Una vez escogida la ley aplicable -que fue considerada “más benigna”- aquella es la que debe regir en el proceso.
En este sentido, cabe destacar que la legislación más beneficiosa para el imputado debe ser seleccionada como consecuencia de un análisis global y completo de ambas normativas y de ninguna manera segmentándolas al tomar la Ley Nº 1472 para suspender el juicio a prueba y la Ley Nº 10 para decidir acerca de la prescripción de la acción contravencional.
Siendo así, si el Magistrado de Grado decidió, tal como fuera solicitado por la defensa, aplicar la Ley Nº 1472 al conceder la “probation” al imputado, aquella debe ser la normativa a la luz de la cual corresponde resolver la posible prescripción de la acción contravencional.

La comparación respecto a que ley resulta mas benigna debe hacerse en el caso concreto (conf. Creus, Carlos “Derecho Penal- Parte General – 4º Edición”, Ed. Astrea, Bs. As., 1996, pág 98) y el concepto de ley penal comprende no sólo el precepto, la sanción, la noción del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de disposiciones ordenadoras del régimen de extinción de la pretensión punitiva (CSJN Fallos: 287:76). Las variaciones del derecho, en sentido amplio, también deben considerarse comprendidas dentro del sistema de retroactividad de la ley más favorable.

Esta Sala ha sostenido en otros precedentes que para que sea revisada una decisión bajo el pretexto de su potencial capacidad de causar un “gravamen irreparable” el recurrente no puede limitarse a afirmar que corresponde equiparar la decisión a una sentencia definitiva que le produce un perjuicio de imposible reparación ulterior, sino que debe, además, fundar tal afirmación en las circunstancias del caso (CAUSA Nº 0023-00-CC/2004. “RICHERI, José Eduardo s/ Ley 255- APELACIÓN” rta. el 24 de febrero de 2004, entre otras).
Es jurisprudencia de este Tribunal que no son recurribles las decisiones que se limitan a “confirmar” o no, medidas cautelares de secuestro (en este sentido han sido resueltas las causas “Rojas, Juan Erasmo s/infracción art. 41 C.C. – Apelación”, rta. 20/04/2004, “Waigandt, María Elena s/infracción art. 41 C.C. - Medida Cautelar- Apelación” rta. 20/04/2004, “Palacios, Norma s/infracción art. 40 C.C. - Apelación” rta. 27/10/2004, “Incidente de Apelación en autos Rojas Obando s/ infracción art. 83 C.C.” rta. 29/03/2005, “Incidente de Apelación en autos Bravo Suárez, Evelly Anllely s/infracción art. 83 C.C.” rta. 31/03/2005, entre muchas otras).

No se puede establecer el alcance de la noción de adyacencia regulado en el artículo 68 del Código Contravencional, con prescindencia de las circunstancias fácticas de cada caso concreto, por la circunstancia de que no todos los espectáculos deportivos, o artísticos masivos, convocan a la misma cantidad de espectadores, de allí que no resulta equivalente suministrar bebidas alcohólicas a tres cuadras de un estadio donde juegue Boca Juniors, que en algún otro evento donde jueguen otros equipos que, notoriamente, convocan menos gente. La tutela del bien jurídico reclama dicha discriminación.

Esta Sala ha sostenido en reiteradas ocasiones que por medio de las medidas cautelares no podía interferirse en el cumplimiento de otros pronunciamientos judiciales ni suspenderse el trámite de procesos distintos sustanciados ante otro tribunal (confr."Hesperia S.A. c/ G.C.B.A. s/ Acción meramente declarativa art. 277 CCAyT", 23 de abril de 2001; "Alvear Palace Hotel S.A. c/ G.C.B.A. s/ Impugnación actos administrativos - incidente-", 28 de junio de 2001; entre otros).
En el caso de autos, se da la particular circunstancia de que ambos procesos -la acción declarativa y la ejecución fiscal- tramitan ante el mismo Juzgado y Secretaría por lo que no se dan los supuestos a los que se hizo referencia en los precedentes citados.
Sin perjuicio de ello, es dable señalar que la diferencia reseñada no puede considerarse, per se, como único presupuesto habilitante para la procedencia de las medidas cautelares que tiendan a suspender la tramitación de otros procesos para lo cual, claro está, deberán examinarse específicamente los requisitos de procedencia en los casos puntuales.

En el caso, promovida la acción de amparo para conocer el contenido del informe previsto por el artículo 7 -segundo párrafo- de la Ley Nº 744 y dada la oposición a la pretensión por la parte demandada, se configura una controversia entre partes adversas que afirman y contradicen sus derechos y, por lo tanto, se suscita un caso -en los términos del artículo 106 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- que ha de ser dirimido por un acto de imperium jurisdiccional.

La comparación con respecto a que ley resulta ser más benigna debe hacerse en el caso concreto (conf. Creus, Carlos “Derecho Penal –Parte General- 4º Edición”, Ed. Astrea, Bs. As., 1996, pág. 98). Siendo así, son inútiles cuantas reglas casuísticas se den en abstracto, pues el problema de la ley más benigna debe decidirse en cada caso concreto, es decir, comparando en cada uno de los hechos de la vida real los resultados de la aplicación de las distintas leyes. Así, por ejemplo, puede estimarse más benigna una ley penal que, a pesar de imponer una pena más severa, hace susceptible que el imputado pueda ser beneficiado con la condena condicional (Jiménez de Asúa, Luis, “Tratado de Derecho Penal, Tomo II, Filosofía y Ley Penal, 5º edición actualizada, págs. 628/9, Ed. Losada, Bs. As, 1992).

En el caso, ha sido cuestionada la vigencia del principio de culpabilidad desde la perspectiva de culpabilidad como elemento de determinación o medición de la pena como función limitadora que impide que la pena pueda ser impuesta por encima de la culpabilidad, en relación a la agravante prevista en el últímo párrafo del inciso 2 del artículo 189 bis del Código Penal, por lo que a ello cabe ceñir el estudio del caso, pues es claro que las exigencias contenidas en el concepto de culpabilidad que el derecho penal le asigna, se encuentran presentes en la conducta llevada a cabo por el condenado, en la medida en que han concurrido los elementos inherentes a la culpabilidad como fundamento de la pena y que el imputado ha obrado con dolo.
Asiste razón al Sr. Juez cuando sienta el principio general consistente en que la consideración de condenas anteriores a los efectos de establecer el marco punitivo no resulta violatorio del principio de culpabilidad; no así cuando concluye que en el caso, dada la incidencia que ha tenido en la escala penal, afecta el principio de proporcionalidad.
Ahora bien, la conducta que el Sr. Juez dio por acreditada encuentra adecuación legal en el último párrafo del inciso 2 del artículo 189 bis del Código Penal, sin perjuicio de lo cual el Juez aplicó la figura básica por entender que el monto punitivo previsto por aquélla afecta el principio de proporcionalidad, que impone que toda intervención estatal gravosa de la esfera jurídica de un individuo esté sometida al mandato de relación de medio a fin. Sin embargo, cabe advertir que la sentencia no ha fundado debidamente, por qué razón en el caso concreto dicho principio aparece afectado.
No ha motivado ni explicado por qué razón en el caso concreto el mínimo legal de pena previsto por la norma declarada inconstitucional, resultaría violatorio del principio de proporcionalidad, conforme las circunstancias específicas que deben ser ponderadas, máxime teniendo en cuenta que la figura básica posee un máximo de cuatro años, que es igual al mínimo de la figura agravada.
El examen de proporcionalidad de la pena debe partir del caso concreto y no de una consideración meramente abstracta de la norma.

La determinación de la ley que resulta más benigna no es una elección abstracta sino concreta referida al caso de que se trata, con relación al cual han de balancearse las diferencias de una y otra ley, que sólo excepcionalmente se presentarán favorables en todos sus aspectos, siendo lo más frecuente que se presenten favorables en parte y en parte no. Es decir es necesario tomar a las dos leyes como hipotéticamente coexistentes (efectivamente lo son) y realizar un examen comparativo que debe concluir por la elección de una de ellas (SOLER, SEBASTIÁN, Derecho Penal Argentino, T I, Bs. As., TEA, 1999, pág 259/265).

Son inútiles cuantas reglas casuísticas se den en abstracto, pues el problema de la ley más benigna debe decidirse en cada caso concreto, es decir, comparando en cada uno de los hechos de la vida real los resultados de la aplicación de las distintas leyes. De este principio se deriva que es preciso tener en cuenta aquellas instituciones cuya aplicación queda al arbitrio del Juez. Así, por ejemplo, puede estimarse más benigna una ley penal que, a pesar de imponer una pena más severa a un concreto delito, le hace susceptible de ser beneficiado con la condena condicional, a diferencia de lo que establecía la ley anterior (JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Tratado de Derecho Penal, T II, Filosofía y Ley Penal, Buenos Aires, ed. Losada, 5ª Edición, p. 632 y ss.).

Se entiende por ley más favorable a aquella que deja al autor en el caso concreto, desde un punto de vista jurídico material, en mejor situación; aunque cabe poner de resalto que queda excluida una combinación de posibilidades que pudieran ser mas favorables al autor (Maurach-Zipf, Derecho Penal. Parte General, T I, Astrea, 1994, p. 201/02), pues rige la mas estricta alternatividad, no ambas a la vez.

En el control difuso de inconstitucionalidad, aun cuando haya circunstancias que habilitan a declarar la inconstitucionalidad de una disposición jurídica (cfr. art. 14, CCBA), lo habitual es no aplicar una regla juzgada inconstitucional al caso concreto que los jueces tienen para conocer. De tal manera, no hay ni una derogación ni un juicio de inconstitucionalidad que actúe de forma automática y lineal en otros casos. Es preciso tener en cuenta cada controversia, en sus dimensiones fácticas, procesales y jurídicas en un sentido sustancial.
Lo dicho no obsta a que, si se considerara generalizable a este caso lo expuesto por la Corte en los referidos fallos "Bianchi" y "Aranda Camacho", también resultaría de aplicación la doctrina sentada, entre otras, en la causa "Cerámica San Lorenzo" (Fallos: 307:1094), donde la Corte interpreta la forma de ejercer el control judicial y difuso de constitucionalidad y afirma que no incurren en arbitrariedad los jueces que se apartan de sus precedentes cuando aportan nuevos argumentos, tal como sucede en este caso.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia del Sr. Juez a quo en cuanto absuelve al imputado por el hecho que fuera tipificado en el artículo 104 del Código Contravencional. En efecto el Sr. Juez de grado incorporó en la tarea interpretativa de la expresión “adyacencia” al que se refiere el citado artículo analizado, la Ordenanza Nº 52.290, precisando correctamente el alcance del termino en cuestión. En tal entendimiento consideró que, como el local se encuentra aproximadamente a 830 metros del estadio, la condición de proximidad -adyacencia- no se encuentra acreditada en los hechos bajo estudio.
Por lo tanto, la conclusión que se impone es la exclusión del local en cuestión como adyacente al estadio deportivo.

Resulta irrelevante la discusión acerca de si debe computarse el metraje de la distancia desde uno u otro sitio del club donde se desarrollaría un espectáculo deportivo respecto de un local donde se vendían bebidas alcohólicas (104 del Código Contravencional) cuando lo que se está esgrimiendo es que más allá de la delimitación que se elija, la verificación del factor “adyacencias” dependerá del estadio y del encuentro a disputarse.
En efecto, como afirma la juez aquo “...no se hace necesaria la verificación de una determinada medida de metros.. dadas las especiales circunstancias de masividad del evento deportivo antes descripto, la contravención se halla configurada.
Resulta correcto el juicio intelectivo seguido por la Juzgadora para arribar a la convicción alcanzada, al resultar razonable a las singularidades del evento que tuvo ocasión el día de los hechos. En este sentido meritó, por un lado, la dimensión del encuentro futbolístico a disputarse -“Boca vs. Banfield”-, y la concurrencia masiva, que en consecuencia originan espectáculos de esta naturaleza. Seguidamente tuvo en cuenta que el sitio donde se encuentra ubicado el comercio donde se expendían bebidas alcoholicas, el cual es de paso obligado para el acceso y salida de los concurrentes al estadio, siendo asimismo, una arteria principal por donde circulan las líneas de colectivos y los micros que allí se dirigen.

No corresponde entender el alcance de adyacencias de un espectáculo deportivo a los fines de entender el artículo 104 del Código Contravencional el vallado perimetral montado por las fuerzas de seguridad en cada evento
En efecto, librado a la autoridad policial la circunstancia de, en definitiva, delimitar y/o completar este elemento normativo del tipo implica atribuirle facultades que no posee. Incluso, las medidas que dicho personal pudiere ordenar en este sentido -colocación del vallado- se corresponde en sí con tareas de control y organización inherentes a su función con motivo de celebrarse un espectáculo, y con el propósito de evitar desórdenes, tumultos, ingreso sin entrada o por lugar distinto al autorizado, o la prohibición de acceso de concurrentes con objetos aptos para agredir, disponiendo en este último caso y a efectos preventivos, su cacheo, etc.; más no a efectos de circunscribir la zona prohibida descripta por la norma contravencional.
Las funciones enunciadas -conforme se desarrollan dentro del vallado de seguridad dispuesto-, son practicadas respecto de las personas que asisten al evento, es decir se circunscribe a ese grupo y en ese ámbito, resultando dichas tareas, ajenas en relación a terceros y zonas fuera de esa demarcación; es decir, que nuclean un objeto más restringido que el tutelado por la norma contravencional, en tanto esta última busca amparar la seguridad y tranquilidad pública en el lugar del espectáculo y en sus adyacencias; de los espectadores como de los vecinos y transeúntes en general.

