El derecho a la salud ha sido garantizado expresamente en el artículo 20 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires. Como correlato de aquella garantía surge la obligación del Gobierno de la Ciudad de efectuar todas las prestaciones positivas necesarias para el goce eficaz de los ciudadanos de ese derecho (segundo párrafo de la citada norma).
A su vez se impone el deber a la legislatura de sancionar una ley básica de salud (Art. 21).
En cumplimiento del mandato constitucional referido, la legislatura sancionó la Ley Nº 153, reglamentada por el Decreto Nº 208-GCBA-01
El criterio seguido por el legislador ha sido el de establecer la regulación y ordenamiento de todas las acciones conducentes a garantizar el derecho a la salud integral (art. 1), detallando los beneficiarios del sistema instituido. Por su parte, a fin de hacer efectivas las prestaciones reconocidas, la Ley Nº 153 creó el Subsector estatal de Salud, integrado por todos los recursos de salud dependientes de la Ciudad, por medio de los cuales se planifican, ejecutan, coordinan y controlan planes, programas y acciones destinados a la promoción, prevención recuperación y rehabilitación de la salud de la población. A su vez, el artículo 24 establece quienes constituyen efectores del sistema.
En virtud del marco legal citado, puede afirmarse que el derecho a la salud y el deber de las autoridades de satisfacerlo se ha plasmado en la conformación de un servicio de salud, prestado, entre otros efectores, por los hospitales públicos que dependen del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.

El hecho dañoso puede imputarse al Estado cuando se produce una lesión al paciente por la negligencia de un profesional que presta servicios en un centro de salud de un hospital público de la Ciudad.
La antijuridicidad del obrar de la administración se debe a que el profesional de su planta incurre en una mala praxis y en definitiva, ello deriva en una ineficiente prestación del servicio de salud.
Quien contrae la obligación de prestar un servicio lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar ese fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular en virtud de los principios de derecho público recogidos en los artículos 1112 y 1113 del Código Civil.

La interrupción de un servicio -en especial, el de salud- sin siquiera anoticiar a quien lo utilizaba es contraria al principio de buena fe que debe primar en la interpretación y ejecución de cualquier contrato, de acuerdo con la pauta que sienta el artículo 1198 del Código Civil. No empece lo dicho la circunstancia de que quien utilice el servicio sea parte en el contrato o un mero beneficiario.

Si en un contrato de medicina prepaga se insertara una cláusula que previera la posibilidad de "rescisión" incausada para ambas partes, ello no supondría iguales ventajas para ellas. La reciprocidad que tal bilateralidad implica significa en estos casos un detrimento para el adherente. Siendo así, no puede sostenerse sin más que idéntica facultad para ambas partes implique un beneficio similar.
Y es por ello que este tipo de cláusulas -las mal llamadas "de rescisión unilateral incausada" insertas en los contratos de medicina prepaga- desnaturalizan las obligaciones al afectar la "correspectividad de larga duración"; en suma, resultan abusivas.
Dentro de este contexto, la decisión de la empresa de "rescindir incausadamente el contrato" puede ser interpretada como la intención de liberarse del riesgo empresario propio de su negocio y resulta altamente reprochable desde todo punto de vista. La resolución del contrato por parte de la empresa dejó a la denunciante y a su familia expuestos a una situación de total desprotección ya que se vieron impedidos de continuar con los tratamientos. Además, en los hechos, son bajas las posibilidades con que cuenta la denunciante de ser aceptada -una vez declarada la enfermedad- en otra empresa de medicina prepaga.
Si bien no hay normas específicas referidas a los contratos de medicina prepaga, su objeto tiene una proyección social que la diferencia de otras empresas comerciales. Un desentendimiento tan grande de valores como la salud y la vida resultan contrarios a la actividad que desarrolla la apelante y reñida con su importante función.

El derecho a la vida, el derecho a la salud, y, en especial, el de las personas con necesidades especiales,han sido reconocidos por distintos instrumentos internacionales, la Constitución Nacional, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, por leyes federales y locales.
En virtud de la contundencia del régimen jurídico que claramente protege y privilegia el derecho de las personas con discapacidad a una vida plena, considero que ante una situación de duda en cuanto a la aplicación o interpretación de disposiciones legales se debe estar a la solución que más favorezca a la persona con necesidades especiales. En el caso, ello significa afirmar la responsabilidad primaria de la obra social, sin perjuicio de las obligaciones de fondo del Estado como tal.
Esta lectura resulta acorde al criterio hermenéutico general que ya indiqué en la causa "Ruiz, María Antonieta y otros c/ G.C.B.A. s/ cobros de pesos", expediente nº 684/0, sentencia del 2/4/2004, según el cual las reglas jurídicas, en caso de duda, deben interpretarse a favor de la parte más débil.

La Ley Nº 22.431, en el marco de una política relativa a la protección de las personas con necesidades especiales (cfr. el vocabulario utilizado en el art. 43 de la CCABA), creó el Sistema de protección integral de los discapacitados. Este artículo, a mi entender de forma clara, les impuso a todas las obras sociales, entre ellas al IMOS, los citados servicios, que desde entonces forman parte de sus prestaciones obligatorias. Es decir, al conjunto de prestaciones obligatorias genéricas, se les sumó las establecidas por la Ley Nº 22.431.
Esta obligación primaria debe, no obstante, ser asumida por el Estado si ella es incumplida por las obras sociales en situaciones en las cuales no puedan afrontar tales gastos.
Si bien la Ley Nº 24.091 -que creó el Sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad- modificó el artículo 4 de la Ley Nº 22.431 y su alcance puede resultar equívoco, considero que no es una interpretación razonable sostener que, a la luz del nuevo sistema establecido por las Leyes Nº 23.660 y 23.661, lo dispuesto por la Ley Nº 24.901 haya eliminado la obligación impuesta a la O.S.B.A. de brindar protección integral de los discapacitados de conformidad con la versión original del citado artículo 4 de la ley 22.431.
Cabe señalar que del análisis del marco jurídico reseñado en el punto anterior surge que: a) las personas con necesidades especiales que se encuentran afiliadas a las obras sociales del sistema nacional tienen derecho a una "cobertura integral a sus necesidades y requerimientos" (cfr. art. 1, ley 24.901); b) las personas con necesidades especiales que carecen de cobertura de obra social también tienen derecho a las mismas prestaciones, a cargo del Estado (cfr. art. 4, ley 24.901).
Sería irrazonable interpretar que, en virtud del reordenamiento del sistema en 1989, la Ley Nº 24.901, creadora de un Sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, hubiese generado, en la práctica, efectos disvaliosos para aquellos individuos que justamente se propone proteger.

Toda vez que el marco normativo conformado por normas locales y nacionales consagra expresamente bel derecho a obtener la cobertura total e integral de las prestaciones por educación especial, resulta innecesario analizar las argumentaciones de la obra social con relación a que no percibe recursos del Fondo Solidario de Redistribución creado por la Ley Nº 24.901, al no estar integrada al Sistema Integrado del Seguro de Salud (esta Sala, in re "Dumpierres, Elba Esther c/ O.S.B.A. s/ Amparo", EXP 2625; "P., R. c/ O.S.B.A. s/ otros procesos incidentales", EXP 3477/1; "Brodschi, Mariana Gabriela y otros c/ O.S.B.A. s/ otros procesos incidentales", exp nº 4544/1).

El marco normativo conformado por normas locales y nacionales consagra expresamente el derecho a obtener la cobertura total e integral de las prestaciones por educación especial -reeducación, matrícula, terapia y transporte- de una menor con diagnóstico de cuadriplegia distónica por agenesia cerebelosa.
Así, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires garantiza a las personas con necesidades especiales el derecho a su plena integración y a la equiparación de oportunidades (CCABA, arts. 23 y 42) y garantiza, a su vez, el derecho de las personas con necesidades especiales a educarse, promoviendo su integración en todos los niveles y modalidades del sistema (CCABA, art. 24).
Asimismo, el derecho a la salud integral ha sido reconocido por la Constitución de la Ciudad (CCABA, art. 20) y por los tratados internacionales con rango constitucional (C.N., art. 75, inc. 22), entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12, inc. c), la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- (arts. 4 y 5) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6, inc. 1) y, también, por las leyes 153 y 448.
Por su parte, la Ley Nº 472 creó la OSBA estable que su objeto consiste en "...la prestación de servicios de salud que contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabilitación" (art. 3) y se rige, entre otras normas, por la Ley Nº 153 -Ley Básica de Salud-, que en su artículo 1, establece que su objeto es "...garantizar el derecho a la salud integral, mediante la regulación y ordenamiento de todas las acciones conducentes a tal fin".
En dicho sentido, también resultan aplicables la Ley Nº 22.431 que reconoce expresamente la cobertura de dichos rubros.

Las empresas de medicina prepaga deben respetar no sólo las obligaciones que surjan del contrato, sino también todas las de origen legal y reglamentario que establezca el Estado.
Esto es así porque las empresas de medicina prepaga "adquieren un compromiso social con sus usuarios que impide que, sin más, puedan desconocer un contrato, so consecuencia de contrariar su propio objeto, que debe efectivamente asegurar a los beneficiarios las coberturas tanto pactadas como legalmente establecidas" (dictamen del Procurador General de la Nación, que la Corte hace suyo, en la causa "S/N c.Omint Sociedad Anónima y Servicios").

Las empresas de medicina prepaga deben cumplir con las prestaciones que les impone la Ley Nº 24.754 y sus posteriores reglamentaciones.
La idea básica del sistema creado por las Leyes Nº 23.660, 23.661 y 24.754 consiste en garantizar un conjunto de prestaciones mínimas que deben cumplir tanto los agentes naturales del sistema de salud (23.660 y 23.661), como las empresas de medicina prepaga (cfr. la citada ley 24.754).
La ley 24.754 se remite a un sistema legal (el de los agentes del Seguro Nacional de Salud) pero también, y en forma expresa, a sus posteriores reglamentaciones y modificaciones. De esta manera, se trata de un sistema dinámico, donde las instituciones, tanto públicas como privadas, deben garantizar, en todo momento, las mismas prestaciones mínimas obligatorias por imperativo legal y sin ninguna clase de distinción En suma: el objeto del sistema que conforman las leyes 23.660, 23.661, sus modificatorias y reglamentaciones consiste en especificar el "contenido esencial" del derecho a la salud, que es aquel correlativo a las obligaciones mínimas que todo derecho implica --sobre "la obligación mínima de asegurar la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos" consagrados en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, constitucionalizado cfr. art. 75, inc. 22, CN, ver: a) lo dicho por el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales en su Observación General nº 3 1990), punto 10; b) Directrices de Maastricht sobre Violaciones a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en particular el punto 9, y c) lo señalado por esta Sala en la causa "Barragán José Pedro c/Autopistas Urbanas S.A.- Gustavo Cima y otros s/amparo (art. 14 CCABA)" , Expte. 3059/0, sentencia del 30/10/03.

