La restricción de los derechos fundamentales debe cumplir con tres requisitos: a) jurisdiccionalidad, b) proporcionalidad y c) garantías en la ejecución de la vulneración (confrontar José María Asencio Mellado, “Prueba prohibida y prueba preconstituida”, Ed. Trivium, Madrid, 1989, Págs. 91/102).
La reserva jurisdiccional importa que los actos limitativos de derechos fundamentales se encomienda a los órganos jurisdiccionales, los cuales se constituyen en los únicos legitimados para intervenir en el ámbito de protección que al respecto se atribuye a los ciudadanos, quedando vedados tanto al Ministerio Público Fiscal como a la policía (Ob. cit., pág. 93).
El principio de proporcionalidad supone las siguientes exigencias: actuar sobre la base de una sospecha de intensidad relevante; indispensabilidad de la medida a los efectos de la investigación y adecuación entre la intromisión en el derecho y la gravedad de los hechos indagados y la pena a imponer (Ob. cit., pág. 96/97).
Por último, las garantías en la ejecución de la suspensión del derecho resulta el corolario de amparar en todo caso y situación, la vida y la salud física y mental del imputado (ob. cit. pág. 99).

Admitir que so pretexto de las facultades investigativas que por iniciativa propia los funcionarios policiales pueden realizar, lleven a cabo actos que afectan los derechos de las personas sin justificar siquiera mínimamente las razones de su actuación, equivale a sustraer una esfera de la administración -quizá la que pone en juego en mayor medida los derechos fundamentales- del control judicial suficiente que de acuerdo a una inveterada jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal debe existir (Fallos CSJN., T. 247, P. 646, entre muchos otros).

Debe diferenciarse claramente los motivos que fundan la sospecha de un riesgo en los términos del artículo 112 del Código Procesal Penal de la Ciudad y aquellos en los que se basa la acusación fiscal o la convicción de que se ha cometido un hecho ilícito.
Naturalmente, el estándar de prueba en cada caso será diferente, pues en el primero se trata simplemente de determinar si se da un riesgo de que se produzca un daño y en el segundo se analiza si existen pruebas de la comisión de un determinado delito. En el primer caso se intenta definir si están dados los presupuestos necesarios para que actúe la prevención policial. Lo segundo es en cierto sentido independiente de lo primero: más allá de que una declaración de nulidad de lo actuado por las fuerzas de seguridad pudiera tener como consecuencia la exclusión de la prueba obtenida y así la imposibilidad de acusar por el hecho, la existencia o no del ilícito en sí mismo es algo autónomo. Éste existió o no existió; una cuestión diferente es si no es posible demostrarlo a causa de una prohibición probatoria.
Por lo tanto, el estándar de prueba no es uno solo. Para tener por probado el hecho es necesario alcanzar el grado de convicción, y un grado menor a ésta se requiere para elevar una causa a juicio. Pero la intervención policial a fin de prevenir delitos se basa en un análisis "ex ante" de los hechos, es decir, en una prognosis del riesgo que, si bien obedece a reglas estrictas – pues se trata de una injerencia en derechos fundamentales de los ciudadanos –, de ninguna manera exige certeza.

El juez interviene para resolver con imparcialidad conflictos, motivo por el cual, si a partir de las peticiones de las partes de un proceso desaparece el conflicto, el juez penal debe mantener siempre su principal función garantizadora de los derechos fundamentales y del orden constitucional, pero puede perder su facultad sancionatoria, que está subordinada y supeditada a la acción de los Fiscales, que son los encargados de perseguir ante los tribunales el cumplimiento de la política penal del estado.
La intervención de un juez supone, o bien necesidad de resolver una contradicción, o bien el resguardo de garantías desde un punto de vista distinto del que están las partes. Cuando el interés del titular de la acción se ha retirado del proceso, no parece acorde al principio del sistema acusatorio que la voluntad persecutoria provenga del juez, quién actúa entonces sin que haya contradicción que resolver, ni garantías que salvar.
Esta voluntad persecutoria se encuentra en cabeza de un organismo con autonomía funcional (art. 13 inc. 3º CCABA y ley 21 art. 4), por lo cual, ante su independencia de actuación, cualquier directiva expresa o tácita que provenga de otro poder del Gobierno de la ciudad de Buenos Aires la convierte en antijurídica.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 199 inciso C) del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y anular las resoluciones que no convalidaron el archivo de las actuaciones dispuesto por el Fiscal.