La norma del artículo 104 del Código Contravencional no puede ser aplicada en abstracto, sino que cada caso debe apreciarse conforme a las particularidades que ostenta a fin de determinar la presencia del elemento “adyacencia”, ya que no será lo mismo considerar un metraje de ese tipo respecto de un evento de menor concurrencia que hacerlo en relación a uno que potencialmente convoque un público masivo.
Resulta difícil arribar a la desincriminación de la conducta con sustento en una unidad métrica fija aplicable a cualquier tipo de espectáculo.

En el caso, corresponde rechazar el planteo de inconstitucionalidad del artículo 432 Código Procesal Penal de la Nación impetrado por la defensa oficial del imputado. En este sentido es dable recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional, pues las leyes dictadas de acuerdo con los mecanismos previstos en la Constitución Nacional gozan de una presunción de legitimidad que opera plenamente, y obliga a ejercer dicha atribución con sobriedad y prudencia, únicamente cuando la repugnancia de la norma con la cláusula constitucional sea manifiesta, clara e indudable (Fallos 226:688, 242:73, 300:241, entre otros).
Ello sólo puede considerarse autorizado en situaciones muy precisas requiriendo en primer término que la violación de la norma sea de tal entidad que justifique la abrogación en beneficio de la seguridad jurídica, ello en razón de que es reiterada y uniforme la jurisprudencia del máximo tribunal en lo relativo a que “constituyen actos de suma gravedad institucional y deben ser consideradas como la ‘última ratio’ del orden jurídico” (Fallos 288:325, 290:83, 292:180, 294:383).
De lo expresado se desprende que el interesado en la declaración de inconstitucionalidad de una norma debe demostrar claramente de qué manera ésta contraría la Constitución Nacional o en el caso la Constitución local (CSJN Fallos: 307:1983), lo que, en el caso, no surge de los argumentos esgrimidos por la defensa.

En el caso, si bien es cierto que las actas de infracción fueron diligenciadas a un domicilio distinto del que denunció la supuesta infractora, no por ello carecen de efecto, cuando, en rigor de verdad, el funcionario cumplió con su tarea, que es detectar la falta y denunciarla mediante el labrado del acta de conformidad con las normativa vigente, lo que les otorga un valor probatorio absoluto (conf.artículo 5º Ley Nº 1.217))
La falta de notificación del acta de infracción no provoca ningún perjuicio al infractor, toda vez que el artículo 22 de la Ley Nº 1217 le reconoce una nueva posibilidad de ejercer el derecho que le fue privado, esto es, de optar por el pago voluntario, cuando demuestra imposibilidad o justa causa en relación a su anterior incomparecencia.
Ello se trata de una excepción al principio general del artículo 22 de la ley citada que dispone que el pago voluntario se efectúe previo a la intervención de la Unidad Administrativa de Control de Faltas.

En el caso, carece de justificación válida, a los efectos de eximirse de la responsabilidad emergente de una infracción, la afirmación efectuada por la recurrente en relación a que de haber recibido la primer acta de infracción, hubiera cesado en su accionar, evitando así la acumulación de infracciones. En efecto, la infractora alega un error de derecho, entendido como el error o ignorancia del régimen legal aplicable al acto o relación jurídica, pues postula el desconocimiento de la norma prevista en el artículo 1º c) de la Ley Nº 634, prohibitiva del estacionamiento junto a la acera izquierda en calles en sentido único.
Ahora bien, el derecho se reputa conocido por todos, sin que los particulares puedan invocar su ignorancia para eludir su aplicación. Así lo dispone el artículo 20 del Código Civil, al establecer que la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley.
En concordancia con el precepto citado, aparece el artículo 923 del Código Civil, que reafirma el principio de inexcusabilidad del error de derecho como una regla general precisa de la que sólo escapan los supuestos exceptuados por la ley-v.art.20- (conf. Llambías Jorge y otros, Código Civil Anotado, Abeledo Perrot, Bs. As., 2004, tomo II b), pág.65).
Sin embargo, si bien el principio general es el sentado por los artículos 20 y 923 del Código Contravencional, si realmente se acredita (carga de la prueba) que el error de derecho es excusable y fue la causa determinante del acto, podria ser viable su admisión.
A poco de analizar el expediente, no es posible alegar como pretende la recurrente que la notificación fehaciente de un acta hubiera impedido la continuación de la comisión de las infracciones, en primer lugar, pues las normas jurídicas se consideran conocidas por todos y es su obligación acatarlas; y además, puesto que, en el presente caso, la recurrente se limita a manifestar como defensa la habitualidad de la conducta prohibida y el desconocimiento de la norma, motivos insuficientes a los efectos de justificar la conducta prohibida.

En el caso, la defensa técnica impugna la resolución del Sr. Juez de grado que resuelve declarar de oficio reincidente a su pupilo y, en consecuencia aumenta en un tercio la pena solicitada por el Ministerio Público Fiscal.
Para así decidir el Sr. Juez de grado fundó la declaración de reincidencia del imputado afirmando que “la declaración de reincidencia, pese a encontrarnos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ante un sistema acusatorio puro, es de orden público y debe ser declarada aún de oficio, ante el silencio de las partes, lo que así habré de efectuar.”
Ello así, el Sr. Juez a quo, resolvió acertadamente declarar la reincidencia de imputado, a pesar del silencio fiscal a ese respecto, porque el Juez -por sobre todas las cosas- es el encargado de aplicar el derecho, lo que hizo al declarar reincidente al imputado.
Lo anteriormente dicho cuenta con el aval jurisprudencial de la Cámara Nacional de Casación Penal que en reiterados fallos ha sostenido que la reincidencia se encuentra establecida por la ley y que si el juez advierte que se encuentran cumplidos los extremos legales para su imposición, debe declararla de oficio.( Conf.C.N.C.P., Sala III, Dres. Riggi, Tragant y Casanovas, causa nº 618 "Espinoza, Orlando s/recurso de casación", rta. 20/03/96),
” (C.N.C.P., Sala III, Dres. Riggi, Tragant y Casanovas, causa nº 618 "Espinoza, Orlando s/recurso de casación", rta. 20/03/96), (C.N.C.P., Sala II, del voto del Dr. Mitchell en causa nº 1214 “García, Miguel Ángel s/recurso de casación”, rta. el 15/08/97)(C.N.C.P., Sala I, Dres. Catucci y Rodríguez Basavilbaso, causa 933 “Orozco, Gustavo Adrián s/recurso de casación”, rta. el 19/07/96) (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, la Sra. Fiscal de Cámara entendió que correspondía rechazar el planteo de inconstitucionalidad del artículo 17 del Código Contravencional que regula la declaración de reincidencia efectuado por la defensa técnica del imputado, en primer lugar porque debió plantearlo en la audiencia al plantear la aplicación de la pena en suspenso, porque estimó que el instituto es constitucional y que la agravante se funda a su criterio en el mayor reproche que le cabe al autor, quien demuestra desprecio por el ordenamiento jurídico luego de haber sufrido una condena en carne propia.
En efecto asiste razón a la Sra. Fiscal de Cámara por cuanto, si bien no se debatió en la audiencia en forma concreta la declaración de reincidencia, se hizo mención a la existencia del antecedente condenatorio al momento de solicitar la ejecución en suspenso de la pena, con lo cual, la defensa no era ajena a la posibilidad de la declaración por parte del magistrado, máxime teniendo en cuenta que se trata de un instituto de orden público y el juez puede declararla de oficio.
Ese era el momento oportuno para introducir la inconstitucionalidad de la reincidencia, y habiéndolo omitido, perdió su derecho a hacerlo.
Así lo ha dicho el Tribunal Superior de Justicia, en el marco de la causa nº 3910 “Alberganti, Christian Adrián s/ art. 68 CC...”, rta. el 5/8/05 “no fue introducida oportunamente. En efecto, la Defensa se pronunció en tal sentido recién al interponer su recurso de inconstitucionalidad y no -como debió hacerlo, conforme lo dispone el art. 51 de la ley 12- al momento de contestar el traslado de la apelación del Fiscal que motivó la primer condena que hoy recurre, es decir, nada dijo al respecto cuando la afectación se presentó como probable, lo cual, convierte a tal manifestación en el resultado de una reflexión tardía (Fallos 298:321; 307:629; 308:51, entre otros).
En este sentido, es doctrina de este Tribunal que la cuestión constitucional debe introducirse en tiempo y modo oportuno para que los jueces de mérito puedan considerarla y resolverla, pues la articulada con posterioridad a la sentencia, no habilita la intervención extraordinaria por medio del recurso de inconstitucionalidad, debiendo considerarse extemporáneo al planteo así intentado [cf. este Tribunal, expte. n° 1286/01, "Consorcio de propietarios edificio 86 (ex 78) nudo 2, barrio Soldati c/ Comisión Municipal de la Vivienda s/ ejecución de expensas s/ recurso de inconstitucionalidad concedido", del 20 de febrero de 2002; entre otros].” (Del voto en disidencia del Dr. Franza)

En el caso, corresponde declarar parcialmente admisible el recurso de inconstitucionalidad impetrado por la defensa de la firma imputada, en relación al agravio sustentado en la inconstitucionalidad del Decreto 2124/04, en cuanto faculta a los integrantes de la Guardia Urbana a labrar actas de infracciones de tránsito, por resultar contraria al principio de la división de poderes (artículos 27 y 28 de la Ley Nº 402).-
Del remedio procesal intentado, se desprende que la encartada cuestionó la validez del decreto por considerarlo contrario a las previsiones contenidas en la Constitución de la Ciudad, en cuanto establecen que es facultad exclusiva y excluyente de la Legislatura dictar leyes en materia de policía, seguridad pública y tránsito por lo que el poder ejecutivo local carecía de atribuciones para dotar a un organismo (la Guardia Urbana) de facultades propias de la policía en materia de tránsito (labrar actas de infracción) pues ello implica el ejercicio de competencias propias de otro poder del estado -vulnerando así el principio de división de poderes-.
Por tanto, la recurrente ha logrado articular, en cuanto a este planteo, un verdadero caso constitucional puesto que se cuestionó la validez de una norma por considerarla contraria a previsiones contenidas en la Constitución local, y la decisión de este tribunal se ha expedido sobre estos temas, tal como exige el artículo 27 de la Ley Nº 402.

La declaración de inconstitucionalidad -de ser admitida- debe dictarse en un caso concreto. Obvio es señalar que la presente no es una declaración en abstracto, toda vez que la actora reclama la protección de su derecho al juez natural y un magistrado debe decidir si le asiste la razón o no.
La carencia actual de contraparte no puede servir de único sustento para sostener razonablemente la ausencia de causa o controversia, ya que la cuestión de competencia planteada es demostrativa de la existencia de un conflicto de intereses entre dos partes -que hasta este momento tuvo tramitación ante otro fuero-. Por ello, debe concluirse que estamos ante un caso concreto que merece una solución concreta no dictada en abstracto.
Así las cosas, puede válidamente concluirse que los recaudos pretorianamente creados para admitir la declaración de inconstitucionalidad de las normas -en particular, de oficio por los jueces- se hallan acabamente configurados. Por eso, resulta procedente -en este expediente- declarar la inconstitucionalidad del artículo 8º de la Ley Nº 24.588. Ello, toda vez que si bien dicha declaración fue reclamada en la demanda, no fue posteriormente sostenida al apelar, hecho que obliga a esta Alzada a proceder de oficio a su tacha de inconstitucionalidad.

La Corte Suprema de Justicia Nacional no es competente para entender en cuestiones federales en abstracto sino mas bien únicamente bajo condición de la existencia en el caso concreto de un agravio federal. si se aísla uno de los requisitos propios del remedio extraordinario, se quiebra el orden lógico del análisis de admisibilidad de esa vía recursiva.

El recurso de revisión planteado para la aplicación de una ley posterior más benigna a la de la sentencia condenatoria firme (art. 479 inc. 5 CPPN), si bien requiere de un cotejo integral de los cuerpos normativos en competencia, el análisis debe realizarse en relación a la situación concreta del caso.

En el cotejo de dos legislaciones, no es posible dividir la antigua y la nueva en varias partes para aplicar al acusado las disposiciones más benignas de la una y de la otra al mismo tiempo, sino que, debiendo hacer uso el juez de la ley más benigna, no puede darse al reo un trato jurídico que, por ser derivado de las dos, no es propio de ninguna de ellas. Lo contrario sería autorizar al magistrado para crear una tercera ley, con lo cual se arrogaría funciones legislativas que no tiene.Sólo de forma excepcional todos los aspectos de un cuerpo normativo se presentarán más favorables que los del otro. De allí que habrá que establecer cuál es la ley más benigna en su conjunto más allá de que contenga algunas disposiciones más rigurosas y que esta evaluación no pueda, en consecuencia, experimentarse sin sustrato. Deberá, en cambio, apoyarse en la situación concreta, “...es decir, comparando en cada uno de los hechos de la vida real los resultados de la aplicación de las distintas leyes...”. (Jiménez de Asúa, Luis, “Tratado de derecho penal”, Ed. Losada, 5º Edición actualizada, Buenos Aires, T. II, p. 632,633)

Si bien no existe un término temporal que establezca cuándo debe considerarse que se ha violado la garantía del imputado a ser juzgado en un plazo razonable, dicha situación depende de las circunstancias propias de cada causa. Así, el derecho a ser juzgado sin dilaciones no puede traducirse en un número de días, meses o años, dependerá de la duración del proceso, las razones de la demora, y el perjuicio concreto que al imputado le ha irrogado la prolongación del juicio, que son factores, insoslayables para saber si se ha conculcado la garantía involucrada (CSJN, “Barra, Roberto Eugenio s/ defraudación por administración fraudulenta” - causa nº 2053 - W- 31-, rta. el 09/03/2004).”

