, asiste razón al A quo quien no hizo lugar a lo solicitado por considerar que la doctrina y jurisprudencia mayoritaria niega la posibilidad de que los padres en ejercicio de la patria potestad resulten pasibles de ser autores del delito de sustracción de menores, y entendió que la conducta atribuida al imputado constituye un supuesto de impedimento de contacto cuya investigación es de la competencia del fuero local.

Con relación al sujeto activo del delito de sustracción de menores se ha afirmado que “… no se ha puesto de acuerdo la doctrina respecto de si la norma es aplicable a los padres del menor sustraído … en forma tajante, Soler niega esta posibilidad, sobre la base de que, al no reprimir la ley –desde su perspectiva- la pura ofensa a los derechos familiares sino el hecho de hacer desaparecer al menor, arrebatándose al cónyuge que legalmente lo tenía, siempre que no pueda afirmarse, agrega, que se ha hecho desaparecer al menor; de la misma idea es Fontán Balestra” (D´Alessio, Andrés José – Director. Divito Mauro A. – Coordinador, “Código Penal de la Nación - Comentado y Anotado – Tomo II ”, La Ley, Bs. As., 2009, pág. 477).
Asimismo, Donna sostuvo que el bien jurídico protegido es “… el derecho básico a tener su estado de familia, y es más, a saber quiénes son sus padres y estar junto a ellos. Desde esta perspectiva, el bien jurídico en estos tipos penales pasa por esta idea, y desde esta idea debe entendérselos” (Donna, Edgardo, “Derecho Penal, Parte Especial, Tomo II – A”, Rubinzal Culzoni, 2003, págs. 215).
En el mismo sentido, la jurisprudencia ha entendido que el bien jurídico tutelado en la figura de sustracción de menores es el derecho del menor de tener su estado de familia, saber quiénes son sus padres y estar junto a ellos, por lo que se dijo que el padre o la madre sólo pueden ser sujetos activos cuando están excluidos del ejercicio de la patria potestad (privación o suspensión) –para lo que debe mediar sentencia judicial que la haya privado o suspendido –ya que justamente uno de los derechos inherentes a ella es la custodia de los hijos menores de edad (CNCP, Sala III, Causa N° 5917 “B.G.”, rta. el 30/9/05)

En el caso, corresponde confirmar el decisorio de grado en cuanto resolvió no hacer lugar al pedido de declinatoria de competencia efectuado por el Fiscal
De las constancias obrantes en autos surge que el imputado se apoderó de sus hijas de 4 y 9 años de edad, despojando a la madre de su legítima tenencia y apartándolas del domicilio de ella, donde correspondía que residieran. Asimismo, dicha acción se prolongó durante 24 días, ausentándose de su domicilio, situación que terminó regularizándose gracias a una orden allanamiento.
El titular de la acción local circunscribió el hecho como sustracción de menores y en razón de ello postula la incompetencia del fuero.
Sin embargo, compartimos el criterio esgrimido por el Magistrado de grado. En efecto, la conducta atribuida al imputado no constituye un supuesto de sustracción de menores, sino de impedimento de contacto.
En consecuencia, y dado que la investigación de los hechos circunscriptos es de la competencia del fuero local, entendemos que corresponde confirmar el decisorio atacado y declarar la competencia de la justicia local en razón de la materia.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al pedido de incompetencia solicitado por la Fiscal y, en consecuencia, disponer que sea la Justicia local la que continúe con el trámite de las presentes actuaciones.
La presente causa tuvo su inicio con la denuncia efectuada por el aquí actor a quien fuera su pareja, en virtud de impedirle ella el contacto con sus hijas, dado que no había retornado desde la República de Cuba en la fecha estipulada. Resulta relevante el hecho de que la acusada pudo llevarse a las niñas de la Argentina gracias a una autorización firmada por el padre a tales fines, y que a pesar de haber pactado el retorno de las niñas para el mes de febrero, la acusada tomó la decisión unilateral de permanecer en la República de Cuba informándole vía telefónica al denunciante que no volvería.
El Magistrado, rechazó el pedido de incompetencia en el entendimiento que la conducta atribuida a la denunciada no podía ser encuadrada dentro de la previsiones del artículo 146 del Código Penal como había indicado la Fiscal, sino que debía enmarcarse en el delito previsto en el artículo 2º, segundo párrafo, de la Ley Nº 24.270, en función del artículo 1º de aquella norma.
Ello así, se evidencia la presunta configuración de una posible conducta típica orientada a impedir el contacto entre el denunciante y sus hijas.
Sin embargo, este caso presenta una tensión entre dos figuras penales, por un lado, el artículo 146 del Código Penal y, por otro, el segundo párrafo del artículo 2º de la Ley Nº 24.270.