En efecto, en la presente causa, el órgano jurisdiccional impulsó la acción al no convalidar el archivo decretado por el Ministerio Público Fiscal. Más allá del acierto o error de lo decido por el titular de la acción, el impulso dado a ésta por la judicatura contraviene el esquema constitucional.
El artículo 199 inciso C) del Código Procesal Penal establece la convalidación judicial en los casos de inimputabilidad de autor o existencia de alguna causal de justificación o exención de pena, sin embargo dicha norma no pasa el test de constitucionalidad.
Ello así, si un dictamen implica el apartamiento de la obligación legal que pesa en cabeza del Ministerio Público, el órgano jurisdiccional puede declararlo nulo por arbitrario o ilegal sin entran a tallar la pretensión del órgano requirente.
Contrariamente, si le ordena al Fiscal lo que tiene que dictaminar, el juzgador viola el principio ne procedat iudex ex officio, y consecuentemente, pone en riesgo las garantías de imparcialidad, defensa en juicio y debido proceso legal (art. 13 inc. 3º CCABA). Ello no significa que el órgano jurisdiccional deba hacer caso omiso al advertir un grave apartamiento del principio de legalidad por parte del Ministerio Público, pero tampoco corresponde que le de contenido a la acción de la que es titular aquél: ante todo, debe respetar el principio de imparcialidad, y, si correspondiere, declarar nulo por arbitrariedad lo actuado por el Fiscal, para que éste rehaga el acto en cumplimiento de formas esenciales, pero no en un sentido determinado, y menos aún cuando éste es incriminatorio.

Con relación al cumplimiento por parte del Estado de mandatos constitucionales específicos tendientes a preservar bienes jurídicos elementales de la persona humana, la Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió que los derechos fundamentales “…que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada, están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Que ello significa que, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad” (in re “Q.C.,S.Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo s/ recurso de hecho”, del 24/04/12).

Con relación al cumplimiento por parte del Estado de mandatos constitucionales específicos tendientes a preservar bienes jurídicos elementales de la persona humana, la Corte Suprema de Justicia de la Nación decidió que los derechos fundamentales “…que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada, están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial. Que ello significa que, sin perjuicio de las decisiones políticas discrecionales, los poderes deben atender a las garantías mínimas indispensables para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad” ("in re" “Q.C.,S.Y. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ Amparo s/ recurso de hecho”, del 24/04/12).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y devolver el legajo a fin de que se dicte un nuevo cómputo de pena, descontando los días que pasaron desde que la sentencia estuvo en condiciones de ser ejecutada - con el rechazo del recurso de inconstitucionalidad-, hasta la efectivización de la prisión domiciliaria, período en el que el encartado estuvo cumpliento las medidas restrictivas que le fueron impuesta.
En efecto, tal como destaca el Defensor ante esta instancia, tanto la prisión preventiva como las medidas restrictivas tienen naturaleza cautelar y ambas resultan limitativas de la libertad y, sin perjuicio de que la prisión preventiva contiene un grado de afectación mayor, ello no quita que las limitaciones impuestas en estas actuaciones al encausado hayan acotado el ejercicio constitucional de “entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino” (art. 14 CN), afectando su libertad ambulatoria.
En ese sentido, parecería irrazonable sostener que ciertas injerencias del poder estatal merezcan una compensación tasada y otras no generen derecho alguno en favor del condenado cuando lo cierto es que ambas comparten su naturaleza jurídica y afectan los mismos derechos constitucionales (arts. 14, 16 y 19 CN). (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso corresponde hacer lugar a la solicitud de prisión domiciliaria efectuada por la defensa particular, en favor del condenado.
Si bien la situación del condenado, no encuadra expresamente en artículo 32 de la Ley N° 24660, ni en artículo 10 del Código Penal, lo cierto es que la ley contempla casos especiales en los cuales la modalidad de la pena pretendida por la defensa, satisface suficientemente las necesidades de represión de los delitos y evita vulnerar los derechos de las personas ya privadas de su libertad, agravando el hacinamiento que padecen en establecimientos, en los que no hay plazas disponibles para ejecutar, conforme a la ley, la sanción que se propone morigerar.