Si el Programa Médico Obligatorio es modificado por un nuevo, éste altera las prestaciones que tenían las partes.
En consecuencia, a la luz de la Ley Nº 24.754 - que determinó la obligación de las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga de cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales por las Leyes Nº 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones- el CEMIC estaba obligado, al momento en que el consumidor le solicitó información sobre la cobertura de medicamentos, a cubrir las prestaciones mínimas incluidas en el Programa Médico Obligatorio impuesto por la resolución general 939/2000 del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación.

El artículo 7.5 del Plan Médico Obligatorio de Emergencia establece que "Se mantiene a cargo de los Agentes del Seguro la cobertura de medicamentos establecida en otras normativas vigentes: Res. 301/99 MsyAS. Cobertura de insulina (100%), antidiabéticos orales (70%) y tirillas reactivas (400 anuales)".
De esta manera, resulta evidente que, el dictado del PMOE no modificó la obligación impuesta de cumplir con las prestaciones mínimas de medicamentos para diabéticos que establecía la mencionada resolución 939/00.

En los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud, resulta suficiente para tener por acreditado el peligro en la demora, la incertidumbre y la preocupación que ellas generan -en el caso, respecto a la continuidad de la atención-, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto.

En el caso, resulta fundada la decisión cautelar adoptada en el caso por la a quo, habida cuenta de las responsabilidades que deben asumir prima facie los prestadores de la salud en la asistencia y atención de una niña discapacitada, de la que no pueden sustraerse en razón de demoras contingentes en la adhesión de la Ciudad de Buenos Aires al régimen nacional.
Si bien la ObSBA no es Agente del Seguro Nacional de Salud, no cabe duda que sus beneficiarios deben recibir atención médica adecuada.

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a entregar la medicación necesaria para los pacientes epilépticos que son atendidos en los hospitales públicos de la Ciudad. Ello, a través de los mecanismos que estime corresponder, en el plazo y con la periodicidad adecuada a la patología.
Ello, porque la protección constitucional del derecho a la salud resulta operativa. En efecto, el artículo 10 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establece que rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen. Y agrega que "[l]os derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos".
Finalmente, la Ley Nº 153 -ley básica de salud de la Ciudad de Buenos Aires- también garantiza el derecho a la salud integral (art. 1) y establece que esta garantía se sustenta -entre otros principios- en la solidaridad social como filosofía rectora de todo el sistema de salud, y en la cobertura universal de la población (art. 3, inc. "d" y "e").

Mediante la Ley N° 917 (B.O. N° 1581 del 3/12/02) la Ciudad de Buenos Aires adhirió al régimen establecido por la Ley Nacional N° 25.404 -de protección y garantía del pleno ejercicio de los derechos de las personas que padecen epilepsia-. Esta última, a su vez, dispone que los pacientes tienen derecho a recibir asistencia médica integral (art. 4) y asegura -a quienes carecen de cobertura médico asistencial y recursos económicos- la provisión gratuita de la medicación requerida (art. 9 inc. h).

La circunstancia de que en algún aspecto las prestaciones cubiertas por la O.S.B.A sean inferiores a las previstas para los agentes del Seguro Nacional de Salud, no importa en forma necesaria concluir en su falta de equidad, pues no debe olvidarse que si bien su misión es la prestación de servicios de salud, su alcance debe permitir cubrir el universo de afiliados.
Significa lo expuesto que si bien las prestaciones a cargo de esa obra social deben estar encaminadas al más alto nivel, ello debe ser en la medida que se asegure la universalidad de las prestaciones. En consecuencia, la decisión de establecer la medida de un subsidio, cuando éste lejos se encuentra de resultar irrisorio, se presenta como una opción razonable de la demandada para establecer la medida y alcance de las prestaciones de sus afiliados.
Bien puede acontecer, que así como en algún caso una prestación cubierta por la demandada sea inferior a la contemplada en el Programa Médico Obligatorio, en otro sea superior. En definitiva, lo esencial es que los fondos con que cuenta la demandada sean volcados al ámbito de salud, en la proporción establecida por la Ley Nº 472, asegurando a todos los beneficiarios el mejor nivel de calidad asistencial.
De lo contrario, la imposición de una carga mayor, cuando la demandada no tiene el acceso al sistema de financiamiento, a la vez que podría beneficiar a un afiliado podría perjudicar al resto, privándolos de los beneficios de la seguridad social a los que también tienen derecho.

Si bien al momento de llegar a la Cámara, la actora ya había sido intervenida quirúrgicamente sin necesidad de recurrir a transfusión alguna, ni a la madre ni a su hijo, en el caso hay razones para considerar que la cuestión no ha devenido abstracta. Conforme a la doctrina del caso "Ríos" (Fallos 310:819), el requisito del gravamen actual no subsiste cuando el transcurso del tiempo lo ha tornado inoperante, cuando éste ha desaparecido de hecho o ha sido removido el obstáculo legal en que se asentaba.
Pero si el agravio depende de un evento recurrente, cuya desaparición o pérdida virtual no es imaginable mientras se mantenga la vigencia de la situación fáctica general, y ésta subsista, el requisito del gravamen debe considerarse existente. En el caso, mientras subsista el padecimiento de la paciente -anemia-, y atento a la falta adecuada de información sobre el estado de salud de su hijo recién nacido, podría la indicación de transfusión sanguínea ser un evento recurrente, cuya desaparición fáctica no surge necesariamente del hecho de que haya sido practicada la cesárea.

El ejercicio de la medicina no autoriza someter a una persona mayor y capaz a cualquier intervención en su propio cuerpo; y ello es así con total independencia de las motivaciones del paciente, en las que obviamente le está vedado ingresar al tribunal en virtud de lo dispuesto por el artículo 19 de la Constitución Nacional, en la más elemental de sus interpretaciones (cons. 11 del voto de Barra y Fayt en " Bahamondez, Marcelo", LL- 1993- D,p.125).

Tal como lo regula la Ley Nº 153 y en el mismo sentido el Decreto Nº 208/2002, la protección del cuerpo de las personas y su integridad gozan de la tutela necesaria para que nadie pueda ser constreñido a someterse contra su voluntad a tratamiento clínico, quirúrgico o examen médico cuando se está en condiciones de expresar una voluntad válida en contra.

El cuidado de la propia salud, cuando la conducta "descuidada" no compromete a terceros, se recluye en el ámbito de la privacidad. En principio no hay deber jurídico de cuidar de la propia salud, ya que la conducta es "auto-referente" cuando con ella no se daña o pone en riesgo a terceros. La salud y la vida del enfermo quedan en tal caso a su entera disponibilidad. Es una forma de respeto- no solo constitucional sino también ética- a lo más intimo y propio del ser humano.
En consecuencia el Estado sólo puede imponer el deber de cuidar de la propia salud cuando quien no se atiende compromete a la salud u otros derechos de terceros, como en el caso, en que la paciente se negaba a recibir una transfusión de sangre, en estado de gravidez.
En el caso, el daño a derechos de terceros hubiera surgido patente en el caso de que hubiera sido necesaria una transfusión sanguínea durante o antes de la cesárea atento la potencialidad de la negativa a tal práctica para afectar la vida o la salud del hijo de la demandada antes de su nacimiento.

Si la negativa a recibir una transfusión sanguínea es analizada desde el ámbito de la libertad de conciencia o desde el punto de vista de la libertad religiosa, se concluye que debe impedirse la habilitación de persona o poder alguno que pueda perturbar el ámbito sagrado de la propia moralidad en aquellos casos en los que el derecho a desarrollar el propio plan de vida no altere los planes de vida de otros. Ello, sin perjuicio de que la cuestión referida a la naturaleza de las razones que una persona tenga para rechazar una terapéutica determinada sea, en definitiva, indiferente para el derecho, dado que mientras su conducta se refiera al ámbito de privacidad debe ser respetada.
Lo dicho rige estrictamente para la actora a partir de que su hijo vive separado de su cuerpo ya que la negativa a tratamiento es expresada por la propia paciente, de quien no se ha negado que posea capacidad plena para entender las consecuencias de su decisión y las ventajas y desventajas de cada alternativa.
Pero distinta era la situación previa al nacimiento, ya que en el supuesto en que se hubiera presentado riesgo de vida o para la salud del niño, el ámbito de libertad de la demandada jamás hubiera prevalecido ante el derecho a la salud o a la vida de su hijo. Esto es, la decisión de la madre tenía entidad para perjudicar la vida o la salud de su hijo por nacer, por lo que en tal caso, eran las especiales circunstancias fácticas las que determinaban la necesidad- de acuerdo a criterios médicos- de realizar las transfusiones de sangre, las que finalmente no fueron necesarias.

La vida del niño prevalece sobre los derechos invocados por la madre, porque tales derechos no deben anteponerse a la vida de su hijo, cuando éste carece en lo inmediato de decisión propia para optar entre sus convicciones y su vida (Ver doctrina coincidente CA.CC San Martín, Sala II, 11/11/1986, ED 125:541, con comentario de Germán Bidart Campos, " La objeción de conciencia de los padres y el derecho a la vida de su hija recién nacida").
La vida de las personas y su protección- en particular, el derecho a la salud- constituyen un bien fundamental que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal (C.N., art.19). Más que un derecho no enumerado -en los términos del art. 33 C.N.- el derecho a la vida es un valor implícito, toda vez que el ejercicio de los demás derechos que el ordenamiento jurídico reconoce en forma expresa, requiere necesariamente de él y, por lo tanto, lo supone. A su vez. El derecho a la salud se encuentra íntimamente relacionado con el derecho de la vida y el principio de la autonomía personal.

En los supuestos donde se cuestionan decisiones relacionadas con la salud de las personas, resulta suficiente para tener por acreditado el peligro en la demora la incertidumbre y preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente.
En ese orden de análisis, debe señalarse que no es requisito para su dictado la exigencia de contracautela debido a que son establecidas por la autoridad administrativa en ejercicio del poder de policía. Por ello, si alguien debiera prestarla es el propio Estado, lo que no resulta necesario en función de su solvencia. Por lo demás, la exigencia de ese recaudo no viene impuesto por norma alguna.

La relación entre los derechos a la vida, la salud, la integridad, por un lado, y el ambiente sano, por el otro, resulta una obviedad, toda vez que el derecho a la salud –como parte inherente del derecho a la vida- en un sentido amplio, además de proteger la integridad física y mental de los hombres, brega por el desarrollo integral del ser humano, lo que incluye que dicho desarrollo se lleve a cabo en un ambiente sano.