En el caso, es dable destacar que, si bien la audiencia de debate oral y público se llevó a cabo en marzo de 2007, al día de la fecha no ha culminado la persecución estatal en contra del imputado, quien se vio sometido a un juicio oral en el cual resultó absuelto para que luego un tribunal distinto, sin siquiera conocerlo, resolviera revocar dicha sentencia, condenándolo a la pena de multa, cuyo cumplimiento fue dejado en suspenso.
Tal es el plazo durante el cual se extendió el proceso, por lo que, de reeditar un nuevo juicio a raíz de la nulidad de la sentencia condenatoria propiciada, sin perjuicio que en estos autos se advierte la sombra de la prescripción, en función de lo establecido en los artículos 42 y 44 de la Ley Nº 1472, el imputado estaría sufriendo las consecuencias de un error judicial, en cuya producción no contribuyó. Por ello, siendo irracional retrotraer el presente a etapas ya superadas en su perjuicio, debe esta Sala pronunciarse sobre la situación procesal del encausado y, en ese sentido, resolver a favor de su absolución.

En el caso, corresponde indagar si el imputado en las presentes actuaciones, conectó los medios necesarios y el esfuerzo de un grupo humano a efectos de que se realicen, sin la debida autorización, actividades lucrativas en el espacio público.

Este Tribunal considera que de la lectura de las declaraciones testimoniales de la presente causa, se debe inferir que en el caso existió una organización, encabezada por el imputado, destinada al comercio de infusiones en la vía pública sin la correspondiente autorización legal.

Para afirmar ello, cabe tener presente que el imputado ordenó en situación conveniente inmuebles, insumos, carros, termos, materiales y personas para ejercer la venta ambulante no autorizada en la vía pública. Es decir, que coordinó las personas y los medios adecuados para que los vendedores llevaran a cabo la venta ambulante en la vía pública, para la cual no estaba habilitado, toda vez que la habilitación del local le permitía ejercer el comercio en dicho lugar (cosa que, tal como queda acreditado, no ocurría) mas no en la vía pública, constituyéndose en un verdadero organizador de la actividad endilgada.

Por último, cabe señalar que para concluir que el imputado cumplió el rol de “organizador” de las actividades lucrativas desarrolladas en el espacio público sin la debida autorización, no resulta necesario, ni constituye condición sine qua non, que el mismo haya emitido órdenes precisas respecto del recorrido de venta, ya que ello sería sobreabundante - cuando no perjudicial a sus ingresos y estrategias de venta-, pues nada resulta más idóneo que el propio vendedor para testear y determinar la zona de venta potencialmente más conveniente, por lo que los argumentos plasmados por la Magistrada de grado, para desechar la configuración de la figura típica en cuestión, resultan en el caso de extremado rigor.

La declaración de inconstitucionalidad de una ley debe estar referida al caso concreto. Ello así, porque dicha declaración es de suma gravedad institucional y debe ser considerada como última ratio del orden jurídico (Fallos 249:51), por lo que no debe hacérsela en términos generales o teóricos, pues se trata del ejercicio de la más delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, que implica desconocer los efectos de una norma dictada por un poder igualmente supremo, como lo es el legislativo (Fallos 252:328).
Si lo que se pretende es impugnar en abstracto una norma de carácter general existe en la Constitución de esta ciudad un mecanismo específico (artículo 113 inciso 2) que también esta regulado en la norma infraconstitucional (artículos 17 y ss. de la Ley Nº 402).

Lo esencial de la doctrina de los poderes concurrentes reside en que la jurisdicción provincial sólo se excluye en los casos en que su ejercicio interfiera en la satisfacción del propósito de interés público del establecimiento de utilidad nacional; ello significa que en cada situación concreta debe determinarse si se produce o no esa interferencia (conf. doctrina de Fallos 300:328, 301:1122, 302:436 entre muchos otros).
Este criterio fue plasmado en la Constitución Nacional en ocasión de la Reforma Constitucional de 1994, en el artículo 67, inciso 27, hoy artículo 75, inciso 30 que incorporó al texto constitucional el principio que emanaba de la jurisprudencia predominante.

La existencia de un caso contencioso, esto es, de una controversia entre partes que afirmen y contradigan sus derechos, ha de ser provocada por parte legítima en la forma que prescriben las normas procesales respectivas, quedando excluidas las consultas y las peticiones de declaraciones generales.
La controversia así definida, no debe ser abstracta por carecer quien la promueve de un interés económico o jurídico que pueda ser eficazmente tutelado por el pronunciamiento a dictarse.
Se trata, además, de que la impugnación sea introducida por parte de quien demuestre la presencia de un perjuicio directo, real y concreto, actual o en ciernes. Por el contrario, un daño es abstracto cuando el demandante no puede expresar un agravio diferenciado respecto de la situación en que se hallan los demás ciudadanos, sin que pueda fundar su legitimación para accionar en el interés general en que se cumplan la constitución y las leyes (CSJN, 7/5/98, “Consumidores Libres Coop. Ltda.. de Previsión de Servicios de Acción Comunitaria”, consid. 10, último párrafo).

Conforme el artículo 24 inciso b) del Convenio Multilateral, la Comisión Arbitral es competente para “resolver las cuestiones sometidas a su consideración que se originen con motivo de la aplicación del Convenio en los casos concretos. Las decisiones serán obligatorias para las partes en el caso resuelto”.
De acuerdo al artículo 13 párrafo 2º del Reglamento Interno y Ordenanza Procesal de la Comisión Arbitral (t.o. 1983), un caso concreto se configura cuando existe resolución determinativa de un fisco respecto de materia vinculada con el Convenio y el sujeto afectado ha realizado presentación oportuna cuestionándola ante la Comisión. Esta, previo dictamen, decidirá sobre la configuración del caso concreto, la regularidad de la presentación, la pertinencia de las pruebas propuestas y finalmente dictará resolución sobre la cuestión de fondo.
De esta forma, toda vez que frente a un caso concreto, el contribuyente haya recurrido al mecanismo previsto en los artículos 13 a 24 del Reglamento Interno y Ordenanza Procesal de la Comisión Arbitral y, asimismo, tal presentación haya sido declarada admisible, la jurisdicción de la Comisión resulta obligatoria para las partes, esto es, el contribuyente y el/los fiscos intervinientes (conf. artículo 24 inc. b del Convenio Multilateral y art. 13 del Reglamento).
En consecuencia, siendo excluyente la vía impugnatoria ante la Comisión Arbitral -por el alcance interjurisdiccional de su decisión-, corresponderá que el Tribunal se inhiba de intervenir en la presente causa y que pierda virtualidad en este aspecto, la pretensión recursiva.

Corresponde tener en cuenta la gravedad del hecho concreto a fin de fijar las pautas de conducta al acordar la suspensión del juicio a prueba, ya que en ellas se deben reflejar, principalmente, aspectos tales como la duración y el tenor de las obligaciones asumidas, pues, según se observa en la práctica, el desconocimiento de la gravedad del caso particular en la determinación de las reglas también quebranta el principio de igualdad, en la medida en que se homogeneizan las soluciones de todos los casos, por más dispares que sean en cuanto a su contenido de ilícito.

En el amparo, dentro del ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, si la lesión es de un derecho de incidencia social o colectiva, no importa que quien lo alegue sea titular de un interés personal; por el contrario, resulta suficiente la afectación del derecho colectivo consagrado por la Constitución y que, quien acciona, revista el carácter de habitante.
Lo que se advierte —en concreto— es que en ambos supuestos el concepto de “caso o controversia” en la esfera local es distinto al de la órbita nacional y adquiere modulaciones propias que procuraron desde los inicios fundacionales de la organización autónoma local, disociar claramente el interés personal en las acciones colectivas, del interés jurídico particular que pudiera invocar el accionante, solo condicionada a su calidad de habitante (esta Sala in re “Barila, Santiago c/ GCBA s/ amparo”, EXP 22076/0, del 5/2/07).

El plazo prescripto por el artículo 104 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires se relaciona con el deber del Fiscal de realizar en un tiempo determinado y en base a las características particulares de la causa, la investigación del hecho objeto del proceso. Asimismo, resguarda la dilación del trámite de las actuaciones por inobservancia de plazos y puede dar lugar a la imposición de sanciones administrativas en caso de incumplimiento.
La duración de la instrucción y de sus prórrogas se debe distinguir de la garantía del plazo razonable, que se encuentra contenida en la Constitución Nacional (artículo 18) y en distintos instrumentos internacionales (artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos). Ello así, pues es claro que no todo incumplimiento del plazo previsto por el artículo 104 del cuerpo legal mencionado importa afectación a dicha garantía constitucional.
Ello no significa que la extensión de la instrucción no deba constituir un canon de razonabilidad sobre la duración del trámite, que no puede ser soslayada sin más ni más por el Fiscal y debe ser analizada en cada caso particular.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que decidió no hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba solicitada, y consecuentemente debe el juez de grado, tras verificar la concurrencia de los restantes requisitos legales, emitir un nuevo pronunciamiento conforme a los considerandos de esta resolución y establecer las condiciones en las que habrá de suspenderse el proceso.
La única lectura posible del instituto de la "probation" consistente con los principios constitucionales es la que sostiene que se trata de un derecho del imputado supeditado a la concurrencia de los presupuestos formales y objetivos establecidos por la ley.
Por cierto, la gravedad del hecho concreto es un dato de la realidad que no puede ser despreciado. Ella debe ser tenida en cuenta para fijar las pautas de conducta, que la deben reflejar, principalmente, en aspectos tales como la duración y el tenor de las obligaciones asumidas. Pues, según se observa en la práctica, el desconocimiento de la gravedad del caso particular en la determinación de las reglas también quebranta el principio de igualdad, en la medida en que se homogenizan las soluciones de todos los casos, por más dispares que sean en cuanto a su contenido de ilícito.

Es deber del Poder Judicial verificar la conformidad de las normas con el texto constitucional, cuestión que no significa una invasión del resto de los poderes en tanto los actos públicos no gozan de presunción de legitimidad sino que admiten prueba en contrario, razón por la cual es garantía de los ciudadanos contar con un órgano de control que impida situaciones arbitrarias y hasta autoritarias del resto de los órganos del Estado.
Asimismo, las declaraciones de inconstitucionalidad que efectúan los jueces en el marco del control difuso de constitucionalidad que rige en nuestro sistema jurídico, carecen de efectos “erga omnes”, siendo únicamente aplicables a los casos concretos en los que han sido pronunciadas.

El ejercicio de la facultad judicial de declarar la inconstitucionalidad de las leyes se encuentra condicionado por diversas limitaciones, orientadas a preservar el principio de la división de poderes que resulta esencial al sistema democrático de gobierno (esta Sala, in re, “Fortín Maure S.A. c/GCBA s/amparo”, expte. Nº 217/00, sentencia del 15 de marzo de 2001). Así, se ha sostenido que constituyen limitaciones a la facultad en examen “la exigencia de que la declaración se efectúe en una causa judicial ante un conflicto puntual y determinado –concreto y no en abstracto-; la existencia de un agravio personal, directo y actual al tiempo de resolver y, por último, que la declaración de inconstitucionalidad guarde relación estrecha con el objeto de la litis. Sin estos recaudos, la declaración de inconstitucionalidad resulta abstracta y un proceder semejante está vedado a la jurisdicción. En otros términos, la descalificación constitucional de una norma, concebida como "ultima ratio" del orden jurídico, sólo resulta procedente cuando ello se muestre como necesario para decidir conforme a derecho en el caso particular sometido a juicio y conforme a las específicas circunstancias vigentes al tiempo de adoptar la decisión”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto suspende el proceso a prueba del imputado pese a la oposición del Fiscal.
En efecto, la fundamentación del Fiscal para oponerse a la suspensión del proceso a prueba no se basa en la conveniencia de la persecución, ni las razones alegadas se fundan en la inconveniencia político criminal de suspender en el caso específico, sino que se refieren a la supuesta gravedad de la conducta, el riesgo que importa la misma, entre otras razones genéricas sin tener en cuenta que el legislador no excluyó del beneficio a la contravención prevista y reprimida en el artículo 111 del Código Contravencional.
Ello así, consideramos que garantizar la vigencia del sistema acusatorio, así como el pleno ejercicio del derecho de defensa en juicio del imputado exigen la necesaria intervención del juez en los casos en que la oposición fiscal carezca de debida fundamentación legal o imponga unilateralmente las reglas de conducta, basadas en el criterio general de actuación, obligatorio únicamente para los miembros del Ministerio Público Fiscal.
Asimismo, pretender que los jueces carezcan de facultades para indagar acerca de la mayor o menor consistencia de las razones brindadas por el representante del Ministerio Público Fiscal para oponerse a la “probation”, desnaturaliza el sistema acusatorio entendido como garantía para el imputado, y el derecho de defensa; por lo tanto es contrario a la manda constitucional que se invoca para sostenerlo.

En el caso, corresponde rechazar el agravio de la Defensa fundado en la falta de certeza respecto de la capacidad del imputado de comprender la criminalidad de sus actos o de dirigir sus acciones en el momento de los hechos.
En efecto, las causales previstas en el artículo 34 del Código Penal, por su especial carácter excepcional, no pueden presumirse ni admitirse sólo por la supuesta existencia de una adicción a los estupefacientes, pues debe corroborarse en el caso concreto el estado de inimputabilidad alegado de manera fehaciente.
Ello así, siendo que la pericia efectuada por la Dirección de Medicina Forense no pudo determinar si el imputado se encontraba al momento de los hechos en un estado tal de intoxicación que hubiera permitido declararlo inimputable, el agravio intentado por la Defensa no habrá de prosperar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar a la solicitud de suspensión del juicio a prueba incoada por la Defensa, atento la oposición que presentara el Fiscal a la concesión del instituto.
En efecto, entiendo que la resolución del Magistrado de grado, como la oposición esgrimida por el titular de la acción, se encuentran debidamente fundadas y en consecuencia, es acorde a derecho.
Ello así, el Magistrado "a quo" analizó el caso concreto y valorando las constancias aunadas al legajo, con el grado de provisoriedad que esa etapa intermedia requería, concluyó lo mismo que el titular de la acción, es decir que la conducta había puesto en riesgo la vida de terceras personas, así como también la del propio imputado, ya que el proceso se había iniciado en virtud de la colisión del vehículo conducido por el imputado contra otro estacionado, siendo que este prosiguió su marca, logrando ser casi inmediatamente, pero al bajar del rodado se comprobó que tenía aliento etílico, dificultad en el habla y en la estabilidad, producto de lo cual se convocó al personal de tránsito para que le realice el test de alcoholemia que arrojara el resultado atribuido. (Del voto en disidencia del Dr. Jorge A. Franza).