Asimismo, la situación de emergencia penitenciaria que también se verifica a nivel local, se encuentra colapsada.
Agrava ello, la actual coyuntura sanitaria que continúa atravesando no sólo Argentina, sino también el mundo entero, y que nos enfrenta a un escenario que torna peores las pésimas condiciones en las cuales se ejecutan tanto la pena privativa de libertad, como la medida cautelar de encierro preventivo en nuestro país.
Dicho panorama no puede soslayarse al momento de tomar decisiones sobre la necesidad (o no) de privar a una persona de su libertad, sobre todo en aquellos casos de condenas a penas de corta duración, como ocurre en autos, donde deben propiciarse con mayor razón medidas alternativas al encierro, que resulten menos lesivas de derechos fundamentales.
De esta manera, la privación de la libertad podrá reservarse para aquellos casos más graves y/o que involucren penas más largas, logrando que estas últimas puedan ejecutarse en línea con nuestra carta magna, brindándole al condenado un adecuado tratamiento cuya finalidad sea efectivamente la reforma y la readaptación social.
Es por ello que considero que corresponde hacer lugar a la solicitud de prisión domiciliaria efectuada por la defensa particular en favor del condenado.

En el caso corresponde anular la decisión impugnada y hacer lugar a la solicitud de prisión domiciliaria efectuada por la defensa particular, en favor del condenado.
La privación de la libertad podrá reservarse para aquellos casos más graves y/o que involucren penas más largas, logrando que estas últimas puedan ejecutarse en línea con nuestra carta magna, brindándole al condenado un adecuado tratamiento, cuya finalidad sea efectivamente la reforma y la readaptación social.
Entonces, en casos como el presente, la realidad carcelaria, las deplorables instalaciones edilicias, la marcada tendencia hacia la ejecución de detenciones en comisarías –claramente no aptas para el cumplimiento de la pena- me inclinan a considerar favorablemente la propuesta de la defensa del condenado, que además cuenta con la conformidad de la fiscalía, sobre todo teniendo en cuenta su corta edad, su arraigo, su interés por trabajar y estudiar, el hecho que previamente haya obtenido una prisión domiciliaria y la haya cumplido satisfactoriamente, e incluso, lo exiguo de la pena que le fuera impuesta en autos, cuyo cumplimiento de modo efectivo difícilmente podría tornar operativos los principios y programas rectores de resocialización, ni asegurarle la posibilidad de retomar sus estudios en contexto de encierro, menos aún, de acceder virtualmente a un trabajo como el que actualmente podría desempeñar extra muros, mediante la modalidad de prisión domiciliaria que fuera solicitada.
En virtud de lo expuesto, propongo al acuerdo anular la decisión impugnada y hacer lugar a la solicitud de prisión domiciliaria efectuada por la defensa particular en favor del condenado.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el planteo de excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y, en consecuencia, declarar la atipicidad de las conductas imputadas y sobreseer al encausado.
Se le atribuye al encausado las figuras contravencionales de maltrato psíquico agravado por tratarse de conductas basadas en la desigualdad de género, discriminación y hostigamiento digital (arts. 54, 55 inc. 5, 70 y 75 del CC).
Ahora bien, cabe señalar que, hostigar supone la existencia de comportamientos realizados para generar en el sujeto pasivo enfado, fastidio, desazón o inquietud en su ánimo y cierto temor de sufrir un mal en su integridad física, y que, por exclusión, no constituyan delito. En este sentido, la figura tutela la libertad de acción del individuo, la cual se puede ver restringida, constreñida o influenciada a través de la actitud amenazante que adopta el autor, de modo que no encuadran en la previsión las meras molestias que esas acciones pueden generar en una persona.
Así las cosas, del análisis de las frases esbozadas por el encausado podrían percibirse como inapropiadas a los fines de expresarse respecto de una persona, más no dejan de referirse a la forma elegida por la denunciante de realizar su campaña política, resultando ser ésta, una opinión personal del nombrado. Aún más, frases similares a las utilizadas por la propia denunciante, pero invirtiendo el orden de las mismas.
En este sentido, cabe señalar que la libertad de pensamiento es inescindible del derecho de exteriorizar libremente las ideas y opiniones, como así también de construirlas mediante la búsqueda, recepción y difusión de cualquier información a través de todo medio disponible para ello. La libertad de expresión como derecho fundamental merecedor de una protección especial, entonces, resume todos aquellos aspectos citados precedentemente, a través de los cuales se instrumenta. Y todas estas perspectivas de un mismo derecho deben ser garantizadas simultáneamente.