El derecho a la salud no se limita únicamente a la mayor o menor posibilidad de alcanzar un tratamiento terapéutico que dé fin a la enfermedad padecida. Estando estrechamente vinculado al derecho a la vida, la salud, como prerrogativa humana, no se limita a implicar el acceso a la concreta curación de cualquier dolencia, sino que se extiende a la posibilidad de ser clínicamente asistido con miras a desarrollar una mejor calidad de vida, máxime, en casos donde parece deducirse que la enfermedad que aqueja al paciente resulta de difícil reversibilidad. Es que, la vinculación que el derecho a la salud posee con la noción de dignidad humana, importa rechazar cualquier interpretación que limite su satisfacción a acciones restringidas a la curación puntual de la enfermedad, y extender, por el contrario, el criterio de aplicación a toda prestación médica que coadyuve a sostener la integridad de la persona que padece una dolencia determinada, incluso cuando ésta pueda resultar incurable, pues la práctica médica no se limita a la curación de enfermedades sino que se prolonga a situaciones donde la atención se dirija a proveer mecanismos óptimos para sobrellevarlas manteniendo una condición de vida que refleje el contenido de los derechos que la Constitución garantiza.

Cuando una empresa de salud ocupa un lugar relevante en el mercado de la medicina prepaga, resulta sumamente cuestionable la falta de informar en forma debida a los usuarios de los servicios prestados por ella, ya que, ante la masividad de la utilización de los servicios brindados por la firma, el riesgo social de las prácticas consideradas reprochables podrían tener mayor repercusión que si se tratara de otro servicio o empresa, máxime en un área tan delicada como la salud, que ha merecido la extensa protección de los artículos 42 de la Constitución Nacional y 46 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

Todo daño inferido a la persona corresponde apreciarlo en lo que representa como alteración y afectación, no sólo del cuerpo físico sino también del ámbito psíquico del individuo, con el consiguiente quebranto de la personalidad, de manera que importe también éste un menoscabo a la salud, considerada en su aspecto integral, computándose asimismo la incidencia o repercusión que todo ello, en alguna medida, puede aparejar sobre la vida de relación del damnificado (CNEspCivCom, Sala V, 8/7/89, LL 1989-C-523).

No parece prima facie razonable que sea la juez quien individualice el detalle de marcas y precisiones técnicas de los elementos que deban proveerse al paciente, sino que prudentemente deje tales especificaciones en manos de los médicos tratantes. La labor médica impone una actitud terapéutica orientada a alcanzar la curación del paciente, proteger su salud o aliviar las consecuencias de su enfermedad. Este quehacer requiere una asistencia eficaz y del modo más idóneo, acorde con las circunstancias de modo, tiempo y lugar en relación a la situación particular de cada enfermo y las distintas opciones terapéuticas, de acuerdo con el desarrollo alcanzado por la ciencia médica. Se debe conjugar la calidad de la prestación, los sistemas terapéuticos conocidos, y las reglas y técnicas que la medicina proporciona.

Si bien la ObSBA alega que no es Agente del Seguro Nacional de Salud, no cabe duda que sus beneficiarios deben recibir atención médica adecuada.
En el caso, la demandada pretende no verse alcanzada por el deber de brindar asistencia integral a sus beneficiarios que parezcan discapacidades. La interpretación que propugna importaría en los hechos impedir a aquellos agentes cautivos de la ObSBA adherir a otros sistemas con la expectativa de contar con la mejor y más amplia cobertura que la legislación vigente asegura, obligándolos a recibir prestaciones aranceladas en casos de discapacidad.
No parece de buena hermenéutica en la situación descripta dejar al afiliado privado de los presupuestos mínimos para preservar su dignidad, pues, de ser así, se encontraría en una situación más desventajosa que quien sólo cuenta con el régimen de asistencia pública, no obstante los aportes económicos que el afiliado se encuentra obligado a realizar a favor de la demandada.
En tales condiciones, resulta fundada la decisión cautelar adoptada en el caso por la a quo, habida cuenta de las responsabilidades que deben asumir prima facie los prestadores de la salud en la asistencia y atención de la niña discapacitada, de la que no pueden sustraerse en razón de demoras contingentes en la adhesión de la Ciudad de Buenos Aires al régimen nacional.

En el caso, corresponde hacer lugar a la cautelar solicitada – realización de una cirugía de reemplazo de una válvula aórtica en un hospital público-. Las condiciones personales del demandante (paciente con insuficiencia aórtica severa, de larga data) y la índole asistencial de las prestaciones que reclama, persuaden al Tribunal de la pertinencia de tener por configurado el peligro en la demora, a fin de evitar las eventuales consecuencias negativas que – para su salud integral, nivel de vida y autonomía personal- podría causar la postergación de la intervención quirúrgica que, conforme las constancias de autos, debe realizarse “a la brevedad” (sic, cfr. Consid, III).
Parece ocioso aclarar, en primer lugar, que – atento el rango de los derechos involucrados y la magnitud del perjuicio probable para el amparista-, la eventual carencia de insumos– mencionada en la historia clínica del Hospital Argerich como sustento del “alta técnica” dada al actor en el mes de septiembre de 2003 – no justifica, de ningún modo, el incumplimiento del deber asistencial que pesa sobre la parte demandada. En segundo lugar, que el progreso de la medida cautelar solicitada en la demanda conlleva la orden de que se brinde al actor el tratamiento médico que resulte más adecuado a su estado de salud actual, conforme lo indique el criterio profesional al cabo de las evaluaciones del caso.

Es un deber inexcusable de la Ciudad la protección de los establecimientos educativos, los espacios públicos, la salud, la higiene y la seguridad de los vecinos, en particular, de la comunidad educativa, niños, padres y docentes. El incumplimiento total o parcial de algunos de los deberes enunciados, sea por acción o por omisión, configura una lesión a los derechos que la Constitución nacional, local y los tratados internacionales reconocen.
De nada sirve contar con numerosos centros educativos en los distintos niveles de instrucción si tales sitios no pueden ser utilizados plenamente por la comunidad educativa o su goce importa un peligro para su vida, su salud, su integridad, o su seguridad. Máxime si ya existentes dichos espacios, su inutilidad o uso restringido se debe a la omisión en el deber de cuidado del propio estado local.

La relación entre los derechos a la vida, la salud, la integridad, por un lado, y el ambiente sano, por el otro, resulta una obviedad, toda vez que el derecho a la salud –como parte inherente del derecho a la vida- en un sentido amplio, además de proteger la integridad física y mental de las personas, brega por el desarrollo integral del ser humano –dentro del que ineludiblemente cabe incluir el derecho a la educación-, lo que exige que dicho desarrollo se lleve a cabo en un ambiente sano.

La reglamentación del hábito de fumar es un tema que puede ser vinculado con la salud porque estaría comprobado el daño que el cigarrillo ocasiona a las personas que lo consumen. Sin embargo, hay otros ángulos de análisis que no tienen que ver directamente con la salud, sino con la convivencia social y los derechos implicados en esa convivencia. Es fundamental que la protección que se pretende otorgar con estas medidas no puede exceder el límite de la necesidad, ni interferir derechos de terceros.
Vale decir que no se pone en duda la decisión libre y voluntaria de fumar, decisión que constituye, para el fumador, un derecho: el que tiene todo ser humano de decidir acerca de su salud (implícitamente reconocido en la Constitución) y el de hacer todo aquello que las normas no prohíben (artículo 19). Tampoco se trata de analizar si la prohibición normativamente impuesta es razonable a la luz de los objetivos que la Ley Nº 1799 persigue.

En el caso, la causal invocada por el actor -imposibilidad económica de reacondicionar su local comercial conforme lo exige la Ley Nº 1799- no reúne las características previstas en la norma y no puede ser asimilada al caso fortuito, por lo que no resulta atendible para eximirlo de realizar las obras que el artículo 21 de la mencionada ley prevé para habilitar áreas habilitadas para fumar. Hubiera sido menester demostrar la verdadera imposibilidad de cumplir la normativa vigente, cuya finalidad de protección a la salud pública, no puede ser desatendida.
El artículo 627 del Código Civil establece una solución que es concordante con la expuesta en el articulo 888 del mismo cuerpo legal y una clara aplicación de las virtualidades del caso fortuito como eximente de imputabilidad y causal exonerativa de responsabilidad (ver art. 513 CC). En virtud de esta norma, el efecto fundamental de la imposibilidad absoluta inculpable de cumplimiento es la extinción de la obligación con la consiguiente liberación del deudor. Las causas de imposibilidad física actúan directamente sobre la persona del obligado, impidiéndole a éste ejecutar la actividad debida. Entre ellas la doctrina menciona: la muerte, la incapacitación, la ausencia con presunción de fallecimiento, siempre y cuando las prestaciones debidas sean intuitu personae y no pasen a los herederos (ver Código Civil y leyes complementarias, Tomo 3, Director Belluscio, Editorial Astrea, comentario del art. 627, Oscar José Ameal, p.153 y sgts.).
De todas maneras, también las causas de imposibilidad legal inciden en la prohibición del hecho debido o supresión de una de las condiciones que supeditaba la ejecución de la actividad, por ejemplo, la expropiación por causa de utilidad pública del inmueble donde debía realizarse la obra, el dictado de una ordenanza municipal que prohíbe construir edificios más allá de una determinada altura, impidiendo el cumplimiento de la obligación contraída por el constructor de edificar una construcción más elevada de la altura permitida, etc. (Del voto en disidencia de fundamentos del Dr. Esteban Centanaro).

La Ley 24.754 (BO 02/01/1997) estableció la obligación —a partir del plazo de 90 días de promulgada— de que las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga cubran, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas "prestaciones obligatorias" dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes Nº 23.660, 23.661 y 24.455, y sus respectivas reglamentaciones.
La jurisprudencia es conteste en el sentido de que el art. 1º de la ley 24.754 es imperativo y de orden público, toda vez que las garantías constitucionales del derecho a la vida, a la seguridad e integridad física priman por sobre cualquier cuestión comercial de las empresas y como consecuencia de ello los contratos de servicios médicos prepagos deben adecuarse a la referida ley, incluso aquellos en curso de ejecución.

Si bien las empresas de medicina prepaga, a diferencia de las obras sociales, pueden negarse a incorporar como socia a determinada persona, una vez que ella fue admitida están obligadas a cubrir todas las prestaciones a las que la legislación vigente en la materia las obligue (conf. esta Sala, in re "Asociación Civil Hospital Alemán contra G.C.B.A. sobre Otras causas con trámite directo ante la Cámara de apelaciones", RDC-470, sentencia del 4 de mayo de 2004).

Hay un conjunto de prestaciones mínimas obligatorias que tanto las obras sociales del sistema de las leyes Nº 23.660 y 23.661, como las empresas de medicina prepaga están obligadas brindar. Es decir que ninguna empresa de medicina prepaga podrá eximirse de dar la cobertura que debe brindar alegando cláusulas insertas en sus contratos o reglamentos. Asimismo, tampoco podrán establecerse períodos de carencia ni coseguros o co-pagos, fuera de lo expresamente indicado en el Plan Médico Obligatorio.

Una pauta interpretativa postula que, tanto el portador asintomático como el enfermo de HIV, pueden ser considerados como personas discapacitadas (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El sida en la jurisprudencia”, Anticipo de Anales, año XLIV, segunda época, número 37, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, La Ley, 1999).
Dado que comparto esa interpretación, el marco jurídico se encuentra ampliado por diferentes disposiciones que tutelan, de acuerdo con el léxico del artículo 42 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a las personas con necesidades especiales.
Aplicando estos principios queda claro que el legislador debe otorgar un trato privilegiado a las personas con discapacidad, a efectos de lograr una igualdad real de oportunidades y el pleno goce de sus derechos. Por otra parte, resulta evidente que este trato preferencial también es extensible a quienes sean los encargados de ejecutar las normas, entre ellos, claro está, las obras sociales.

El sistema de salud debe proveer al paciente una cobertura adecuada con el fin de mitigar sus padecimientos y, en ningún caso, se puede someter a los afiliados a una serie de trabas administrativas para acceder a las medicamentos necesarios, ya que tales circunstancias, en lugar de atenuar los efectos nocivos de la infección, contribuyen a acentuarlos notoriamente. Tampoco puede soslayarse la incidencia que cabe otorgar al estado anímico y psicológico de todo paciente en la evolución de la enfermedad que padezca.
En consecuencia, debe brindarse a los portadores del virus HIV una prestación regular, oportuna, continua e integral que les permita llevar adelante una vida digna y nunca someterlos, como ha quedado acreditado en esta causa, a una suerte de “carrera de obstáculos” para obtener lo que por derecho les corresponde. Esta obligación, por otra parte, adquiere matices particulares y se robustece cuando el portador es un menor de edad, como la hija de los actores.

El derecho a la salud no sólo exige que se otorguen determinadas prestaciones médicas y que se entreguen los medicamentos correspondientes, sino que también requiere una organización administrativa a fin de que la atención a las personas se brinde de forma adecuada. Criterio que debe ser seguido por todos los agentes del sistema de salud: hospitales públicos, obras sociales y empresas de medicina prepaga.
Esa organización administrativa, para ser idónea, debe tener en cuenta las peculiaridades propias de cada enfermedad.
En este sentido, no se puede soslayar que, según la naturaleza de las afecciones, algunos pacientes deben recibir una atención continua e ininterrumpida, esto es, un vínculo que se prolonga en el tiempo, tal como sucede con los enfermos crónicos (así con los infectados con el virus HIV).
Asimismo, la observancia de estas consideraciones coadyuva a fortalecer el aspecto anímico y psicológico de los pacientes, circunstancia que, como ya se expuso, resulta de vital importancia para la evolución de sus padecimientos y para el éxito del tratamiento.

En lo que hace a la verosimilitud del derecho, y sin perjuicio de destacar que el examen de constitucionalidad de las normas que impiden la libre disponibilidad de los depósitos es cuestión reservada a la sentencia de fondo a dictarse en la causa, cabe poner de resalto que los derechos a la vida, a la salud y a la integridad física –cuya preservación, según se viene diciendo, se encuentra en juego en el caso- tienen rango constitucional (arts. 33, CN; 10 y 20 a 22, CCABA, además de numerosos tratados con jerarquía constitucional), lo que otorga suficiente sustento a la cautela decretada.

En el caso, la revocación de la cautela, con la consiguiente obligación para las actoras de reintegrar las sumas a las entidades demandadas, podría ocasionar a las amparistas daños de imposible o difícil reparación ulterior, en la medida que se encuentra en juego, como queda dicho, la atención de su salud, que teniendo en cuenta la importancia de las garantías en juego no admite postergación de ningún tipo.

El consentimiento del paciente es fundamental para que el médico pueda actuar ya sea interviniendo quirúrgicamente o sometiendo al paciente enfermo a un tratamiento. Si el paciente niega su consentimiento el médico no puede intervenir, por supuesto tratándose de un enfermo que conserva el dominio de su voluntad y que ha sido cabalmente informado de la índole de la intervención y sus secuelas ( Ver Bustamante Alsina, Jorge H, "La voluntad de cada uno es solo árbitro para decidir una intervención en su propio cuerpo", LL, 1991-b-363).

En el caso, si bien la habilitación de la feria judicial está restringida a supuestos de verdadera y comprobada urgencia; tales recaudos se encuentran configurados atento a que el carácter de la medida cautelar peticionada por los actores, puede involucrar cuestiones atinentes a las prestaciones básicas del sistema asistencial sanitario.

La protección de la salud es uno de los principios fundamentales en cualquier Estado social, principio que se plasma en la actualidad como un derecho de toda persona a exigir prestaciones sanitarias conforme a la dignidad humana. (art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -que tiene rango constitucional por el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional-).

La vida de las personas y su protección –en particular, el derecho a la salud- constituyen un bien fundamental que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal (Constitución Nacional, artículo 19). Más que un derecho no enumerado –en los términos del artículo 33 de la Constitución Nacional- el derecho a la vida es un valor implícito, toda vez que el ejercicio de los demás derechos que el ordenamiento jurídico reconoce en forma expresa, requiere necesariamente de él y, por tanto, lo supone. A su vez, el derecho a la salud se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida y el principio de la autonomía personal (conf. CACAyT Sala I "in re" “L., S. I. c/ O.S.B.A. s/ otros procesos incidentales”, EXP nº 4452/1; CSJN, in re “Asociación Benghalensis y otras c/ Estado Nacional”, 6/1/00, Fallos, 323:1339, del dictamen del Procurador General de la Nación, compartido por el Tribunal).

El derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (v. doctrina de Fallos: 323:3229).

En el caso, resulta razonable hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo la medida cautelar innovativa solicitada proporcionara a la actora el 100 % de la cobertura de enfermería teniendo en cuenta que incorporar una modificación al servicio de enfermería que la actora viene recibiendo hace 10 años puede ser contraproducente ante su delicado estado de salud.
La solución propiciada encuentra justificación en precedentes de la Corte Suprema, que ha establecido que el derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del artículo 33 de la Constitución Nacional, es una prerrogativa implícita, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud -especialmente cuando se trata de enfermedades graves- está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, ya que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida (v. doctrina de Fallos: 323:1339).

En el caso, hay que confirmar la medida cautelar otorgada por el aquo, a los efectos de asegurar la cobertura integral del tratamiento rehabilitatorio del menor con discapacidad. Este es el criterio que mejor se aviene con el imperativo de proteger debidamente el derecho del menor a la salud integral, a la plena integración social y a un nivel de vida adecuado, y su interés superior. Ello así, toda vez que –dicho esto en este liminar estado de la causa- si bien puede plantearse posibles dudas acerca del alcance de la cobertura que debe conceder la demandada al menor actor, en este estadio del proceso, debe estarse a la interpretación más favorable a la persona con necesidades especiales, sobre todo atendiendo al rango constitucional de los derechos comprometidos y, por lo tanto, ello no puede constituir un impedimento —en esta etapa cautelar— para que el planteo efectuado por la parte actora resulte acogido favorablemente.
La postura sostenida, prima facie, encuentra sustento en las disposiciones de la Ley Nº 24.901, que en su artículo 1º, que instituye un sistema de prestaciones básicas de “atención integral” a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una “cobertura integral” a sus necesidades y requerimientos, artículo 2º que se refiere expresamente a una “cobertura total” de las prestaciones básicas enunciadas por la norma por parte de las obras sociales, y artículos 13 y 39 de la citada ley.

El vínculo que surge entre el paciente y el hospital público, caracterizado por la existencia de derechos y deberes recíprocos, debe analizarse desde la perspectiva del principio de la autonomía e inviolabilidad individual -artículo 19 CN-, que ha sido erigido por el constituyente como la base de nuestro sistema constitucional.
En consecuencia, con sustento en este principio, el ejercicio de los derechos consagrados en la Ley Básica de Salud encuentra sustento en el ámbito de una relación contractual, en razón de que la participación y expresión de la voluntad del paciente en el proceso de atención de la salud no se limita a la mera adhesión a un régimen estatutario o reglamentario.
En efecto, cuando se trata de la atención médica dispensada por centros de salud, la naturaleza de la prestación a cargo del Estado requiere la existencia de un consenso de tracto sucesivo entre éste y el paciente, con el objeto de garantizar debidamente el ejercicio de los derechos preexistentes reconocidos por la Constitución y las normas dictadas en su consecuencia.
La naturaleza contractual del vínculo entre el hospital y el paciente encuentra un doble sustento, a saber; por un lado, la utilización del servicio público de la salud no es obligatorio para el particular, sino que, a diferencia de lo que sí ocurre con otros servicios, la prestación de la atención médica está sujeta a su consentimiento y; por el otro, la relación entre las partes -Estado y sujeto-, más allá del carácter estatutario, legal o reglamentario de ciertas condiciones, se desenvuelve a lo largo de la prestación de común acuerdo, según las modalidades del servicio y las circunstancias del caso (esta Sala, in re, "De Simone Juan José c/G.C.B.A. -Hospital General de Agudos J. M. Ramos Mejía s/Daños y Perjuicios" Expte. 2217).

En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, el derecho a la salud integral y el correlativo deber de las autoridades de satisfacerlo se han materializado a través de la estructuración del servicio de salud prestado, entre otros, por los hospitales públicos dependientes de la Ciudad.
Por su parte, el incumplimiento del gobierno local de este deber constitucional de prestar el servicio de la salud, da lugar a responsabilidad extracontractual (esta Sala, "Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires c/G.C.B.A. s/cobro de pesos", sentencia del 15 de marzo de 2002, expte. Nº 881). Si bien de acuerdo a lo antes expresado, el tribunal no deja de advertir que la atención médica que brindan los hospitales dependientes del gobierno de la Ciudad implica la prestación de un servicio público a cargo del Estado que, al igual que ocurre en otros supuestos, crea un vínculo extracontractual entre la administración y los particulares, la naturaleza de la prestación comprometida en materia de sanidad conduce, en ciertos casos, a postular una solución diferente.
En efecto, una vez que un particular accede a los servicios que los hospitales de la Ciudad brindan, el deber génerico de asistencia se concreta en una prestación particularizada. En tal supuesto, surge entre el hospital -administración local- y el paciente, una relación de naturaleza obligacional, caracterizada por la existencia de derechos y deberes recíprocos, sin perjuicio de que, en lo que respecta al sujeto pasivo, las obligaciones a su cargo no revistan naturaleza pecuniaria (artículo 3º, inciso "g" de la ley nº 153, gratuidad de las acciones de salud).