La mediación exige que las partes estén situadas en una posición de igualdad que posibilite la capacidad y autonomía de ellas en pos de lograr acuerdos. Es así que en casos de violencia doméstica o violencia de género mayormente se advertirá una desigualdad y ante ello debe protegerse a la víctima de violencia porque "a priori" los acuerdos que se obtendrían en el procedimiento de mediación podrían ser el resultado de una imposición de una parte sobre otra, más que de la libre voluntad de ambas.
Por ello deberá valorarse en cada caso, si existe o no igualdad de partes.
En este sentido, la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, referente al estatuto de la víctima en el proceso penal prescribe, en su artículo 10, la obligación para los Estados miembros de la Unión Europea de promover la mediación en materia penal, siempre y cuando (apartado octavo de los Considerandos) se observe y respete la “necesidad de que la víctima comprenda y sea comprendida”, debe producirse una valoración global, junto a otra serie de elementos vinculados principalmente la igualdad y la consideración psicológica y emocional de las consecuencias de una agresión de este tipo. La mediación, cuya aplicación es de carácter amplio en determinados conflictos, por su “etiología y naturaleza” no resulta en principio susceptible de ser aplicada en los conflictos relacionados con la violencia de género.
La mediación sólo resultará posible cuando la relación entre agresor y víctima se perpetúa en el tiempo y se quiere acabar con el problema, pero no con la relación.

En el caso, corresponde hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba solicitada por la Defensa en virtud del artículo 76 del Código Penal.
En efecto, se desprende que la Magistrada "a quo" resolvió no hacer lugar a la "probation", analizando la razonabilidad y motivación suficiente de la oposición fiscal, y señaló que según la descripción del hecho efectuado por el Fiscal se advierte que fue constante y reiterado en el tiempo, que las víctimas serían su ex esposa y sus dos hijos menores y que el hecho se desarrolló en el ámbito familiar. En razón de ello, sostuvo que la oposición del titular de la acción aparece sustentanda en las especiales circunstancias fácticas que surgen del caso concreto.
Ello así, el delito presuntamente cometido por el encartado, tipificado en el artículo 129 del Código Penal, quien según surge de las constancias de la causa habría afectado a sus hijos y por tanto su relación parental, la que de acuerdo a lo referido por el imputado es su intención restablecer, aparece como más razonable suspender el proceso a prueba que aplicar una condena a una pena de prisión; pues no sólo el imputado carece de condenas anteriores, sino que ya no reside en el mismo domicilio que sus hijos y su ex mujer y se encuentra realizando un tratamiento psicológico.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba solicitada por el encartado y su Defensa.
En efecto, la oposición del titular de la acción, tal como afirmó la Magistrada "a quo", se encuentra debidamente fundada en las circunstancias del caso concreto que resultan razonables para sustentarla.
Ello así, tal como se ha afirmado “… El parámetro para dar virtualidad a aquella negativa es que existan y se den “razones” relacionadas con el caso concreto y que permitan conocer, o, al menos, deducir, en qué consiste o se funda la conveniencia de que se sustancie en juicio –conveniencia que, por cierto, no puede provenir de un examen abstracto o general que resulte insuficiente por sí sólo para dar oposición “fundamentada” en la causa concreta y que termine por vaciar de contenido la frase “razones de política criminal”, desde que tales razones algo habrán de explicar acerca de la situación puntual de un determinado sujeto, sobre las particularidades o circunstancias en las que tuvo lugar un determinado suceso o acerca de la impertinencia de resolver el conflicto mediante una salida alternativa al juicio oral y público- …” (TSJ, del voto de la Dra. Conde, Expte. n°
6454/09 “Ministerio Público —Fiscalía ante la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas nº 1— s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ‘Benavidez, Carlos Maximiliano s/ inf. art. 189 bis CP", rto. el 8/09/2010). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Marcelo P. Vázquez).

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, quien detenta en la causa el carácter de codemandada junto con la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OSCBA).
En efecto, la demanda consiste en una pretensión de cobro de pesos por prestaciones médicas no reconocidas por la obra social demandada.
Ello así, si bien este Tribunal se ha expedido con criterio diferente en autos “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ GCBA s/ acción meramente declarativa (art. 277 CCAyT)”, EXP 5348/0, fecha de sentencia 06/04/2010, lo cierto es que, en aquella oportunidad, se perseguía una declaración de certeza colectiva y no de condena individual, como sucede en la presente causa, y comprendía, además, al universo de los afiliados a la prestadora. Asimismo, se buscó en dicho precedente delimitar, a través de la acción, el régimen legal bajo el cual debía organizarse el sistema de salud de los empleados del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con necesidades especiales.
Aclarado ello, y considerando que en autos se trata de una pretensión de condena, corresponde hacer lugar al remedio procesal intentado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Los fallos del Tribunal Superior de Justicia sólo obligan dentro del marco de las causas concretas en que son dictados, por lo que no constituyen doctrina legal obligatoria para la totalidad de los tribunales inferiores. Ya que si sus sentencias debieran ser aplicadas más allá de los procesos en que recayeran equivaldrían, cuando interpretan leyes, a la ley misma, y cuando interpretaran a la constitución, a la propia constitución.

La remisión, que configura una clara manifestación del principio de oportunidad que quiebra el principio de legalidad absoluto en la promoción y ejercicio de la acción penal, entraña la supresión del procedimiento ante la justicia penal juvenil.
En muchos casos la no intervención sería la mejor respuesta, pero ello sólo puede ser analizada en el caso concreto.
El juez penal tomará en cuenta la gravedad del delito, antecedentes del solicitante, el grado de responsabilidad, el daño causado y en su caso, la reparación del mismo.

En el caso, corresponde rechazar la excepción de falta de legitimación activa de una asociación civil, opuesta por la parte demandada en una demanda de impugnación de un acto administrativo de alcance particular.
En este marco, la asociación actora, con apoyo en su estatuto ha fundado su legitimación en la defensa del derecho a la salud de los usuarios del correspondiente servicio público y, en consecuencia, del interés comprometido en la transparencia del procedimiento de selección de funcionarios que intervienen en la prestación de aquel servicio (como en el caso, el jefe de Departamento Médico Quirúrgico del Hospital público).
Al respecto, debe ponderarse que la Corte Suprema ha resuelto que “[l]a legitimación procesal constituye un presupuesto necesario para que exista una causa o controversia, y la existencia de «caso» presupone la de «parte», esto es la de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso, debiendo aquélla demostrar que persigue en forma concreta la determinación del derecho debatido y que tiene un interés jurídico suficiente en la resolución de la controversia o que los agravios expresados la afecten de forma suficientemente directa o substancial” (CSJN, Fallos: 333: 1212).
Sin embargo, si bien es cierto, por ello, que, en materia de legitimación procesal, es imprescindible la comprobación de la existencia de un “caso” en los términos de los artículos 116 de la Constitución Nacional, 2º de la Ley Nº 27 y de acuerdo con la línea desarrollada por la Corte Suprema (ver Fallos: 310: 2342; 311: 2580 y 326: 3007, entre muchos otros), no lo es menos que el mismo Tribunal declaró que “… siempre que la petición no tenga un carácter simplemente consultivo, no importe una indagación meramente especulativa, sino que responda a un caso que busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuya ilegitimidad y lesión al régimen constitucional federal, constituye una causa en los términos de la Ley Fundamental (conf., entre otros, 310:606, 977 —La Ley, 1987- D, 341— y 2812)” (CSJN, Fallos: 323: 1339).
Es en estos términos y de acuerdo con las pautas antes desarrolladas que no resulta nítida la ausencia de legitimación de la asociación actora como para habilitar el rechazo de la acción sin siquiera sustanciarla.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Juez "a quo" mediante la cual denegó la solicitud de suspensión del juicio a prueba solicitada por la Defensa, en atención a la oposición del titular de la acción pública a que se concediera el beneficio en cuestión al imputado.
En efecto, la oposición no obedece a criterios de política criminal sino que responde a una concepción del acusador público acerca de la gravedad del ilícito, es decir, un criterio sustantivo que ya fue decidido por el legislador y no integra el ámbito de discrecionalidad del Fiscal. Tal como se desprende de sus referencias al criterio general de actuación que sustenta su negativa –entre otros tópicos- es manifiesto que se trata de apreciaciones genéricas sobre la gravedad de la clase de delito y la necesidad de defender a la comunidad.
El juicio de oportunidad del acusador, no obstante, debe circunscribirse a razones de política criminal referidas a la persecución del caso en particular. De esta manera, mediante la argumentación del Fiscal se pretende sustituir al legislador, que ya ha establecido qué clase de hechos punibles puede ser objeto de la probation en función de la escala penal.
En definitiva, el control ejercido por la Magistrada no se ajusta a derecho, dado que se fundamenta exclusivamente en la oposición esgrimida por la acusación pública y en una particular lectura de la operatividad del sistema acusatorio, razón por la cual corresponde revocar la decisión impugnada, a los fines de que la a quo cumpla con lo regulado por el artículo 76 bis y subsiguientes del Código
Penal y el artículo 205 del Código Procesal Penal de la Ciudad.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por el Sra. Jueza "a quo" en cuanto no hizo lugar a la solicitud de suspensión del juicio a prueba opuesta por la Defensa, y conceder al imputado el beneficio en cuestión bajo las condiciones y el tiempo que fije la Sra. Jueza de la anterior instancia.
En efecto, en este proceso el motivo por el cual no existe conformidad del órgano acusador para la aplicación del instituto se vincula con el hecho de que las exigencias por éste formuladas eran más gravosas que las postuladas por la Defensa.
Contrariamente a lo sostenido por la Fiscalía, entiendo que las características del caso no revisten una entidad tal que justifiquen y tornen así razonable la imposición de las condiciones pretendidas.
Ello así, la graduación del alcohol en sangre (0,68 g/l) no se muestra en el caso como un factor determinante por sí mismo de una alta gravedad del comportamiento, y no existen en el proceso otros elementos que permitan precisar la creación de un riesgo mayor (tales como, por ejemplo, la conducción zigzagueante o a alta velocidad). De este modo, la restricción de derechos que a través de las reglas pretendidas se intenta imponer a la presunta contraventora se aprecia como desproporcionada en relación con el hecho que se imputa, y se revelan así únicamente como un mecanismo de obstrucción a la concesión del derecho que le asiste de evitar la pena mediante el cumplimiento de determinadas condiciones, obligando en definitiva a someterse a las consecuencias de una eventual condena que, aun en caso de producirse, podría generar consecuencias menos gravosas que las que se exigen para admitir la aplicación del instituto. Tal situación no puede sostenerse en derecho y corresponde que la Jueza, en ejercicio del control de legalidad y razonabilidad que debe realizar, evalúe la procedencia de la suspensión el juicio a prueba y determine las condiciones a imponer teniendo en cuenta las características puntuales del caso en examen, todo lo cual no se ha realizado en la decisión recurrida y conduce a disponer su revocación.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez "a quo" en cuanto suspendió el juicio a prueba a favor del encartado (art. 45 CC) en el presente proceso en el que se investiga la presunta comisión del ilícito previsto y reprimido por el artículo 111 de la Ley Nº 1472.
En efecto, al valorar el caso, la fiscal expresó, oportunamente, consideraciones relativas a la problemática de los accidentes de tránsito y el consumo de alcohol que, aun cuando puedan ser compartidas, no resultan adecuadas para decidir en el supuesto concreto sometido a estudio.
Por otro lado, la recurrente también se refirió a las circunstancias del hecho en particular. Sin embargo, entiendo que, contrariamente a lo pretendido, éstas no presentan características disvaliosas de tal entidad que justifiquen y permitan sustentar razonablemente la improcedencia del instituto en el caso.
En efecto, la graduación del alcohol en sangre registrada no se muestra, dada su magnitud (1,13 g/l), como un factor determinante por sí mismo de una alta gravedad del comportamiento y no existen otros elementos que permitan precisar la creación de un mayor riesgo (como por ejemplo la conducción zigzagueante o a alta velocidad).
En consecuencia, entiendo que la oposición del Ministerio Público no aparece como suficiente y razonablemente fundada y, por ende, no supera el control de legalidad y razonabilidad que corresponde a los Magistrados realizar.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sra. Jueza "a quo" en cuanto no hizo lugar a la excepción de falta de acción por vencimiento de la investigación penal preparatoria opuesta por la Defensa.
En efecto, tal como afirmara la Sra. Jueza de Grado en la resolución en crisis, entre la audiencia de intimación del hecho y el requerimiento de elevación a juicio válido (ya que el anterior había sido anulado), presentado en sede del Juzgado (que posee capacidad interruptiva del plazo de prescripción, art. 67 inc. c CP), pasaron cinco (5) meses y medio, es decir que en modo alguno se excedió el plazo máximo referido anteriormente.
En este sentido, si bien la investigación podría haberse desarrollado con mayor celeridad, ello, por sí solo no alcanza para afirmar, al menos por el momento y de conformidad con los parámetros que se desprenden de la casuística jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que se vulneró el derecho del imputado de ser juzgado en un plazo razonable.
Así, el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, según la propia definición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, refiere a la duración íntegra de un proceso de conocimiento penal y no exclusivamente a un segmento del mismo que iría desde la audiencia de intimación del hecho hasta la eventual formulación del requerimiento de elevación a juicio. Ello no significa que la norma que regula la extensión de la investigación penal preparatoria (art. 104 CPPCABA) no deba constituir un canon de razonabilidad sobre la duración del trámite, que no puede ser soslayada sin más por el Fiscal, pero la afectación de la garantía constitucional debe ser analizada en cada caso en particular.