Bajo estas condiciones, cumple una función social al posibilitar el debate público mediante el intercambio de ideas y opiniones sobre cuestiones de interés común, propiciando los cambios sociales y políticos en beneficio del sistema democrático.
En efecto, la pretendida adecuación típica a la figura de hostigamiento digital, adolece de los mismos defectos que se señalaron respecto del tipo de discriminación.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el planteo de excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y, en consecuencia, declarar la atipicidad de las conductas imputadas y sobreseer al encausado.
Se le atribuye al encausado las figuras contravencionales de maltrato psíquico agravado por tratarse de conductas basadas en la desigualdad de género, discriminación y hostigamiento digital (arts. 54, 55 inc. 5, 70 y 75 del CC).
La Defensa se agravió por considerar que los dichos investigados, en caso de ser acreditados, fueron vertidos en el uso legítimo del derecho de libertad de expresión y/o prensa, sumado a que las frases atribuidas no contienen ninguna palabra que haya sido violeta o diversa a las referidas por la denunciante en el marco de su campaña a diputada provincial.
Ahora bien, cabe señalar que la imposición de sanciones por el ejercicio de la libertad de expresión solo es posible si se verifican las condiciones previstas en los apartados 1 y 2 del inciso 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y, a su vez, si se dan ciertos requisitos. En este sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana consideran que para que una limitación a la libertad de expresión sea válida, debe cumplir con lo siguiente: a) que las causales de responsabilidad estén previamente establecidas y definidas expresamente, en forma clara y precisa, en una ley (principio de legalidad); b) que persigue objetivos autorizados por la Convención (principio de legitimidad); y c) que sea necesaria, proporcionada e idónea para cumplir los objetivos que persigue (principios de necesidad, proporcionalidad e idoneidad) (CIDH, Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, “Una agenda hemisférica para la defensa de la libertad de Expresión”, 25 de febrero de 2009, con cita de OC-5/85, caso “Palamara Iribarne”, caso “Herrera Ulluoa”, caso “Tristán Donoso”, entre otros).
En cuanto al concepto de “necesidad”, debe interpretarse que la restricción será legítima en tanto esté orientada a satisfacer un interés público imperativo, y sea aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido (Corte Interamericana, OC 5/85 “La colegiación de periodistas”, párrafo 46”). Las responsabilidades ulteriores pueden consistir en sanciones civiles o penales para quienes hayan realizado cierto tipo de manifestaciones violatorias de los derechos de terceros, o que afectaren la seguridad nacional, el orden público o la salud o moral públicas.
En el primer caso, dentro de los estándares establecidos en el orden supranacional, se ha ampliado el margen de crítica a funcionarios públicos, personalidades públicas o aquellas que no tengan ese carácter pero resulten involucradas en cuestión de interés público.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la resolución de grado, en cuanto dispuso rechazar el planteo de excepción de manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad y, en consecuencia, declarar la atipicidad de las conductas imputadas y sobreseer al encausado.
Se le atribuye al encausado las figuras contravencionales de maltrato psíquico agravado por tratarse de conductas basadas en la desigualdad de género, discriminación y hostigamiento digital (arts. 54, 55 inc. 5, 70 y 75 del CC).
Cabe destacar que el sistema regional admite la reacción penal como consecuencia legítima ante la expresión de informaciones u opiniones, sólo en aquellos casos en que la extrema gravedad de la conducta del emisor lo justifique.
Indudablemente, en el caso de autos las manifestaciones vertidas por el aquí imputado no encuentran adecuación típica, de manera manifiesta, para justificar su persecución contravencional.
Asimismo, las frases reprochadas no logran la lesión requerida por las figuras típicas previstas por el legislador e imputadas por el Ministerio Público Fiscal, a los fines de superponerse sobre el amparo de la libertad de expresión como bien superior de la sociedad.
Por todo ello, toda vez que no resulta recomendable acudir al sistema represivo para restringir, alterar o cercenar el ejercicio de derechos fundamentales como la libertad de expresión y libertad de prensa, debe reputarse que los hechos atribuidos al encausado en el caso traído a estudio, en tanto ingresan dentro del ejercicio de tales derechos, resultan atípicos de las contravenciones por las que resultara imputado.