El derecho al agua es un derecho operativo en tanto debe ser cumplido por los obligados sin dilaciones y sin necesidad de fijar previamente reglamentaciones que determinen la forma en que debe ser gozado. Si bien es cierto que el acceso al agua requiere de una política estatal en la materia que establezca y construya sistemas de suministro, no por ello, mientras tales políticas son definidas y las obras son implementadas, el servicio puede ser relegado u obviado. Por el contrario, debe ser brindado por medios alternativos dado que el agua es esencial para la vida.
Su carácter operativo también encuentra sustento en la íntima vinculación que une el derecho al agua con el derecho a la salud y ello permite agregar que “...la salud, en los modernos procesos constitucionales, ...adquiere el carácter de derecho subjetivo para los "ciudadanos sociales" en las sociedades pluralistas y democráticas, al mismo tiempo que impone deberes positivos a cargo de la autoridad pública, no sólo en la asistencia sanitaria frente a la enfermedad sino muy particularmente en el plano de la adopción de medidas positivas que favorecen un mayor bienestar y calidad de vida de los ciudadanos, a través de medidas no sólo de atención de la salud sino de real y efectiva tutela del derecho a la atención sanitaria aunado a políticas de promoción de los más altos niveles de salud y calidad de vida alcanzables” (cf. Hooft, Pedro Federico, “Derechos individuales vs. derechos colectivos en salud: ética y justicia”, LL, 2004-C, 1320).

El derecho a la salud y el deber de las autoridades de satisfacerlo se ha plasmado en la conformación de un servicio de salud, prestado, entre otros efectores, por los hospitales públicos que dependen del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
La adecuada prestación del servicio de salud se encuentra consagrado en los artículos 20 y 21 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y en la Ley Nº 153, reglamentada por el Decreto Nº 208/01.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo en cuanto rechaza la medida cautelar peticionada por la actora, respecto a la suspensión de los artículos 5º, inciso g), 6º inciso e), 8º inciso a) y b) y 10, inciso c) de la Ley Nº 1850, que regula la prestación del servicio de ambulancias en la Ciudad.
En este sentido, es dable destacar que las normas impugnadas, obedecen al criterio de razonabilidad que la Legislatura ha tenido en cuenta al sancionar una ley que pretende mejorar el servicio de salud. Las exigencias en cuanto a la cantidad de personal que debe poseer cada unidad ambulante y al tiempo en que deben despacharse las ambulancias y llegar al lugar de la denuncia, no aparecen a priori como requisitos irrazonables para funcionar. Al contrario, en un examen superficial, como el de este estadio procesal, parecerían dirigirse efectivamente a una optimización del servicio, al requerir mayor puntualidad y la presencia de un cuerpo profesional apto para cualquier circunstancia o avatar. Las distinciones efectuadas por la actora no pueden conducir a abandonar a su criterio cuestiones expresamente legisladas. Antes bien, deben ser analizadas dentro del debate procesal que incluye a la contraparte, dado que se trata de la suspensión de materias que, en principio, tienden a mejorar la prestación médica en ambulancias.
Finalmente, tampoco puede prosperar la pretensión en lo que hace a las obligaciones insertas en los incisos a) y b) del artículo 8º de la ley 1850. En el reducido marco cognoscitivo propio de esta etapa de la causa, es posible afirmar que ciertas determinaciones acerca de la responsabilidad que cabe a empresas cuya actividad se relaciona con el derecho a la salud de los habitantes, pueden ser establecidas con fines, precisamente, de optimizar el sistema y obtener mejores resultados a través de obligaciones más estrictas y vínculos contractuales más transparentes.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el aquo en cuanto rechaza la medida cautelar peticionada por la actora, respecto a la suspensión de los incisos g) y o) del artículo 10 de la Ley Nº 1850, que regula la prestación del servicio de ambulancias en la Ciudad.
La exigencia de colocar vidrios esmerilados en “todas” las ventanillas de una ambulancia, parecería indicar, literalmente, que los vidrios laterales y el parabrisas del conductor deberían poseer semejantes características. Esto parece conspirar contra la visibilidad de quien conduce la ambulancia, lo cual parecería contrario al fin general de la ley. De este modo, conviene suspender, hasta el dictado de la sentencia de fondo o hasta que nuevos elementos justifiquen una postura en contrario, la aplicación de esta norma -inciso g)-, sólo en cuanto se vincula a los vidrios laterales de la cabina de conducción del vehículo y el parabrisas.
Sin embargo, es dable destacar que resultaría harto improbable que la norma en cuestión exigiese que el parabrisas del automotor poseyera un tipo de vidrio que dificulta la visión del conductor. Tal interpretación podría incluso considerarse absurda. Pero, dado que hasta aquí la causa tramita inaudita parte y el inciso g) del citado artículo contiene la voz “todas”, conviene, hasta la posible aparición de nuevos elementos de convicción, acceder a la tutela requerida en lo que hace a este punto de la discusión.
Igual suerte deberá correr la obligación de poseer camillas trabajadas en acero cromado. Hasta que nuevos elementos de convicción así lo justifiquen los propios argumentos del veto del poder ejecutivo darían cuenta de que este material no es el único en plaza ni tampoco necesariamente el mejor o más resistente. Por ello, atendiendo al gasto que podrían insumir los cambios que, tal vez, en definitiva resultasen innecesarios, torna prima facie conveniente suspender la aplicación de tal requisito.

En el caso, la actora cuestiona la conducta del GCBA por considerar que existe omisión de las autoridades locales que en forma arbitraria e ilegal permiten el irregular funcionamiento de las antenas de telefonía celular emplazadas en la terraza del edificio donde habita, puesto que, a criterio de esta parte, la regulación de las circunstancias de “emplazamiento y ubicación” atañe a las autoridades locales. Por otra parte solicita además se ordene la desconexión y remoción de la antena en resguardo de su derecho a la salud y a un ambiente sano.
Ahora bien, el límite de la jurisdicción para los casos como el presente en el que se encuentran involucrados servicios públicos de carácter interjurisdiccional, está dado por el principio de no interferencia recogido en el artículo 75 inciso 30 CN, referido a los establecimientos de utilidad nacional. En virtud de esta disposición se reconoce los poderes de policía e imposición de las provincias y los municipios sobre esos establecimientos, en tanto no interfieran con la finalidad de los objetivos nacionales.
No se encuentran en discusión las facultades del GCBA en materia de control sobre este tipo de antenas ni con relación a la protección de los derechos a la salud y al ambiente, consagrados en los artículos 20 y 26 CCABA y 41 CN, en atención a lo dispuesto en el artículo 129 CN. En este sentido, cabe destacar que la propia ley de telecomunicaciones Nº 19.798 establece que a los fines de la prestación del servicio público de telecomunicaciones “se destinará a uso diferencial el suelo, subsuelo y espacio aéreo del dominio público nacional, provincial o municipal, con carácter temporario o permanente, previa autorización de los respectivos titulares de la jurisdicción territorial para la ubicación de las instalaciones y redes.” (cfr. art. 39).
Además, en virtud de lo dispuesto en el artículo 41 CN el GCBA se encuentra plenamente habilitado para exigir determinados requisitos previos a la instalación de las antenas con el objeto de proteger el ambiente de la Ciudad y la salud de sus habitantes. De esta forma, “la competencia ambiental fue delegada a la órbita federal sólo en lo referido a los presupuestos mínimos de protección. En todo lo demás, las provincias conservaron atribuciones para complementar y extender el resguardo ambiental.
De esta forma, corresponde delimitar la competencia del fuero contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad a fin de entender en el juzgamiento de la supuesta omisión del GCBA en el ejercicio del control local y declarar la incompetencia con relación a la pretensión de desconexión en tanto puede afectar la prestación del servicio de telefonía móvil de conformidad con la doctrina de la CSJN sobre el punto (recientemente in re “Kleiman, Ovidio c/ Telecom S.A. s/ acción negatoria, el 5 de abril de 2005” (Fallos 328:863 y Fallos 324:4468; 325:479 y 327:4650).En este último aspecto, la actora podrá recurrir ante quien corresponda.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto resolvió denegar el levantamiento de la medida cautelar oportunamente decretada, por medio de la cual se había ordenado al GCBA a que —por conducto del Ministerio de Medio Ambiente— y en un plazo de quince (15) días arbitre los medios para que se suspenda el funcionamiento de la antena de telefonía celular que opera en la sede de un colegio hasta tanto se resuelva el fondo de la presente acción de amparo, o bien hasta que se acredite en autos que se ha cumplido acabadamente con el procedimiento de evaluación de impacto ambiental y la Autoridad Ambiental haya extendido la pertinente autorización.
Si bien con posterioridad, se acompañó copia de la disposición de la Dirección General de Política y Evaluación Ambiental del Ministerio de Medio Ambiente, que otorgaba a la empresa de telefonía celular el correspondiente certificado de Aptitud Ambiental, no puede inferirse que la demandada haya dado cumplimiento acabado con el procedimiento de la evaluación de impacto ambiental exigido en el artículo 6º del Acuerdo Nº 381 del Consejo de Plan Urbano Ambiental sobre la Regulación de Antenas en la Ciudad, toda vez que la disposición en cuestión establece que toda instalación en colegios, hospitales y geriátricos o en predios continuos a los mismos deberá evitarse y que, en caso contrario, se deberá justificar la inexistencia de otra alternativa, situación que no se encuentra acreditada en autos.
En virtud de lo expuesto, atento que la antena se encuentra ubicada en una escuela en la cual concurren niños diariamente y encontrándose en juego el derecho a salud, conduce al Tribunal a concluir que no existen elementos suficientes para considerar reunidos los recaudos necesarios que hacen procedente el levantamiento de la tutela cautelar otorgada por la magistrada de primer grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de la Administración que impuso a una empresa de medicina prepaga una sanción pecuniaria, por infracción al artículo 19 de la Ley Nº 24.240, atento a que la empresa a la que se encuentra afiliado el denunciante interrumpió en forma intempestiva y arbitraria la cobertura integral del tratamiento de adicciones para su hijo.
Los incisos b y c del artículo 1 de la Ley Nº 24.455, de aplicación obligatoria para las empresas de medicina prepaga, establecen: “todas las obras sociales y asociaciones de obras sociales del sistema nacional incluidas en la ley 23.660, recipendarias del fondo de redistribución de la ley 23.661, deberán incorporar como prestaciones obligatorias... b) La cobertura para los tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos de las personas que dependan física o psíquicamente del uso de estupefacientes; c) La cobertura para los programas de prevención del SIDA y la drogadicción”. Resulta de aplicación decisiva al "sub lite", la resolución conjunta 362/1997 y 154/1997 que aprueba el “Programa Terapéutico Básico para el Tratamiento de la Drogadicción” y que establece que los tiempos mínimos de prestación a fin de garantizar una cobertura mínima a los beneficiarios serán, en lo particular aplicable al caso, “Hospital de día (módulo de 8 horas): 6 meses... con opción de renovar por otros 6 meses de acuerdo a la gravedad, según diagnóstico, siempre que se defina como tratamiento principal”.
Como puede apreciarse dichas resoluciones fijan el mínimo de cobertura que está obligado a prestar el efector de salud, sin perjuicio de ello, y por encima de dicha cobertura básica, la entidad de medicina prepaga puede brindar prestaciones más amplias o por un lapso mayor de tiempo, como en efecto sucedió en el "sub lite".