Pero de la simple lectura de las tipificaciones que entrarían en tensión se evidencia una mayor especificidad y especialidad en la descripción de la conducta receptada en la Ley Nº 24.270, en todos sus extremos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al pedido de incompetencia solicitado por la Fiscal y, en consecuencia, disponer que sea la Justicia local la que continúe con el trámite de las presentes actuaciones.
El Magistrado, rechazó el pedido de incompetencia en el entendimiento que la conducta atribuida a la denunciada no podía ser encuadrada dentro de la previsiones del artículo146 del Código Penal como había indicado la Fiscal, sino que debía enmarcarse en el delito previsto en el artículo 2º, segundo párrafo, de la Ley Nº 24.270, en función del artículo 1º de aquella norma.
Es dable aclarar que el presente tuvo su inicio con la denuncia efectuada por el aquí actor a quien fuera su pareja, en virtud de impedirle ella el contacto con sus hijas, dado que no había retornado desde la República de Cuba en la fecha estipulada.
Resulta relevante el hecho de que la acusada pudo llevarse a las niñas de la Argentina gracias a una autorización firmada por el padre a tales fines, y que a pesar de haber pactado el retorno de las niñas para el mes de febrero, la acusada tomó la decisión unilateral de permanecer en la República de Cuba informándole vía telefónica al denunciante que no volvería.
En este escenario se evidencia la presunta configuración de una posible conducta típica orientada a impedir el contacto entre el denunciante y sus hijas.
Ahora bien, en casos como el presente se evidencia una concurrencia aparente de las figuras previstas por un lado en el artículo 146 del Código Penal y por otro en el segundo párrafo del artículo 2º de la Ley Nº 24.270, en la que, por el principio de especialidad penal, el impedimento de contacto termina desplazando a la sustracción de un menor dado que estipula expresamente la subjetividad activa en cabeza de madre o padre sobre la conducta descripta.
Este principio –desprendido del aforismo romano “lex specialis derogar legi generali”– tiene como fundamento central que prevalezca una norma específica por sobre una de orden general.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al pedido de incompetencia solicitado por la Fiscal y, en consecuencia, disponer que sea la Justicia local la que continúe con el trámite de las presentes actuaciones.
El Magistrado, rechazó el pedido de incompetencia en el entendimiento que la conducta atribuida a la denunciada no podía ser encuadrada dentro de la previsiones del artículo146 del Código Penal como había indicado la Fiscal, sino que debía enmarcarse en el delito previsto en el artículo 2º, segundo párrafo, de la Ley Nº 24.270, en función del artículo 1º de aquella norma.
Es dable aclarar que el presente tuvo su inicio con la denuncia efectuada por el aquí actor a quien fuera su pareja, en virtud de impedirle ella el contacto con sus hijas, dado que no había retornado desde la República de Cuba en la fecha estipulada.
Resulta relevante el hecho de que la acusada pudo llevarse a las niñas de la Argentina gracias a una autorización firmada por el padre a tales fines, y que a pesar de haber pactado el retorno de las niñas para el mes de febrero, la acusada tomó la decisión unilateral de permanecer en la República de Cuba informándole vía telefónica al denunciante que no volvería.
Ahora bien, puestos a resolver, ante dos calificaciones alternativas deberá aplicarse la que mejor se ajuste al caso, esto es, la conducta receptada en el segundo párrafo del artículo 2º de la Ley Nº 24.270.
En efecto, este supuesto es especialmente aplicable en el presente marco ya que la norma hace referencia a dos circunstancias que se vislumbran en la plataforma fáctica bajo estudio: 1) el hecho de mudar a los menores de edad al extranjero; 2) el exceso en los límites de la autorización para hacerlo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al pedido de incompetencia solicitado por la Fiscal y, en consecuencia, disponer que sea la Justicia local la que continúe con el trámite de las presentes actuaciones.
El Magistrado, rechazó el pedido de incompetencia en el entendimiento que la conducta atribuida a la denunciada no podía ser encuadrada dentro de la previsiones del artículo 146 del Código Penal como había indicado la Fiscal, sino que debía enmarcarse en el delito previsto en el artículo 2º, segundo párrafo, de la Ley Nº 24.270, en función del artículo 1º de aquella norma.
Es dable aclarar que el presente tuvo su inicio con la denuncia efectuada por el aquí actor a quien fuera su pareja, en virtud de impedirle ella el contacto con sus hijas, dado que no había retornado desde la República de Cuba en la fecha estipulada.
Resulta relevante el hecho de que la acusada pudo llevarse a las niñas de la Argentina gracias a una autorización firmada por el padre a tales fines, y que a pesar de haber pactado el retorno de las niñas para el mes de febrero, la acusada tomó la decisión unilateral de permanecer en la República de Cuba informándole vía telefónica al denunciante que no volvería.
Así las cosas, en el análisis fáctico se observa que la denunciada tenía autorización brindada por el denunciante para llevar de viaje a las hijas de ambos hasta finales de febrero y que mudó la residencia habitual de las niñas de Argentina a Cuba de forma unilateral.
Ello así, difiere el bien jurídico protegido entre los distintos supuestos bajo análisis ya que la Ley Nº 24.270 tiene en su espíritu el resguardo del vínculo paterno-filial a la luz del interés superior del niño. Mientras que la conducta del Código Penal se encuentra bajo el título “Delitos contra la Libertad” y busca garantizar el libre ejercicio de las potestades sobre el niño o niña que se desprenden de relaciones familiares o de mandatos legales.
Esta ha sido la interpretación acogida por la doctrina, tal como sostiene Donna al afirmar sobre la figura de la Ley Nº 24.270 que “…el bien jurídico que se pretende tutelar resulta ser el derecho, tanto de los padres como de los hijos no convivientes, de mantener un contacto adecuado y fluido en la comunicación entre sí" (Donna, E. A. (2011) “Derecho penal Especial”, Buenos Aires: Rubinzal Culzoni, Tomo II-A, p. 323).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al pedido de incompetencia solicitado por la Fiscal y, en consecuencia, disponer que sea la Justicia local la que continúe con el trámite de las presentes actuaciones.
El Magistrado, rechazó el pedido de incompetencia en el entendimiento que la conducta atribuida a la denunciada no podía ser encuadrada dentro de la previsiones del artículo 146 del Código Penal como había indicado la Fiscal, sino que debía enmarcarse en el delito previsto en el artículo 2º, segundo párrafo, de la Ley Nº 24.270, en función del artículo 1º de aquella norma.
Es dable aclarar que el presente tuvo su inicio con la denuncia efectuada por el aquí actor a quien fuera su pareja, en virtud de impedirle ella el contacto con sus hijas, dado que no había retornado desde la República de Cuba en la fecha estipulada.
Resulta relevante el hecho de que la acusada pudo llevarse a las niñas de la Argentina gracias a una autorización firmada por el padre a tales fines, y que a pesar de haber pactado el retorno de las niñas para el mes de febrero, la acusada tomó la decisión unilateral de permanecer en la República de Cuba informándole vía telefónica al denunciante que no volvería.
Ahora bien, del análisis de la denuncia interpuesta por el actor, en cuanto a los fines por él buscados y, de conformidad con lo expresado por la Asesora Tutelar en representación de las dos niñas, es posible concluir que lo que se intenta preservar con la intromisión de la justicia penal es el vínculo del padre con las niñas bajo estrictos lineamientos de protección de su interés superior.
Es decir, también la especificidad del bien jurídico receptado por la norma permite concluir en la prevalencia del delito previsto en la Ley Nº 24.270.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al pedido de incompetencia solicitado por la Fiscal y, en consecuencia, disponer que sea la Justicia local la que continúe con el trámite de las presentes actuaciones.
El Magistrado, rechazó el pedido de incompetencia en el entendimiento que la conducta atribuida a la denunciada no podía ser encuadrada dentro de la previsiones del artículo 146 del Código Penal como había indicado la Fiscal, sino que debía enmarcarse en el delito previsto en el artículo 2º, segundo párrafo, de la Ley Nº 24.270, en función del artículo 1º de aquella norma.
Es dable aclarar que el presente tuvo su inicio con la denuncia efectuada por el aquí actor a quien fuera su pareja, en virtud de impedirle ella el contacto con sus hijas, dado que no había retornado desde la República de Cuba en la fecha estipulada.
Resulta relevante el hecho de que la acusada pudo llevarse a las niñas de la Argentina gracias a una autorización firmada por el padre a tales fines, y que a pesar de haber pactado el retorno de las niñas para el mes de febrero, la acusada tomó la decisión unilateral de permanecer en la República de Cuba informándole vía telefónica al denunciante que no volvería.
En este escenario se evidencia la presunta configuración de una posible conducta típica orientada a impedir el contacto entre el denunciante y sus hijas.
Allos así, de entender que prevalecería la figura del artículo 146 del Código Penal se podría llegar a caer en el absurdo de dejar sin efecto una norma penal –la prevista en la Ley Nº 24.270–.
En tal inteligencia, entiendo que no resulta necesario adentrarse en la cuestión dogmática relativa a la posibilidad de un padre o madre de ser sujeto activo del delito previsto en el artículo 146 del Código Penal dado que la cuestión traída a estudio se ve resuelta con la aplicación del principio de especialidad.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al pedido de incompetencia solicitado por la Fiscal y, en consecuencia, disponer que sea la Justicia local la que continúe con el trámite de las presentes actuaciones.
El Magistrado, rechazó el pedido de incompetencia en el entendimiento que la conducta atribuida a la denunciada no podía ser encuadrada dentro de la previsiones del artículo 146 del Código Penal como había indicado la Fiscal, sino que debía enmarcarse en el delito previsto en el artículo 2º, segundo párrafo, de la Ley Nº 24.270, en función del artículo 1º de aquella norma.
Es dable aclarar que el presente tuvo su inicio con la denuncia efectuada por el aquí actor a quien fuera su pareja, en virtud de impedirle ella el contacto con sus hijas, dado que no había retornado desde la República de Cuba en la fecha estipulada.
Resulta relevante el hecho de que la acusada pudo llevarse a las niñas de la Argentina gracias a una autorización firmada por el padre a tales fines, y que a pesar de haber pactado el retorno de las niñas para el mes de febrero, la acusada tomó la decisión unilateral de permanecer en la República de Cuba informándole vía telefónica al denunciante que no volvería.
En este escenario se evidencia la presunta configuración de una posible conducta típica orientada a impedir el contacto entre el denunciante y sus hijas.
Entonces, habiendo dilucidado, provisoriamente, el encuadre normativo que entiendo pertinente, es relevante resaltar que la conducta de impedimento de contacto tipificada en la Ley Nº 24.270 ha sido transferida a la jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a través de la Ley Nacional Nº 26.702, la cual fuera aceptada por medio de la Ley de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Nº 5.935.
Por ende, deberá entender la Justicia Penal, Penal Juvenil, Contravencional y de Faltas en los presentes actuados.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al pedido de incompetencia solicitado por la Fiscal; asimismo corresponde disponer que se cumpla con lo previsto en el artículo 3º de la Ley Nº 24.270 y, con la mayor antelación, se procure a la revinculación allí estipulada.
El Magistrado, rechazó el pedido de incompetencia en el entendimiento que la conducta atribuida a la denunciada no podía ser encuadrada dentro de la previsiones del artículo 146 del Código Penal como había indicado la Fiscal, sino que debía enmarcarse en el delito previsto en el artículo 2º, segundo párrafo, de la Ley Nº 24.270, en función del artículo 1º de aquella norma.
Es dable aclarar que el presente tuvo su inicio con la denuncia efectuada por el aquí actor a quien fuera su pareja, en virtud de impedirle ella el contacto con sus hijas, dado que no había retornado desde la República de Cuba en la fecha estipulada.
Resulta relevante el hecho de que la acusada pudo llevarse a las niñas de la Argentina gracias a una autorización firmada por el padre a tales fines, y que a pesar de haber pactado el retorno de las niñas para el mes de febrero, la acusada tomó la decisión unilateral de permanecer en la República de Cuba informándole vía telefónica al denunciante que no volvería.
Ello así, al momento de formular la denuncia, el aquí actor describió la conducta típica de impedimento de contacto tipificada en la Ley Nº 24.270, que ha sido transferida a la jurisdicción de la Ciudada Autónoma de Buenos Aires a través de la Ley Nacional Nº 26.702, la cual fuera aceptada por medio de la Ley de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Nº 5.935.
Asimismo, entiendo razonable y acertado el pedido de la Asesora Tutelar en cuanto a que se procure la revinculación prevista en el artículo 3º de la Ley Nº 24.270, a través de los medios que se consideren más efectivos a fin de que se garantice el respeto al interés superior de las niñas en lo atinente al contacto entre ellas y su padre.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al pedido de incompetencia solicitado por la Fiscal y, en consecuencia, disponer que sea la Justicia local la que continúe con el trámite de las presentes actuaciones.
Las presentes se iniciaron por la denuncia de quien relató que su ex pareja y madre de sus dos hijas le solicitó un permiso para salir las tres del país por tres meses, pero que la nombrada no retornó en la fecha pactada y le comunicó telefónicamente que tanto ella como sus hijas se quedarían a vivir en el domicilio de su propia madre, sito en la República de Cuba. La Fiscal calificó el suceso como constitutivo del delito previsto en el artículo 146 del Código Penal, y en la inteligencia de que dicha figura no ha sido transferida a la órbita de competencias de este Poder Judicial, solicitó al Magistrado que se declare incompetente.
El "A quo" no hizo lugar a la declinatoria de competencia en razón de la materia, al entender que el hecho resultaba subsumible en figura delictiva prevista en el artículo 2º, segundo párrafo, de la Ley Nº 24.270 -en función del artículo 1º de aquella ley-.
Contra dicha decisión la Fiscal interpuso recurso de apelación, en cuyos fundamentos ratificó el encuadre legal del hecho en orden al delito de sustracción de menores (art. 146 del Código Penal de la Nación).
Ahora bien, del relato de los hechos se puede advertir que se configura la presunta existencia de un impedimento de contacto entre las menores y su padre.
Asimismo, discrepo con lo sostenido por la recurrente, en tanto no es posible que uno de los progenitores incurra en el delito previsto en el artículo 146 del Código Penal de la Nación. El delito exige sustraer del poder de sus padres a un menor, es decir, sustraer del poder de ambos padres, por lo que la lectura literal de la norma excluye la posibilidad de que uno de los padres, en tanto “mantenga en su poder” (en la hoy inadecuada redacción de la ley) a un “menor” pueda perpetrar una conducta que “el poder sobre el menor” que detenta, excluye.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al pedido de incompetencia solicitado por la Fiscal y, en consecuencia, disponer que sea la Justicia local la que continúe con el trámite de las presentes actuaciones.
Las presentes se iniciaron por la denuncia de quien relató que su ex pareja y madre de sus dos hijas le solicitó un permiso para salir las tres del país por tres meses, pero que la nombrada no retornó en la fecha pactada y le comunicó telefónicamente que tanto ella como sus hijas se quedarían a vivir en el domicilio de su propia madre, sito en la República de Cuba. La Fiscal calificó el suceso como constitutivo del delito previsto en el artículo 146 del Código Penal, y en la inteligencia de que dicha figura no ha sido transferida a la órbita de competencias de este Poder Judicial, solicitó al Magistrado que se declare incompetente.
El "A quo" no hizo lugar a la declinatoria de competencia en razón de la materia, al entender que el hecho resultaba subsumible en figura delictiva prevista en el artículo 2º, segundo párrafo, de la Ley Nº 24.270 -en función del artículo 1º de aquella ley-.
Contra dicha decisión la Fiscal interpuso recurso de apelación, en cuyos fundamentos ratificó el encuadre legal del hecho en orden al delito de sustracción de menores (art. 146 del Código Penal de la Nación).
Ahora bien, aun cuando se considere que la denunciada ha excedido los términos de la autorización otorgada por su ex pareja, lo cierto es que en calidad de madre de las menores, goza del ejercicio de la responsabilidad parental (art. 638 y cctes. CCyCN), lo cual impide la imputación por el delito de sustracción de menores (art. 146 CP).
Es que no resulta posible imputar la comisión del verbo típico sustraer a quien ya detenta desde antes de la conducta reprochada –dado que ninguna decisión judicial la privó de ello- un conjunto de derechos y deberes bajo su titularidad que son propios del instituto en cuestión. Por ello, mal puede imputarse los restantes comportamientos prohibidos por la norma -esto es, retención u ocultamiento- los cuales dependen inexorablemente de aquella acción al estar desprovistos de autonomía entre sí, a quien, en definitiva, no puede sustraer lo que ya “detenta”.
Incluso, quien estime la posibilidad de imputar a alguno de los progenitores bajo el delito previsto en el artículo 146 del Código Penal de la Nación, debe también admitir que el delito de impedimento de contacto concurre en forma aparente y desplaza, por especialidad, la figura de sustracción de un menor, dado que la conducta material es la misma: en el caso, permanecer en el extranjero en contra de lo previamente estipulado obstruyendo el contacto con el menor que se retiene allí, pero la figura de impedimento de contacto es un delito especial propio que solo puede ser cometido por alguno de los progenitores.

En el caso, corresponde confirmar la decisión de grado y, en consecuencia, mantener la competencia de esta Justicia, en donde se deberá dar cumplimiento a la revinculación prevista en el artículo 3º de la Ley Nº 24.270.
Las presentes se iniciaron por la denuncia de quien relató que su ex pareja y madre de sus dos hijas le solicitó un permiso para salir las tres del país por tres meses, pero que la nombrada no retornó en la fecha pactada y le comunicó telefónicamente que tanto ella como sus hijas se quedarían a vivir en el domicilio de su propia madre, sito en la República de Cuba. La Fiscal calificó el suceso como constitutivo del delito previsto en el artículo 146 del Código Penal, y en la inteligencia de que dicha figura no ha sido transferida a la órbita de competencias de este Poder Judicial, solicitó al Magistrado que se declare incompetente.
El "A quo" no hizo lugar a la declinatoria de competencia en razón de la materia, al entender que el hecho resultaba subsumible en figura delictiva prevista en el artículo 2º, segundo párrafo, de la Ley Nº 24.270 -en función del artículo 1º de aquella ley-.
Contra dicha decisión la Fiscal interpuso recurso de apelación, en cuyos fundamentos ratificó el encuadre legal del hecho en orden al delito de sustracción de menores (art. 146 del Código Penal de la Nación).
Ahora bien, el artículo 1º, primer párrafo, de la Ley Nº 24.270, prevé “Será reprimido con prisión de un mes a un año el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no convivientes…”; mientras que el artículo 2º, segundo párrafo, de aquella norma estipula: “…Si con la misma finalidad lo mudare al extranjero, sin autorización judicial o excediendo los límites de esta autorización, las penas de prisión se elevarán al doble del mínimo y a la mitad del máximo”.
Nótese que a diferencia de la figura propuesta por el recurrente, aquí sí resulta factible que los progenitores puedan ser sujeto activo de esta figura, en tanto “Autor puede ser uno de los padres respecto del otro o un tercero…”. (Creus, Carlos; Buompadre, Jorge E., Derecho penal. Parte especia 1, 7° ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 2013, p. 356).
De hecho, la conducta prohibida en la norma encontraría recepción, en principio, en los hechos del caso, ya que “…la acción no es la de impedir u obstaculizar sino la de mudar el domicilio del menor, aunque con el fin de impedir el contacto”. (Creus, Carlos; Buompadre, Jorge E., Derecho penal. Parte especia 1, 7° ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 2013, p. 357)
Por ello, en virtud de lo expuesto, y siendo que la conducta investigada se subsumiría, "prima facie", bajo el delito de impedimento u obstrucción de contracto de un menor de edad con sus padre no conviviente (art. 2, segundo párrafo, de la Ley 24.270 -en función del art. 1 de aquella ley-), figura cuya competencia material corresponde a esta ciudad en virtud de la Ley nacional Nº 26.702 (BO N° 32250 del 06/10/2011), aceptada por medio de la Ley local Nº 5.935 (BOCBA N° 5286 del 03/01/2018), entiendo que esta causa debe continuar tramitando ante este fuero.
Bajo este ámbito, además, la Asesora Tutelar ante esta Cámara solicitó se convoque, con la mayor antelación posible, a una audiencia a fin de lograr la revinculación familiar prevista en el artículo 3º de la Ley Nº 24.270, pedido que, a mi juicio, resulta adecuado a lo que demanda el presente caso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto impuso al nombrado las medidas restrictivas de prohibición de contacto y acercamiento a la denunciante, e imponer la medida restrictiva consistente en someterse al control de la División Tobilleras a través de la colocación del dispositivo de Vigilancia Ambulatoria por el tiempo que dure el presente proceso (art. 185 inc. 1 del CPPCABA).
En la presente, se le atribuyen al encausado los delitos de desobediencia y de sustracción de menor, previstos y reprimidos en el artículo 239 y 146 del Código Penal, en concurso ideal entre sí (art. 54 CP), sucesos que tuvieron lugar en el marco de un conflicto de violencia de género en su modalidad doméstica.
La Defensa se agravió de las medidas preventivas impuestas a su asistido y solicitó el retiro de la pulsera de geoposicionamiento dual por resultar vejatoria, desproporcionada y extrema, la cual le impedía o dificultaba el desarrollo de sus actividades y puesto que no se había acercado a la denunciante.
Sin embargo no se advierte qué otro medio idóneo y menos lesivo distinto al apuntado podría suplir dicho contralor a efectos de garantizar la seguridad de la damnificada y evitar la repetición de todo acto de perturbación o intimidación del imputado hacia la nombrada.
En este sentido, pese a las razones esbozadas por el apelante, no debe obviarse que no sólo el objeto del proceso de este legajo tuvo inicio en la presunta inobservancia de las restricciones que anteriormente se le impusieran, respecto de las cuales estaba debidamente notificado, sino que además el presente legajo fue requerido a juicio por lo que resulta cuanto menos prudente el mantenimiento de las restricciones que fueran oportunamente acordadas en miras de la protección integral de la denunciante.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto impuso al nombrado las medidas restrictivas de prohibición de contacto y acercamiento a la denunciante, e imponer la medida restrictiva consistente en someterse al control de la División Tobilleras a través de la colocación del dispositivo de Vigilancia Ambulatoria por el tiempo que dure el presente proceso (art. 185 inc. 1 del CPPCABA).
En la presente, se le atribuyen al encausado los delitos de desobediencia y de sustracción de menor, previstos y reprimidos en el artículo 239 y 146 del Código Penal, en concurso ideal entre sí (art. 54 CP), sucesos que tuvieron lugar en el marco de un conflicto de violencia de género en su modalidad doméstica.
Ahora bien, de acuerdo a lo alegado la Defensa, se advierte que los contactos del imputado para con la denunciante, se produjeron, en general, con el objeto de coordinar la entrega de los menores de acuerdo al régimen de visitas acordado en sede civil.
Sumado a ellos, si bien la Fiscalía, argumentó respecto de la necesidad de protección de la víctima, basado en la posibilidad de ocurrencia de nuevos hechos que la dignifique, lo cierto es que, conforme señala la Defensa, desde antes del mes de septiembre de 2021, ambas partes no tienen contacto, salvo por el régimen de visitas de sus hijos y no han sucedido nuevos episodios y por ello no hay motivo para coartar innecesariamente la libertad de su defendido.
Así las cosas, considero que la decisión del Magistrado de grado no resulta ajustada a las constancias de autos, puesto que no se ha logrado acreditar acabadamente el peligro en la demora requerida para el dictado de las medidas restrictivas impugnadas. De este modo, imponer medidas restrictivas luego de ochos meses del último episodio denunciado como lesivo, sin que haya existido durante ese lapso ninguna circunstancia que indique el incremento del riesgo de nuevos ataques contra la integridad física o psíquica de la denunciante, desdibuja la intención de la ley de otorgar protección urgente a mujeres víctima de violencia de género. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto impuso al nombrado las medidas restrictivas de prohibición de contacto y acercamiento a la denunciante, e imponer la medida restrictiva consistente en someterse al control de la División Tobilleras a través de la colocación del dispositivo de Vigilancia Ambulatoria por el tiempo que dure el presente proceso (art. 185 inc. 1 del CPPCABA).
En la presente, se le atribuyen al encausado los delitos de desobediencia y de sustracción de menor, previstos y reprimidos en el artículo 239 y 146 del Código Penal, en concurso ideal entre sí (art. 54 CP), sucesos que tuvieron lugar en el marco de un conflicto de violencia de género en su modalidad doméstica.
Ahora bien, en primer lugar, corresponde señalar que el delito previsto en el artículo 146 del Código Penal exige sustraer del poder de sus padres a un menor, es decir, sustraer del poder de ambos padres, por lo que la lectura literal de la norma excluye la posibilidad de que uno de los padres, en tanto “mantenga en su poder” a un “menor” pueda perpetrar una conducta que “el poder sobre el menor” que detenta.
En este sentido, no resulta posible imputar la comisión del verbo típico sustraer a quien ya detenta desde antes de la conducta reprochada, dado que ninguna decisión judicial la privó de ello, un conjunto de derechos y deberes bajo su titularidad que son propios del instituto en cuestión. Por ello, mal puede imputarse los restantes comportamientos prohibidos por la norma (esto es, retención u ocultamiento) los cuales dependen inexorablemente de aquella acción al estar desprovistos de autonomía entre sí, a quien, en definitiva, no puede sustraer lo que ya “detenta”, aún cuando se considere que el acusado ha excedido el régimen comunicacional establecido por el juzgado de familia competente, lo cierto es que el nombrado en calidad de padre de la menor, goza del ejercicio de la responsabilidad parental (art. 638 y cctes. CCyCN), lo cual impide la imputación por el delito en cuestión.
Incluso, quien estime la posibilidad de imputar a alguno de los progenitores bajo el delito previsto en el artículo 146 del Código Penal, debe también admitir que el delito de impedimento de contacto concurre en forma aparente y desplaza, por especialidad, la figura de sustracción de un menor. Nótese que, a diferencia de la figura propuesta en la resolución recurrida, aquí sí resulta factible que los progenitores puedan ser sujeto activo de esta figura. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto resolvió no hacer lugar al planteo de incompetencia formulado por la Defensa.
En la presente, se le atribuye al encausado los delitos de desobediencia y sustracción de menor, previstos y reprimidos en el artículo 239 (hechos 1 a 11) y 146 (hecho 11) del Código Penal, en concurso ideal entre sí (art. 54 CP), reprochables al imputado en calidad de autor a título doloso (art. 45 CP).
La Defensa se agravió porque, a su entender, lo resuelto por el “A quo” vulneraría el sistema republicano de gobierno, la garantía del juez natural y debido proceso (art. 18 CN). En esa línea, sostuvo que dado que el hecho que fue subsumido en el tipo penal del artículo 146, del Código Penal —sustracción de menores— no se encuentra transferido en ninguno de los tres convenios de transferencia progresiva de competencias suscriptos por las autoridades Nacionales y Locales debía declararse la incompetencia, en razón de la materia, del fuero local.
Ahora bien, en relación a los conflictos de competencia que se suscitan en casos como el que nos ocupa, ya me he pronunciado en otras oportunidades (cf. del registro de la sala II, c. 48580/2019-1 "B , A s/ art. 143 1 - Priv ilegal de la libertad”, rta. el 07/02/20, entre otras). En esos precedentes se ha señalado que dado que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido en el fallo “Bazán” (CSJN, Fallos 342:509) que será el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad quien defina las contiendas de competencia por conexidad entre el fuero Nacional en lo Criminal y Correccional y el local se entiende que, por una cuestión de economía procesal, resulta conveniente plegarnos al criterio establecido por ese tribunal en el precedente “Giordano” a los efectos de resolver supuestos como el de autos (Expte. Nº 16368/19 “Incidente de competencia en autos Giordano, Hugo Orlando y otros s/ infr. art. 89, CP, lesiones leves s/ conflicto de competencia I”, rto. 25/10/2019)
Allí se sostuvo que: “…los jueces que integran el Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires son quienes constitucionalmente deben ejercer las competencias en cuestión, mientras que la justicia nacional ordinaria sólo de manera transitoria ejercerá, en tanto órgano remanente, aquellas que aún no han sido transferidas. Estos ‘órganos jurisdiccionales con competencia no federal con asiento en esa ciudad’ de distinta naturaleza (unos nacionales, otros locales) tienen potencialmente la misma competencia, pero coyunturalmente ésta se halla dividida en función de los convenios vigentes de transferencias. No obstante, en caso de que se deba resolver un conflicto como el del sub lite y que sea necesario atribuir el conocimiento de la causa a un solo magistrado, este deberá decidir sobre la totalidad de los delitos imputados de competencia ordinaria, con independencia de la delimitación trazada por los convenios”.
Asimismo, corresponde mencionar que no se encuentra discutido en la presente causa la conexidad existente entre los sucesos endilgados, ni que debe ser un único tribunal el que tenga a su cargo la investigación. Se ha considerado la estrecha vinculación que existe entre los hechos denunciados pues habrían sido cometidos en un contexto de violencia de género.
En efecto, haciendo primar un criterio que privilegie un servicio de justicia eficiente que atienda al grado de conocimiento e intervención ya desplegado por los órganos del fuero local —en donde se ha llevado a cabo toda la investigación penal preparatoria y el caso ha avanzado hacia la etapa de juicio con la presentación del requerimiento en ese sentido—, resulta conveniente mantener la radicación de las actuaciones en el Poder Judicial de la Ciudad.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto rechazó el pedido de incompetencia de este fuero formulado por la Defensa oficial, y en consecuencia, remitir las actuaciones a la Oficina de Sorteos de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de esta Ciudad a fin que sortee el juzgado que deberá continuar con el trámite de los presentes actuados.
En la presente, se le atribuye al encausado los delitos de desobediencia y sustracción de menor, previstos y reprimidos en el artículo 239 (hechos 1 a 11) y 146 (hecho 11) del Código Penal, en concurso ideal entre sí (art. 54 CP), reprochables al imputado en calidad de autor a título doloso (art. 45 CP).
Ahora bien, en lo que respecta a la calificación legal, ya he desarrollado mi postura personal sobre la imposibilidad de que un progenitor sea sujeto activo del tipo penal del artículo 146 del Código Penal (Causa Nº 27949/2022-0 “S H , Y s/ art. 146 primer párrafo impedimento de contacto”, resuelta por la Sala III el día 8/9/2022, donde sostuve que: “El delito exige sustraer del poder de sus padres a un menor, es decir, sustraer del poder de ambos padres, por lo que la lectura literal de la norma excluye la posibilidad de que uno de los padres, en tanto “mantenga en su poder” (en la hoy inadecuada redacción de la ley) a un “menor” pueda perpetrar una conducta que “el poder sobre el menor” que detenta, excluye.
No obstante, entiendo que en el caso de autos resulta aplicable el criterio que sostuve en la Causa N°145568/2021-1 (Incidente de apelación en autos “C A, L Á sobre 92- agravantes, conductas descriptas en los artículos 89/90 y 91)”, resuelta el 31/03/2022, del registro de la Sala III, a cuyos fundamentos me remito. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En la presente, se le atribuye al encausado los delitos de desobediencia y sustracción de menor, previstos y reprimidos en el artículo 239 (hechos 1 a 11) y 146 (hecho 11) del Código Penal, en concurso ideal entre sí (art. 54 CP), reprochables al imputado en calidad de autor a título doloso (art. 45 CP).
La Defensa oficial ratificó la subsunción de los hechos realizada por la Fiscalía y planteó que el tipo penal del art. 146 (hecho 11) no se encuentra transferido a la justicia porteña, motivo por el cual, en virtud del principio constitucional de juez natural, corresponde declinar la competencia en favor de la justicia nacional, por resultar competente en razón de la materia, a criterio del recurrente.
Ahora bien, corresponde recordar que respecto del delito de sustracción de menor imputado (art. 146 del CP), este fuero carece de competencia material para su investigación y juzgamiento en tanto tal tipo penal no ha sido aún transferido a la justicia de esta Ciudad, tal y como surge de los convenios materializados a la fecha de conformidad con lo dispuesto por las Leyes Nº 25.752 –Primer Convenio de Transferencia Progresiva de Competencias Penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires–; 26.357 – Segundo Convenio de Transferencia–; 26.702 –Transferencia directa dispuesta por el Congreso Nacional–.
En este sentido, puesto que en virtud de la regla jurídica prevista en el artículo 3 de la Ley Nº 26.702 y el artículo 42, inciso 1, del Código Procesal Penal de la Nación, siendo que el delito más severamente penado, dentro del cúmulo de figuras penales que concurren realmente entre sí, es el delito de sustracción de menor (art. 146 del Código Penal), cuya competencia actualmente la detenta la justicia Nacional en lo Criminal y Correccional.
En definitiva, téngase presente que lo aquí expresado salvaguarda la garantía de juez natural que se escuda detrás del mecanismo de asignación de competencia, como cuestión de orden público. Por ello, corresponde que continúe interviniendo en la totalidad de los hechos aquí investigados aquel fuero. (Del voto en disidenia del Dr. Delgado).