En el caso, considero que corresponde rechazar el recurso interpuesto, y confirmar la resolución impugnada.
La Defensa solicitó, subsidiariamente, al momento de recurrir la condena dictada respecto de su asistido, que la pena fuera cumplida bajo la modalidad de arresto domiciliario, ello en razón de la problemática de adicciones que padece el imputado.
Asimismo, argumentó que la problemática que aqueja al acusado y que funda su renovada solicitud sería posterior y sobreviniente al decisorio en el que me expedí sobre la cuestión.
Ahora bien, el imputado se internó voluntariamente en una comunidad terapéutica con posterioridad a la resolución referida, esa internación tiene por objeto tratar las mismas problemáticas que el nombrado ya padecía y las cuales he considerado que podían ser tratadas adecuadamente en el marco del Servicio Penitenciario Federal.
Por lo tanto, no se advierte una modificación sustancial respecto de lo expuesto en los informes presentados por esa parte.
Es por ello que, considero que el recurso interpuesto debe ser rechazado, correspondiendo confirmar la resolución impugnada. (Del voto en disidencia del Dr. Bosch)

En el caso, corresponde revocar la resolución recurrida, y una vez remitido el expediente el juzgado de primera instancia arbitre las medidas necesarias a efectos de realizar una evaluación que determine la problemática de salud que padecería el acusado y el tratamiento que eventualmente requeriría.
La Defensa se agravió ante el rechazo de la solicitud de que su defendido cumpla la pena impuesta en prisión domiciliaria, en la comunidad terapéutica en la que se encuentra actualmente, por cuestiones de salud sobrevinientes a la sentencia condenatoria, toda vez que su salud psíquica y física estaba comprometida por el grave consumo de alcohol y estupefacientes.
Destacó que, a su criterio, la resolución recurrida resultaba arbitraria, solicitó la modificación de la modalidad de la ejecución de la presente condena, tomando en consideración las previsiones del artículo 10, inciso “a”, del Código Penal, en consonancia con el artículo 32 de la Ley Nº 24.660, más específicamente las Leyes Nº 26.934 y Nº 26.657, a los fines de morigerar los efectos nocivos de aquélla, en resguardo del derecho a la salud de su defendido.
Ahora bien, analizadas las constancias del presente caso, vale considerar las causales establecidas tanto por el artículo 10 del Código Penal, cuanto por el artículo 32 de la Ley Nº 24.660.
Dichas normas, no contemplan específicamente al consumo de drogas como una de las circunstancias que habilitan la atenuación del cumplimiento de la sanción, sin embargo, el inciso a) de ambas disposiciones, incluye la situación del interno enfermo, cuando la situación del encierro le impide recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no corresponde su alojamiento en una institución hospitalaria.
Es por ello, que cuando la persona padece una patología que no puede ser tratada en la unidad, el encierro en ella se traduciría en una directa afectación al derecho a la salud, expresamente reconocido en el artículo 143 de la Ley mencionada.
Por todo lo expuesto, corresponde indicar que los motivos alegados por la Magistrada de grado lucen por un lado contradictorios y por el otro arbitrarios, por lo que corresponde revocar la resolución recurrida.

En el caso, corresponde revocar la resolución recurrida, y una vez remitido el expediente el juzgado de primera instancia arbitre las medidas necesarias a efectos de realizar una evaluación que determine la problemática de salud que padecería el acusado y el tratamiento que eventualmente requeriría.
La Defensa se agravió ante el rechazo de la solicitud de que su defendido cumpla la pena impuesta en prisión domiciliaria, en la comunidad terapéutica en la que se encuentra actualmente, por cuestiones de salud sobrevinientes a la sentencia condenatoria, toda vez que su salud psíquica y física estaba comprometida por el grave consumo de alcohol y estupefacientes.
Destacó que, a su criterio, la resolución recurrida resultaba arbitraria, solicitó la modificación de la modalidad de la ejecución de la presente condena, tomando en consideración las previsiones del artículo 10, inciso “a”, del Código Penal, en consonancia con el artículo 32 de la Ley Nº 24.660, más específicamente las Leyes Nº 26.934 y Nº 26.657, a los fines de morigerar los efectos nocivos de aquélla, en resguardo del derecho a la salud de su defendido.