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto se declara incompetente para intervenir y ordena la remisión de las actuaciones a la Justicia Contravencional y de Faltas.
Debe señalarse que la Ley de Amparo de la Ciudad de Buenos Aires (nº 2145, BOCBA nº 2580, modificada por Ley Nº 2243) establece en su artículo 7 referido a la competencia que “[c]uando la acción de amparo sea dirigida contra autoridades públicas de la Ciudad, será competente para conocer el fuero Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad”.
A fin de determinar qué tribunal debe entender en estas actuaciones cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en reiteradas oportunidades, ha dicho que “[a] fin de resolver cuestiones de competencia, se ha de atender de modo principal a la exposición de los hechos que el actor efectúa en la demanda (art. 4º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) y después, sólo en la medida en que se adecue a ellos, al derecho que se invoca como fundamento de su pretensión” (del dictamen de la Procuración General al que remitió la CSJN en los autos “La Soledad SRL c/ Trasnoa S.A. s/ cobros”, del 6/3/2007, entre muchos otros).
Así, el objeto de esta acción es que cese la autorización administrativa que permite el funcionamiento de las actividades que se realizan en el inmueble perteneciente a la codemandada. Se requiere que el Gobierno clausure el local en cuestión o en su caso, conmine a los titulares del inmueble a restringir su actividad a lo que dispone la normativa pertinente en materia de ruidos molestos, ordenando a su vez, el cese de toda emisión sonora inmaterial y lesiva, debido a que tanto la omisión del gobierno en el control como la actividad de los particulares que emiten grandes volúmenes de ruido, violan sus derechos constitucionales a un ambiente sano, a la salud y afecta su vida social y privada.
Entonces, conforme surge de los dichos de la parte actora, su demanda está destinada a cuestionar la conducta del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en el ejercicio (o falta de ejercicio, según la actora) del poder de policía local en materia de control ambiental y protección a la salud, cuyo conocimiento le corresponde a este fuero.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, por medio de la cual se solicita que se ordene a la empresa concesionaria del servicio de energía eléctrica, el retiro de la cámara transformadora de energía eléctrica -propiedad de la empresa- que se encuentra instalada en el interior de una escuela primaria dependiente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, atento a que los campos electromagnéticos generados por dicha cámara lesionan o, al menos, amenazan en forma cierta –en los términos expresos del art. 14 CCABA– el derecho a la salud de los alumnos de manera manifiestamente ilegítima o arbitraria.
A criterio de este Tribunal no existe incertidumbre en cuanto a que, de acuerdo al estadio actual de avance científico en relación a este tema, la exposición continuada a dichos campos electromagnéticos –a consecuencia de la existencia de una cámara transformadora emplazada en el ámbito escolar– supone, sin lugar a dudas, un riesgo cierto y concreto para la salud de las personas que concurren diariamente al establecimiento educativo.
A su vez, esta situación se ve agravada por la circunstancia de que dicho peligro se proyecta sobre la salud de niños y niñas en edad escolar que, como es sabido, por razones biológicas resultan mucho más vulnerables a este tipo de daños que los adultos. Ello así en tanto, al encontrarse en una etapa de crecimiento, presentan una tasa de multiplicación celular muy elevada pero, al mismo tiempo, no poseen aún un sistema inmunológico completamente desarrollado.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, por medio de la cual se solicita que se ordene a la empresa concesionaria del servicio de energía eléctrica, el retiro de la cámara transformadora de energía eléctrica -propiedad de la empresa- que se encuentra instalada en el interior de una escuela primaria dependiente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, atento a que los campos electromagnéticos generados por dicha cámara lesionan o, al menos, amenazan en forma cierta –en los términos expresos del art. 14 CCABA– el derecho a la salud de los alumnos de manera manifiestamente ilegítima o arbitraria.
La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires tutela expresamente el derecho a la salud de las personas –arts. 20 y 46 CCABA– y, asimismo, la Ciudad tiene a su cargo un deber irrenunciable de protección integral de los niños y niñas –art. 39 CCABA–
Asimismo, ha quedado debidamente demostrado en autos que los campos electromagnéticos de muy baja frecuencia que la cámara transformadora ubicada en una escuela primaria irradia constituyen un riesgo cierto para la salud de las personas –entre ellos, lógicamente, los niños y niñas que son alumnos– que, al concurrir diariamente al establecimiento, están sometidos a una exposición prolongada a los mismos, conducta que resulta imputable tanto al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires -titular dominial del inmueble donde funciona la escuela– como al titular de la concesión para la prestación del servicio de distribución de energía eléctrica en la jurisdicción de la Ciudad.
La arbitrariedad del curso de acción adoptado por los accionados ha quedado claramente evidenciada en el hecho de que las demandadas no han desvirtuado, de manera adecuada, los dichos de los actores relativos a que existían y existen ubicaciones alternativas para la cámara transformadora que, de haber sido consideradas, razonablemente hubieran impedido la situación de riesgo analizada.
No es posible soslayar que la cámara transformadora que actualmente funciona en la escuela y cuya remoción se solicita en autos provee de energía eléctrica a los vecinos de la zona, terceros ajenos a esta contienda y cuyos derechos en cuanto usuarios y consumidores deben ser adecuadamente preservados y respetados en el sub lite.
Entonces, además de ordenar a los codemandados que procedan al retiro de la cámara transformadora de energía eléctrica de la escuela, también que la empresa concesionaria arbitre todos los medios necesarios para garantizar el normal suministro eléctrico de los usuarios del área, una vez retirada la mencionada cámara transformadora.

El principio de precaución resulta aplicable cuando la existencia de una relación causal entre una determinada tecnología y un posible daño o perjuicio no ha sido aún científicamente comprobada de modo pleno. Entonces, cuando una determinada actividad se plantea como una amenaza para la salud humana o el medio ambiente, deben tomarse medidas precautorias aún cuando algunas relaciones de causa y efecto no se hayan probado científicamente en su totalidad.
En consecuencia, el principio de precaución representa el derecho y la obligación que posee un Estado de adoptar medidas para evitar o disminuir un posible daño grave e irreparable provocado por una actividad o proyecto a realizar, a pesar que exista incertidumbre científica sobre la efectiva ocurrencia de tales perjuicios. La incertidumbre recae sobre el saber científico en sí mismo, a diferencia del principio de prevención, en donde el daño posible es conocido, y previsible.
En cuanto a los elementos constitutivos del principio, en general se mencionan tres: a) la incertidumbre científica: esta es la principal característica del principio de precaución y lo distingue del principio de prevención, en donde los posibles efectos dañosos de una actividad o proyectos son conocidos. Por el contrario, el principio de precaución está destinado a gerenciar el riesgo de un daño desconocido o mal conocido, derivando entonces en la toma de medidas aun antes de que el peligro de daño pueda ser realmente identificado. b) el riesgo de daño: debe darse además la posibilidad de un riesgo originado en la incertidumbre científica. c) el nivel de riesgo: el daño potencial debe ser grave e irreversible y si bien este tipo de ponderaciones siempre resulta difícil, lo relevante es que, en caso de acaecer el perjuicio, sea imposible o muy dificultoso volver a un estado o condición anterior (Graciela Adriana Silva, “Estaciones base telefonía celular. De las ondas en radiofrecuencias emitidas por estaciones base”, elDial - DCB5B, publicado el 13/06/07).
A nivel local, el principio precautorio ha sido expresamente reconocido tanto en el artículo 4º de la Ley Nº 25.675 como en el artículo 26 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto considera que la acción de amparo es la vía idónea para obtener la tutela de la pretensión requerida por los actores, es decir, obtener de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Obsba) la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI (inyección espermática intracitoplasmática).
El derecho a la salud tiene rango constitucional y la privación o restricción manifiestamente ilegítima de ese derecho abre la vía del amparo (entre otros, esta Sala in re “Trigo, Manuel Alberto c/ GCBA y otros s/ medida cautelar”, expte. EXP 4.582/1, 13-05-02; y CSJN, “Asociación Benghalensis”, sentencia del 22/2/1999). En el mismo sentido, es claro que en autos se encuentra comprometidas prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la salud en su más amplio sentido, entendido como el equilibrio psico-físico y emocional de una persona, el derecho a la vida, a la libre determinación, a la intimidad, al desarrollo de la persona en la máxima medida posible y a la protección integral de la familia (arts. 14 bis, 16, 19 y 75 inc. 22) de la Constitución Nacional y Tratados Internacionales). En dicho contexto no resultaba razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con especial resguardo constitucional (cf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 329:2179).

La enumeración efectuada por el artículo 20 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires demuestra que en materia de salud se encuentran definitivamente involucradas dos facetas esenciales del desarrollo humano, esto es, la posibilidad de conservarse y reproducirse; ambas constituyen los pilares que califican una vida como plena. Si este aserto es correcto, cabe echar una nueva luz sobre los lineamientos para la ley básica de salud prescritos por el artículo 21 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su punto cuarto referido a la salud reproductiva. Este punto expresa que la Ciudad: “Promueve la maternidad y paternidad responsables. Para tal fin pone a disposición de las personas la información, educación, métodos y prestaciones de servicios que garanticen sus derechos reproductivos.”
Afirmar que esta garantía sólo posee sustento en relación a las personas que efectivamente logran alcanzar la gestación de un hijo carece de sentido y desafía aquella “salud integral” que dice amparar el citado artículo 20. Es decir, promueve una contradicción dentro del propio texto constitucional. En otras palabras, la asistencia de los derechos reproductivos no puede limitarse al universo de personas “aptas” para la reproducción, salvo a fuerza de reconocer que la condición de infértil no es una enfermedad, es decir, una circunstancia que precisa protección en razón de los preceptos que obligan al Estado en materia de salud.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a una acción de amparo y en consecuencia, condena a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Obsba) a brindar a los actores la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI (inyección espermática intracitoplasmática) en la institución que aquellos elijan realizarlo.
El artículo 21 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires alcanza a la situación bajo análisis en el presente amparo y, consecuentemente, es evidente que el Estado se encuentra obligado a paliar las deficiencias que impiden la reproducción natural de una persona y no solamente a sostener a aquellos que no se ven afectados por impedimentos en su función reproductora.
Resulta prístina la existencia de un derecho de la actora y de una protección constitucional positiva.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a una acción de amparo y en consecuencia, condena a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Obsba) a brindar a los actores la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI (inyección espermática intracitoplasmática) en la institución que aquellos elijan realizarlo.
En ese sentido, ha quedado probado, que la prestación solicitada por los actores no ha sido incluida en el Plan Médico Obligatorio.
Las leyes Nº 23.660 (Obras sociales), Nº 23.661 (Sistema Nacional del Seguro de Salud) y Nº 24.754 (medicina prepaga) guardan silencio sobre el tema, y no se han invocado otras normativas vigentes en el orden local o nacional que prevean este tipo de prestaciones.
No existen en nuestro país, leyes que regulen específicamente el tema. Tan sólo se puede relacionar la Ley Nº 25.673 y su Decreto Reglamentario N° 1282/03 del Poder Ejecutivo, que regulan la Promoción y Desarrollo de la Salud Reproductiva y Procreación Responsable (Adla, LXII-E, 5119; LXIII-C, 2675), garantizando asimismo el acceso a la Reproducción y Educación incorporándose a la estrategia de Atención Primaria a la Salud, o sea que lo subsume en el Programa Médico Obligatorio, pero sin contemplar los tratamientos tecnológicos relativos a infertilidad sobre los que aún pesa la discusión ético científica.
Numerosos son los proyectos de ley sobre el tema en las dos Cámaras del Congreso de la Nación que esperan su estudio y que despiertan las posiciones más encontradas en la sociedad que aún no ha tenido su espacio para discutir el dilema ético sobre las técnicas, el congelamiento de embriones, su selección, la donación de gametas y de preembriones, la compatibilidad de un embrión con un pariente enfermo, la transferencia de preembriones, el diagnóstico genético preimplantacional y la cobertura y la asignación de fuentes de financiamiento —tanto en el sector privado como en el público— en razón de los altos costos que cualquiera de dichas técnicas de alta tecnología irrogan. No obstante, la ausencia de reglamentación en la materia no puede constituir un óbice para la admisión de la acción planteada. Es sabido que los derechos humanos trascienden el orden positivo vigente, pues no remiten en la pregunta por su origen a la letra de los textos legales, sino a necesidades y posibilidades inherentes al individuo, al punto de caracterizar debidamente su condición de ser humano. Dicho de otro modo, persona no es una suma de atributos contenida en un determinado texto legal, más bien, es la medida del ejercicio efectivo del contenido de los derechos humanos. Por eso puede afirmarse que quien ve afectados sus derechos humanos ve, de manera inmediata, afectada su condición de persona.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto considera que la acción de amparo es la vía idónea para obtener la tutela de la pretensión requerida por los actores, es decir, obtener de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Obsba) la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI (inyección espermática intracitoplasmática).
La viabilidad del amparo está reservada a casos en que la arbitrariedad o ilegalidad imputada al acto o la omisión sea manifiesta, vale decir, debe surgir nítidamente de los elementos de juicio presentados con la petición, o bien poder ser demostrada mediante prueba simple o sencilla. La inadmisibilidad del amparo cuando no se presenta aquel carácter no ha variado con la reforma constitucional (Fallos 319:2955 y 324:754, voto de los Dres. Fayt y Belluscio), ni con el dictado de la Constitución de la Ciudad, ya que está excluido cuando por las circunstancias del caso requiere mayor debate y prueba (Fallos 321:1252; 323:2097), criterio éste ratificado por la excelente Ley de Amparo Nº 2145, que dejó de lado la legislación de facto a la fecha.
En efecto, en la Ciudad no existía una ley local que regulase el instituto del amparo y que era regido únicamente por el texto del artículo 14 de la Constitución porteña y por las normas de la mal llamada Ley Nº 16.986. Por ello, la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictó una ley de amparo teniendo en cuenta el legislador local la necesidad de proteger los derechos fundamentales, pero sólo ellos, limitando de tal modo la apertura de excesivos juicios de amparo tal vez teniendo en cuenta que un excesivo amparo conduce necesariamente al desamparo, pues un gran número de procesos desvirtúa la celeridad propia que debe tener esta especial acción judicial. Sin perjuicio de lo cual, a la fecha, más de una cuarta parte de los pleitos que tramitan en el fuero contencioso administrativo y tributario local revisten esa calidad.
Debe tenerse en cuenta que por más que el amparo sea el procedimiento más expeditivo y rápido (característica contra la que conspira aquella cantidad excesiva de expedientes y que no hace sino desconocer la letra del artículo 14 de la Constitución local) puede no ser conveniente para el afectado, pues la limitación probatoria que implica puede conducir a un resultado desastroso para él si no logra poner de manifiesto la arbitrariedad o ilegalidad que lo afectan.
En ese sentido, la idoneidad del amparo, como garantía de protección de los derechos y garantías, dependerá de diversas características propias de la cuestión debatida. Ello sentado cabe adelantar que en autos se encuentra ausente uno de los presupuestos esenciales para la procedencia del amparo, esto es, la posibilidad de resolver la cuestión sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos que conforman la materia debatida. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a una acción de amparo y en consecuencia, condena a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Obsba) a brindar a los actores la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI (inyección espermática intracitoplasmática) en la institución que aquellos elijan realizarlo.
La prestación solicitada por los actores no ha sido incluida en el Plan Médico Obligatorio.
Las leyes Nº 23.660 (Obras sociales), Nº 23661 (Sistema Nacional del Seguro de Salud), y Nº 24.754 (medicina prepaga), guardan silencio sobre el tema, y no se han invocado otras normas vigentes en el orden local o nacional que obliguen a solventar prestaciones del tipo de la requerida.
En general, no existen en nuestro país, leyes que regulen específicamente el tema. Tan sólo se puede mencionar la Ley Nacional Nº 25.673 y su Decreto Reglamentario Nº 1282/03, así como la Ley local Nº 418, que regulan la Promoción y Desarrollo de la Salud Reproductiva y Procreación Responsable, garantizando el acceso a la reproducción y educación, incorporándolo a la estrategia de Atención Primaria, pero sin contemplar el deber de solventar tratamientos de fecundación asistida.
Numerosos son los proyectos de ley sobre el tema en las dos Cámaras del Congreso de la Nación que esperan su estudio y que despiertan posiciones encontradas sobre las técnicas admisibles, el congelamiento de embriones, su selección, el diagnóstico genético preimplantacional y la cobertura y la asignación de fuentes de financiamiento (tanto en el sector privado como en el público) en razón de los elevados costos de las técnicas de alta tecnología, y las numerosas cuestiones que aún no han merecido un debido encuadre legal y que generan un debate ético con consecuencias en la dignidad de la persona por nacer - óvulo fecundado.
Sin perjuicio de la dificultad que la cuestión entraña, y el debate moral relativo al tema, es posible afirmar que la existencia de un derecho a desarrollar con libertad la vida sexual de las personas, así como el deber de no interferencia en materia de planificación familiar, no se traduce necesariamente en una obligación de tipo prestacional a cargo de la Obra Social demandada. La incorporación de los derechos reproductivos en los textos constitucionales y en los instrumentos internacionales se vinculan a la obligación del Estado de informar en un lenguaje claro y accesible las modalidades y alcances de la salud reproductiva y la procreación responsable; no es posible inferir un deber genérico a cargo de la Obra Social demandada de solventar tratamientos que no han sido contemplados en el Plan Médico Obligatorio. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a una acción de amparo y en consecuencia, condena a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Obsba) a brindar a los actores la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI (inyección espermática intracitoplasmática) en la institución que aquellos elijan realizarlo.
Sin perjuicio de la dificultad que la cuestión entraña, y el debate moral relativo al tema, es posible afirmar que la existencia de un derecho a desarrollar con libertad la vida sexual de las personas, así como el deber de no interferencia en materia de planificación familiar, no se traduce necesariamente en una obligación de tipo prestacional a cargo de la Obra Social demandada. La incorporación de los derechos reproductivos en los textos constitucionales y en los instrumentos internacionales se vinculan a la obligación del Estado de informar en un lenguaje claro y accesible las modalidades y alcances de la salud reproductiva y la procreación responsable; no es posible inferir un deber genérico a cargo de la Obra Social demandada de solventar tratamientos que no han sido contemplados en el Plan Médico Obligatorio.
Lo expresado no significa, de ninguna manera, cuestionar la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, sino de destacar la imperiosa necesidad de evaluar el impacto económico que la obligación de cobertura de una prestación costosa —sin riesgo de vida y no prevista en el menú básico obligatorio— pueda tener en el financiamiento del sistema.
Es que en forma previa a la adjudicación de la obligación legal de la cobertura en cabeza de la demandada cabe aguardar la imprescindible discusión legislativa y la sanción de la norma pertinente.
En efecto, sería una decisión exclusiva del legislador incluir o excluir, en un eventual marco legal, los casos clínicos y los procedimientos terapéuticos y técnicas que estarán facultados a utilizar los servicios que se ocupan de la procreación humana asistida; y la obligatoriedad o no de la prestación de los mismos.
En suma, es claro que, una decisión como la pretendida por los actores excedería el ámbito de actuación que, constitucionalmente, se le ha fijado a este Poder Judicial en desmedro de las atribuciones propias de otros departamentos del Estado. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso de autos, la obligación estatal en materia de derecho a la vida, a la salud y a la alimentación no se ve cumplida mediante la entrega de alimentos inapropiados para la dieta que médicamente ha sido impuesta por el nutricionista al accionante para la enfermedad que padece (esclerosis múltiple); sino que deben concederse expresamente los víveres que son específicamente detallados o, en su defecto, entregar la suma de dinero necesaria para que el demandante los adquiera por sí mismo en el comercio.
Adviértase, también, que la solución que se impone obedece a que los productos que forman parte de las cajas de alimentos dentro del Programa de Apoyo Alimentario Directo a Familias que provee la accionada no cumplen con la calidad de los víveres que debe consumir el accionante. No se trata de vegetales y carnes frescas, sino mayoritariamente de harinas, producto contraindicado para el tipo de padecimiento que sufre el amparista.
Más aún, es dable presumir que si el actor consumiera los alimentos que la Ciudad le provee, podría agravarse su estado de salud. En tal circunstancia, la demandada en lugar de bregar por garantizar el derecho a la salud y a la vida del accionante, con su proceder, coadyuvaría al empeoramiento de la enfermedad.
Así pues, es dable concluir que, por un lado, la situación del actor exige una provisión de alimentos diferente a la que le suministra la demandada de manera generalizada dentro del Programa de Apoyo Alimentario Directo a Familias. Por el otro, no puede válidamente sostener la recurrente que cumple con el ordenamiento jurídico vigente (art. 10, CCABA; Ley Nº 153; art. 2º, Ley Nº 1878; Decretos Nº 1646/2002 y Nº 1647/2002).
El término “adecuado” es definido como “Apropiado a las condiciones, circunstancias u objeto de algo”. Así pues, la calificación que el artículo 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales impone al derecho a la alimentación, esto es, adecuada, impone una obligación más profunda que la simple entrega de alimentos.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta, ordenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que entregue al actor los alimentos en especie que sean adecuados a sus necesidades alimentarias, conforme a la enfermedad que padece, o su equivalente en dinero para poder adquirir dichos alimentos.
No puede sostenerse válidamente que se condenó a la demandada con sustento en una “amenaza de omisión”. La omisión es claramente actual, toda vez que no se proveen al accionante los alimentos adecuados para la dieta que debe llevar a cabo una persona que sufre esclerosis múltiple, dieta que, fue sugerida por una licenciada especialista en nutrición de un hospital público.
La percepción -por parte del accionante- de un subsidio (a la fecha de la sentencia de grado), tampoco hace perder actualidad a la materia objeto de esta acción, toda vez que dicho subsidio se extiende por un período limitado de ocho meses y no resuelve definitivamente el problema alimentario del actor. Para que pudiera hablarse razonablemente de una condena infundada, la recurrente debió conceder dicho subsidio (o cualquier otro en su reemplazo) o haber asumido el compromiso de garantizar el derecho reclamado, en ambos casos, mientras se mantenga la situación de indigencia actual del accionante.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Administración que impuso una sanción pecuniaria a una empresa de medicina prepaga, por infracción al artículo 19 de la Ley Nº 24.240.
La actora, como entidad prestataria de servicios de salud debe atenerse a las disposiciones contenidas en la Ley Nº 24.754 y la Resolución Nº 301/99 que la autoridad de aplicación determinó a los fines de ofrecerle mayor protección a quienes se afilien a ellas. Caso contrario, sería lógico que tales empresas no piensen en invertir, tal como la recurrente lo expone en su escrito de expresión de agravios, en esta clase de prestaciones específicas (sistema de Prestaciones Médicas Obligatorias -PMO), ya que ello incluiría el aumento en los costos y la disminución en el desarrollo económico de la misma.
Cabe aclarar, que aquí no se encuentran en discusión los inconvenientes financieros o económicos que potencialmente puedan sufrir estas empresas, sino una circunstancia que se encuentra por encima de cualquier situación semejante a la que discute la recurrente, como es la salud de los pacientes que integran el servicio de salud.
Por otro lado, el aumento en los costos que alega la recurrente, siempre se encuentra compensada por el aumento en las cuotas mensuales o el agregado de coseguros de salud.
Todo lo antedicho, es una muestra contundente de que las modalidades de contratación no han sido cumplidas por la apelante, ya que no se trata de respetar las condiciones unilateralmente determinadas por ella y que fueran oportunamente adheridas por la denunciante, sino que también debe incluirse en el análisis, todo el conjunto de normas y reglamentos que hacen a la integración de la atención de los pacientes en general.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Administración, en cuanto impuso una sanción pecuniaria a la empresa actora, por violación al artículo 5º de la Ley Nº 24.240, tal como surge del análisis químico, la bebida adquirida por el consumidor contenía elementos extraños, lo cual significó un peligro para la salud e integridad física del consumidor.
La actora se agravia en que el análisis químico en cuestión resulta nulo y por ende nula la imputación realizada sobre la base de dicho examen, puesto que no se realizó conforme al procedimiento previsto en el Código Alimentario Argentino (CAA).
Sin embargo, no se trata en el sub examine de la aplicación de las normas de la Ley Nº 18.284 o del Código Alimentario Argentino -CAA-, sino de una infracción al artículo 5º de la Ley de Defensa del Consumidor en cuanto dispone, genéricamente, que las cosas suministradas a los consumidores, utilizadas en condiciones previsibles o normales de uso, no deben presentar peligro alguno para su salud o integridad física.
De modo que, entonces, el específico procedimiento que regula el artículo 14 del Decreto Nº 2126/71 debe entenderse inscripto en el marco de las facultades que esa norma, el Código Alimentario Argentino y la Ley Nº 18.284 (reglamentario de la Ley Nº 18284) le confieren a los órganos de aplicación de ese plexo jurídico y, por ende, su falta de aplicación al caso no puede constituirse en óbice al ejercicio de las facultades que, en el contexto de un régimen cuya finalidad no se superpone con las de aquél, le acuerdan a la Dirección de Defensa del Consumidor la Ley Nº 24.240 y la Ley local Nº 757.
En otras palabras, siendo que no se trata del actuar propio de los órganos de aplicación del Código Alimentario Argentino ni de la imputación de una conducta contraria a ese sistema normativo, la invocación del artículo 14 del Decreto Nº 2126/71 pierde todo sustento si lo que se pretende es desvirtuar la validez de la disposición cuestionada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Administración, en cuanto impuso a la empresa actora una sanción pecuniaria, por violación al artículo 5º de la Ley de Defensa del Consumidor. Si bien la sancionada cuestiona la existencia de relación causal entre el supuesto peligro para la salud y el producto elaborado, corresponde solo analizar si existió infracción a las leyes que protegen al consumidor, independientemente del perjuicio producido por su violación.
Así y según se ha expuesto en concreta referencia al artículo 5º de la Ley de Defensa del Consumidor, la obligación impuesta al proveedor tiende a la tutela preventiva de la salud y seguridad de los consumidores y usuarios mediante una normativa destinada a disminuir riesgos (Farina, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, Buenos Aires, Astrea, 2004, 3ª ed., p. 181).
En suma, la inexistencia de perjuicio a los consumidores no constituye un eximente de responsabilidad por la infracción cometida, siendo suficiente a ese respecto la verificación de la conducta potencialmente dañosa para la salud del consumidor.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Administración, en cuanto impuso una sanción pecuniaria a una empresa de medicina prepaga, por infracción al artículo 19 de la Ley Nº 24.240.
Aquí la cuestión se ciñe en el hecho de que la denunciada no respetó las modalidades del servicio ofrecido al no haber informado al afiliado, más allá de ser o no empleado de la empresa actora.
El artículo mencionado posee íntima vinculación con el deber de información, ya que ante cualquier cambio en la modalidad, ésta debió ser informada, sobre todo teniendo en cuenta que el despido al que ambas partes hacen mención, se encontraba en etapa conciliatoria, es decir que no había finiquitado, circunstancia que no desvirtuó de manera alguna la recurrente.
Cuando es la protección a la salud de una persona y su grupo familiar la que se encuentra en medio de un debate laboral, sea judicial o extrajudicial, ésta debe primar por sobre cualquier contienda, es decir cualquier cambio de modalidad, prestación del servicio o de baja del mismo, debe ser lo suficientemente clara y coherente a los fines de continuar con su resguardo. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Eduardo A. Russo).

En el caso, corresponde confirmar la medida provisoria adoptada por la Administración, con fundamento en el artículo 10 de la Ley Nº 757, que ordenó a la empresa de medicina prepaga que dejara sin efecto la baja unilateralmente dispuesta y autorizar el tratamiento médico que le fuera prescripto a la consumidora hasta tanto concluya la tramitación del sumario a los fines de evitar eventuales consecuencias dañosas.
Los contratos de medicina prepaga si bien pueden representar determinados rasgos mercantiles, en tanto tienden a proteger las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, también adquieren un compromiso social con sus usuarios (CSJN, Fallos,324:677, 330:3725).
Esta Sala sostuvo que el objeto de los contratos de medicina prepaga tiene una proyección social que la diferencia del de otras empresas comerciales, de forma que desentender valores tales como la salud y la vida resultan contrarios a la propia actividad que desarrolla, asumiendo un temperamento reñido con la importancia de la función que asume (in re “Swiss Medical SA c/ GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apel.”, expte, RDC nº 879/0, sentencia del 15/2/2007).
En ese contexto, parece claro que la actividad de la actora debe valorarse desde un prisma particular, relacionado con el tipo de bienes jurídicos con los cuales se vincula.
Es decir, el objeto del contrato de medicina prepaga al relacionarse con la salud de los adherentes y, por tanto, con su vida e integridad física, admite -por razones de justicia y equidad- la adopción de medidas específicas que tomen en consideración el resguardo -provisional- de esos bienes jurídicos.
En tal estado de cosas, ponderando los bienes jurídicos en juego, no parece irrazonable la medida adoptada por la Administración hasta tanto se dilucide si la conducta de la empresa de medicina prepaga es o no lesiva de la Ley Nº 24.240.
Ciertamente, que el hecho CS/WebPublisher PRO internal error WRTHTML:100. Please contact Inmagic, Inc. de dejar sin la debida atención médica a la consumidora, comprueba la posibilidad cierta de ocasionar un perjuicio a su salud.

En el caso, corresponde confirmar la ampliación de la medida cautelar otorgada por el Sr. Juez aquo, en cuanto ordenó al Instituto de la Vivienda de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que -en el plazo de 5 días de notificado- arbitre las medidas necesarias a fin de proveer a la actora y a su grupo familiar una vivienda que garantice sus necesidades básicas y de salud, teniendo en cuenta la especial situación del menor. En tal sentido, la propiedad deberá contar con, por lo menos, tres ambientes -uno de los cuales debe ser amplio para servir de habitación exclusiva para el uso del menor- que permita la movilidad de la silla de ruedas, baño privado, agua caliente, acceso sin escaleras, luminosa y sin humedad.
No asiste razón a la recurrente cuando sostiene que la medida cautelar fue satisfecha, toda vez que siempre, en principio, observó sólo parcialmente la resolución judicial, sea mediante la entrega de un subsidio ab initio insuficiente -pues no permitiría acceder a una vivienda de las características que necesita el menor- o el ofrecimiento de un inmueble que tampoco contaba con los recaudos que la salud del niño exige. Es decir, fue a través de dos vías diferentes que la accionada intentó cumplir con la medida cautelar, pero ninguna de esas dos vías resultó, hasta el momento, idónea para el fin perseguido.