Esta Sala ha adoptado un criterio amplio para la procedencia de la suspensión del juicio a prueba en materia penal (Causas “Delmagro, Juan Carlos s/art. 189 bis CP” - Apelación, Nº 10331-00-CC/2006 del 5/12/2006; “Schneider, Fernando s/art. 189 bis CP - Apelación”, N° 70-00/CC/2006 del 12/06/2006 y “Sánchez, Rubén Gerardo s/art. 189 bis CP - Apelación”, N° 459-00-CC/2005 del 9/03/2006, Nº 45014-00-CC/10 “Muñoz, Raúl Hernán s/infr. art. 189 bis CP- Apelación”, rta. el 25/4/2011; entre otras) afirmando que dicho instituto resulta un derecho del imputado cuando se encuentren reunidos los requisitos legales para su procedencia. Tesis que ha sido ratificada por la Corte Suprema de la Nación en el fallo “Acosta” (CSJN, A.2186. XLI, rta. 23/04/08) y que debe servir de norte para analizar el instituto de la suspensión del juicio a prueba en los casos en particular y desde allí corresponde abocarse al análisis de la situación del imputado en las actuaciones, a fin de dilucidar cuál es la solución justa y legal que debe aplicarse.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por el Sr. Juez de grado en cuanto no hizo lugar a la suspensión del proceso a prueba solicitada por la Defensa en la presente causa que se sigue por infracción al artículo 1 de la Ley Nº 13.944.
En efecto, los argumentos expuestos por el titular de la acción para oponerse a la suspensión del juicio a prueba – la insatisfacción del fin preventivo especial que ostenta el instituto, la absoluta falta de reparación a la víctima menor de edad por el daño presuntamente causado y la violación de la Convención de los Derechos del Niño-, en mi opinión, no son valederos. El primero, porque tal razón –más allá de su ostensible falta de fundamentación- se observa justamente cumplimentada por los alcances del instituto de la suspensión de proceso a prueba (como lo señaló el Defensor Oficial en la audiencia respectiva) que tienden a incidir sobre el sujeto del proceso penal y sus circunstancias, permitiéndole internalizar los alcances de su conducta como así también la existencia de una posible víctima, persiguiendo un objetivo próximo, de acuerdo a los postulados respectivos de la Teoría de la Pena.
En segundo lugar, la “absoluta falta de reparación” del daño denunciado, que sostiene el acusador público, tampoco se erige como una pauta de oposición razonable. El desarrollo extenso, y por todos conocido, que ha tenido el instituto en danza por parte de la doctrina –el cual, en honor a la brevedad, no será reproducido aquí- construye la piedra basal de su discurso en torno al destinatario principal de sus efectos: el sometido a proceso. Entre los distintos aspectos que se ven comprendidos por la aplicación de la suspensión del proceso a prueba, también ha destinado el legislador un especial acápite que atiende la voz de la víctima en particular, más allá –vale recalcarlo- de la incidencia que posee, no sólo aquí sino en todo el proceso penal, el acusador público (representante de aquélla víctima como así también de los intereses del Estado). En lo referente al tratamiento de la opinión de esa víctima, circunscripta al otorgamiento o no de la “probation, el legislador ha destinado cierto grado de incidencia, distinto, por ejemplo, a aquél rol que le ha otorgado al envestirla bajo el ropaje de parte querellante, coexistente con la figura fiscal. En este orden de ideas, el legislador ha diseñado la redacción del artículo 76 bis del Código Penal, estimando que no representará un óbice para la concesión del instituto, la conformidad o no del damnificado del hecho con la reparación ofrecida por el imputado. Ello, para luego dejar establecido que, con independencia de la suspensión del juicio penal, la sede civil de reclamo le estará habilitada para mejor satisfacción de su pretensión resarcitoria. De entenderlo de manera coincidente con lo propuesto por el fiscal, carecería de validez la específica estipulación acerca del requisito del ofrecimiento de reparación por parte del imputado “… en la medida de lo posible…”. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por el Sr. Juez de grado en cuanto no hizo lugar a la suspensión del proceso a prueba solicitada por la Defensa, en la presente causa que se sigue por infracción al artículo 1 de la Ley Nº 13.944.
En efecto, el importe de setecientos cincuenta pesos ($750) ofrecido por el imputado en concepto de reparación del daño, como pauta de conducta de la suspensión del proceso a prueba solicitada, si bien podría considerarse escaso frente al denunciado incumplimiento, resulta proporcional de acuerdo a sus posibilidades actuales de pago.
Ello así, se observa que el imputado ha satisfecho un ofrecimiento de reparación en la medida se sus posibilidades, pues ello se condice con lo relatado en la audiencia celebrada, en donde se refrió que el mismo cuenta con una remuneración de tres mil quinientos pesos ($3.500), tiene otro hijo a cargo y se encuentra actualmente cumpliendo con el pago mensual de una cuota alimentaria en sede civil (circunstancia que no fue contrariada por la fiscalía ni por la madre del menor en la misma oportunidad). (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado).

Es importante señalar que la comparación respecto a qué ley resulta mas benigna debe hacerse en el caso concreto (conf. Creus, Carlos “Derecho Penal- Parte General -4º Edición”, Ed. Astrea, Bs. As., 1996, pág 98) y que el concepto de ley comprende no sólo el precepto, la sanción, la noción del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de disposiciones ordenadoras del régimen de extinción de la pretensión punitiva (CSJN Fallos: 287:76), y que las variaciones del derecho, en sentido amplio, también deben considerarse comprendidas dentro del sistema de retroactividad de la ley más favorable.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada en la anterior instancia que admitió la medida cautelar peticionada por la parte actora y dispuso que el Gobireno de la Ciudad arbitre los medios necesarios a fin de incluir a la amparista en alguno de los programas habitacionales vigentes, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en la presente acción de amparo.
En efecto, las directrices sentadas en el precedente dictado por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad recaído en autos "Alba Quintana, Pablo c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA) s/recurso de inconstitucionalidad concedido" imponen al juzgador la valoración puntual de la situación económica que acompaña el reclamo articulado, en orden a impedir una afectación indebida de los bienes, por definición limitados, destinados por el poder de ejecución para dar cobertura al derecho constitucional de vivienda.
Ello así, se observa en autos que la accionante es una mujer sola a cargo de un niño menor de edad con problemas de salud y un estado precario de ocupación laboral, consistente en tareas informales de limpieza en casas de familias. Situación que torna verosímil su inclusión en los grupos prioritarios definidos por el artículo 31 de la Constitución de la Ciudad y explicados por el Tribunal Superior en la jurisprudencia citada.
Asimismo, la materia en debate en modo alguno escapa a contenidos jurídicos, los cuales no se agotan en la norma reglamentaria, sino que, al contrario, encuentran en ésta su afirmación final, la que halla sustento lógico en un encadenamiento normativa destinado a la protección de los derecho fundamentales que desciende de premisas constitucionales que, más allá de su contenido social, constituyen sin dudas una expresión normativa que obliga al Estado a asistir a quienes evidencien con verosimilitud suficiente una necesidad de reposición de derechos conculcados.

En el caso, corresponde revocar la providencia dictada por el Sr. Juez de grado a través de la cual declaró perimida la instancia con fundamento en el tiempo transcurrido desde la última actuacion que tuvo por efecto impulsar el procedimiento de acuerdo a los términos del artículo 24 de la Ley Nº 2145.
En efecto, si bien es cierto existieron días inhábiles atento las medidas de fuerza llevadas a cabo por los empleados del Fuero, no lo es menos que, el artículo 261 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad es claro cuando menciona que el cómputo del plazo para la aplicación instituto en cuestión, corre durante los días inhábiles, salvo los que correspondan a ferias judiciales. Sin perjuicio de lo expuesto, es necesario hacer hincapié en que, las actividades gremiales que se suscitaron en el Fuero, no pueden ser endilgadas al recurrente, teniendo en cuenta su conducta diligente a lo largo de los presentes. En este sentido es dable destacar que, la aplicación del instituto cuestionado, debe ser analizado con carácter restrictivo, examinando las concretas particularidades del caso, considerando las consecuencias jurídicas que acarrea su empleo. Así las cosas, cierto es que la excepción dispuesta por el artículo 261 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad lo es respecto a la feria judicial, pero no lo es menor que el actor se vio impedido de cumplir con el impulso de la causa por razones intempestivas, ajenas al supuesto de la norma procesal. Por otra parte, también es de considerar que, la providencia que por oficio disponía la medida, fue previamente peticionada —impulsando el proceso— por la parte actora, lo que no demuestra un espíritu de deserción. Ante lo expuesto, y considerando las particularidades del caso, debería hacerse lugar al remedio intentado por el actor y, en consecuencia, revocar lo decidido en la instancia anterior. (Del voto en disidencia de la Dra. Daniele).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que no hizo lugar a la suspensión del juicio a prueba respecto del imputado debiendo la Sra. Jueza de grado dictar una nueva resolución, de acuerdo con las pautas establecidas y conteniendo el plazo de duración de la probation y las reglas de conducta que estime pertinentes.
En efecto, se le atribuye al imputado la comisión del delito de exhibiciones obscenas, previsto en el artículo 129, segundo párrafo, del Código Penal, cuya pena oscila entre seis meses a cuatro años de prisión, y que en el hipotético caso de que en un juicio oral se lograra probar la culpabilidad de su asistido, aunado a la falta de antecedentes, la pena privativa de libertad sería en suspenso resulta viable la concesión del instituto conforme los requisitos previstos en el artículo76 bis, cuarto párrafo, del Código Penal.
Ello así, no resulta debidamente fundada la oposición Fiscal debido a que no brinda mayores razones para convencer que la causa deba ser resuelta en juicio y que una pena de prisión –que en el caso podría ser en suspenso-, resulta más apta que las reglas de conducta ofrecidas a fin de lograr que el encausado comprenda la peligrosidad de la conducta reprochada y no la reitere en el futuro, o inclusive, para la obtención del fin preventivo-general, pues la suspensión del proceso a prueba también reviste tales objetivos.

Una correcta interpretación de las disposiciones de los articulos 104 y 105 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no permite afirmar que ella constituya una instrumentación procesal acabada de la garantía a ser juzgado en un plazo razonable y, por ello, que deba extinguirse la acción penal al vencimiento de los términos allí regulados.
Sobre la interpretación de la citada norma se ha sostenido en reiterados precedentes en el sentido de que resulta clara y precisa la regla por ella establecida en cuanto a que el plazo de duración de la investigación penal preparatoria comienza a correr a partir de la declaración del imputado en los términos del artículo 161 del Código Procesal Penal (cfr. causa nº 41158-00/CC2008, caratulada “Franco, Fernando Gastón s/ inf. art. 189 bis del C.P.”, rta. el 22-06-10, entre muchas otras).
Cabe considerar en tal sentido que ese plazo se dispara recién con la intimación del hecho al imputado y no con el inicio del proceso en sí, de modo que éste podría haber permanecido abierto durante muchos años sin que se adopte medida alguna, en tanto no se haya celebrado audiencia a tenor del artículo161 del Código Procesal Penal Local, de modo tal que la garantía podría verse frustrada aun cuando los plazos legales estuvieren perfectamente cumplidos. La misma situación podría presentarse cuando, en función de las posibles prórrogas y el tiempo de clausura provisional, el proceso pudiera permanecer abierto nuevamente por varios años sin que en ese lapso se realice diligencia alguna de impulso del proceso, o bien cuando, luego de requerido el juicio, no se lleve a cabo ningún acto que permita la continuación del procedimiento hasta el debate. Todas estas situaciones son ajenas a la regulación contenida en los artículos 104 y 105 Código Procesal Penal Local, y dejan sin sustento la posibilidad de que el legislador local haya pretendido ciertamente instrumentar un plazo de duración razonable del proceso penal en la ciudad.

El tiempo de duración del proceso no ha de ser entendido como pactado en un número fijo de días, semanas o meses, sino que, por el contrario, su evaluación comprenderá la ponderación de las circunstancias del caso concreto.
A estas consideraciones, cabe agregar que una eventual reglamentación de esta garantía no puede definirse de un modo capaz de importar una verdadera negación del derecho de las víctimas de un delito a la tutela judicial efectiva, riesgo cierto que decididamente se asumiría de estimarse que el solo vencimiento de los plazos previstos en el artículo 104 del Código Procesal Penal de la Ciudad de Buenos Aires, pudiera tener efectos extintivos de la acción.

El mero vencimiento de término legal del artículo 104 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no puede conllevar sin más el archivo de las actuaciones, pues la sola inobservancia de plazos que ciertamente apuntan al lapso temporal en que la investigación deberá desarrollarse no importa per se una violación a la garantía de ser juzgado en un plazo razonable, sino que ello debe evaluarse en atención a las particularidades de cada caso en concreto.

En el caso corresponde hacer lugar al recurso de la defensa, revocando así la resolución recurrida ordenando la inmediata libertad del imputado por haberse cumplido ampliamente el término previsto por el artículo 187 inciso 6 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, se impuso al imputado a la pena de prisión de efectivo cumplimiento por el término de cuatro (4) años; esto es, se lo condenó al mínimo de la pena prevista por la figura típica prevista por el artículo 189 bis, inciso 2º, párrafos 3 y 8 del Código Penal.
Dicha sentencia no se encuentra firme, ya que está pendiente de resolución un recurso incoado ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Sin perjuicio de ello, el imputado se encuentra detenido con prisión preventiva desde hace más de tres (3) años y tres (3) meses.
La Corte Suprema ha sostenido que el plazo razonable de duración de la prisión preventiva, establecido en el artículo 7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, debe ser determinado por la autoridad judicial teniendo en cuenta las, circunstancias del caso concreto y, en consecuencia, que la compatibilidad del artículo 1 de la ley 24.390 con el artículo 7.5 de la Convención Americana de Derechos Humanos está supeditada a la circunstancia de que los plazos fijados en aquella norma no resulten de aplicación automática, sino que deben ser valorados en relación con otras pautas, en aquel caso eran las establecidas en los arts. 380 y 319 del Código de Procedimientos en Materia Penal y Código Procesal Penal, respectivamente -“doctrina del plazo judicial”- (cfr. dictamen del Procurador Esteban Righi al expedirse in re S.C. A 93 L. XLV, “Acosta, Jorge Eduardo y otro s/ recurso de casación”, CSJN, rta. el 08/05/2012).
Las razones por las que la Corte Suprema ha sostenido que los plazos fijados en aquélla norma no resultan de aplicación automática por el mero transcurso del tiempo, resultan aplicables al análisis del supuesto previsto por el artículo 187 del Código Procesal Local.
Sin perjuicio de ello, y a diferencia de lo establecido por el artículo 1º de la ley 24.390, modificada por ley Nº 25.430, que dispone que el plazo de prisión preventiva no podrá ser superior a dos (2) años sin que se haya dictado sentencia, no obstante lo cual puede prorrogarse por un año (1) más por resolución fundada; el artículo 187, inciso 6º, del ordenamiento procesal penal fija el máximo del término de la detención cautelar en dos (2) años, resultando así esta última norma más beneficiosa para el imputado.

Si bien el acusador público pretende justificar la vigencia del encarcelamiento cautelar del imputado en razón de su carácter de reincidente, una interpretación distinta de la previsión contenida por el artículo 187 antes citado sería inconstitucional.
Ello así, en función de que mantener la vigencia de su encarcelamiento en estas condiciones implicaría que el imputado termine cumpliendo efectivamente la pena a la que fuera condenado sin que ella se encuentre firme.
Ahora bien, teniendo en cuenta los antecedentes condenatorios que registra el imputado, corresponde conceder la libertad bajo caución real (arts. 182 y 186, párrafo 4º, Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), la que deberá fijar el a quo a fin de no privar a la parte de la instancia revisora (artículo 178 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), conjuntamente con la obligación de presentarse de manera periódica ante los estrados del Juzgado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Magistrado de grado, en cuanto dispuso no hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba, respecto del imputado, en el marco de la investigación de los hechos tipificados en el artículo 129 inciso 1º del Código Penal.
En efecto, el imputado habría cometido entre el día 20/2/2011 y el 2/9/2011, siete hechos, todos ellos por exhibiciones obscenas llevadas a cabo al finalizar un viaje en taxi – que él conducía- durante la noche, resultando víctimas de los hechos todas mujeres jóvenes y una de ellas menor de edad.
A partir de lo expuesto, cabe destacar la cantidad de hechos imputados en un corto lapso de tiempo, el ámbito en que fueron llevados a cabo, es decir dentro de un taxi, lo que claramente limita la libertad de las víctimas pues se trata de un espacio cerrado y la modalidad de la conducta desplegada que tal como ha afirmado la Magistrada se caracteriza por la satisfacción sexual rígida que sale del promedio al avanzar de la mera exhibición a las acciones externas y alterando gravemente la intimidad de las damnificadas.
Por tanto, cabe afirmar que en el caso no corresponde hacer lugar a suspensión del proceso a prueba requerida por el imputado, negativa que se encuentra debidamente fundada en las circunstancias del caso concreto que resultan razonables para sustentarla y convencen de la inconveniencia de la probation y la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, donde se de, debida participación a las víctimas y se evalúe la posibilidad de un tratamiento y una pena que prevenga la reiteración de nuevos hechos por parte del imputado.
A partir de ello, la cantidad de hechos y variedad de procesos y delitos que concurren entre sí, atribuidos al imputado permiten presumir que la eventual pena única a imponerse no será de ejecución condicional, de modo tal que tampoco ello torna procedente la "probation" en la presente.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia del Juez de grado, en cuanto condena al imputado, por ser autor penalmente responsable del delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, a una multa pecuniaria a efectivizarse en un solo pago.
En efecto, teniendo como norte el principio de proporcionalidad en sus dos aspectos, a saber “por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho (a su nocividad social)” (Santiago Mir Puig, “Derecho penal”, ed. Tecfoto, Barcelona, 1996, pág 100), cabe afirmar que la pena de multa impuesta resulta adecuada al principio de proporcionalidad.
Ahora bien, habiendo determinado el tipo de pena, a los fines de su graduación se deben utilizar las pautas generales para la medición de la pena, previstas por los artículos 40 y 41 del Código Penal, teniendo en cuenta la gravedad del delito y la capacidad económica del condenado, de conformidad con el artículo 21 del Código Penal, a efectos de individualizar la pena.
Siendo así, se deben tomar en cuenta, como circunstancias agravantes, que el incumplimiento de las obligaciones alimentarias del imputado respecto de su hijo fueron por un período de cinco años, tiempo en el que el condenado reconoció que una sola vez abonó mil pesos y otra vez doscientos o trescientos pesos. Asimismo su calidad de abogado, circunstancia que implica un deber mayor de actuar conforme a derecho y una mayor conciencia acerca de la ilicitud de la conducta, como así también su edad -52 años- que indica un mayor grado de madurez.
Por otra parte, como atenuante se debe valorar que el nombrado no registra antecedentes penales.
Efectivamente, el análisis global de todas estas circunstancias, confirman la pena de multa, apartandose del mínimo legal. Dicho monto resulta acorde a los parámetros de razonabilidad que rigen el principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta además las exigencias de la prevención general y especial, pautas que deben presidir la elección del monto de pena a imponer, de manera de no sobrepasar la reprochabilidad por el hecho cometido.

En el caso corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Fiscal y revocar la resolución de grado que concede la suspensíon del proceso a prueba al imputado.
La oposición fiscal a la concesión de la suspensión del juicio a prueba del imputado resulta fundada, en las especiales circunstancias fácticas que surgen del caso concreto y que la justifican plenamente, de acuerdo con una apreciación lógica y razonable, lo que estimo como una objeción válida.
En efecto, en autos conforme surge del requerimiento de juicio y de los elementos de prueba colectados hasta el presente, surge evidente que se trata de una cuestión que en principio debe ser analizada en un contexto de violencia doméstica.
Atento a que nos encontramos ante una situación de amenazas que encuadraría en un contexto de violencia doméstica y que los fenómenos de violencia doméstica o de género, graves tanto por su naturaleza como por la repercusión social que producen, presentan, entre otras circunstancias, un profundo abismo entre las partes, existe desigualdad entre ellas, ante la carencia de autonomía, paridad y objetividad de las mismas.
Esta desigualdad sólo puede ser corregida mediante la tutela judicial. Es por ello que debe valorarse, en cada caso, sin perder de vista, la desigualdad que resulta esencial a este tipo de cuestiones, si existe o no igualdad de partes.
Por ello, en este caso la concesión del instituto conculca lo dispuesto en la Convención de Belém Do Pará incorporada por el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.

El término establecido por los artículos 104 y 105 del Código Procesal Penal de la Ciudad es perentorio y el momento a partir del cual comienza a correr el plazo de duración de la investigación penal allí previsto no se limita a la celebración de la audiencia de intimación del hecho contemplada por el artículo 161 del mismo código, sino que puede comenzar a correr desde otro hito de alcances semejantes que tenga como consecuencia notificar a la persona de su condición de imputada en la causa (v.gr.: detención en flagrancia; labrado de actas de radicación de causa y lectura de derechos; citación a audiencia de mediación; etc.).
Sentado ello, la cuestión a resolver es el significado que debe darse en el caso a la locución "intimación del hecho" inserta en el citado artículo 104, pues es desde ese momento que corre el plazo fijado en la norma procesal para realizar la investigación preparatoria.

Mediante los artículos 104 y 105 del Código Procesal Penal de la Ciudad el/la legislador/a limitó temporalmente la fase de la investigación preparatoria para evitar de este modo dilaciones indebidas y así agilizar un proceso que por su naturaleza debe ser acotado y reaccionario de la morosidad judicial.
De esta forma se intenta garantizar un plazo razonable de duración del proceso (específicamente de la investigación preliminar al juicio), pilar del derecho a ser juzgado/a del modo más rápido posible, reconocido en el bloque constitucional.
En esta misma línea interpretativa, el concepto de “intimación de los hechos” que incorpora el citado artículo 104 , al regular la garantía del plazo razonable, debe interpretarse de modo amplio, y por tal debe entenderse el primer acto de procedimiento dirigido en contra de determinada persona como probable responsable de cierto delito.

Cuando los jueces revisan el accionar de la Administración en el marco de las causas en las cuales han sido llamados a conocer no invaden zona de reserva alguna, sino que se limitan a cumplir con su función, cual es la de examinar los actos o normas cuestionados a fin de constatar si se adecuan o no al derecho vigente.
Es de la esencia del Poder Judicial resolver los conflictos traídos a su conocimiento, declarando el derecho aplicable a cada caso. Y como en un orden jurídico democrático ninguna actividad del Estado puede quedar por fuera del Derecho, resulta palmario que todos los actos de aquél son susceptibles de ser confrontados con el derecho vigente -en cuya cúspide se encuentra la Constitución Nacional- para evaluar su grado de concordancia con él. En otras palabras, el Poder Judicial no puede arrogarse funciones reservadas por la Constitución a los otros poderes del Estado, pero lo que sí puede y debe hacer es ejercer la función judicial, dentro de la que se encuentra comprendida la potestad de juzgar, entre otras cuestiones, la constitucionalidad de las decisiones estatales.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de solicitar una solución que permita acceder a una vivienda adecuada, y en condiciones dignas de habitabilidad, preservándose la integridad familiar.
En cuanto al agravio referido a la invasión de la zona de reserva de la Administración, basta señalar que en autos no se ha dispuesto la adopción de medidas o la utilización de los recursos cuya selección y afectación corresponde primordialmente al Poder Legislativo y, en forma reglamentaria, al Ejecutivo. Simplemente, la intervención judicial, requerida por parte legitimada en el marco de una controversia concreta, se ha limitado a verificar que el orden de prioridades previsto en el artículo 31 y concordantes de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se cumpla y, en su defecto, ordenar el reestablecimiento de la prelación vulnerada.
Bajo esa perspectiva, cobra sentido recordar que “es incuestionable la facultad de los tribunales de revisar los actos de los otros poderes —nacionales o locales— limitada a los casos en que se requiere ineludiblemente su ejercicio para la decisión de los juicios regularmente seguidos ante ellos” (Fallos 320:2851). Tal es también el criterio aplicado por el Tribunal Superior de Justicia frente a objeciones análogas (cf. “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: `Mazzaglia, Cayetano y otros c/ GCBA s/ cobro de pesos'”, expte. nº 4804/06, sentencia del 13 de diciembre de 2006 y sus citas).

En una causa donde se alegue la omisión del Estado en el reconocimiento de los derechos fundamentales en sus estándares básicos, la misión de los jueces no es evaluar si la decisión que se adopte beneficia a una persona en perjuicio de otras (sea que éstas hayan ejercido o no su derecho de ocurrir ante la justicia) o, en particular, analizar si el decisorio judicial favorece más a los actores que a otros grupos más excluidos en el entramado social. Su labor consiste simplemente en verificar si se ha cumplido o no con los mandatos mínimos constitucionales en la materia objeto de debate -en el caso, derecho a la vivienda digna.
Es posible, entonces, que la decisión judicial no sea estrictamente igualitaria en razón de las características del proceso judicial y los alcances de las sentencias –a diferencia de las decisiones legislativas o ejecutivas-, pero ello es irrelevante porque en cualquier caso debe satisfacerse el umbral propio de los derechos fundamentales que constituyen el núcleo de la dignidad de las personas. En tanto el Estado está obligado a satisfacer ese piso, el reconocimiento a unos y no a otros (en razón de que las decisiones judiciales tienen en principio efectos relativos y no absolutos) no crea desigualdad por sí sino que la raíz del trato desigualitario es la omisión del Estado de proveer y satisfacer ese estándar mínimo de modo que la supuesta desigualdad judicial (esto es, reconocer más derechos a grupos menos vulnerables respecto de otros) viene a reparar en parte una desigualdad preexistente.

Los Poderes Públicos electivos tienen a su cargo la obligación de adoptar medidas positivas a favor de los grupos vulnerables tendientes a que éstos gocen de los derechos fundamentales que no pueden satisfacer por sus propios medios, y en particular, el derecho a la vivienda digna.
Por su parte, el Poder Judicial asume una función tuitiva frente a las violaciones u omisiones de los otros poderes que impidan o dificulten el ejercicio de tales derechos. Conforme lo expuesto, vale insistir, no es función del Poder Judicial establecer un orden de prioridades entre personas que se encuentren en situación de exclusión social. Su función se limita a constatar, en cada caso individual, que -frente a un derecho constitucional- el Estado garantice el goce de ese piso mínimo que no puede desconocerse so riesgo de incurrir en una violación a la Ley Fundamental. A mi juicio, no es plausible sostener el carácter operativo de los derechos sociales y, a la vez, negar la tutela judicial a quien demuestra la transgresión de ese umbral mínimo porque existen personas que hipotéticamente se encuentran en una posición aun más precaria.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de solicitar una solución que permita acceder a una vivienda adecuada, y en condiciones dignas de habitabilidad, preservándose la integridad familiar.
En efecto, el umbral mínimo de un derecho fundamental -que como en el presente caso se halla controvertido- debe ser evaluado según las circunstancias del caso y no sólo en términos abstractos.
Empero, dichas circunstancias no abarcan exclusivamente la situación personal actual de la parte actora descripta en la demanda (a saber, mujer sola con dos hijos menores a cargo, enferma, sin trabajo formal o informal permanente, exenta de cobertura de la seguridad social, con ingresos insuficientes y deudas) sino también su situación personal histórica, esto es, su pertenencia a grupos tradicionalmente excluidos (extranjera y portadora de HIV).
Es la historia personal y social de la accionante, pasada y presente (no sólo la coyuntural actual), la que obliga a otorgar al concepto jurídico indeterminado “umbral mínimo” una extensión más amplia -definida en términos reales y efectivos- que contemple y equilibre esa situación de desventaja estructural.
No se desconoce que las prestaciones destinadas a satisfacer los derechos sociales requieren indefectiblemente de las partidas presupuestarias necesarias. Sin embargo, no es tarea del Poder Judicial prever adecuadamente tales recursos económicos, ni garantizar su suficiencia. Sólo le corresponde resolver la controversia concreta y reconocer o no el derecho que asiste a las partes. El resto compete a los poderes políticos a través del diseño cabal, meditado y progresivo de políticas públicas que, además, deben ser apropiadas, inclusivas y universales.

Los poderes políticos son los habilitados para planificar y definir las políticas públicas, y el juez sólo intervendrá en tal actividad cuando se vea forzado a hacerlo por incumplimiento de las funciones propias y esenciales ante una lesión cierta de derechos.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la excepción de atipicidad y sobreseyó a los imputados.
En efecto, el hecho de haber dejado a un bebé de apenas ocho meses de edad en una estación de tren configuró en principio una situación que encuadra en el artículo 106 del Código Penal. Corresponde señalar, que ambas partes coinciden en que el hecho existió, que el hijo de los imputados fue dejado por espacio de al menos quince minutos a su suerte, lo que muestra que la víctima corrió un grave peligro concreto para su salud e incluso su vida.
Ello así, “hay abandono cuando la persona ha sido dejada sola, fuera de la vigilancia que le es necesaria y de la posibilidad de ser socorrida. Por ello se ha dicho que se trata de un delito que viola el derecho a ser custodiado y vigilado (CCC- Fallos, I-1)” (Baigún-Zaffaroni, Código Penal y Normas complementarias –Análisis doctrinal y jurisprudencial, ed. Hammurabi, 2da edic, 2010, p.188).
Por otra parte, y tal como lo señala el Ministerio Público Fiscal, todo lo relativo a la autoría del hecho así como al dolo requerido por el tipo, deberán dilucidarse en la audiencia de juicio para cuya celebración el requerimiento presenta motivos suficientes en el caso concreto. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez)

En una causa donde se alegue la omisión del Estado en el reconocimiento de los derechos fundamentales en sus estándares básicos, la misión de los jueces no es evaluar si la decisión que se adopte beneficia a una persona en perjuicio de otras (sea que éstas hayan ejercido o no su derecho de ocurrir ante la justicia) o, en particular, analizar si el decisorio judicial favorece más al actor que a otros grupos más excluidos en el entramado social. Su labor consiste simplemente en verificar si se ha cumplido o no con los mandatos mínimos constitucionales en la materia objeto de debate, en el caso, derecho a la vivienda digna.
Es posible, entonces, que la decisión judicial no sea estrictamente igualitaria en razón de las características del proceso judicial y los alcances de las sentencias –a diferencia de las decisiones legislativas o ejecutivas-, pero ello es irrelevante porque en cualquier caso debe satisfacerse el umbral propio de los derechos fundamentales que constituyen el núcleo de la dignidad de las personas. En tanto el Estado está obligado a satisfacer ese piso, el reconocimiento a unos y no a otros (en razón de que las decisiones judiciales tienen en principio efectos relativos y no absolutos) no crea desigualdad por sí sino que la raíz del trato desigualitario es la omisión del Estado de proveer y satisfacer ese estándar mínimo de modo que la supuesta desigualdad judicial (esto es, reconocer más derechos a grupos menos vulnerables respecto de otros) viene a reparar en parte una desigualdad preexistente.

Los Poderes Públicos electivos tienen a su cargo la obligación de adoptar medidas positivas a favor de los grupos vulnerables tendientes a que éstos gocen de los derechos fundamentales que no pueden satisfacer por sus propios medios y en particular, el derecho a la vivienda digna.
Por su parte, el Poder Judicial asume una función tuitiva frente a las violaciones u omisiones de los otros poderes que impidan o dificulten el ejercicio de tales derechos.
Conforme lo expuesto, vale insistir, no es función del Poder Judicial establecer un orden de prioridades entre personas que se encuentren en situación de exclusión social. Su función se limita a constatar, en cada caso individual, que -frente a un derecho constitucional- el Estado garantice el goce de ese piso mínimo que no puede desconocerse so riesgo de incurrir en una violación a la Ley Fundamental. A mi juicio, no es plausible sostener el carácter operativo de los derechos sociales y, a la vez, negar la tutela judicial a quien demuestra la transgresión de ese umbral mínimo porque existen personas que hipotéticamente se encuentran en una posición aun más precaria.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y ordenó al demandado que les garantice el acceso a una vivienda adecuada, mantenga a los amparistas en el programa creado por el Decreto Nº 690/2006, otorgando una suma que cubra las necesidades habitacionales de acuerdo al actual estado de mercado, y los oriente en la búsqueda de una solución definitiva a su situación de emergencia habitacional.
En efecto, el umbral mínimo de un derecho fundamental ––que como en el presente caso se halla controvertido–– debe ser evaluado según las circunstancias del caso y no sólo en términos abstractos.
Empero, dichas circunstancias no abarcan exclusivamente la situación personal actual de la parte actora descripta en la demanda (a saber, una pareja con una hija menor de edad, con una situación laboral precaria, con ingresos insuficientes) sino también su situación personal histórica, esto es, su pertenencia a grupos tradicionalmente excluidos (personas en situación de pobreza y sin estudios –sólo primarios-).
Es la historia personal y social de la accionante, pasada y presente (no sólo la coyuntural actual), la que obliga a otorgar al concepto jurídico indeterminado "umbral mínimo" una extensión más amplia -definida en términos reales y efectivos- que contemple y equilibre esa situación de desventaja estructural.
No se desconoce que las prestaciones destinadas a satisfacer los derechos sociales requieren indefectiblemente de las partidas presupuestarias necesarias. Sin embargo, no es tarea del Poder Judicial prever adecuadamente tales recursos económicos, ni garantizar su suficiencia. Sólo le corresponde resolver la controversia concreta y reconocer o no el derecho que asiste a las partes. El resto compete a los poderes políticos a través del diseño cabal, meditado y progresivo de políticas públicas que, además, deben ser apropiadas, inclusivas y universales.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y ordenó al demandado que les garantice el acceso a una vivienda adecuada, mantenga a los amparistas en el programa creado por el Decreto Nº 690/2006, otorgando una suma que cubra las necesidades habitacionales de acuerdo al actual estado de mercado, y los oriente en la búsqueda de una solución definitiva a su situación de emergencia habitacional.
En cuanto al agravio referido a la invasión de la zona de reserva de la Administración, basta señalar que en autos no se ha dispuesto la adopción de medidas o la utilización de los recursos cuya selección y afectación corresponde primordialmente al Poder Legislativo y, en forma reglamentaria, al Ejecutivo. Simplemente, la intervención judicial, requerida por parte legitimada en el marco de una controversia concreta, se ha limitado a verificar que el orden de prioridades previsto en el artículo 31 y concordantes de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, se cumpla y, en su defecto, ordenar el reestablecimiento de la prelación vulnerada.
Bajo esa perspectiva, cobra sentido recordar que "es incuestionable la facultad de los tribunales de revisar los actos de los otros poderse —nacionales o locales— limitada a los casos en que se requiere ineludiblemente su ejercicio para la decisión de los juicios regularmente seguidos ante ellos" (Fallos 320:2851). Tal es también el criterio aplicado por el Tribunal Superior de Justicia frente a objeciones análogas (cf. "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: `Mazzaglia, Cayetano y otros c/ GCBA s/ cobro de pesos'", expte. nº 4804/06, sentencia del 13 de diciembre de 2006 y sus citas).

En el caso corresponde confirmar la resolución de grado que resuelve no dar intervención en la causa a la Sra. Asesora Tutelar.
En efecto, conforme las funciones descriptas en el artículo 49 de la Ley Orgánica del Ministerio Público N°1.903, de las constancias del legajo no surgen circunstancias que evidencien o justifiquen la intervención que pretende asumir la Asesora Tutelar respecto del imputado, para asegurar la defensa de sus derechos, los que se encuentran plenamente garantizados con la actuación de la defensa oficial.
En el caso concreto, la juez señalo un leve retraso madurativo, que no le ha impedido avanzar con sus estudios secundarios, ha trabajado como hielero durante varios años, y luego como taxista.
Sobre el punto, el Máximo Tribunal de la Ciudad ha ratificado esta postura en el Expte. nº 6895/09 “Ministerio Público – Asesoría General Tutelar de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires – s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en : “N.N. el 12 de julio del 2010.

El derecho a ser juzgado en un plazo razonable, no puede ser evaluado en abstracto, sino en el caso concreto.

En lo tocante a la presunción del artículo 170, inciso 2º del Código Procesal Penal, respecto de la procedencia de la condena condicional, la norma dispone que a los fines de considerar fundada la sospecha de fuga, “se tendrán en cuenta especialmente” las circunstancias que luego enuncia. Por lo tanto, no se trata de una regla automática que determine si corresponde o no aplicar la medida restrictiva. Es decir, ni la perspectiva de que no procederá la condenación condicional implica que debe aplicarse la prisión preventiva, ni su procedencia impone denegar la cautelar o disponer la excarcelación. Por el contrario, es un indicio más que debe valorarse en el caso concreto.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto rechazó "in limine" la presente acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se asegurase el funcionamiento normal del Consejo Consultivo de la Comuna.
En efecto, la admisibilidad de la demanda se encuentra liminarmente subordinada a la concurrencia de varios requisitos, entre los cuales se destaca la necesidad de la existencia de un "caso" o "causa" o "controversia", en tanto la pretensión debe estar referida a situaciones concretas y concluyentes sobre las que le quepa intervenir al Poder Judicial. De esta forma, la existencia de “caso” requiere de una colisión efectiva de derechos entre partes adversas, y descarta la posibilidad de que los jueces realicen reconocimientos que, a partir de la generalidad e indeterminación de la pretensión procesal, avancen sobre atribuciones exclusivas de los otros poderes del Estado, ello con menoscabo, naturalmente, del principio de la división de poderes.
En este sentido, cabe concluir que en el "sub lite", a tenor del modo en que los actores plantearon su demanda, no existe un “caso contencioso” en los términos que se exige en el artículo 106 de la Constitución de la Ciudad. En efecto, en su presentación inaugural los actores postularon como pretensión la normalización y regularización del Consejo Consultivo Comunal.
Ello es así, pues lo que requieren los actores, para la eventual satisfacción de su pretensión, sería una decisión judicial que importaría, expresado inclusive por los propios actores, la intervención en el funcionamiento de la Comuna para reestablecer su orden, decisión que, por la naturaleza de los planteos que efectúan los amparistas, importaría avanzar sobre la atribución de otro poder del Estado, como es la Legislatura. Es decir, el Poder Legislativo sería quien, frente a la gravedad de los hechos denunciados, tendría la atribución constitucional para decidir la intervención, y con ello las medidas que se deberían arbitrar para la normalización de su funcionamiento (artículo 82, inciso 3°, de la CCABA y 44 de la ley N°1.777).
En otros términos, más allá que en su recurso el co-actor introduce consideraciones genéricas con las que pretendería sostener que no solicita la intervención de la Comuna, lo cierto es que los hechos denunciados así como también las medidas que peticiona que se arbitren, exigirían, por lo pronto, avanzar sobre decisiones que por sus alcances podrían involucrar la competencia del Poder Legislativo.

En el caso no corresponde hacer lugar a suspensión del proceso a prueba requerida por el imputado, negativa que se encuentra debidamente fundada en las circunstancias del caso concreto que resultan razonables para sustentarla y nos convencen de la inconveniencia
de la "probation" y la necesidad de que el caso se resuelva en juicio, donde se dé debida participación a la víctima y se evalúe la posibilidad de un tratamiento y una pena que prevenga la reiteración de nuevos hechos por parte del imputado.
La interpretación que se propicia no afecta el principio de inocencia, sino que se trata de la valoración de la situación procesal global y de conjunto del imputado, tal como lo exige el artículo 76 bis del Código Penal.
En efecto, de las constancias de autos, más precisamente del informe del Cuerpo Interdisciplinario Contra la Violencia Familiar se desprende que el sometimiento de la víctima a eventos de violencia psicofísica es de larga data. Refiere la denunciante que conoció al imputado hace 15 años. Fruto de su relación nacieron seis hijos. Que los
problemas comenzaron con el nacimiento del primero y que el nivel de agresión es muy alto. Asimismo, el informe da cuenta de que el imputado ejerce violencia sobre sus hijos, especialmente contra uno de ellos.
Por otra parte, los hechos violentos no se agotan en la víctima sino que trascienden a los hijos de ambos, quienes han presenciado los secesos y también, recibido agresiones. En este sentido la Sra. Asesora Tutelar afirmó que los niños son víctimas de maltrato infantil. Que de los informes surge que se desarrollan en una dinámica familiar altamente disfuncional y que serían víctimas de malos tratos y desprecio y que, asimismo, estarían sufriendo alteraciones en el rendimiento pedagógico.
A partir de lo expuesto, cabe destacar que si bien lo que se ventila en la presente es el juzgamiento de un solo hecho aislado, ello no impide que se realice un análisis global de la situación a fin de evaluar la conveniencia de la aplicación del instituto. En efecto, es claro que los hechos son repetidos, que el nivel de agresión es muy alto y que la libertad
de las víctimas se encuentra coartada. Nótese, al respecto, que a pesar de haber manifestado temor, la denunciante aseguró que no confiaba en que el imputado se sometiera a las reglas de conducta y se opuso a la concesión del beneficio.

En el caso, corresponde rechazar la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se suspenda la resolución administrativa dictada y se reintegre a sus puestos de trabajo a los docentes y auxiliar de portería alcanzados por dicha medida.
En ese contexto, hay que dilucidar si existe un agravio concreto susceptible de habilitar la intervención del Poder Judicial o bien, si estamos frente a un perjuicio conjetural, lo cual impediría la actuación de este poder del Estado.
La demandante, a partir de un hecho concreto vinculado con un grupo determinado y reducido de personas, infiere –de modo asertivo– la existencia de repercusiones futuras sobre el conjunto de la comunidad educativa. Es decir, asimila la conducta desplegada por la Administración ante un evento cierto a prácticas que se llevan a cabo con un ánimo determinado (persecutorio en el caso), al tiempo que le confiere consecuencias hacia adelante en cuanto a que producirían lesión en la forma de pensar, de sentir y de comportarse de dicha comunidad, lo cual, a su vez, concluye, permanecerían en el inconsciente de ese colectivo y serían difíciles de revertir.
Pues bien, si lo que se pretende es determinar la posible existencia de una afectación del colectivo identificado por la actora, dichas afirmaciones no podrían ser asumidas de otro modo que no fuera conjetural.
El punto es que, hasta ahí, dicha práctica no deja de ser una observación personal carente de los requisitos necesarios como para consolidar, a partir de la conducta imputada, la existencia de una controversia en la cual pueda conocer la Justicia como órgano de gobierno habilitado al efecto.
Las repercusiones son eventuales y, en consecuencia, no se presenta un supuesto que sea permeable a lo que importa la tutela preventiva colectiva (inhibitoria en el caso) que merezca atención judicial.
En tales condiciones, pareciera que la demanda interpuesta, como lo expone la propia parte actora en su relato, se trataría de la denuncia de un acto de gobierno respecto del que, por todo lo hasta aquí dicho, no puede hacerse eco el Poder Judicial, por carecer de las atribuciones como para hacerlo. De lo contrario, estaría instruyendo de oficio un proceso o tendiendo a satisfacer aspectos que no superarían el campo de lo que podría importar una función consultiva, quedando a las claras que es actividad no es propia de un tribunal de estas características, que sólo puede actuar ante casos concretos.
En síntesis, si esta Sala diera respuesta a la pretensión de la actora, lo estaría haciendo en el marco de lo que implica una acción popular, esto es, expidiéndose sobre la mera legalidad del acto cuestionado, siendo impropio de la función constitucional atribuida, del sistema republicano de gobierno y del control difuso de constitucionalidad, único supuesto ante el que puede intervenir.

Es preciso definir si la alusión a un “caso” sólo es aplicable a controversia, es decir, a supuestos en que existen partes adversas que buscan una sentencia judicial que defina la suerte de los intereses en conflicto; o si incluye los procesos voluntarios.
Cabe adelantar que el término “caso” abarca ambos tipos de procesos (es decir, no sólo los contenciosos sino también los voluntarios). No es posible arribar a otra solución si se considera que la finalidad que persigue el instituto del control de constitucionalidad es impedir que se apliquen normas que resultan contrarias a los derechos reconocidos por la Carta Fundamental y el respeto de sus mandatos.
Reafirma esta postura (amén de destacar que la Corte se expidió en el marco de una quiebra que puede constituir un proceso voluntario y se admitida también en procesos sucesorios), el hecho de que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación admitiera el control de constitucionalidad de oficio, es decir, aquél que se ejerce más allá de la voluntad expresa de las partes contendientes (y, en consecuencia, al margen de la bilateralidad propia de los procesos contenciosos) y que responde a la obligación que pesa sobre los magistrados frente a la constatación de una evidente contradicción entre la norma inferior que cabría aplicar a la situación concreta y los mandatos constitucionales (“Banco Comercial de Finanzas (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra” (fallos 327:3117)).
Ello así, dado que no es posible hacer primar las formas procesales frente al agravio constitucional, máxime cuando el proceso voluntario es justamente un proceso judicial iniciado a fin de que un juez declare la existencia de una determinada situación de hecho que no puede ser reconocida como tal sin previamente desaplicar una norma que evidentemente atenta contra el ordenamiento supremo del Estado democrático de derecho.

La consagración constitucional de los derechos de incidencia colectiva ha modificado la fisonomía clásica de las categorías sobre las que está estructurado el sistema judicial difuso. En tal esquema, cuando se requiera protección para un derecho de incidencia colectiva, no es dudoso que la noción de legitimación deberá contemplar nuevos sujetos habilitados para requerir tutela judicial (arts. 43 CN y 14 CCBA).
A su vez, las pretensiones relativas a derechos colectivos quedan clasificadas en dos grupos. Por un lado, se distinguen las pretensiones relativas a derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, es decir aquellos que son indivisibles o colectivos en sentido propio, resultando imperativo que el daño provenga de una causa común y que la pretensión esté focalizada en el aspecto colectivo del daño. Por otro, aparecen las pretensiones relativas a derechos de incidencia colectiva referentes a derechos individuales homogéneos, allí el derecho es divisible, el daño debe provenir de una causa común, la pretensión debe enfocarse en el aspecto colectivo y, además, es necesario demostrar que el acceso a la justicia se vería frustrado si se litigara el asunto de manera individual. Para ambos supuestos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha aclarado que la comprobación de la existencia de un "caso" es imprescindible (Fallos 332:111). En efecto, desde el pronunciamiento recaído "in re" “Halabi”, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, delimitó con precisión las tres categorías de derechos sujetas a tutela judicial, dos de ellas según se dijo, vinculadas a supuestos de incidencia colectiva.

Las reglas que definen la existencia de legitimación procesal varían según que la pretensión articulada en el pleito involucre (i) derechos individuales, (ii) derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, o (iii) derechos de incidencia colectiva referidos a intereses individuales homogéneos. No obstante lo precedentemente expuesto, se reitera, en todos los supuestos la noción de caso es necesaria aunque tiene, en cada uno de ellos, su configuración particular. En efecto, para el supuesto de derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos la regla exige al promotor que los derechos individuales afectados sean divisibles, lesionados por un hecho único o complejo que afecta a una pluralidad relevante de sujetos, y que la pretensión quede concentrada en los elementos homogéneos del grupo afectado y no en el daño diferenciado que cada sujeto sufre en su esfera particular. Para que opere la legitimación expandida será necesario, además, demostrar que se trata de un grupo para el que la defensa aislada de sus derechos no sería eficaz, mientras que si lo sería el planteo colectivo (cf. TSJ, en “Barila Santiago c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido” y su acumulado Expte. nº 6542/09 “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: `Barila Santiago c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)'”, expte. nº 6603/09, sentencia del 4 de noviembre de 2009).
Todo ello implica que la situación jurídica cuya protección reclaman, tanto los legitimados clásicos como las nuevas categorías, debe tener origen normativo, esto es aparecer consagrada por preceptos constitucionales o en leyes compatibles con aquellos. Además, el menoscabo invocado debe ser actual o inminente pero cierto.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto rechazó "in limine" la acción de amparo colectivo interpuesta por la parte actora (Asociación Sindical), con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad e inconvencionalidad de los llamados a las licitaciones públicas para prestar el servicio de mantenimiento y limpieza en forma conjunta en hospitales públicos y centros de atención primaria de la Ciudad, por cuanto entiende que se conculcan de forma manifiestamente ilegal y arbitraria el derecho a la libertad de empresa, los principios de igualdad, legalidad y razonabilidad.
En efecto, debe resaltarse que la Asociación actora en su presentación soslaya la pacífica jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que sostiene que la existencia de un “caso" o “controversia” presupone que la "parte" se beneficie o perjudique con la resolución adoptada al cabo del proceso, debiendo demostrarse que se persigue en forma concreta la determinación del derecho debatido y que se tiene un interés jurídico suficiente en la resolución de la controversia (Fallos: 306:1125; 308:2147 y 310:606, entre otros). En ese orden de ideas, y en lo que a las particularidades de los presentes obrados importa, el Tribunal ha indicado que “la ampliación de la legitimación derivada de la reforma constitucional del año 1994 no ha modificado la exigencia de tal requisito ya que los nuevos sujetos legitimados también deben acreditar que su reclamo tiene ´suficiente concreción e inmediatez´ y no se trata de un mero pedido en el que se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de normas o actos de otros poderes” (Fallos: 333:1212).
En este contexto, y toda vez que ha sido la propia parte quien ha indicado que la pretensión articulada en los presentes obrados se limita un mero control de legalidad de las contrataciones que pueda llevar adelante la Administración, su recurso debe ser rechazado.

Se ha definido a la legitimación para obrar, o "legitimatio ad causam", como la cualidad que tiene una persona para reclamar ante otra por una pretensión en el proceso judicial (Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado, concordado y comentado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, t. III, pág. 347). Así pues, la existencia de legitimación es presupuesto de la configuración del caso judicial que es el cauce a través del cual el juez debe intervenir. En el ámbito local existe “causa contencioso-administrativa” cuando el actor es titular de un interés jurídico tutelado por el ordenamiento normativo --artículo 6°, CCAyT-- y, a su vez, dicho interés se ve afectado --daño cierto, actual o futuro-- por una acción u omisión imputable a una autoridad administrativa --tal como éstas son definidas en los artículos 1° y 2°, CCAyT-- de manera que, a través de la acción intentada, se pretenda prevenir, cesar o reparar los efectos lesivos que se invocan.

Dentro de los intereses jurídicos tutelados --daño cierto, actual o futuro- que menciona el artículo 6° del Código Contencioso Administrativo y Tributario --y que habilitan a su titular a ocurrir por ante los tribunales judiciales de este fuero en caso de su eventual afectación-- se encuentran, por un lado, los derechos subjetivos y, por el otro, los derechos colectivos.
Esta distinción tiene relevancia ya que para determinar si en un caso estamos en presencia de una “controversia” susceptible de revisión judicial, es necesario establecer cuál es el tipo de interés tutelado, quién es el titular de ese interés, y cuál es la relación entre el daño y el interés.
En particular, sólo existe “caso judicial de incidencia colectiva” si reconocemos los siguientes extremos, el objeto colectivo, el sujeto titular y, por último, el nexo entre ambos (cfr. Balbín, Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo, T. III, 1º edición, Buenos Aires, La Ley, 2010, pp. 367 y 437).

El objeto colectivo en una acción de amparo es: a) cualquier bien indivisible cuya titularidad o interés no es propio y exclusivo de uno sino que es compartido por un sinnúmero de personas de modo superpuesto y sin perjuicio de los intereses individuales concurrentes; b) los bienes divisibles y cuya titularidad es propia, individual o particular pero susceptible de incidir en el terreno de los intereses colectivos o generales (derechos de incidencia colectiva en general) (conf. Fallos 322:111).

El objeto colectivo en una acción de amparo es: a) cualquier bien indivisible cuya titularidad o interés no es propio y exclusivo de uno sino que es compartido por un sinnúmero de personas de modo superpuesto y sin perjuicio de los intereses individuales concurrentes; b) los bienes divisibles y cuya titularidad es propia, individual o particular pero susceptible de incidir en el terreno de los intereses colectivos o generales (derechos de incidencia colectiva en general) (conf. Fallos 322:111).
En otras palabras, en cuanto al objeto alcanzado por los procesos colectivos, éste no debe limitarse a los casos señalados en términos puntuales y expresos por el legislador ––tanto en el texto de la Constitución nacional y local, como por ejemplo el ambiente y los usuarios y consumidores–– sino que debe evaluarse a la luz del concepto de “los derechos de incidencia colectiva en general” (art. 43, CN) y “los casos en que se vean afectados derechos o intereses colectivos” (art. 14, CCABA). Así pues, debemos incluir “cualquier interés ––llámese individual o social–– siempre que su afectación plural resulte relevante, según los derechos comprometidos y las circunstancias del caso, desde el punto de vista institucional, social y económico” (cfr. Balbín, Carlos F., Tratado de Derecho Administrativo, T. III, 1º edición, Buenos Aires, La Ley, 2010, p. 433). Definir, entonces, cuándo se produce una afectación a un bien colectivo, es una tarea de interpretación que queda en manos del operador jurídico, salvo en aquellos supuestos previstos expresamente por la norma constitucional ––vgr. arts. 43, CN y 14, CCABA––.

Esta Sala tiene dicho que “cuando se pretende la protección de derechos de incidencia colectiva referida a derechos individuales homogéneos, deben concurrir varios elementos, el primero es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales.// El segundo elemento consiste en que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar, como ocurre en los casos en que hay hechos que dañan a dos o más personas y que pueden motivar acciones de la primera categoría. De tal manera, la existencia de causa o controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho. // El tercer elemento está dado por la constatación de una clara afectación del acceso a la justicia (…) se trata de un grupo de personas para las cuales la defensa aislada de sus derechos no es eficaz” (CACAyT, Sala I, “Sindicato Unico de Trabajadores del Est. de la CABA c/GCBA”, expte n° 36251/0, 13/07/2012).