Ahora bien, analizadas las constancias del presente caso, al carecerse de precisiones sobre el diagnóstico del imputado no podría afirmarse si puede o no ser tratado en el marco de los programas del Servicio Penitenciario Federal.
Por lo tanto, luce arbitraria la decisión, en tanto excluye a la problemática de salud del imputado, de las causales enumeradas en los artículos 10 del Código Penal y 32 de la Ley Nº 24.660.
Cabe destacar, que no se detallan una por una las enfermedades o patologías, sino que se alude a ellas de manera genérica, entre ellas, las adicciones.
Es loable destacar, que las disposiciones contenidas en la Ley Nº 26.934, Plan Integral para el abordaje de los consumos problemáticos, y en la Ley Nº 26.657, Derecho a la Protección de la Salud Mental, particularmente, en su artículo 4, determina que las adicciones deben ser tratadas como parte integrante de las políticas de salud mental.
Es por ello, que si bien esta enfermedad se encontraba presente al momento del pronunciamiento, dado el tiempo transcurrido, no es descabellado suponer que pueda haberse agravado.
Por todo lo expuesto, corresponde revocar la resolución recurrida.

En el caso, corresponde revocar la resolución recurrida, y una vez remitido el expediente el juzgado de primera instancia arbitre las medidas necesarias a efectos de realizar una evaluación que determine la problemática de salud que padecería el acusado y el tratamiento que eventualmente requeriría.
La Defensa se agravió ante el rechazo de la solicitud de que su defendido cumpla la pena impuesta en prisión domiciliaria, en la comunidad terapéutica en la que se encuentra actualmente, por cuestiones de salud sobrevinientes a la sentencia condenatoria, toda vez que su salud psíquica y física estaba comprometida por el grave consumo de alcohol y estupefacientes.
Destacó que, a su criterio, la resolución recurrida resultaba arbitraria, solicitó la modificación de la modalidad de la ejecución de la presente condena, tomando en consideración las previsiones del artículo 10, inciso “a”, del Código Penal, en consonancia con el artículo 32 de la Ley Nº 24.660, más específicamente las Leyes Nº 26.934 y Nº 26.657, a los fines de morigerar los efectos nocivos de aquélla, en resguardo del derecho a la salud de su defendido.
Ahora bien, analizadas las constancias del presente caso, a efectos de poder resolver la cuestión, sería necesario contar con una evaluación que determine la problemática de salud que padecería el acusado y el tratamiento que, eventualmente, requeriría, además de determinarse si un cambio en la situación de su actual internación, puede o no agravar su cuadro de salud o implica un retroceso en el tratamiento que viene realizando, ello a realizar por los peritos que la Magistrada de grado considere.
También, se debería determinar si en el marco del Servicio Penitenciario Federal se cuenta con alguna vacante inmediata en uno de los programas que posee.
No puedo dejar de advertir que, en la generalidad de los casos, inicialmente los condenados son alojados en alcaldías o comisarías que no cuentan con los tratamientos indicados.
Por todo lo expuesto, corresponde revocar el decisorio recurrido.

En el caso, corresponde proceder al archivo de la causa por perseguir una conducta incriminada inconstitucionalmente.
El hecho investigado, fue calificado por la Fiscalía como constitutivo del delito de entrega ocasional de estupefacientes a título gratuito, conforme el artículo 5, inciso e) de la Ley Nº 23.737, último párrafo, agravado por lo establecido en el artículo 11 inciso e) del mismo cuerpo legal, en grado de tentativa.
La Defensa articuló por escrito una excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad (art. 208, inc. “c”, CPPCABA) por entender que su asistida no habría dado comienzo de ejecución a la supuesta entrega de material estupefaciente a otro interno alojado en el Complejo Penitenciario Federal de esta Ciudad, y por lo tanto, que la conducta que se le atribuía no podría ser encuadrada dentro del tipo penal tentado.
El Juez de grado, por su parte, resolvió no hacer lugar a dicha petición, toda vez que, a su entender, no surgía de forma palmaria y concreta la atipicidad de la conducta postulada por la Defensa.
Ahora bien, el Comité de Expertos en Droga Dependencia de la Organización Mundial de la Salud, sugirieron excluir la marihuana del Listado IV de la Convención Única sobre Drogas y Estupefacientes de 1961, es decir, del listado de sustancias cuya producción, fabricación, exportación e importación, comercio, posesión o uso debe ser prohibido, cuando es el medio más apropiado para proteger la salud y el bienestar públicos.
Asimismo, la Comisión de Estupefacientes de la Organización de las Naciones Unidas, resolvió de igual manera al eliminar el cannabis de la misma lista, de sustancias estupefacientes peligrosas de producción, fabricación, exportación e importación, comercio, posesión o uso prohibidos, donde figuraba junto a opioides adictivos letales como la heroína, aunque la mantuvo en la Lista I, de sustancias estupefacientes sujetas a medidas de fiscalización.
Ante ello, he subrayado la conveniencia de dirigirse al Poder Ejecutivo Nacional a fin de que, de considerarlo pertinente, se actualice el listado de sustancias estupefacientes previsto en el artículo 77 del Código Penal, con arreglo a dicha decisión, excluyendo de dicho listado a la marihuana (cannabis sativa), ya que resulta necesario establecer un marco normativo que, adecuándose a la actual valoración social de esta sustancia, permita regular el mercado del cannabis, a fin de contribuir a reducir los riesgos y potenciales daños en los que incurren quienes usan marihuana, con fines recreativos, quienes para ello hoy se abastecen en el mercado ilegal.
El listado aprobado por el actual Decreto Reglamentario N° 560/2019 (15/08/2019), reglamentario de la ley de estupefacientes y del artículo 77 del Código Penal, en tanto la incorpora la marihuana como sustancia estupefaciente de tenencia prohibida, en mi opinión, es contraria al principio de lesividad, en tanto conmina con una sanción penal una conducta que no afecta derechos individuales ni colectivos y, por ello, contraría el ámbito de reserva constitucionalmente garantizado por el artículo 19 de la Constitución Nacional. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde proceder al archivo de la causa por perseguir una conducta incriminada inconstitucionalmente.
El hecho investigado, fue calificado por la Fiscalía como constitutivo del delito de entrega ocasional de estupefacientes a título gratuito, conforme el artículo 5, inciso e) de la Ley Nº 23.737, último párrafo, agravado por lo establecido en el artículo 11 inciso e) del mismo cuerpo legal, en grado de tentativa.
La Defensa articuló por escrito una excepción por manifiesto defecto en la pretensión por atipicidad (art. 208, inc. “c”, CPPCABA) por entender que su asistida no habría dado comienzo de ejecución a la supuesta entrega de material estupefaciente a otro interno alojado en el Complejo Penitenciario Federal de esta Ciudad, y por lo tanto, que la conducta que se le atribuía no podría ser encuadrada dentro del tipo penal tentado.
El Juez de grado, por su parte, resolvió no hacer lugar a dicha petición, toda vez que, a su entender, no surgía de forma palmaria y concreta la atipicidad de la conducta postulada por la Defensa.
Ahora bien, actualmente se vislumbran diversos proyectos de ley, entre ellos, el que establece un marco regulatorio para la industria del cannabis medicinal y el que propicia una reforma de la Ley Nº 23.737, con el objeto de despenalizar el consumo personal de estupefacientes, además de que propone un ajuste en la política de drogas en relación al cannabis, otorgándole un estatus jurídico proporcional al estatus de la sustancia y comprensivo de su dimensión medicinal, terapéutica y paliativa, reconocida por la Ley Nº 27.350, de Investigación Médica y Científica del Uso Medicinal de la Planta De Cannabis y sus Derivados.
En consecuencia, en casos como el presente, en los cuales se dilapidan ingentes recursos del Estado en una cuestión que no lo amerita, me llevan a la imperiosa necesidad de declarar la inconstitucionalidad del Decreto N° 560/2019, reglamentario del artículo 77 del Código Penal y de la Ley de Estupefacientes, en cuanto incorpora como sustancia estupefaciente prohibida, una medicina (la cannabis sativa o marihuana) sujeta a control sanitario, dado que ha sido excluida del Listado IV y mantenida en el Listado I de la Convención sobre estupefacientes, por lo cual, en definitiva, termina completando la descripción legal, al criminalizar una conducta que, en realidad, no es lesiva para la salud pública, vulnerando así el principio de legalidad y el principio de reserva, de raigambre constitucional conforme los artículos 18 y 19 de la Constitución Nacional. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado)