En el caso, corresponde rechazar la recusación intentada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contra el Sr. Juez de grado, por considerarlo incurso en la causal de falta de imparcialidad, y por cuanto entiende que con su accionar ha demostrado un apartamiento manifiesto de las reglas del debido proceso.
Es pertinente poner de resalto que el único argumento que podría ser atendible es el que se relaciona con la pretendida actividad en exceso respecto de la pretensión formulada por la parte actora.
En tal contexto, corresponde señalar que el objeto de esta acción quedó definido del siguiente modo: que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires informe si existe un protocolo que contemple, con carácter previo al inicio del ciclo educativo bajo la modalidad presencial, la realización de testeos a los trabajadores (docentes y no docentes) para la detección de casos asintomáticos de Covid-19; caso contrario, que se le ordene incluir dicha medida en el protocolo de inicio de clases presenciales y que, para el supuesto de que no se realizasen, se suspenda —hasta el cumplimiento de los testeos— el inicio del ciclo lectivo.
Ahora bien, constituye una característica esencial de nuestro sistema constitucional y legal el de que los jueces necesitan que su jurisdicción sea incitada. No puede un magistrado modificar, ampliar o transformar lo pedido por las partes (esta restricción tiene que ver con el equilibrio de poderes y es una limitación establecida en defensa de los habitantes o ciudadanos, para evitar una concentración excesiva del poder). Sí puede, claro está, en uso de sus facultades ordenatorias e instructorias, hacerse de los elementos necesarios para resolver la pretensión esgrimida en el pleito.
Así, lo único que cabe en esta instancia es cotejar la pretensión articulada con las medidas tomadas por el Sr. Juez de trámite. Y, en ese punto, de tal confronte no surge, ni el Gobierno demandado ha aportado, elementos para acreditar que el Magistrado se haya excedido en sus funciones.

En el caso, corresponde rechazar la recusación intentada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contra el Sr. Juez de grado, por considerarlo incurso en la causal de falta de imparcialidad, y por cuanto entiende que con su accionar ha demostrado un apartamiento manifiesto de las reglas del debido proceso.
Corresponde destacar que en las actuaciones principales el actor pretende que el Gobierno de la Ciudad informe si existe un protocolo que contemple, con carácter previo al inicio del ciclo educativo bajo la modalidad presencial, la realización de testeos a los trabajadores para la detección de casos asintomáticos de Covid-19; caso contrario, que se le ordene incluir dicha medida en el protocolo de inicio de clases presenciales y que, para el supuesto de que no se realizasen, se suspenda —hasta el cumplimiento de los testeos— el inicio del ciclo lectivo.
Ahora bien, como tiene reiteradamente dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para que provoque el apartamiento del juez que suscribe un pronunciamiento, el prejuzgamiento debe ser expreso y recaer sobre la cuestión de fondo a decidir (conf. Fallos: 311:578, entre muchos otros); pues bien, nada de ello se desprende de las medidas adoptadas por el Juez de grado en las actuaciones principales, en tanto allí se requirieron una serie de informes a la demandada y se convocó a las partes a una audiencia.

En el caso, corresponde rechazar la recusación intentada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contra el Sr. Juez de grado, por considerarlo incurso en la causal de falta de imparcialidad, y por cuanto entiende que con su accionar ha demostrado un apartamiento manifiesto de las reglas del debido proceso.
Corresponde destacar que en las actuaciones principales el actor pretende que el Gobierno de la Ciudad informe si existe un protocolo que contemple, con carácter previo al inicio del ciclo educativo bajo la modalidad presencial, la realización de testeos a los trabajadores para la detección de casos asintomáticos de Covid-19; caso contrario, que se le ordene incluir dicha medida en el protocolo de inicio de clases presenciales y que, para el supuesto de que no se realizasen, se suspenda —hasta el cumplimiento de los testeos— el inicio del ciclo lectivo.
Ahora bien, los precedentes citados por la demandada demuestran que ante la concreta acreditación de supuestos de parcialidad procede el apartamiento del magistrado aunque, al efecto, no basta con invocar el temor de quedar expuesto al quebrantamiento de las reglas que rigen el proceso, sin demostrar su ocurrencia a esta altura del trámite dado a las actuaciones.

En el caso, corresponde rechazar la recusación intentada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contra el Sr. Juez de grado, por considerarlo incurso en la causal de falta de imparcialidad, y por cuanto entiende que con su accionar ha demostrado un apartamiento manifiesto de las reglas del debido proceso.
Corresponde destacar que en las actuaciones principales el actor pretende que el Gobierno de la Ciudad informe si existe un protocolo que contemple, con carácter previo al inicio del ciclo educativo bajo la modalidad presencial, la realización de testeos a los trabajadores para la detección de casos asintomáticos de Covid-19; caso contrario, que se le ordene incluir dicha medida en el protocolo de inicio de clases presenciales y que, para el supuesto de que no se realizasen, se suspenda —hasta el cumplimiento de los testeos— el inicio del ciclo lectivo.
Ahora bien, no está en cuestión aquí la conducta del Juez de primera instancia que la demandada parece intentar atacar “in totum”, pues tal como ha dicho desde antiguo la Corte Suprema de Justicia de la Nación, “…las calidades de los magistrados para el desempeño de su ministerio no son cuestionables por vía de recusación y su estimación es atribución de otros poderes…” (conf. Fallos: 240:429).
En definitiva, el instituto de la recusación con causa tiene su función y sus limitaciones. Y, debe señalarse, en la primera no está incluida la de apartar por un breve lapso al juez de la causa como mecanismo para modificar el ámbito de la discusión. Si esto es lo que corresponde en términos generales, el asunto resulta más claro y evidente cuando quien se encuentra comprometido es el Estado, habida cuenta de que debería actuar siempre regido por el principio de legalidad.
Ahora bien, las limitaciones se combinan con la disponibilidad de remedios procesales —ya interpuestos en autos— para cuestionar el acierto o error de actos procesales que pudieran resultar inválidos.

En el caso, corresponde rechazar la recusación intentada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contra el Sr. Juez de grado, por considerarlo incurso en la causal de falta de imparcialidad, y por cuanto entiende que con su accionar ha demostrado un apartamiento manifiesto de las reglas del debido proceso.
Corresponde destacar que en las actuaciones principales el actor pretende que el Gobierno de la Ciudad informe si existe un protocolo que contemple, con carácter previo al inicio del ciclo educativo bajo la modalidad presencial, la realización de testeos a los trabajadores para la detección de casos asintomáticos de Covid-19; caso contrario, que se le ordene incluir dicha medida en el protocolo de inicio de clases presenciales y que, para el supuesto de que no se realizasen, se suspenda —hasta el cumplimiento de los testeos— el inicio del ciclo lectivo.
Sin que esto implique adelantar en modo alguno opinión en cuanto al fondo del asunto, se entiende atinente destacar que las limitaciones y formalidades establecidas como garantías del sistema también deben ser respetadas por quienes integramos el Poder Judicial. Casi un año después de la situación de emergencia que generó la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud respecto del COVID-19, ante una cuestión altamente sensible como lo es el retorno a las aulas en forma presencial parece oportuno insistir en conceptos desarrollados por este Tribunal en aquella oportunidad, en cuanto señaló que “…en momentos como el actual es especialmente importante para los integrantes del Poder Judicial recordar el liminar principio que ordena respetar los límites de sus competencias. (…) Ello así por cuanto las injerencias indebidas pueden redundar en una obstrucción o intrusión en el marco de acción de quienes las están llevando adelante (en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales) para cumplir con su labor específica” (esta Sala en autos “Asesoría General Tutelar N°2 c/ GCBA y otros s/ medida cautelar autónoma”, Expte. N°2991/2020-0, del 07/04/20).
Es que, “[e]n períodos de emergencia la intervención de la justicia debe estar especialmente atenta a evitar que, con el aparente aval de la situación extraordinaria, se vulneren principios esenciales del estado de derecho. Con idéntico compromiso la función jurisdiccional debe sustraerse a la tentación de, impulsada con las mejores intenciones o imbuida de un afán de indebido protagonismo, erigirse en la última palabra en cuestiones que hacen a decisiones técnicas (…), de gestión o políticas, ajenas por principio a su competencia específica” (esta Sala en autos “H. A. M. c/ GCBA s/ amparo – empleo público – otros”, Expte. N°3012/2020-0, del 16/04/20).

En el caso, corresponde a esta Sala expedirse de conformidad con lo previsto en los artículos 248 y 179 del Código Contencioso Administrativo y Tributario en torno a la medida cautelar peticionada por la parte actora con el objeto de suspender el artículo 2° del Decreto de Necesidad y Urgencia -DNU- N° 241/2021 del Poder Ejecutivo Nacional, a efectos de asegurar una tutela judicial efectiva (art. 18 CN y 13 y 14 CCABA).
En efecto, se advierte –tal como afirma la señora Fiscal en su dictamen- que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ha sido nominal y sustancialmente demandado en la presente causa, circunstancia que –en principio- apareja la competencia del fuero local para entender en la contienda.
En este aspecto, cabe recordar que la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires precisó de modo general la competencia de este fuero en los artículos 1º y 2º del Código Contencioso Administrativo y Tributario (ley 189).
En virtud de lo expresado, no es posible soslayar la atribución de competencia establecida a favor del fuero local, en el marco de lo dispuesto en el artículo 129 de la Constitución Nacional, para entender en el conocimiento de las causas en las cuales el Gobierno local sea parte.

Nuestro Estado federal establece, reconoce y garantiza la autonomía provincial y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, reservándose ciertas materias sobre las cuales dichas jurisdicciones locales han delegado al Estado nacional. La educación no es una de ellas.
Ahora bien, en virtud del reconocimiento de la Constitución Nacional (arts. 5° y 125), la Ley Nacional N° 26.206 dispone que la educación implica una materia netamente local, indicando luego en su artículo 16 que el Ministerio de Educación y las autoridades jurisdiccionales competentes son las que deben asegurar el cumplimiento de la obligatoriedad escolar.
Por su parte, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires asume en sus artículos 24 y 25 la obligación de asegurar y financiar la educación pública, laica y gratuita, como así también, organizar la de gestión privada. Asimismo, establece que corresponde a la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires legislar en materia de educación (arts. 80 y 81).

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y conforme las facultades dispuestas en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, disponer la suspensión de lo dispuesto en el artículo 2°, párrafo tercero del Decreto de Necesidad y Urgencia -DNU- N° 241/21 del Poder Ejecutivo Nacional y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que en el marco de su autonomía y competencias propias disponga la continuidad de la presencialidad de las clases en el ámbito del territorio de la Ciudad de Buenos Aires, conforme la Resolución Conjunta del Ministerio de Educación y de Salud N° 1/21.
El DNU en cuestión, con fundamento en la velocidad en el aumento en forma sostenida de los casos registrados en el ÁREA METROPOLITANA DE BUENOS AIRES (AMBA) por la pandemia COVID-19, dispuso para esa jurisdicción: “…la suspensión del dictado de clases presenciales y las actividades educativas no escolares presenciales entodos los niveles y en todas sus modalidades, desde el 19 de abril hasta el 30 de abril de 2021, inclusive” (art. 2°).
En concreto, se modifica el anterior DNU N° 235/2021 del Poder Ejecutivo Nacional que dispone -en lo que aquí interesa- que se deben garantizar las clases presenciales, pero sin motivarse en datos epidemiológicos concretos sobre el área educativa de la Ciudad que justifiquen razonablemente un nuevo cierre de las escuelas.
Así las cosas, cabe destacar que la responsabilidad en la prestación y el modo en que se organiza el servicio de educación es una competencia netamente local y que, por ende, debe ser dispuesta por los órganos constitucionales que tanto la Constitución Nacional, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y las leyes dispusieron para ello (conf. art. 5°, 121, 122, 129 CN, 6° y 24 de la CCABA, y ley 26.206). Esto es: el Poder Ejecutivo local.
Cualquier interferencia, por más razones válidas que ofrezca, implica lesionar la división federal de nuestro Estado y vulnerar la autonomía local. Máxime cuando la Ciudad de Buenos Aires, en el ámbito de su competencia, venía adoptando las medidas correspondientes para asegurar la prestación del servicio de la educación, conforme las disposiciones consensuadas en el resto del país.

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y conforme las facultades dispuestas en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, disponer la suspensión de lo dispuesto en el artículo 2°, párrafo tercero del Decreto de Necesidad y Urgencia -DNU- N° 241/21 del Poder Ejecutivo Nacional y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que en el marco de su autonomía y competencias propias disponga la continuidad de la presencialidad de las clases en el ámbito del territorio de la Ciudad de Buenos Aires, conforme la Resolución Conjunta del Ministerio de Educación y de Salud N° 1/21.
En efecto, por medio de la Resolución Conjunta del Ministerio de Salud y de Educación de la Ciudad N° 1/2020, de conformidad con las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud y de la Resolución N° 82/APN-ME/20 del Ministerio de Educación de la Nación- que aprobó la recomendación de medidas preventivas en los establecimientos educativos de todos los niveles y modalidades del país, sean éstos de gestión estatal o privada-; sancionaron el protocolo de medidas preventivas para ser implementado en los establecimientos educativos de todos los niveles y modalidades de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sean éstos de gestión estatal o privada.
Dichas medidas, que están en constante proceso de implementación y revisión y no fueron descalificadas en forma directa por el Poder Ejecutivo Nacional como fundamentos para adoptar una nueva restricción en el ámbito educativo local.
En tal línea de razonamiento, cabe señalar, tal como sostiene el Ministerio Público Fiscal que “no puede hacerse caso omiso, en esta parte, de la escasa información presentada en punto a incidencia que supondría la presencialidad escolar, y el consecuente uso de los medios de transporte por los menores y, en su caso, sus acompañantes, en el crecimiento del número de personas infectadas por COVID-19. Este dato es de enorme significancia, a poco que se advierta que el Estado Nacional estaría impidiendo que se garantice el servicio educativo los niños, niñas y adolescentes de la Ciudad, en un contexto donde las energías deberían estar puestas, justamente, en afianzar dicho compromiso, sin suficiente evidencia empírica que trace una relación al menos razonable entre la presencialidad escolar y la mayor propagación de la enfermedad. Siendo, en cambio, que lo contrario habría sido admitido oportunamente por los actuales Ministros de Educación y de Salud de la Nación”.
Por lo tanto, dado que el Gobierno local está cumplimiendo con las funciones a su cargo, la sanción del artículo 2°, párrafo tercero del DNU PEN N° 241/21 implicaría avasallar las competencias locales con grave afectación de la autonomía local.

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y conforme las facultades dispuestas en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, disponer la suspensión de lo dispuesto en el artículo 2°, párrafo tercero del Decreto de Necesidad y Urgencia -DNU- N° 241/21 del Poder Ejecutivo Nacional y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que en el marco de su autonomía y competencias propias disponga la continuidad de la presencialidad de las clases en el ámbito del territorio de la Ciudad de Buenos Aires, conforme la Resolución Conjunta del Ministerio de Educación y de Salud N° 1/21.
Ello así, se encuentra en juego el derecho a la educación. Al respecto, cabe agregar que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha resaltado que el derecho a la educación es el epítome de la indivisibilidad y la interdependencia de todos los derechos humanos, y que “(…) la educación es un derecho humano intrínseco y un medio indispensable de realizar otros derechos humanos” y ha señalado que para garantizar el derecho a la educación debe velarse por que en todos los niveles educativos se cumpla con cuatro características esenciales e interrelacionadas: i) disponibilidad, ii) accesibilidad, iii) aceptabilidad y iv) adaptabilidad (Observación general Nº 13, El derecho a la educación (Art.13),08/12/99. E/C.12/1999/10).
En efecto, desde un análisis limitado de la cuestión se observa, en este estado liminar del proceso, que asiste verosimilitud en el derecho invocado puesto que la parte actora ha logrado acreditar tales extremos al poner en evidencia las graves consecuencias que supone para el grupo afectado –todos los niños, niñas y adolescentes que asisten a los colegios, y que son pasibles de una tutela especial- la suspensión de las clases presenciales.
Por lo tanto, dado que el Gobierno local está cumplimiendo con las funciones a su cargo, la sanción del artículo 2°, párrafo tercero del DNU PEN N° 241/21 implicaría avasallar las competencias locales con grave afectación de la autonomía local.

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y conforme las facultades dispuestas en el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, disponer la suspensión de lo dispuesto en el artículo 2°, párrafo tercero del Decreto de Necesidad y Urgencia -DNU- N° 241/21 del Poder Ejecutivo Nacional y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que en el marco de su autonomía y competencias propias disponga la continuidad de la presencialidad de las clases en el ámbito del territorio de la Ciudad de Buenos Aires, conforme la Resolución Conjunta del Ministerio de Educación y de Salud N° 1/21.
Ello así, el derecho constitucional a la educación, es un derecho bifronte, es decir, un derecho individual y colectivo. Si bien ambos coinciden en el precepto constitucional difieren, por su naturaleza, en aspectos sustanciales.
La concepción del derecho fundamental a la educación como piedra angular del Estado constitucional de derecho, implica otorgarle categoría de derecho humano básico, no sólo en orden a los individuos sino al sistema mismo, dado que sí se violenta severamente esta libertad, se ponen en jaque los demás valores y principios inherentes a la sociedad democrática.
Por otro lado, cabe tener presente que la pretensión tiene por objeto la tutela de la indudable dimensión colectiva del derecho a la educación. No se trata simplemente de la pluralidad de sujetos, sino de la naturaleza colectiva del bien jurídico involucrado.
A su vez, no puede soslayarse que se impugna una norma de alcance general que excede el mero interés de las partes. Sobre este aspecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que: “(…) el tema planteado tiene repercusión institucional, en la medida en que excede el mero interés de las partes y repercute en un importante sector de la comunidad por haberse sometido a debate la legitimidad de medidas de alcance general que interesan a actividades cuyo ejercicio no es ajeno al bienestar común” (CSJN Fallos: 247:601 “Caja de Previsión Social de Médicos, Bioquímicos, Odontólogos, Farmacéuticos, Veterinarios y Obstetras de Córdoba c/ Medical S.R.L. –“ Sentencia del 05/09/1960. F.1074.XLI “Fecred S.A. c/ Mazzei, Osvaldo Daniel y otro s/ ejecución hipotecaria” sentencia del 6/05/2008 y CSJN, H. 270. XLII. “Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 - dto. 1563/04 s/ amparo ley 16.986” Sentencia del 24/02/2009, entre otras).
Asimismo, no debe perderse de vista que estamos en presencia de un proceso colectivo que versa sobre “cuestiones constitucionales”, por lo que resulta razonable la expansión de los efectos de la medida.
Por otro lado, no puede omitirse considerar que la única forma viable que la decisión adoptada salvaguarde efectivamente el derecho a la educación y con ello dotarla de efectos prácticos y útiles es extender el alcance de la medida y suspender los efectos del artículo 2°, párrafo tercero del DNU N° 241/21.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, dejar sin efecto la conexidad decretada en la instancia de grado y continuar el trámite ante el Juzgado desinsaculado.
La presente acción de amparo fue iniciada por la parte actora contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ( y el Ministerio de Educación e Innovación, “contra el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 241-2021, emitido por el Poder Ejecutivo Nacional, con fecha 15 de abril de 2021, y todas las disposiciones reglamentarias y/o complementarias dictadas o que se dicten en su consecuencia”.
En efecto, corresponde señalar que de la página "web" de consulta pública “eje.juscaba.gob.ar”, surge que, en los autos donde se decretó la conexidad, la Jueza de grado resolvió rechazar "in limine" el amparo incoado con relación a la pretensión consistente en que se ordene al Gobierno local defender la Autonomía de la Ciudad y se declaró incompetente para conocer en torno al pedido de declaración de inconstitucionalidad del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 241/PEN/2021. Este proceso se remitió a a la Corte Suprema de Justicia de la Nación con fecha 21 de abril de 2021.
En virtud ello, tenemos que al día de la fecha el expediente respecto del cual se declaró la conexidad de estas actuaciones por el Juez de turno fue remitido a la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, la presente causa debe continuar el trámite ante el Juzgado desinculado.
La presente acción de amparo fue iniciada por la parte actora contra el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ( y el Ministerio de Educación e Innovación, “contra el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 241-2021, emitido por el Poder Ejecutivo Nacional, con fecha 15 de abril de 2021, y todas las disposiciones reglamentarias y/o complementarias dictadas o que se dicten en su consecuencia”.
En el Anexo I, del Acuerdo Plenario N°4/2016, de esta Cámara de Apelaciones (del 07/06/2016) se estableció que si del Registro de Procesos Colectivos “resulta que en otro tribunal se encuentra radicado con anterioridad un proceso donde se debatan cuestiones análogas, la Secretaría General lo hará saber al titular del juzgado que resulta desinsaculado cuando remita el expediente” (cfr. art. 3°).
Para ello es importante tener en cuenta el grado de avance de los procesos. En efecto, el Código Procesal Contencioso Administrativo y Tributario regula el principio de prevención en el artículo 171, en los siguientes términos: “la acumulación se hace sobre el expediente en el que primero se hubiese notificado la demanda”. Así el principio utilizado y la técnica del legislador para establecer la norma fue el avance y desarrollo de los procesos ante el tribunal y no qué demanda se inició primero.
La conexidad es el presupuesto de la acumulación y permite aplicar al caso principio utilizado por el legislador en el artículo 171 mencionado (art. 26 de Ley 2.145).
Tanto este proceso como otro de los expedientes en trámite están en su etapa constitutiva. Sin embargo, como es de público conocimiento, esta Sala emitió un acto jurisdiccional en el marco de las actuaciones incidentales por las que tramita el recurso de queja por apelación denegada interpuesta por la aquí actora (expte. Nro. 108441/2021-1). Dicho acto consistió en resolver la medida cautelar el 18 de abril pasado y ordenar la suspensión de lo dispuesto en el artículo 2°, párrafo tercero del DNU N° 241/21 y que, el Gobierno local, en el marco de su autonomía y competencias propias disponga la continuidad de la presencialidad de las clases en el ámbito del territorio de la Ciudad de Buenos Aires. En consecuencia, el proceso que más avance y desarrollo tiene es el presente. Además, cabe señalar que, previo a resolver dicha cautelar, se ordenó la acumulación del expte. Nro. 108437/2021-1 a las actuaciones incidentales de este proceso.
Por lo tanto, dado que existe un acto jurisdiccional en el marco de este proceso, corresponderá que las actuaciones conexas continúen su trámite ante el Juzgado del fuero, sorteado por la Secretaría General en este expediente.

En el caso, corresponde declarar la incompetencia del Fuero en lo Contencioso Administrativo Tributario y de Relaciones de Consumo y remitir las actuaciones a la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Cabe señalar que los actores, en representación de sus hijos menores, iniciaron la presente acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad “por hallarse afectados, de manera cierta y actual y con arbitrariedad e ilegitimidad manifiestas, derechos y garantías de rango constitucional, en particular el acceso al derecho a la educación, cuya garantía la Constitución Nacional, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y el derecho internacional de los derechos humanos pone en cabeza del Estado local en cuanto a la disponibilidad real y acceso”.
Solicitaron que se ordenara al GCBA “defender la autonomía del Estado de la Ciudad de Buenos Aires frente al dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia -DNU- N° 241/2021 del Poder Ejecutivo Nacional (conforme el art. 6 de la CCABA) y garantice la obligatoriedad de la presencialidad en las escuelas públicas y privadas dentro del ejido de la CABA”.
Como medida cautelar solicitaron la suspensión de los efectos del decreto, en tanto resulta una facultad propia del Jefe de Gobierno de la Ciudad el determinar el cierre de las escuelas ante la propagación del coronavirus.
Cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia ha señalado de forma reiterada que para determinar la competencia corresponde atender de modo principal a la exposición de los hechos que se realiza en la demanda y después, sólo en la medida en que se adecue a ello, al derecho que se invoca como fundamento de la pretensión, así como también a la naturaleza jurídica de la relación existente entre las partes (del dictamen de la Procuración General, al que remitió la CSJN "in re" “Curatola, Wenceslado V. c/ Estado de la Provincia de Corrientes y Dirección Provincial de Energía s/ demanda de conocimiento”, sentencia del 8/2/2005, Fallos: 328:73, entre muchos otros).
Pues bien, de lo expuesto hasta aquí surge que la parte actora cuestiona la validez del Decreto N° 241/2021.
En este contexto, no es posible soslayar que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ha iniciado una demanda contra el Estado Nacional en la que impugnó dicho decreto, por reputarlo irrazonable y lesivo de la autonomía local.
Esa acción fue radicada ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación por el propio Gobierno local (CSJN, “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expediente 567/2021). Mediante sentencia del 19 de abril de 2021, la Corte sostuvo que “la presente causa es de la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional)”.
La Ciudad Autónoma, tal como sucede con las provincias, se ve afectada en su autonomía
cuando es forzada a litigar ante tribunales de extraña jurisdicción” (CSJN "in re" “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/ Córdoba, Provincia de s/ ejecución fiscal”, sentencia del 4/4/2019, Fallos 342:533).

En el caso, corresponde declarar la incompetencia del Fuero en lo Contencioso Administrativo Tributario y de Relaciones de Consumo y remitir las actuaciones a la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Cabe señalar que los actores, en representación de sus hijos menores, iniciaron la presente acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad “por hallarse afectados, de manera cierta y actual y con arbitrariedad e ilegitimidad manifiestas, derechos y garantías de rango constitucional, en particular el acceso al derecho a la educación, cuya garantía la Constitución Nacional, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y el derecho internacional de los derechos humanos pone en cabeza del Estado local en cuanto a la disponibilidad real y acceso”.
Solicitaron que se ordenara al GCBA “defender la autonomía del Estado de la Ciudad de Buenos Aires frente al dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia -DNU- N° 241/2021 del Poder Ejecutivo Nacional (conforme el art. 6 de la CCABA) y garantice la obligatoriedad de la presencialidad en las escuelas públicas y privadas dentro del ejido de la CABA”.
Como medida cautelar solicitaron la suspensión de los efectos del decreto, en tanto resulta una facultad propia del Jefe de Gobierno de la Ciudad el determinar el cierre de las escuelas ante la propagación del coronavirus.
Si bien es cierto que la presente demanda ha sido dirigida contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, es indudable que, en tanto el decreto impugnado ha sido dictado por el Poder Ejecutivo Nacional, el Estado federal debe intervenir en estos autos.
Se advierte, por tanto, que este litigio debe seguir el mismo cauce procesal que la Corte Suprema ha dispuesto para los autos “Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/ acción declarativa de inconstitucionalidad" (expediente N° 567/2021), por razón de las partes intervinientes y el objeto material.
Así, pues, este es el camino jurídico procesal idóneo si se persigue con el propósito de garantizar la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires ante hipotéticos avasallamientos del Estado Federal.
En efecto, como la pretensión planteada requiere determinar la constitucionalidad de una norma federal (Decreto N° 241/2021), corresponde concluir que estamos ante un caso de competencia federal "ratione materiae" (CSJN "in re" “Romero, Lidia Isabel Acosta de c/ Telecom Argentina - Stet - France Telecom. S.A. s/ acción de amparo y medida de no innovar”, sentencia del 26/10/93, Fallos: 316:2410, entre otros); supuesto en que la competencia es improrrogable; no puede ser alterada por la voluntad de los litigantes; y debe ser declarada en cualquier estado del proceso (CSJN "in re" “Cablevision S.A. c/ Municipalidad de Ramallo y otro s/ acción meramente declarativa”, sentencia del 31/10/06, Fallos: 329:4667, entre otros).

En el caso, corresponde que este Tribunal se expida respecto del recurso de apelación deducido por la parte actora contra el rechazo de la medida cautelar solicitada.
El demandado solicitó se declarara abstracta la cuestión planteada por la actora invocando a ese fin, por un lado, el decisorio de la Sala IV adoptado en los autos “Fundación Centro de Estudios en Políticas Públicas s/ Incidente de Queja por Apelación Denegada” (Inc. N° 108441/2021); y, por el otro, la acción declarativa interpuesta por el GCBA ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (autos “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”).
Sin embargo, que el recurso de apelación articulado por la parte actora no ha perdido actualidad, pues el objeto de este pleito difiere de los planteos que motivaron aquellas acciones.
En estos actuados, la parte actora no pidió la suspensión de las clases; sino que ante la presencialidad escolar obligatoria, cuestionó que las normas locales no habilitaran a los padres a optar por una modalidad exclusivamente virtual, en el marco de la actual emergencia sanitaria. Los coaccionantes no reclamaron que se abrogara la posibilidad de concurrir a los establecimientos educativos, sino que se les permitiera optar por un sistema virtual, dentro de la presencialidad combinada adoptada por la institución educativa al que asisten sus hijos e hijas.
La sentencia emitida por la Corte Suprema de Justicia en la acción declarativa invocada por el demandado no tornó abstractos los planteos, toda vez que dicho fallo analizó las facultades constitucionales reconocidas a la Ciudad de Buenos Aires-como ente federado- en materia de educación, pero no se expidió sobre la razonabilidad de la prestación del servicio educativo a través de la modalidad presencial o de la virtualidad en el marco de la pandemia provocada por el COVID-19.

En el caso, corresponde que este Tribunal se expida respecto del recurso de apelación deducido por la parte actora contra el rechazo de la medida cautelar solicitada.
El demandado solicitó se declarara abstracta la cuestión planteada.
Sin embargo, el colectivo amparista expresamente sostuvo que su petición consistía en que se reconociera la no obligatoriedad de la presencialidad, de modo que se eximiera a los y las menores bajo su cuidado del deber de concurrir a las escuelas y, consecuentemente, que no les sean computables las faltas a aquellos que no concurran presencialmente.
Expresamente señalaron que no sostienen que se cierren los colegios sino que no quieren es que "obliguen a los mapadres a exponer la vida de sus hijos por sostener una presencialidad obligatoria, cuando el derecho a la educación se puede cubrir como se hizo el año pasado".
En efecto, el debate no perdió actualidad con la aprobación del Decreto N° 155/21. Ello así, pues estableció -hasta el 21 de mayo inclusive en todos los establecimientos escolares públicos y privados- la continuidad de la presencialidad para los niveles inicial, primario y especial (artículo 1°); y, si bien previó la prestación del servicio mediante la modalidad combinada (clases presenciales y virtuales) para el nivel secundario (artículo 2°), en el establecimiento de autos, en principio, todos los niveles (incluido el secundario) se desarrollarían desde el inicio del ciclo lectivo 2021 de acuerdo a esa modalidad combinada.
Ello así, el Decreto N°155/21 no modificó la modalidad educativa llevada a cabo en el colegio de marras desde el inicio del ciclo lectivo; y, por lo tanto, en principio, aquel no satisface el reclamo cautelar de la parte actora tornando abstracta su pretensión.

En el caso, corresponde que este Tribunal se expida respecto del recurso de apelación deducido por la parte actora contra el rechazo de la medida cautelar solicitada.
En efecto, las reglas constitucionales han reconocido la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires; e artículo 129 de la Constitucional Nacional dispuso que “[…] tendrá un régimen de gobierno autónomo, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad”. Por su parte, el Máximo Tribunal Federal –por mayoría– reconoció a la Ciudad su calidad de ente federado.
Desde el comienzo de la pandemia se han dictado diversas normas federales orientadas a establecer medidas sanitarias originadas en la situación de pandemia causada la aparición del virus COVID-19 que han tenido impacto, en particular, sobre la prestación del servicio educativo.
La decisión que en este incidente cautelar se adopte, debe ser respetuosa de los artículos 1° y 2° de la Ley N° 189 que definen la competencia de estos Tribunales locales y también, debe ajustarse a los términos en que fue deducida la pretensión que obliga a determinar si, en el marco de la emergencia sanitaria vigente, la modalidad presencial en el colegio donde asisten los hijos e hijas del grupo actor es segura, tanto por las condiciones particulares del aludido establecimiento, como por el uso del transporte público a fin de trasladarse para participar presencialmente en las actividades escolares.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia de grado que rechazó la medida cautelar solicitada y ordenar cautelarmente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que garantice a los niños, niñas y adolescentes representados en autos el ejercicio de su derecho a la educación a través de la modalidad virtual; imponer preventivamente al demandado que no compute inasistencias a los hijos y las hijas de los coactores por no asistir de modo presencial a clases y que manifiesten fehacientemente ante las autoridades del colegio donde concurren su decisión de asistir exclusivamente de modo virtual a las clases impartidas y, en términos preventivos, ordenar a la Dirección del referido colegio establecer un sistema que permita a las niñas, niños y adolescentes a cargo de los amparistas cumplir con su obligación de asistencia de modo virtual, a través de un medio fidedigno que facilite su adecuado contralor; ordenar cautelarmente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adopte las medidas necesarias para garantizar que el derecho a la escolaridad virtual de los niños, niñas y adolescentes abarcados por la presente decisión, pueda ser ejercido en condiciones de razonable igualdad con quienes lo ejercen a través de la modalidad combinada. Todo ello mientras se mantengan las condiciones sanitarias que motivaron la adopción de la Resolución N° 155/2021 así como sus eventuales prórrogas.
En efecto, el planteo cautelar ha sido deducido por un grupo de aproximadamente cincuenta (50) padres y madres, cuyos hijos e hijas son alumnos y alumnas de una escuela ubicada en esta Ciudad, institución a la que asistirían mil quinientos (1500) estudiantes aproximadamente (incluyendo los tres niveles).
El frente actor ha limitado su pretensión (en el marco de la pandemia provocada por el COVID-19) a solicitar que los y las menores a su cargo sean eximidos y eximidas de la presencialidad dispuesta a partir de la vigencia de la Resolución Conjunta N° 1/GCABA/MEDGC/2021, de modo que reciban educación exclusivamente virtual sin que se les computen las inasistencias.
Invocan estudios científicos que revelarían enfermedades que las nuevas cepas del COVID-19 producirían sobre los niños, niñas y adolescentes.
Es entonces que la parte actora considera que no estarían dadas las condiciones sanitarias para garantizar una presencialidad escolar segura para los y las menores de autos y que ese hecho pone en riesgo su salud y sus vidas.
Se observa también, en principio, que sus cuestionamientos se vinculan con situaciones que son propias y exclusivas del establecimiento educativo al que asisten –falta de recursos humanos suficientes y condiciones edilicias–, y cuestiones relativas al necesario uso del transporte público.
El análisis de la tutela cautelar permite apreciar la existencia de un conflicto que requiere armonizar la vigencia y efectividad de, por un lado, el derecho a la salud y, por el otro, el derecho a la educación de los y las estudiantes cuyos padres y madres han deducido este pleito.
Por eso, en el marco normativo local vigente (Resolución Conjunta N° 1/GCABA/ MEDGC/2021 y Decreto N° 155/2021) y dado el valor intrínseco de los derechos en conflicto, la solución jurídica debe buscar el modo de compatibilizar ambos intereses dentro de un marco de legalidad y razonabilidad, es decir, cuidando especialmente que la decisión que se tome mantenga coherencia con las reglas convencionales y constitucionales durante todo el lapso que dure su vigencia, de modo que su aplicación no resulte contradictoria con lo establecido por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y por la Constitución Nacional y local (CSJN, in re “Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires c/ Buenos Aires, Provincia de s/ ordinario”, C. 37. XLVIII. ORI, sentencia del 09/12/2015, Fallos: 338:1455).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia de grado que rechazó la medida cautelar solicitada y ordenar cautelarmente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que garantice a los niños, niñas y adolescentes representados en autos el ejercicio de su derecho a la educación a través de la modalidad virtual; imponer preventivamente al demandado que no compute inasistencias a los hijos y las hijas de los coactores por no asistir de modo presencial a clases y que manifiesten fehacientemente ante las autoridades del colegio donde concurren su decisión de asistir exclusivamente de modo virtual a las clases impartidas y, en términos preventivos, ordenar a la Dirección del referido colegio establecer un sistema que permita a las niñas, niños y adolescentes a cargo de los amparistas cumplir con su obligación de asistencia de modo virtual, a través de un medio fidedigno que facilite su adecuado contralor; ordenar cautelarmente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adopte las medidas necesarias para garantizar que el derecho a la escolaridad virtual de los niños, niñas y adolescentes abarcados por la presente decisión, pueda ser ejercido en condiciones de razonable igualdad con quienes lo ejercen a través de la modalidad combinada. Todo ello mientras se mantengan las condiciones sanitarias que motivaron la adopción de la Resolución N° 155/2021 así como sus eventuales prórrogas.
En efecto, los coactores (a partir del contexto sanitario imperante) consideran preeminente la protección de la salud de sus hijos e hijas frente al derecho a la educación de modo presencial. Ello, con sustento en algunas condiciones propias del establecimiento escolar al que los y las menores asisten así como al uso del transporte público por parte de quienes conforman la comunidad educativa.
La tarea ponderativa para determinar la procedencia de la protección cautelar solicitada impone la realización de un análisis que abarca el contexto fáctico y jurídico en que la tutela es reclamada, las constancias probatorias y la particular protección que el ordenamiento jurídico reconoce a los destinatarios de la medida solicitada.
En tal contexto, corresponde tener presente que el reclamo cautelar se inserta dentro de una grave crisis sanitaria que lleva ya más de un año, provocada por la propagación del virus COVID-19, el cual fue conocido a nivel mundial en el mismo instante en que comenzó a propagarse con las gravísimas consecuencias que generó y continúa generando sobre la vida y la salud de las personas en general. Se trata de una enfermedad sobre la que se investiga y aprende a medida que se va diseminando por el mundo entero.
Su dinamismo y mutabilidad traen como consecuencia la existencia de un gran cúmulo de datos (no siempre sustentados con igual rigor científico y, a veces, contradictorios) acerca de las formas de contagio, su incidencia en diversos órdenes de la vida y el riesgo de vida conforme la edad de los afectados. Algunos aspectos de esa información pueden ir variando como consecuencia de la aparición de nuevas cepas, circunstancia que presumiblemente puede provocar mayor desconocimiento, incertidumbre y, consecuentemente, temor.
En ese contexto sanitario y dadas las características del virus, cobra especial relevancia el estado de las escuelas, el grado de cumplimiento efectivo de las normas de seguridad dispuestas con motivo de la pandemia, las medidas adoptadas (y cumplidas) para la preservación de la salud de todos los integrantes de la comunidad educativa, el modo en que los alumnos se trasladan al colegio, entre otras cosas (doctrina que se extrae del precedente de la CSJN, in re, “Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Poder Ejecutivo Nacional) s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad”, citado voto del Ministro Ricardo Luis Lorenzetti, considerando décimo sexto).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia de grado que rechazó la medida cautelar solicitada y ordenar cautelarmente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que garantice a los niños, niñas y adolescentes representados en autos el ejercicio de su derecho a la educación a través de la modalidad virtual; imponer preventivamente al demandado que no compute inasistencias a los hijos y las hijas de los coactores por no asistir de modo presencial a clases y que manifiesten fehacientemente ante las autoridades del colegio donde concurren su decisión de asistir exclusivamente de modo virtual a las clases impartidas y, en términos preventivos, ordenar a la Dirección del referido colegio establecer un sistema que permita a las niñas, niños y adolescentes a cargo de los amparistas cumplir con su obligación de asistencia de modo virtual, a través de un medio fidedigno que facilite su adecuado contralor; ordenar cautelarmente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adopte las medidas necesarias para garantizar que el derecho a la escolaridad virtual de los niño, niñas y adolescentes abarcados por la presente decisión, pueda ser ejercido en condiciones de razonable igualdad con quienes lo ejercen a través de la modalidad combinada. Todo ello mientras se mantengan las condiciones sanitarias que motivaron la adopción de la Resolución N° 155/2021 así como sus eventuales prórrogas.
En efecto, de las constancias de autos se advierten discrepancias entre las partes en torno a la existencia de recursos humanos suficientes para llevar a cabo de modo adecuado las tareas de limpieza que impone el mentado “Protocolo” para el retorno a clases presenciales y que revestirían suma importancia para resguardar acabadamente el derecho a la salud de la comunidad educativa accionante en el marco de la pandemia.
También, se observan opiniones encontradas respecto a la falta de reparaciones oportunas así como de mecanismos que garanticen –en algunos espacios- la adecuada ventilación que la prevención del contagio requiere.
Ante las falencias denunciadas por los coactores respecto del establecimiento educativo al cual asisten sus hijos, el demandado se limitó a sostener dogmáticamente que el colegio cumplía adecuadamente el Protocolo para el retorno a las clases presenciales sin adjuntar ninguna constancia que justificara sus dichos.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia de grado que rechazó la medida cautelar solicitada y ordenar cautelarmente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que garantice a los niños, niñas y adolescentes representados en autos el ejercicio de su derecho a la educación a través de la modalidad virtual; imponer preventivamente al demandado que no compute inasistencias a los hijos y las hijas de los coactores por no asistir de modo presencial a clases y que manifiesten fehacientemente ante las autoridades del colegio donde concurren su decisión de asistir exclusivamente de modo virtual a las clases impartidas y, en términos preventivos, ordenar a la Dirección del referido colegio establecer un sistema que permita a las niñas, niños y adolescentes a cargo de los amparistas cumplir con su obligación de asistencia de modo virtual, a través de un medio fidedigno que facilite su adecuado contralor; ordenar cautelarmente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adopte las medidas necesarias para garantizar que el derecho a la escolaridad virtual de los niño, niñas y adolescentes abarcados por la presente decisión, pueda ser ejercido en condiciones de razonable igualdad con quienes lo ejercen a través de la modalidad combinada. Todo ello mientras se mantengan las condiciones sanitarias que motivaron la adopción de la Resolución N° 155/2021 así como sus eventuales prórrogas.
En efecto, ante las falencias denunciadas por los coactores respecto del establecimiento educativo al cual asisten sus hijos, el demandado se limitó a sostener dogmáticamente que el colegio cumplía adecuadamente el Protocolo para el retorno a las clases presenciales sin adjuntar ninguna constancia que justificara sus dichos.
Si el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires afirmó que el colegio en cuestión cumplía adecuadamente el Protocolo para el retorno a las clases presenciales, es dable presumir que contaba con la información necesaria para justificar dicha aseveración; y, por lo tanto, quien estaba en una mejor situación para acceder a las constancias que acreditaran el error en que incurrían los codemandantes con sus denuncias.
Más aún, el traslado conferido por el artículo 14 de la Ley N° 2.145 (t.c. 2018) tiene precisamente por finalidad dar la oportunidad al demandado de ejercer su derecho de defensa (del cual forma parte el derecho a ofrecer y producir prueba) en forma previa a la decisión cautelar.
Por lo tanto, la omisión –incluso en el marco de esta incidencia- de adjuntar prueba fidedigna por parte del demandado tendiente a demostrar que efectivamente el colegio donde asisten los hijos de los actores cumple acabadamente con el Protocolo diseñado para garantizar una prestación educativa presencial segura justifica razonablemente –en este estado inicial del proceso- la configuración del "fumus bonis iuris" invocado por la parte actora en sustento de su pretensión cautelar.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia de grado que rechazó la medida cautelar solicitada y ordenar cautelarmente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que garantice a los niños, niñas y adolescentes representados en autos el ejercicio de su derecho a la educación a través de la modalidad virtual; imponer preventivamente al demandado que no compute inasistencias a los hijos y las hijas de los coactores por no asistir de modo presencial a clases y que manifiesten fehacientemente ante las autoridades del colegio donde concurren su decisión de asistir exclusivamente de modo virtual a las clases impartidas y, en términos preventivos, ordenar a la Dirección del referido colegio establecer un sistema que permita a las niñas, niños y adolescentes a cargo de los amparistas cumplir con su obligación de asistencia de modo virtual, a través de un medio fidedigno que facilite su adecuado contralor; ordenar cautelarmente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adopte las medidas necesarias para garantizar que el derecho a la escolaridad virtual de los niño, niñas y adolescentes abarcados por la presente decisión, pueda ser ejercido en condiciones de razonable igualdad con quienes lo ejercen a través de la modalidad combinada. Todo ello mientras se mantengan las condiciones sanitarias que motivaron la adopción de la Resolución N° 155/2021 así como sus eventuales prórrogas.
En efecto, las circunstancias fácticas y probatorias de autos deben ser analizadas, ponderando de modo particular el interés superior de los niños y las niñas, a fin de adoptar sólo aquellas medidas que mejor tutelen y preserven sus derechos; a tal fin se debe tener presente lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos del Niño.
en su artículo 3.1 que “[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
Al interpretar el contenido sustantivo de este principio, en su Opinión Consultiva N° 17/2002, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos afirmó que “[…] la expresión ‘interés superior del niño’, consagrada en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño”.
Por su parte, en el plano local, la Corte Suprema señaló que el interés superior de niños, niñas y adolescentes constituye “[…] un parámetro objetivo que permite resolver las cuestiones en las que están comprendidos los menores, debiendo atenderse primordialmente a aquella solución que les resulte de mayor beneficio” (CSJN, in re “B. S. J. G. c/ Unión Cordobesa de RUGBY y otros s/ ordinario”, sentencia del 20/11/2012, Fallos: 335:2242). En sentido similar, en otro precedente se destacó que “[e]l principio del ‘interés superior del niño’ establecido en el artículo 3.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño –aprobada por Ley N° 23.849– obliga a los órganos judiciales a aplicar las normas analizando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses de éstos puedan verse afectados por las decisiones y medidas que se adopten” (CSJN, in re “R., B. S. y otros s/incidente tutelar”, R. 551. XLVIII. RHE, sentencia del 22/12/2015).
En el ámbito de la Ciudad, corresponde tener presente lo dispuesto por la Ley N° 114.
Ello así, en el actual contexto de emergencia sanitaria y en el marco probatorio producido por el momento, la ponderación de los derechos en juego (salud y educación), prestando especial atención al interés superior de los niños, niñas y adolescentes conducen a tener por configurada la verosimilitud del derecho debiendo preventivamente reconocer prevalencia al derecho a la salud de los hijos e hijas de los coactores de autos.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia de grado que rechazó la medida cautelar solicitada y ordenar cautelarmente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que garantice a los niños, niñas y adolescentes representados en autos el ejercicio de su derecho a la educación a través de la modalidad virtual; imponer preventivamente al demandado que no compute inasistencias a los hijos y las hijas de los coactores por no asistir de modo presencial a clases y que manifiesten fehacientemente ante las autoridades del colegio donde concurren su decisión de asistir exclusivamente de modo virtual a las clases impartidas y, en términos preventivos, ordenar a la Dirección del referido colegio establecer un sistema que permita a las niñas, niños y adolescentes a cargo de los amparistas cumplir con su obligación de asistencia de modo virtual, a través de un medio fidedigno que facilite su adecuado contralor; ordenar cautelarmente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adopte las medidas necesarias para garantizar que el derecho a la escolaridad virtual de los niño, niñas y adolescentes abarcados por la presente decisión, pueda ser ejercido en condiciones de razonable igualdad con quienes lo ejercen a través de la modalidad combinada. Todo ello mientras se mantengan las condiciones sanitarias que motivaron la adopción de la Resolución N° 155/2021 así como sus eventuales prórrogas.
En efecto, la evaluación inicial de las constancias de autos permite considerar razonablemente fundado el temor de los coactores ante una eventual afectación del derecho a la salud de sus hijos e hijas en caso de ser obligados a asistir a clases presenciales, en el estado actual de la pandemia provocada por el COVID-19 y mientras esas condiciones no se modifiquen.
En principio, no se advierte que el planteo cautelar de los amparistas constituya un reclamo infundado. Obedecería, inicialmente, a la razonable preocupación que provoca la grave crisis sanitaria producida por un virus nuevo, dinámico, desconocido y mutable, sobre el que se va conociendo a medida que avanza y que obliga a extremar los cuidados diseñados para combatirlo y a cumplir las regulaciones impuestas por las autoridades competentes con enorme celo (circunstancia que "prima facie" no se cumpliría cabalmente en la escuela a la que asisten los y las menores a su cargo).
No existen en autos datos precisos, inobjetables, y concordantes que demuestren "ab initio" que en el colegio donde asisten los hijos del frente actor el servicio educativo se ajusta cabalmente al Protocolo vigente diseñado para garantizar una presencialidad segura, única circunstancia que permitiría considerar infundada e irrazonable la tutela preventiva solicitada por los actores, tendiente a resguardar de cualquier eventual afectación el derecho a la salud de sus hijos e hijas.
La situación descripta por los presentantes coloca a los padres y madres de autos frente a la difícil decisión de elegir entre una eventual afectación de la salud de sus hijos e hijas y, por el otro, al probable cercenamiento del derecho a la educación de los y las menores a su cargo, por no poder acceder a la prestación del servicio educativo a través de la modalidad completamente virtual, situación que potencialmente los expone –a su entender- a una posible pérdida de la vacante y/o del régimen de regularidad que la presencialidad les asegura en materia educativa.
Ello así, la admisión de la verosimilitud del derecho en autos es consecuencia de la falta de prueba presentada por el demandado tendiente a desacreditar las denuncias esgrimidas por los coactores con relación al colegio de autos y la ponderación de esa circunstancia de acuerdo con la protección agravada que exige el derecho a la salud de los y las menores de autos –analizada de acuerdo con el principio contenido en el artículo 3.1. de la Convención de Derechos del Niño-; todo ello considerado -además- sobre las bases de los expresos términos que motivaron el Decreto N° 155/21 y del informe emitido recientemente por la Defensoría del Pueblo de la Ciudad.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia de grado que rechazó la medida cautelar solicitada y ordenar cautelarmente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que garantice a los niños, niñas y adolescentes representados en autos el ejercicio de su derecho a la educación a través de la modalidad virtual; imponer preventivamente al demandado que no compute inasistencias a los hijos y las hijas de los coactores por no asistir de modo presencial a clases y que manifiesten fehacientemente ante las autoridades del colegio donde concurren su decisión de asistir exclusivamente de modo virtual a las clases impartidas y, en términos preventivos, ordenar a la Dirección del referido colegio establecer un sistema que permita a las niñas, niños y adolescentes a cargo de los amparistas cumplir con su obligación de asistencia de modo virtual, a través de un medio fidedigno que facilite su adecuado contralor; ordenar cautelarmente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adopte las medidas necesarias para garantizar que el derecho a la escolaridad virtual de los niño, niñas y adolescentes abarcados por la presente decisión, pueda ser ejercido en condiciones de razonable igualdad con quienes lo ejercen a través de la modalidad combinada. Todo ello mientras se mantengan las condiciones sanitarias que motivaron la adopción de la Resolución N° 155/2021 así como sus eventuales prórrogas.
En efecto, el peligro en la demora se encuentra configurado ya que la falta de un acabado conocimiento sobre la posibilidad de que los y las menores de autos puedan ver comprometido su derecho a la salud física (por la exposición al virus que podría producirse debido a las condiciones en que las clases se desarrollan en el instituto al cual concurren o su eventual traslado en transporte público hasta el colegio), permite arribar a esa conclusión.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia de grado que rechazó la medida cautelar solicitada y ordenar cautelarmente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que garantice a los niños, niñas y adolescentes representados en autos el ejercicio de su derecho a la educación a través de la modalidad virtual; imponer preventivamente al demandado que no compute inasistencias a los hijos y las hijas de los coactores por no asistir de modo presencial a clases y que manifiesten fehacientemente ante las autoridades del colegio donde concurren su decisión de asistir exclusivamente de modo virtual a las clases impartidas y, en términos preventivos, ordenar a la Dirección del referido colegio establecer un sistema que permita a las niñas, niños y adolescentes a cargo de los amparistas cumplir con su obligación de asistencia de modo virtual, a través de un medio fidedigno que facilite su adecuado contralor; ordenar cautelarmente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adopte las medidas necesarias para garantizar que el derecho a la escolaridad virtual de los niño, niñas y adolescentes abarcados por la presente decisión, pueda ser ejercido en condiciones de razonable igualdad con quienes lo ejercen a través de la modalidad combinada. Todo ello mientras se mantengan las condiciones sanitarias que motivaron la adopción de la Resolución N° 155/2021 así como sus eventuales prórrogas.
En efecto, sin perjuicio de la justificación de los requisitos de procedencia, la tutela cautelar debe constituir una decisión prudente y razonada, que contemple y armonice los diferentes derechos en juego mientras persista la vigencia de la presencialidad escolar (combinada) en el colegio al cual asisten los hijos e hijas de los actores.
A esos fines, debe considerarse la tensión existente entre, por un lado, la eventual afectación del derecho a la salud de los hijos e hijas de los y las accionantes; y, por el otro, el derecho a la educación tanto en su faz individual como colectiva.
En otros términos, la resolución debe sopesar -por un lado- el temor de los amparistas ante el actual estado de avance de la pandemia y su eventual incidencia en la salud de los y las menores a su cargo como consecuencia de la asistencia presencial a clases; y, por el otro, la importancia del derecho a la educación para el desarrollo y progreso no solo personal sino social.
Esta situación de conflicto debe resolverse, mediante un juicio de ponderación que –conforme los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad– brinde la protección cautelar reclamada por la parte actora restringiendo de la menor forma posible los valores constitucionales involucrados en el debate y respetando (salud y educación), consecuentemente, el principio de razonabilidad dentro del marco de la legalidad.
La tutela preventiva debe optimizar las diferentes alternativas jurídicas admisibles para la solución del presente caso (principio de proporcionalidad en sentido estricto), considerando para ello el dinámico y cambiante marco fáctico que caracteriza a la pandemia (principio de idoneidad y necesidad), de modo de afectar lo menos posible –en contraposición con otras eventuales decisiones preventivas– los dos derechos en conflicto –salud y educación– (principio de necesidad), excluyendo en consecuencia otras alternativas más lesivas para los valores en análisis (principio de idoneidad).
La razonabilidad de la medida tuitiva que se adopta se sustenta, a su vez, en la circunstancia de que –tal como señaló la rectora del colegio en cuestión en el marco de la audiencia de conciliación convocada– actualmente sólo un número muy reducido de estudiantes (aproximadamente el 10% de la matrícula) concurre a las clases presenciales, mientras que el resto ejerce su derecho a la educación de manera virtual, con el aval de las autoridades del establecimiento.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia de grado que rechazó la medida cautelar solicitada y ordenar cautelarmente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que garantice a los niños, niñas y adolescentes representados en autos el ejercicio de su derecho a la educación a través de la modalidad virtual; imponer preventivamente al demandado que no compute inasistencias a los hijos y las hijas de los coactores por no asistir de modo presencial a clases y que manifiesten fehacientemente ante las autoridades del colegio donde concurren su decisión de asistir exclusivamente de modo virtual a las clases impartidas y, en términos preventivos, ordenar a la Dirección del referido colegio establecer un sistema que permita a las niñas, niños y adolescentes a cargo de los amparistas cumplir con su obligación de asistencia de modo virtual, a través de un medio fidedigno que facilite su adecuado contralor; ordenar cautelarmente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adopte las medidas necesarias para garantizar que el derecho a la escolaridad virtual de los niño, niñas y adolescentes abarcados por la presente decisión, pueda ser ejercido en condiciones de razonable igualdad con quienes lo ejercen a través de la modalidad combinada. Todo ello mientras se mantengan las condiciones sanitarias que motivaron la adopción de la Resolución N° 155/2021 así como sus eventuales prórrogas.
En efecto, la medida cautelar que se adopte no puede afectar derechos de terceros por lo que debe limitarse solamente a los hijos y las hijas de los coactores que iniciaron este pleito y no incidir sobre el derecho del resto del alumnado a gozar de la modalidad educativa que la escuela desarrolla en cada uno de sus niveles.
Ello así, reunidos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares que habilitan su concesión, se estima que la forma más razonable de compatibilizar los derechos en pugna (salud y educación –en sus dos dimensiones: individual y colectiva–) consiste en garantizar a los niños, niñas y adolescentes representados en este litigio el ejercicio de su derecho a la educación a través de la modalidad virtual.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, revocar la sentencia de grado que rechazó la medida cautelar solicitada y ordenar cautelarmente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que garantice a los niños, niñas y adolescentes representados en autos el ejercicio de su derecho a la educación a través de la modalidad virtual; imponer preventivamente al demandado que no compute inasistencias a los hijos y las hijas de los coactores por no asistir de modo presencial a clases y que manifiesten fehacientemente ante las autoridades del colegio donde concurren su decisión de asistir exclusivamente de modo virtual a las clases impartidas y, en términos preventivos, ordenar a la Dirección del referido colegio establecer un sistema que permita a las niñas, niños y adolescentes a cargo de los amparistas cumplir con su obligación de asistencia de modo virtual, a través de un medio fidedigno que facilite su adecuado contralor; ordenar cautelarmente al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adopte las medidas necesarias para garantizar que el derecho a la escolaridad virtual de los niño, niñas y adolescentes abarcados por la presente decisión, pueda ser ejercido en condiciones de razonable igualdad con quienes lo ejercen a través de la modalidad combinada. Todo ello mientras se mantengan las condiciones sanitarias que motivaron la adopción de la Resolución N° 155/2021 así como sus eventuales prórrogas.
En efecto, que no se advierte que la tutela preventiva concedida pueda vulnerar el interés público ya que adopta una solución que respeta el preferente grado de protección que las normas convencionales y legales reconocen a sus destinatarios más inmediatos (las y los estudiantes) en el marco fáctico, jurídico y probatorio de autos.
Por otro lado, la protección provisoria que se otorga en resguardo del derecho a la salud, en el contexto detallado, no implica limitar o menoscabar el derecho a la educación de los menores de autos, pues impone liminarmente su satisfacción individual a través de la modalidad virtual que, como se señaló antes, debe ser satisfecha en igualdad de condiciones a la brindada por el colegio al cual asisten a quienes lo ejercen a través de la modalidad “combinada”.
Tampoco conlleva restricciones al derecho a la educación del resto de los y las estudiantes pues ellos continuarán sus estudios a través de la misma modalidad.
No puede considerarse que el interés público puede verse afectado como consecuencia de los recursos humanos y materiales que la ejecución de la manda preventiva pudiera requerir, toda vez que el ordenamiento jurídico reconoce que el derecho a la educación es una herramienta fundamental y necesaria para el desarrollo personal y social, de modo que –frente a su especial relevancia– las normas convencionales con jerarquía constitucional imponen a los Estados la adopción de todas las medidas necesarias hasta el máximo de los recursos disponibles para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos sociales (artículo 1° del Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, "Protocolo de San Salvador").

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la medida cautelar innovativa presentada por la parte actora, con el objeto de se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Conjunta N° 1/MEDGC/20 del 09-03-2021, por la que se aprobó el “Protocolo para el Inicio de Clases Presenciales 2021”, y se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires reconozca el uso y goce de la dispensa de concurrir a prestar funciones presenciales, prevista en el artículo 6° del Decreto Nº 147-AJG/20, otorgándole la posibilidad de prestar tareas de forma remota -teletrabajo-, ya que su hija encuadra en Grupo de Riesgo COVID-19, por ser paciente con asma, estando ésta dispensada de concurrir a clases presenciales conforme las previsiones del Protocolo mencionado y al cuidado de la actora por ser un hogar monoparental.
Ahora bien, la decisión que deniega la medida cautelar, tuvo en cuenta – principalmente- la falta de verosimilitud del derecho, porque la situación particular de la actora no encuadra dentro de las excepciones enumeradas en el “Protocolo para el Inicio de Clases Presenciales 2021”, aprobado por la Resolución Conjunta N° 1/MEDGC/20, de lo cual concluyó que no existía un obrar arbitrario o discriminatorio por parte de la Administración respecto de la actora.
En lo que aquí interesa, este protocolo tuvo por objeto establecer pautas y lineamientos, generales y específicos, para la elaboración de medidas de prevención con el fin de mitigar el riesgo de contagio de COVID-19 en la población sujeto de ese protocolo.
En cuanto a su alcance, el mismo resulta ser aplicable, en todos sus términos, al sistema educativo de Gestión Estatal y Privada de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (punto 2) y, en lo que hace al personal docente y no docente, previó que “Para el inicio del ciclo lectivo 2021 se convocará a la totalidad del personal docente y no docente” (acápite b).
Ahora bien, con relación a los grupos en riesgo y con enfermedades preexistentes (acápite c) se estableció, que “Dentro de la nómina de personal, están dispensados del deber de asistencia al lugar de trabajo, quienes hayan tramitado y cuenten con permiso vigente: a. Trabajadoras embarazadas. b. Trabajadores y trabajadoras incluidos en los grupos en riesgo que define la autoridad sanitaria nacional.
Por lo tanto, tal como lo advirtió la Jueza de trámite, la situación de hecho que describe la parte actora no se encuentra dentro de las situaciones de excepción previstas para la dispensa de concurrir presencialmente al trabajo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la medida cautelar innovativa presentada por la parte actora, con el objeto de se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Conjunta N° 1/MEDGC/20 del 09-03-2021, por la que se aprobó el “Protocolo para el Inicio de Clases Presenciales 2021”, y se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires reconozca el uso y goce de la dispensa de concurrir a prestar funciones presenciales, prevista en el artículo 6° del Decreto Nº 147-AJG/20, otorgándole la posibilidad de prestar tareas de forma remota -teletrabajo-, ya que su hija encuadra en Grupo de Riesgo COVID-19, por ser paciente con asma, estando ésta dispensada de concurrir a clases presenciales conforme las previsiones del Protocolo mencionado y al cuidado de la actora por ser un hogar monoparental.
Cabe destacar que la medida solicitada es de las que técnicamente llamamos “innovativas” porque implican modificar la situación de hecho y de derecho existente.
Pero, este tipo de medidas son -por regla- excepcionales. Tanto así, que la doctrina aún vigente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene que constituyen “una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y que por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión” (Fallos: 316:1833), y causa P. 489 XXV "Pérez Cuesta S.A.C.I. c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad (prohibición de innovar)" del 25 de junio de 1996).
De esta manera, todo sujeto que pretenda una protección anticipada proveniente de una medida precautoria debe acreditar "prima facie" la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que justifiquen resoluciones de esa naturaleza (Fallos: 323:337 y 1849, entre muchos otros).
En el caso, si bien la parte actora sostiene que, a contrario a lo que ha entendido la jueza de grado, aquí se estarían afectando los derechos de la hija de la actora, no logra evidenciar en su recurso el desacierto de las conclusiones a las que arribó la Sentenciante.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la medida cautelar innovativa presentada por la parte actora, con el objeto de se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Conjunta N° 1/MEDGC/20 del 09-03-2021, por la que se aprobó el “Protocolo para el Inicio de Clases Presenciales 2021”, y se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires reconozca el uso y goce de la dispensa de concurrir a prestar funciones presenciales, prevista en el artículo 6° del Decreto Nº 147-AJG/20, otorgándole la posibilidad de prestar tareas de forma remota -teletrabajo-, ya que su hija encuadra en Grupo de Riesgo COVID-19, por ser paciente con asma, estando ésta dispensada de concurrir a clases presenciales conforme las previsiones del Protocolo mencionado y al cuidado de la actora por ser un hogar monoparental.
En efecto, la actora se agravia al considerar que no se efectuó una interpretación amplia de la normativa involucrada. En ese sentido considera que se debe efectuar una interpretación amplia que incluya no sólo los derechos de los trabajadores y trabajadoras sino la protección integral de la familia y de la salud. Así afirma que, de no hacerse lugar a la medida cautelar solicitada, que tiene por objeto la dispensa de presencialidad en sus labores como docente, corre claro riesgo la salud de su hija.
Sin embargo no expone las razones por las cuales considera que dichos derechos se verían afectados cuando el protocolo previamente referenciado tuvo por objetivo garantizar las condiciones sanitarias que permitan el ejercicio del derecho a la educación y el resguardo del derecho a la salud y para ello se lo aprobó a fin de establecer pautas generales para el desarrollo seguro de las clases presenciales en todo el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (v. considerandos de la resolución conjunta nº 1/MEDGC/21).
Tampoco ha demostrado, en este estadío inicial de la causa, que las medidas adoptadas por dicho Protocolo no resulten adecuadas para proteger la salud de los docentes, y por tanto, su grupo familiar.
Por tanto, dado que los agravios esgrimidos por la apelante no logran desvirtuar las consideraciones efectuadas por la Jueza de grado, corresponde su rechazo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la medida cautelar innovativa presentada por la parte actora, con el objeto de se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Conjunta N° 1/MEDGC/20 del 09-03-2021, por la que se aprobó el “Protocolo para el Inicio de Clases Presenciales 2021”, y se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires reconozca el uso y goce de la dispensa de concurrir a prestar funciones presenciales, prevista en el artículo 6° del Decreto Nº 147-AJG/20, otorgándole la posibilidad de prestar tareas de forma remota -teletrabajo-, ya que su hija encuadra en Grupo de Riesgo COVID-19, por ser paciente con asma, estando ésta dispensada de concurrir a clases presenciales conforme las previsiones del Protocolo mencionado y al cuidado de la actora por ser un hogar monoparental.
En efecto, la actora considera que no se afecta el interés público ya que podrá prestar funciones de forma remota.
Mediante el Decreto Nº 125/2021 se modificó el artículo 1° del Decreto N° 147/20 y se estableció, en lo que aquí interesa, que el Ministerio de Salud de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y todos los organismos bajo su órbita; el Ministerio de Educación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los organismos bajo su órbita y los establecimientos educativos bajo su dependencia o por él supervisados, el Ministerio de Justicia y Seguridad y todas sus dependencias; la Policía de la Ciudad; el Ministerio de Desarrollo Humano y Hábitat y todos los organismos bajo su órbita; y la Secretaría de Medios y las reparticiones que dependen de la misma, son áreas de máxima esencialidad e imprescindibles durante la vigencia de la pandemia COVID-19 (Coronavirus) (art. 1º).
En virtud de ello, el Estado local tiene el deber de diagramar políticas públicas que aseguren el acceso al derecho a la educación (conf. art. 24, CCABA). En ese contexto, mediante la Resolución Nº 7/MJGGC/2020, de conformidad con lo previsto en el artículo 3° del Decreto Nº 147/2020, dispuso que el Ministerio de Educación es considerado esencial para la comunidad y el funcionamiento de la Administración pública y mediante Resolución Conjunta N° 1/MEDGC/21 aprobó el “Protocolo para el inicio de clases presenciales 2021”, ponderando el derecho a la educación y a la salud.
Así las políticas públicas adoptadas en ese sentido no pueden verse alteradas, en este estadío inicial de la causa, por excepciones que no fueron expresamente contempladas por las autoridades competentes en la materia, sin incurrir en una indebida intromisión de las facultades de la Administración. Menos aún cuando la actora no evidenció que tales medidas no resulten adecuadas para los fines previstos.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar innovativa presentada por la parte actora, con el objeto de se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Conjunta N° 1/MEDGC/20 del 09-03-2021, por la que se aprobó el “Protocolo para el Inicio de Clases Presenciales 2021”, y se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires reconozca el uso y goce de la dispensa de concurrir a prestar funciones presenciales, prevista en el artículo 6° del Decreto Nº 147-AJG/20, otorgándole la posibilidad de prestar tareas de forma remota -teletrabajo-, ya que su hija encuadra en Grupo de Riesgo COVID-19, por ser paciente con asma, estando ésta dispensada de concurrir a clases presenciales conforme las previsiones del Protocolo mencionado y al cuidado de la actora por ser un hogar monoparental.
En efecto, en cuanto al recaudo de verosimilitud en el derecho, no es posible soslayar que dicho protocolo fue diagramado, a fin de mitigar el riesgo de contagio de COVID-19 en la población alcanzada por su ámbito de aplicación. En otras palabras, se buscó compatibilizar la prestación del servicio educativo -considerado esencial- con el resguardo del derecho a la salud, particularmente, de las personas que poseen factores de riesgo respecto de las cuales dicha enfermedad podría repercutir de un modo más nocivo al afectar su integridad física.
En ese marco, se establecieron diversas dispensas para la concurrencia presencial a los establecimientos educativos. En lo que resulta aquí relevante, si bien la norma dispuso que tanto los estudiantes que se encuentren dentro de uno de los grupos de riesgo como los que convivan con una persona que se halle en esos grupos pueden ser exceptuados de la concurrencia a las escuelas, distinta es la solución que se adoptó -por el momento- con relación al personal docente y no docente, ya que únicamente pueden ser dispensados de la presencialidad los que cuenten con alguno de los factores de riesgo referidos.
En tal contexto, es preciso señalar que la Ciudad debe asegurar la protección y el cuidado que sean necesarios para el bienestar de la niña, teniendo en cuenta, por un lado, el deber cuidado que tiene su madre hacia ella y, por otro, la obligación de asistir a su trabajo en tanto no se encuentra dispensada por la norma administrativa.
En ese escenario, para que la actora pueda cumplir con el deber de cuidado que tiene hacia su hija de 9 años y resguardar especialmente el derecho a la salud de la menor, que se encontraría dentro de uno de los grupos de riesgo, es razonable admitir la dispensa solicitada. (Del voto en disidencia de la Dra. Laura A. Perugini)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar innovativa presentada por la parte actora, con el objeto de se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Conjunta N° 1/MEDGC/20 del 09-03-2021, por la que se aprobó el “Protocolo para el Inicio de Clases Presenciales 2021”, y se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires reconozca el uso y goce de la dispensa de concurrir a prestar funciones presenciales, prevista en el artículo 6° del Decreto Nº 147-AJG/20, otorgándole la posibilidad de prestar tareas de forma remota -teletrabajo-, ya que su hija encuadra en Grupo de Riesgo COVID-19, por ser paciente con asma, estando ésta dispensada de concurrir a clases presenciales conforme las previsiones del Protocolo mencionado y al cuidado de la actora por ser un hogar monoparental.
En efecto, de las circunstancias particulares del caso, se observa que podrían hallarse vulnerados los derechos de la actora y su hija (de 9 años de edad) con quien convive, dado que la niña –conforme lo que se desprende del certificado acompañado con la demanda- padecería “antecedente de asma”, razón por la cual la médica pediatra recomendó que continuara “…con la actividad escolar en forma virtual durante el período lectivo 2021”.
En ese escenario, para que la actora pueda cumplir con el deber de cuidado que tiene hacia su hija y resguardar especialmente el derecho a la salud de la menor, que se encontraría dentro de uno de los grupos de riesgo mencionado, es razonable admitir la dispensa solicitada.
Aquí, puntualmente y en cuanto al requisito de peligro en la demora, es necesario tener en cuenta que la niña se halla exceptuada de concurrir a su establecimiento educativo por poseer un factor de riesgo pero, en el supuesto de no otorgarse el remedio precautorio requerido, se vería expuesta a otros focos susceptibles de contagio dado que, si bien su madre puede ser vacunada contra el COVID-19, es de público conocimiento el hecho de que la joven no se hallaría –por el momento-comprendida entre las poblaciones próximas a ser inoculadas.
A ello se suma que, en el hipotético caso de que se pretenda que la niña quede al cuidado de una tercera persona distinta a su madre, dicho contacto también podría incrementar el riesgo de contagio.
Por lo tanto, en función de lo expresado, cabe tener por acreditados los recaudos de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora para la procedencia de la medida cautelar solicitada. (Del voto en disidencia de la Dra. Laura A. Perugini)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la conexidad planteada por la parte actora con otras actuaciones judiciales en trámite ante el fuero local.
Conforme lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cámara, que el Tribunal comparte, los aquí actores, en su carácter de docentes de la Ciudad, iniciaron la presente acción de amparo a título individual y colectivo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a fin de que se le ordene que arbitre los medios necesarios para que se proceda a vacunarlos contra el Covid-19 y que, hasta su concreción, se suspenda la obligación de prestar tareas en forma presencial, sin perjuicio del trabajo a distancia. Informaron que convivían con personas de alto riesgo y describieron diversas patologías, poniendo de resalto que su situación se agravaría si llegaran a contraer el virus por el contacto estrecho que mantenían.
Ahora bien, es preciso destacar que la conexidad es la vinculación que existe entre dos o más procesos o pretensiones, derivada de la comunidad de uno o más de sus componentes; es decir, no obstante su diversidad, las pretensiones deducidas resultan conexas cuando poseen elementos comunes o interdependientes que las vinculan por su objeto, por su causa, o por algún efecto procesal, bastando que los procesos se encuentren de algún modo unidos por la naturaleza de las cuestiones involucradas en ellos, aunque de manera tal que resulte conveniente que la causa se someta al conocimiento del tribunal que previno por contar con la ventaja de los elementos de convicción ya incorporados (Sala I, “Asociación Trabajadores del Estado c/ GCBA s/ Amparo-Empleo Público-Otros”, EXP 9712/2019-0, del 28/11/2019; Sala II, “Emprendimiento Recoleta SA c/ GCBA s/ Amparo-Tributario”, EXP 512/2019-0, del 18/07/2019; y Sala III, “Federación Argentina de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Trans (FALGBT) y otros c/ GCBA y otros s/ Amparo-Otros”, EXP 37252/2018-0, del 28/05/2019, entre otros).
A partir de ello, entiendo que del análisis de las causas involucradas en el planteo , no se verifica la conexidad planteada.
En efecto, si bien existiría una cierta vinculación temática entre la presente causa y las actuaciones a la que los actores hacen referencia, lo cierto es que ambos amparos difieren fundamentalmente en las circunstancias fácticas de cada actor. De allí que no se advierta que exista la posibilidad del dictado de resoluciones contradictorias, más allá de que, como en “sub examine” cualquier otro supuesto en que se debaten supuestos análogos, un caso pueda en definitiva merecer una decisión diversa a otro. En virtud de ello, y dado el carácter restrictivo con el que corresponde analizar la procedencia de peticiones como la de autos, que, como es sabido, importa una excepción a las reglas que rigen la competencia y, por ende, un desplazamiento del juez natural de la causa, entiendo que dicha pretensión debería ser desestimada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto desestimó la pretensión de amparo colectivo intentada, y dispuso que el proceso continúe adelante como amparo únicamente para permitir la defensa del derecho individual de los coactores como un litisconsorcio facultativo en los términos del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.
Conforme lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cámara, que el Tribunal comparte, los aquí actores, en su carácter de docentes de la Ciudad, iniciaron la presente acción de amparo a título individual y colectivo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a fin de que se le ordene que arbitre los medios necesarios para que se proceda a vacunarlos contra el Covid-19 y que, hasta su concreción, se suspenda la obligación de prestar tareas en forma presencial, sin perjuicio del trabajo a distancia. Informaron que convivían con personas de alto riesgo y describieron diversas patologías, poniendo de resalto que su situación se agravaría si llegaran a contraer el virus por el contacto estrecho que mantenían.
Se agravian los actores por cuanto el “a quo” desestimó que la presente causa tramite con carácter colectivo.
Recuerdo que la Corte Suprema de Justicia ha señalado que resulta razonable demandar a quienes pretenden iniciar procesos colectivos una definición cierta, objetiva y fácilmente comprobable de la clase, lo cual exige caracterizar suficientemente a sus integrantes de forma tal que resulte posible a los tribunales corroborar, en la etapa inicial del proceso, tanto la existencia de un colectivo relevante como determinar quiénes son sus miembros (Fallos: 338:40) . En este sentido, también dijo que cabía exigir que se expusieran en forma circunstanciada, y con suficiente respaldo probatorio, los motivos que llevaban a sostener que tutela judicial efectiva del colectivo representado se vería comprometida si no se admitiera la procedencia de la acción con ese carácter (conf. Fallos : 332:1111).
A partir de dichas premisas, y a la luz de la descripción del objeto explicitado en el escrito de inicio, entiendo que asiste razón al Tribunal de grado cuando afirma que la demanda no es lo suficientemente clara como para concluir que el requisito de la precisa identificación del colectivo afectado se encuentre cumplido.
En efecto, considero que la multiplicidad de pretensiones y situaciones allí incluidas obstaría a sostener que existe una clara homogeneidad como la exigible en casos como el que se pretende tramitar. En esa dirección el Magistrado ha señalado una serie de cuestiones que los accionantes no clarifican en sus agravios, puesto que no termina de entenderse de qué grupo pretenden asumir la representación - esto es, de todos los docentes, de los docentes que son grupo de riesgo, de los docentes que conviven con personas pertenecientes a grupos de riesgo, de los docentes que no están en la primera prioridad conforme al cronograma de vacunación, etc. - y luego de clarificada tal circunstancia, qué normativa o situación fáctica los habilitaría para asumir tal rol representativo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto desestimó la pretensión de amparo colectivo intentada, y dispuso que el proceso continúe adelante como amparo únicamente para permitir la defensa del derecho individual de los coactores como un litisconsorcio facultativo en los términos del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo y Tributario -CCAyT-.
Conforme lo dictaminado por la Sra. Fiscal de Cámara, que el Tribunal comparte, los aquí actores, en su carácter de docentes de la Ciudad, iniciaron la presente acción de amparo a título individual y colectivo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a fin de que se le ordene que arbitre los medios necesarios para que se proceda a vacunarlos contra el Covid-19 y que, hasta su concreción, se suspenda la obligación de prestar tareas en forma presencial, sin perjuicio del trabajo a distancia. Informaron que convivían con personas de alto riesgo y describieron diversas patologías, poniendo de resalto que su situación se agravaría si llegaran a contraer el virus por el contacto estrecho que mantenían.
Se agravian los actores por cuanto el “a quo” desestimó que la presente causa tramite con carácter colectivo.
Ahora bien, recuerdo que la Corte Suprema de Justicia ha subrayado que debe cotejarse que la acción colectiva no incluya un universo de situaciones y supuestos excesivamente vasto y heterogéneo, lo que “prima facie” se presenta en el caso a la luz del modo en que ha sido planteada la demanda.
Dentro de este marco, y dado que la tramitación y tutela de los derechos de los accionantes está garantizada a través del trámite que el Magistrado de grado le ha otorgado a la causa, esto es, como un amparo únicamente para permitir la defensa del derecho individual de los coactores como un litisconsorcio facultativo en los términos del artículo 82 del CCAyT, considero que debería desestimarse el agravio planteado.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado mediante la cual el Magistrado “a quo” se declaró competente para entender en la causa, y en consecuencia, remitir las presentes actuaciones, juntamente con la totalidad de los incidentes en trámite, al Juzgado y Secretaría del Fuero en donde tramita una acción colectiva con pretensiones análogas a las ventiladas en estos autos, y relacionadas ambas con el modo en el que deberían conjugarse el derecho a la educación y el derecho a la salud en el actual contexto de Pandemia provocado por la propagación del COVID-19.
El Gobierno demandado cuestionó la asunción dispuesta por el Magistrado de grado al considerar que en el fuero se encuentra en trámite un proceso de amparo colectivo –“Fundación Apolo Bases para el cambio c/ GCBA s/ Amparo”, Expte N° 6272/2020-0- en el que los accionantes, quienes también pretenden representar al mismo colectivo que los aquí actores, solicitan expresamente lo contrario a lo que surgiría como objeto de estos obrados.
Corresponde hacer lugar al agravio planteado.
En efecto, este Tribunal ha dicho que la propia norma de creación del Registro de Procesos Colectivos en el fuero -Acuerdo Plenario N° 4/2016- se relaciona con la necesidad de impedir el dictado de sentencias contradictorias y/o favorecer la economía y celeridad procesal al evitar que un magistrado deba interiorizarse de una cuestión que ya es conocida por otro. Entenderlo de otra manera privaría de virtualidad al registro y a la propia institución de los procesos colectivos (esta Sala, por mayoría, en autos “Satorre, Hugo Andrés c/ GCBA s/ amparo – otros”, Expte. 13135/2019-0, del 04/06/20).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado mediante la cual el Magistrado “a quo” se declaró competente para entender en la causa, y en consecuencia, remitir las presentes actuaciones, juntamente con la totalidad de los incidentes en trámite, al Juzgado y Secretaría del Fuero en donde tramita una acción colectiva con pretensiones análogas a las ventiladas en estos autos, y relacionadas ambas con el modo en el que deberían conjugarse el derecho a la educación y el derecho a la salud en el actual contexto de Pandemia provocado por la propagación del COVID-19.
El Gobierno demandado cuestionó la asunción dispuesta por el Magistrado de grado al considerar que en el fuero se encuentra en trámite un proceso de amparo colectivo –“Fundación Apolo Bases para el cambio c/ GCBA s/ Amparo”, Expte N° 6272/2020-0- en el que los accionantes, quienes también pretenden representar al mismo colectivo que los aquí actores, solicitan expresamente lo contrario a lo que surgiría como objeto de estos obrados.
Corresponde hacer lugar al agravio planteado.
En efecto, “…es el propio proceso colectivo el que impone la necesidad de que todo aquello que importa al objeto litigioso sea dirimido en ese expediente. Dentro de ese ámbito de actuación podrán presentarse tanto los detractores de la causa que motiva la promoción de la acción como los que pretendan contrarrestar tal postura, incluso con la posibilidad de que, en virtud de los derechos o intereses que defiendan, se conformen clases y subclases (es decir, frentes a favor o en contra de una pretensión que, por su naturaleza y alcance, puede presentar matices, y con ellos, el desmembramiento de los grupos en subgrupos determinados).//
En ese marco, entonces, podrá dictarse una sentencia en la que los conflictos jurídicos queden saldados conforme al interés que cada sector represente y defienda (cada cual con su representación adecuada), y, luego del escrutinio integral de los aspectos que cada sector proponga, el acto jurisdiccional que se dicte pasara cumplidos los recaudos pertinentes en autoridad de cosa juzgada sin la necesidad de reeditar la discusión. ” (esta Sala, por mayoría, “in re” “Consejo Profesional de Ingeniería Química c/ GCBA y otros s/ amparo – otros”, Expte. N°1399/2018-0, del 07/08/18).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado mediante la cual el Magistrado “a quo” se declaró competente para entender en la causa, y en consecuencia, remitir las presentes actuaciones, juntamente con la totalidad de los incidentes en trámite, al Juzgado y Secretaría del Fuero en donde tramita una acción colectiva con pretensiones análogas a las ventiladas en estos autos, y relacionadas ambas con el modo en el que deberían conjugarse el derecho a la educación y el derecho a la salud en el actual contexto de Pandemia provocado por la propagación del COVID-19.
El Gobierno demandado cuestionó la asunción dispuesta por el Magistrado de grado al considerar que en el fuero se encuentra en trámite un proceso de amparo colectivo –“Fundación Apolo Bases para el cambio c/ GCBA s/ Amparo”, Expte N° 6272/2020-0- en el que los accionantes, quienes también pretenden representar al mismo colectivo que los aquí actores, solicitan expresamente lo contrario a lo que surgiría como objeto de estos obrados.
Corresponde hacer lugar al agravio planteado.
En efecto, como ha dicho esta Sala, es necesario que las “… causas –así como el resto que versen sobre la misma pretensión– tramiten ante un mismo juzgado y en un solo expediente que comprenda el tratamiento de todos los aspectos que se presentan a conocimiento del Poder Judicial o que pudieran plantearse durante el desarrollo del proceso. Esta es la forma más adecuada para que la decisión definitiva sea autónoma, para que el estudio y decisión se concentre en un eje central (no obstante las posturas que asuman los distintos sectores eventualmente involucrados), y sobre todo para que todas las cuestiones en debate se resuelvan en una misma oportunidad, en cada una de las instancias en las que deba tramitar el proceso colectivo, evitando sentencias contradictorias.” (“in re” “Centro de Corredores Inmobiliarios de la Ciudad de Buenos Aires-Asociación Civil y otros c/ GCBA s/ amparo”, Expte. N°32880/2017-0, del 13/12/2017).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado mediante la cual el Magistrado “a quo” se declaró competente para entender en la causa, y en consecuencia, remitir las presentes actuaciones, juntamente con la totalidad de los incidentes en trámite, al Juzgado y Secretaría del Fuero en donde tramita una acción colectiva con pretensiones análogas a las ventiladas en estos autos, y relacionadas ambas con el modo en el que deberían conjugarse el derecho a la educación y el derecho a la salud en el actual contexto de Pandemia provocado por la propagación del COVID-19.
El Gobierno demandado cuestionó la asunción dispuesta por el Magistrado de grado al considerar que en el fuero se encuentra en trámite un proceso de amparo colectivo –“Fundación Apolo Bases para el cambio c/ GCBA s/ Amparo”, Expte N° 6272/2020-0- en el que los accionantes, quienes también pretenden representar al mismo colectivo que los aquí actores, solicitan expresamente lo contrario a lo que surgiría como objeto de estos obrados.
Corresponde hacer lugar al agravio planteado.
En efecto, lo establecido en el Acuerdo Plenario N° 4/2016 de esta Cámara de Apelaciones, y lo resuelto por esta Sala en los precedentes “Satorre, Hugo Andrés c/ GCBA s/ amparo – otros”, Expte. 13135/2019-0, del 04/06/20, “Consejo Profesional de Ingeniería Química c/ GCBA y otros s/ amparo – otros”, Expte. N°1399/2018-0, del 07/08/18, y “Centro de Corredores Inmobiliarios de la Ciudad de Buenos Aires-Asociación Civil y otros c/ GCBA s/ amparo”, Expte. N°32880/2017-0, del 13/12/1717, encuentra sustento en lo establecido por la Corte Suprema de Justicia en la Nación en la materia (cfr. Acordadas N° 32/2014 —Reglamento del Registro Público de Procesos Colectivos— y N° 12/2016 —Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos—, y Fallos: 332:111; 336:1236 y 337:1024, cons. 7°).
En este orden, es fundamental poner de resalto que esas pautas no pueden desconocerse sin riesgo para la garantía del debido proceso y el derecho de defensa de las partes, en tanto su quiebre implica una alteración de las reglas de juego del proceso a las que atenerse, tendientes a afianzar la seguridad jurídica y a evitar situaciones potencialmente frustratorias de derechos constitucionales (CSJN, Fallos: 336:421, entre otros).
Así pues, conforme este marco de actuación para los órganos jurisdiccionales es que debe examinarse la cuestión que introduce la apelante con relación a la tramitación de otras causas con pretensiones similares o análogas a la presente.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado mediante la cual el Magistrado “a quo” se declaró competente para entender en la causa, y en consecuencia, remitir las presentes actuaciones, juntamente con la totalidad de los incidentes en trámite, al Juzgado y Secretaría del Fuero en donde tramita una acción colectiva con pretensiones análogas a las ventiladas en estos autos, y relacionadas ambas con el modo en el que deberían conjugarse el derecho a la educación y el derecho a la salud en el actual contexto de Pandemia provocado por la propagación del COVID-19.
El Gobierno demandado cuestionó la asunción dispuesta por el Magistrado de grado al considerar que en el fuero se encuentra en trámite un proceso de amparo colectivo –“Fundación Apolo Bases para el cambio c/ GCBA s/ Amparo”, Expte N° 6272/2020-0- en el que los accionantes, quienes también pretenden representar al mismo colectivo que los aquí actores, solicitan expresamente lo contrario a lo que surgiría como objeto de estos obrados.
Corresponde hacer lugar al agravio planteado.
A tenor de los términos en que se plantearon las pretensiones, la perseguida por la asociación actora en esos autos -asegurar el dictado de clases presenciales en el nivel primario acorde a la evolución de la situación sanitaria- y la propuesta por los aquí demandantes -garantizar la educación no presencial o a distancia para los alumnos de los niveles inicial y primario-, quedan ambas comprendidas dentro del planteo de naturaleza colectiva incoado en el marco del proceso iniciado ante el Juzgado del fuero cuya remisión se ordena en esta resolución, por cuanto persiguen -desde distintas facetas, como anverso y reverso de un mismo conflicto- la protección del derecho invocado por cada una de ellas.
Sin embargo, esa situación ha sido soslayada por el derrotero procesal seguido en estas actuaciones. En efecto, pese a tratarse de pretensiones inescindibles (idénticos derechos para una clase con visiones contrapuestas), ambas causas se encuentran tramitando ante distintos magistrados con riesgo cierto de provocar el dictado de sentencias contradictorias. Ello, como consecuencia de un quiebre del principio de radicación que marca el órgano jurisdiccional ante el que deben plantearse, en el supuesto de acciones colectivas como la que nos ocupa, todos los aspectos que integren la materia litigiosa.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado mediante la cual el Magistrado “a quo” se declaró competente para entender en la causa, y en consecuencia, remitir las presentes actuaciones, juntamente con la totalidad de los incidentes en trámite, al Juzgado y Secretaría del Fuero en donde tramita una acción colectiva con pretensiones análogas a las ventiladas en estos autos, y relacionadas ambas con el modo en el que deberían conjugarse el derecho a la educación y el derecho a la salud en el actual contexto de Pandemia provocado por la propagación del COVID-19.
El Gobierno demandado cuestionó la asunción dispuesta por el Magistrado de grado al considerar que en el fuero se encuentra en trámite un proceso de amparo colectivo –“Fundación Apolo Bases para el cambio c/ GCBA s/ Amparo”, Expte N° 6272/2020-0- en el que los accionantes, quienes también pretenden representar al mismo colectivo que los aquí actores, solicitan expresamente lo contrario a lo que surgiría como objeto de estos obrados.
Corresponde hacer lugar al agravio planteado. A tenor de los términos en que se plantearon las pretensiones, la perseguida por la asociación actora en esos autos -asegurar el dictado de clases presenciales en el nivel primario acorde a la evolución de la situación sanitaria- y la propuesta por los aquí demandantes -garantizar la educación no presencial o a distancia para los alumnos de los niveles inicial y primario-, quedan ambas comprendidas dentro del planteo de naturaleza colectiva incoado en el marco del proceso iniciado ante el Juzgado del fuero cuya remisión se ordena en esta resolución, por cuanto persiguen -desde distintas facetas, como anverso y reverso de un mismo conflicto- la protección del derecho invocado por cada una de ellas.
Así, la prosecución de estas actuaciones desantedió la regla que establece la tramitación del proceso colectivo ante un mismo órgano judicial que concentre el debate acerca de, para lo que ahora importa, los derechos individuales homogéneos concernientes a la clase a la que la sentencia le resultaría oponible.
La ventaja de tales juicios radica en el alcance subjetivo que puede adquirir la sentencia, extremo que a su vez impone especial atención a los conflictos que pudieren suscitarse en relación con el tribunal al que corresponda intervenir, así como particular rigor al momento de integrar la “litis”, certificar las clases de quienes se presentan en el pleito y la idoneidad de sus representantes. Todo ello a fin de que los argumentos de todos los involucrados formen parte del debate y puedan ser analizados en la sentencia (esta Sala, “in re” “Asociación Civil Observatorio del Derecho a la Ciudad c/ GCBA s/ amparo – impugnación – inconstitucionalidad”, Expte. N°2669/2020-0, del 12/11/20). De modo tal que, caso contrario, el incumplimiento de las reglas que rigen los procesos colectivos puede derivar en una violación palmaria del derecho de defensa de las partes.
En efecto, como ha dicho la Corte Suprema, “[l]as partes deben conocer de antemano las reglas de juego del proceso a las que atenerse, tendientes a afianzar la seguridad jurídica y a evitar situaciones potencialmente frustratorias de derechos constitucionales (…). El proceso judicial no puede ser un ‘juego de sorpresas’ que desconoce el principio cardinal de buena fe que debe imperar en las relaciones jurídicas …” (CSJN, Fallos: 331:2202; 337:1361).
Este hecho repercute de manera inevitable en desmedro del ámbito de debate y protección que un proceso colectivo debe brindar.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado mediante la cual el Magistrado “a quo” se declaró competente para entender en la causa, y en consecuencia, remitir las presentes actuaciones, juntamente con la totalidad de los incidentes en trámite, al Juzgado y Secretaría del Fuero en donde tramita una acción colectiva con pretensiones análogas a las ventiladas en estos autos, y relacionadas ambas con el modo en el que deberían conjugarse el derecho a la educación y el derecho a la salud en el actual contexto de Pandemia provocado por la propagación del COVID-19.
El Gobierno demandado cuestionó la asunción dispuesta por el Magistrado de grado al considerar que en el fuero se encuentra en trámite un proceso de amparo colectivo –“Fundación Apolo Bases para el cambio c/ GCBA s/ Amparo”, Expte N° 6272/2020-0- en el que los accionantes, quienes también pretenden representar al mismo colectivo que los aquí actores, solicitan expresamente lo contrario a lo que surgiría como objeto de estos obrados.
Corresponde hacer lugar al agravio planteado. A tenor de los términos en que se plantearon las pretensiones, la perseguida por la asociación actora en esos autos -asegurar el dictado de clases presenciales en el nivel primario acorde a la evolución de la situación sanitaria- y la propuesta por los aquí demandantes -garantizar la educación no presencial o a distancia para los alumnos de los niveles inicial y primario-, quedan ambas comprendidas dentro del planteo de naturaleza colectiva incoado en el marco del proceso iniciado ante el Juzgado del fuero cuya remisión se ordena en esta resolución, por cuanto persiguen -desde distintas facetas, como anverso y reverso de un mismo conflicto- la protección del derecho invocado por cada una de ellas.
En efecto, con anterioridad a la promoción e inscripción de estas actuaciones como proceso colectivo, un Magistrado del fuero declaró e inscribió como colectiva una acción cuyo objeto comprendía el que aquí se persigue. Tales actuaciones se encuentran actualmente en trámite y pendientes de resolución.
Así las cosas, por aplicación de las reglas atinentes a este tipo de procesos (conf. art. 3° del Reglamento de Procesos Colectivos del fuero aprobado por Acuerdo Plenario N° 4/2016 de esta Cámara), el magistrado interviniente en este trámite no resultaba competente para avanzar en este expediente provocando la duplicación de procesos colectivos inescindibles. Por el momento no subsisten pronunciamientos susceptibles de ser revisados por esta Alzada en el marco de esta causa, y el modo de articular los derechos esgrimidos en autos requiere formular los planteos pertinentes ante el juez que tramita el juicio colectivo al que refiere el Gobierno demandado, a fin de que en ese ámbito se analice la integración de la “litis” ante la oponibilidad que la sentencia pudiera tener para la clase que impugna la validez de protocolos que sólo contemplen la educación inicial y primaria bajo la modalidad presencial.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado mediante la cual el Magistrado “a quo” se declaró competente para entender en la causa, y en consecuencia, remitir las presentes actuaciones, juntamente con la totalidad de los incidentes en trámite, al Juzgado y Secretaría del Fuero en donde tramita una acción colectiva con pretensiones análogas a las ventiladas en estos autos, y relacionadas ambas con el modo en el que deberían conjugarse el derecho a la educación y el derecho a la salud en el actual contexto de Pandemia provocado por la propagación del COVID-19.
El Gobierno demandado cuestionó la asunción dispuesta por el Magistrado de grado al considerar que en el fuero se encuentra en trámite un proceso de amparo colectivo –“Fundación Apolo Bases para el cambio c/ GCBA s/ Amparo”, Expte N° 6272/2020-0- en el que los accionantes, quienes también pretenden representar al mismo colectivo que los aquí actores, solicitan expresamente lo contrario a lo que surgiría como objeto de estos obrados.
Corresponde hacer lugar al agravio planteado. A tenor de los términos en que se plantearon las pretensiones, la perseguida por la asociación actora en esos autos -asegurar el dictado de clases presenciales en el nivel primario acorde a la evolución de la situación sanitaria- y la propuesta por los aquí demandantes -garantizar la educación no presencial o a distancia para los alumnos de los niveles inicial y primario-, quedan ambas comprendidas dentro del planteo de naturaleza colectiva incoado en el marco del proceso iniciado ante el Juzgado del fuero cuya remisión se ordena en esta resolución, por cuanto persiguen -desde distintas facetas, como anverso y reverso de un mismo conflicto- la protección del derecho invocado por cada una de ellas.
En efecto, resulta apropiado señalar que las particularidades acaecidas en el trámite de la presente causa no pasan desapercibidas; eufemismo que refiere al impacto que ha tenido no sólo la constante mutación de las circunstancias fácticas y jurídicas sino la intervención confusa, contradictoria o superpuesta de distintos órganos judiciales. No es el lugar aquí para indagar sobre la pertinencia en general de esa intervención que puede llegar a suplir la actividad de los poderes en principio competentes para gestionar lo atinente a las cuestiones aquí traídas a juicio. Pero, frente a la evidencia de la incertidumbre y zozobra generada en la sociedad (también por la acción u omisión de los propios tribunales), el camino no puede ser el de seguir profundizando el desatino. La garantía del juez natural consagrada en las constituciones nacional y local no puede consentir la multiplicación de causas que, “so pretexto” de diferencias nimias o integraciones de “litis”.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el actor y confirmar la resolución de grado.
El actor, en el marco de la pandemia, docente con cargo directivo en un establecimiento educativo de la Ciudad, interpuso acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de las resoluciones vinculadas a la modalidad de asistencia de los docentes y alumnos a los establecimientos educativos. Sostuvo que eran discriminatorias en perjuicio del trabajador educativo, atento que se le permite a los alumnos a no concurrir al establecimiento si conviven con personas mayores a 60 años o de riesgo, pudiendo utilizar medios remotos para aprender.
Asimismo, solicitó el dictado de una medida cautelar para que se lo dispensara de concurrir a prestar funciones de manera presencial y se le otorgara la posibilidad de trabajar de forma remota, atento que su grupo familiar estaba compuesto por su esposa, sus dos hijos menores y su suegra, que era una persona con alto riesgo por tener 91 años y diversos problemas de salud, y que para concurrir al establecimiento en el que trabajaba debía viajar en diversos transportes públicos, pues vivían en el partido de Merlo, provincia de Buenos Aires.
Cabe señalar que la Jueza de grado consideró que por el momento los elementos aportados eran insuficientes para tener por cumplidos los requisitos del artículo 14 de la Ley de Amparo y le requirió al actor que manifestara si él y su suegra habían sido vacunados (COVID)
Ahora bien, la Magistrada pretendió reunir mayores elementos de convicción para expedirse sobre la procedencia del pedido cautelar.
Cabe señalar que las presentaciones del actor tampoco permiten conocer en qué establecimiento labora, qué cargo directivo ostenta, ni qué tareas desempeña, por lo que mal se podría evaluar si sus funciones pueden o no ser llevadas a cabo de forma remota.
Así, corresponde rechazar el recurso interpuesto, confirmar la decisión recurrida y remitir las presentes a la instancia de grado para que, con la información brindada en el recurso de apelación, la Magistrada, de considerarlo, se expida sobre el pedido cautelar.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el actor y confirmar la resolución de grado.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por cuestiones de brevedad.
El actor promovió acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad a fin de que se declare la inconstitucionalidad de determinadas resoluciones y se lo exima de concurrir a su puesto de trabajo con la posibilidad de dictar clases de modo remoto.
Sostuvo que es docente con cargo directivo en la Ciudad, pero vive en la Localidad de Merlo, Provincia de Buenos Aires, junto con su esposa, su suegra de 91 años (es de grupo de riesgo), y sus dos hijos menores de edad, en un hogar muy pequeño.
Cabe destacar que de acuerdo con el artículo 14 de la Ley N° 2.145, en este tipo de acciones son admisibles, con criterio excepcional, las medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar los efectos prácticos de la sentencia definitiva. Ahora bien, para el otorgamiento de la cautela en las acciones de amparo contra autoridades públicas, el citado artículo exige la acreditación de los siguientes presupuestos: verosimilitud en el derecho, peligro en la demora, no frustración del interés público y contracautela.
En cuanto al régimen normativo aplicable al caso, mediante el Decreto Nacional de Necesidad y Urgencia N° 260/2020 fue declarada la emergencia sanitaria nacional con motivo de la pandemia producida por el virus COVID-19, la que tuvo su correlato en el ámbito de la Ciudad mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 1/2020 y ha sido prorrogada recientemente hasta el 31/05/2021 (cfr. DNU N° 7/2021).
En el contexto de la situación epidemiológica mencionada fue indispensable determinar las áreas cuyos servicios son considerados esenciales para la comunidad y el funcionamiento de la Administración Pública.
Así, a fin de garantizar la vuelta a clases de los estudiantes para el ciclo lectivo 2021, los Ministerios de Salud y Educación de la Ciudad dictaron la Resolución Conjunta N° 01/MEDGC/2021 que aprobó el " Protocolo para el inicio de clases presenciales 2021 ".
En efecto, la parte no ha logrado efectuar un desarrollo argumentativo sólido y preciso de la normativa involucrada que permita tener por configurada la verosimilitud en el derecho invocado.
En este contexto, resulta claro a partir del marco jurídico aplicable que la pretensión del actor, n cuanto persigue excepcionarse de prestar tareas presenciales en su cargo directivo, en razón de la avanzada edad y patologías que padece su suegra con quien convive, no se encuentra amparada por la normativa vigente.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el actor y confirmar la resolución de grado.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por cuestiones de brevedad.
El actor promovió acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad a fin de que se declare la inconstitucionalidad de determinadas resoluciones y se lo exima de concurrir a su puesto de trabajo con la posibilidad de dictar clases de modo remoto.
Sostuvo que es docente con cargo directivo en la Ciudad, pero vive en la Localidad de Merlo, Provincia de Buenos Aires, junto con su esposa, su suegra de 91 años (grupo de riesgo), y sus dos hijos menores de edad, en un hogar muy pequeño.
El actor ha pedido que se declare "la inconstitucionalidad de la normativa del Gobierno de la Ciudad" para el caso concreto en términos genéricos. Según plantea, las normas dictadas por la demandada resultan discriminatorias por cuanto establecen un régimen de acatamiento diferenciado para el personal docente y para los alumnos, puesto que mientras los estudiantes que conviven con grupos de riesgo sí son dispensados de la concurrencia presencial, no ocurre lo mismo con los docentes. Afirma que esta distinción resultaría violatoria del principio de igualdad (cfr. artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución porteña).
Cabe recordar que la declaración de inconstitucionalidad es la última "ratio" del orden jurídico y justamente por ello, resulta extraña al marco preliminar y de conocimiento incipiente que caracteriza la tutela cautelar.
Cabe señalar que el planteo de la accionante prescinde de un aspecto fáctico elemental, que es la diferente posición que ocupan los docentes y los alumnos en el sistema educativo, situación esta que, a su vez, en principio, legitimaría otorgar a cada uno de estos actores un tratamiento normativo distintivo. Es que si bien los alumnos y el personal docente y no docente integran el universo escolar, los docentes no sólo juegan un rol clave en el sostenimiento de la continuidad pedagógica y el funcionamiento administrativo de ese sistema sino que además, a diferencia de los estudiantes, mantienen una relación laboral con su empleador, que a su vez, los contrata con el fin de dar satisfacción a un derecho humano fundamental como es el derecho a la educación, razón por la cual la actividad ha sido declarada esencial (Decreto N° 125/21).
De allí que no pueda predicarse, y menos en el contexto cautelar, que existe una violación al principio de igualdad cuando las categorías que se están comparando no son iguales ni análogas. Máxime cuando, paradójicamente, el pedido del actor llevaría a crear un tratamiento especial y diferenciado en su beneficio al excepcionarlo de un régimen global que es aplicable a la totalidad del personal esencial, no sólo educativo, sino sanitario, de seguridad, etc. Tratándose los trabajadores esenciales de un grupo cuantitativamente tan numeroso, es esperable que experimenten situaciones de salud de personas convivientes análogas a las que atraviesa la suegra del actor, lo que pone en evidencia la diferencia de tratamiento que implicaría el planteo articulado y la delicada ponderación de los extremos que avalarían otorgar una solución singular y particularizada como la pedida.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el actor y confirmar la resolución de grado.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por cuestiones de brevedad.
El actor promovió acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad a fin de que se declare la inconstitucionalidad de determinadas resoluciones y se lo exima de concurrir a su puesto de trabajo con la posibilidad de dictar clases de modo remoto.
Sostuvo que es docente con cargo directivo en la Ciudad, pero vive en la Localidad de Merlo, Provincia de Buenos Aires, junto con su esposa, su suegra de 91 años (grupo de riesgo), y sus dos hijos menores de edad, en un hogar muy pequeño.
Cabe señalar que las tareas del actor en el establecimiento educativo donde desempeña su cargo directivo son prestadas a través de protocolos sanitarios y epidemiológicos destinados a mitigar el riesgo de contagio del virus del covid-19.
La actora nada ha alegado en cuanto a la ineptitud o ineficacia de estos protocolos para cumplir el objetivo propuesto, tampoco ha demostrado que, con los elementos de seguridad que normativamente su empleadora debe proporcionarle, esté expuesta a un riesgo mayor de contagio por prestar tareas presenciales.
Es que aunque no puedo desconocer la existencia de un riesgo de contagio, tampoco creo que pueda afirmarse desde estos estrados judiciales, que exista alguna evidencia empírica de que esos riesgos aumentarán por la sola concurrencia del actor a su lugar de trabajo, ni tampoco que aquellos, en caso de existir, pudieran llegar a tener alguna consecuencia directa en un eventual contagio de su suegra.
Lo mismo ocurre con la genérica invocación que hace en relación a que como vive en la localidad de Merlo, Provincia de Buenos Aires, se ve expuesto a trasladarse mediante el transporte público para llegar al establecimiento educativo situado en esta Ciudad.
De modo que sin relativizar la delicada situación de salud que atraviesa la suegra del actor, el planteo se presenta extremadamente conjetural pues se construye en base a una cadena de supuestos hipotéticos, máxime en el escenario actual de disponibilidad de vacunas COVID 19 para el docent y su suegra por pertenecer ambos a grupos prioritarios.
En efecto, atento que el actor no ha demostrado haber efectuado solicitud administrativa alguna ante las autoridades locales a fin de ser eximida de concurrir al establecimiento educativo –y que ésta haya sido rechazada–, entiendo que no puede predicarse una manifiesta arbitrariedad que justifique conceder la tutela preventiva pedida.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que concedió la medida cautelar solicitada por la actora, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que ajuste la jornada laboral de la actora a las tres horas de la jornada escolar de su hija.
En efecto, corresponde rechazar el agravio del Gobierno local sosteniendo que los alcances de la tutela dispuesta en lugar de asegurar los términos de la sentencia, se propone sin más agotar el objeto del amparo, resolviendo la cuestión como una medida de carácter autosatisfactivo.
Cabe señalar que la Jueza de grado dejó dicho que “[…] si bien la actora no especifica su pretensión, puede deducirse de su planteo cautelar que impugna por arbitrario e inconstitucional el artículo 6° del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 147/2020 en cuanto no contempla un supuesto como el suyo […]”.
Así pues, por aplicación del artículo 184 del Código Contencioso Admiistrativo y Tributario resolvió “[…] atento a las particularidades de autos […] a fin de armonizar las obligaciones laborales de la actora con su deber de cuidado y asistencia que tiene como madre y efectivizar los derechos reconocidos a su hija […]” ordenó al Gobierno local que ajuste la jornada laboral de la actora, a las tres horas de la jornada escolar de su hija.
Cabe señalar que la medida cautelar fue dispuesta hasta tanto la demandada efectúe una propuesta a la particular situación de la actora y sin perjuicio de lo que se pudiera resolver en caso modificarse las situaciones de hecho que dieron origen a la presente contienda (cfr. art. 182 del CCAyT).
El Gobierno local aduce que la actora cuenta con guardería en el nosocomio en el que trabaja. Esta circunstancia no es desconocida por la amparista, quien de hecho en su demanda manifiesta que es allí donde concurre su hija. Sin embargo, como se indica en la sentencia de grado, el horario de dicha guardería se habría visto reducido significativamente a raíz de las medidas implementadas como consecuencia de la pandemia, y cubriría un tiempo menor al de la jornada laboral de la actora.
Esta circunstancia, que la recurrente soslaya en su recurso, impide concluir, en principio, que
se haya ofrecido una propuesta adecuada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que concedió la medida cautelar solicitada por la actora, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que ajuste la jornada laboral de la actora a las tres horas de la jornada escolar de su hija.
En efecto, se observa que el memorial presentado por la demandada no constituye una crítica concreta y razonada de la resolución recurrida, limitándose a disentir con lo decidido por la magistrada de grado sin efectuar un desarrollo crítico que demuestre a esta alzada la existencia del presunto error de juicio que atribuye al pronunciamiento recurrido.
Cabe señalar que los argumentos del apelante no resultan suficientes para demostrar la irrazonabilidad de la decisión de grado. Recuérdese que, la jueza de grado, no sólo consideró que la actora prestaba una tarea considerada esencial en el marco de la emergencia sanitaria imperante, sino que además ponderó que se encontraba sola a cargo de su hija y sin red de contención que coadyuve a su cuidado, situación que no se hallaba contemplada por la normativa vigente y que el ofrecimiento de cambio de horario de la jornada laboral al correspondiente a la guardería del hospital donde presta servicios, efectuado por Gobierno local, soslayaba la limitada jornada escolar vigente en esa institución educativa a raíz de la pandemia (3 hs. diarias -13:30 a 16: 30-).
En tales condiciones, y sin perjuicio de la propuesta que pueda llegar a presentar el Gobierno local en el futuro “[…] que permita a la amparista resolver su dinámica familiar y asistir al cumplimiento de sus funciones sin lesionar los derechos de la niña …]”, cabe sostener que las manifestaciones vertidas por la parte demandada no revisten otra entidad más que la expresión subjetiva de disconformidad con la solución de primera instancia y no se observa un desarrollo crítico que ponga en evidencia los aspectos del decisorio recurrido que considera equivocados y sus razones.
Cabe concluir que no se encuentran satisfechas las exigencias de fundamentación requeridas para sostener el recurso y, por lo tanto, corresponde declararlo desierto (arts. 236 y 237 del CCAyT).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Conjunta N° 1/MEDGC/20, por la que se aprobó el "Protocolo para el Inicio de Clases Presenciales 2021", y se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reconozca el uso y goce de la dispensa de concurrir a prestar funciones presenciales, otorgándole la posibilidad de prestar tareas de forma remota teletrabajo, a razón de que su hija se encuadra en grupo de riesgo COVID-19, por ser paciente con asma y está dispensada de concurrir a clases presenciales conforme lo previsto por el Protocolo en cuestión.
En efecto, corresponde adentrarse en el recurso de apelación y se adelanta que de su lectura no se advierte que los concretos fundamentos en los que se sostiene la decisión de la primera instancia hayan sido rebatidos por la actora, por lo cual su recurso será rechazado.
Ello es así, toda vez que sus fundamentos no logran demostrar que exista algún error en la ponderación que hizo la Jueza de los derechos involucrados en el caso, concretamente, el derecho a la educación de los alumnos de la Ciudad de Buenos Aires por sobre el derecho a la salud de su hija. Si bien la parte actora sostiene que, al contrario de lo que entendió la Jueza, se estarían afectando los derechos de su hija, no logra evidenciar el desacierto de las conclusiones a las que arribó en la sentencia.
Cabe destacar que no se encuentra controvertido que la dispensa del deber de prestar funciones de forma presencial requerida por la actora no se encuentra prevista en el “Protocolo para el inicio de clases presenciales 2021” aprobado mediante la Resolución Conjunta de los Ministerios de Salud y de Educación N°1/MEDGC/20.
A través de este protocolo se aprobaron las medidas necesarias para garantizar las condiciones sanitarias que permitieran el ejercicio del derecho a la educación y el resguardo del derecho a la salud, y se establecieron las pautas generales para el desarrollo seguro de las clases presenciales en todo el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Conjunta N° 1/MEDGC/20, por la que se aprobó el "Protocolo para el Inicio de Clases Presenciales 2021", y se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reconozca el uso y goce de la dispensa de concurrir a prestar funciones presenciales, otorgándole la posibilidad de prestar tareas de forma remota teletrabajo, a razón de que su hija se encuadra en grupo de riesgo COVID-19, por ser paciente con asma y está dispensada de concurrir a clases presenciales conforme lo previsto por el Protocolo en cuestión.
En efecto, corresponde adentrarse en el recurso de apelación y se adelanta que de su lectura no se advierte que los concretos fundamentos en los que se sostiene la decisión de la primera instancia hayan sido rebatidos por la actora, por lo cual su recurso será rechazado.
Se advierte que el Protocolo dispuesto constituye un acto administrativo de alcance general que no prevé la licencia que requiere la actora. De este modo, su concesión implicaría una derogabilidad singular del reglamento, supuesto que no puede prosperar en tanto implicaría una afectación al principio de igualdad y de legalidad.
En palabras de Cassagne, “…la Administración está impedida de modificar o no cumplir el reglamento cuando dicta un acto particular, a fin de tutelar la igualdad de tratamiento entre los administrados, principio este de origen constitucional que sólo puede ser reglamentado por ley en sentido formal (…) En concordancia con la regla de la inderogabilidad singular del reglamento, la Procuración del Tesoro de la Nación ha dictaminado, en forma reiterada, que el principio de legalidad de la actividad administrativa no permite la violación de los reglamentos mediante actos administrativos de carácter individual o singular” (ver Cassagne, Juan Carlos, “La ley y el reglamento en el derecho argentino”, TR LALEY AR/DOC/9799/2012).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Conjunta N° 1/MEDGC/20, por la que se aprobó el "Protocolo para el Inicio de Clases Presenciales 2021", y se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reconozca el uso y goce de la dispensa de concurrir a prestar funciones presenciales, otorgándole la posibilidad de prestar tareas de forma remota teletrabajo, a razón de que su hija se encuadra en grupo de riesgo COVID-19, por ser paciente con asma y está dispensada de concurrir a clases presenciales conforme lo previsto por el Protocolo en cuestión.
En efecto, la actora no demostró que la aplicación de la Resolución Conjunta N° 1/MEDGC/20 por la que se aprobó el "Protocolo para el Inicio de Clases Presenciales 2021”, en el caso concreto resulte inconstitucional.
Ello así, si bien la actora critica la Resolución aludida, lo cierto es que nada dijo sobre las medidas de prevención sanitarias previstas en el protocolo para garantizar la seguridad de los integrantes del sistema educativo, aun cuando ellas fueron especialmente consideradas en la decisión recurrida. En virtud de ello, no demostró que las medidas dispuestas resulten insuficientes o ineficientes para cumplir con su finalidad.
En función de ello no se advierte los motivos por los cuales dichas medidas no serían las adecuadas para mitigar los riesgos de contraer la enfermedad en ese ámbito, a fin de permitir el desarrollo seguro de las clases presenciales y garantizar el derecho a la salud de la actora y, en definitiva, de su hija.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Conjunta N° 1/MEDGC/20, por la que se aprobó el "Protocolo para el Inicio de Clases Presenciales 2021", y se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reconozca el uso y goce de la dispensa de concurrir a prestar funciones presenciales, otorgándole la posibilidad de prestar tareas de forma remota teletrabajo, a razón de que su hija se encuadra en grupo de riesgo COVID-19, por ser paciente con asma y está dispensada de concurrir a clases presenciales conforme lo previsto por el Protocolo en cuestión.
En efecto, con respecto a la valoración efectuada por la Jueza respecto al acceso a la vacunación por parte del personal que se desempeña en el Ministerio de Educación, cabe señalar que la vacunación no impide el riesgo de contagio de su hija y es insuficiente para revertir la decisión cuestionada, en tanto se basa únicamente en sus dichos. Sumado a ello, resulta hipotético lo alegado en torno a que la afectación de la salud de la niña se produciría por su ausencia, en tanto no justifica que esa afectación obedecería exclusivamente al cumplimiento de sus obligaciones laborales de forma presencial y no a otras salidas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Conjunta N° 1/MEDGC/20, por la que se aprobó el "Protocolo para el Inicio de Clases Presenciales 2021", y se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reconozca el uso y goce de la dispensa de concurrir a prestar funciones presenciales, otrgándole la posibilidad de prestar tareas de forma remota teletrabajo, a razón de que su hija se encuadra en grupo de riesgo COVID-19, por ser paciente con asma y está dispensada de concurrir a clases presenciales conforme lo previsto por el Protocolo en cuestión.
En efecto, la parte actora insiste en que se la dispense del deber de prestar sus funciones de forma presencial pero no se hace cargo de lo sostenido por la Jueza en cuanto advierte que no resulta irrazonable que la Administración sea más restrictiva con la dispensa de presencialidad en áreas de trascendencia social como la educación, máxime cuando advirtió que la totalidad de los cursos de educación se desarrollaban de forma presencial.
Sobre ello cabe señalar lo sostenido por la Sra. Fiscal en su dictamen en el sentido que “el planteo de la accionante prescinde de un aspecto fáctico elemental, que es la diferente posición que ocupan los docentes y los alumnos en el sistema educativo, situación esta que, a su vez, legitima otorgar a cada uno de estos actores un tratamiento normativo distintivo. Es que si bien los alumnos y el personal docente y no docente integran el universo escolar, los docentes no sólo juegan un rol clave en el sostenimiento de la continuidad pedagógica y el funcionamiento administrativo de ese sistema sino que además, a diferencia de los estudiantes, mantienen una relación laboral con su empleador, que a su vez, los contrata con el fin de dar satisfacción a un derecho humano fundamental como es el derecho a la educación, razón por la cual la actividad ha sido declarada esencial” de lo que concluye que no pueda predicarse que exista una violación al principio de igualdad cuando las categorías que se están comparando no son iguales ni análogas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Conjunta N° 1/MEDGC/20, por la que se aprobó el "Protocolo para el Inicio de Clases Presenciales 2021", y se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reconozca el uso y goce de la dispensa de concurrir a prestar funciones presenciales, otorgándole la posibilidad de prestar tareas de forma remota teletrabajo, a razón de que su hija se encuadra en grupo de riesgo COVID-19, por ser paciente con asma y está dispensada de concurrir a clases presenciales conforme lo previsto por el Protocolo en cuestión.
En efecto, serán rechazados los agravios dirigidos a sostener la posibilidad de que la Administración puede asignarle a la actora la realización de tareas de forma remota a través, de lo que entiende, una reorganización de sus recursos humanos. Ello a su vez, se encuentra vinculado con la trascendencia social que la Jueza advirtió de la labor de la actora, quien se desempeña como docente de Tecnología en Escuela Pública.
En virtud de ello, el Estado local tiene el deber de diagramar políticas públicas que aseguren el acceso al derecho a la educación. En ese contexto, mediante la Resolución Nº 7/MJGGC/2020, de conformidad con lo previsto en el artículo 3° del Decreto Nº 147/2020, dispuso que el Ministerio de Educación es considerado esencial para la comunidad y el funcionamiento de la administración pública y mediante Resolución Conjunta N° 1/MEDGC/21 aprobó el “Protocolo para el inicio de clases presenciales 2021”, ponderando el derecho a la educación y a la salud.
Así, las políticas públicas adoptadas en ese sentido no pueden verse alteradas por excepciones que no fueron expresamente contempladas por las autoridades competentes en la materia cuando no se ha demostrado que su aplicación en el caso la torne en inconstitucional, sin incurrir en una indebida intromisión de las facultades de la Administración.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó la acción de amparo interpuesta por la parte actora, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Conjunta N° 1/MEDGC/20, por la que se aprobó el "Protocolo para el Inicio de Clases Presenciales 2021", y se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reconozca el uso y goce de la dispensa de concurrir a prestar funciones presenciales, otorgándole la posibilidad de prestar tareas de forma remota teletrabajo, a razón de que su hija se encuadra en grupo de riesgo COVID-19, por ser paciente con asma y está dispensada de concurrir a clases presenciales conforme lo previsto por el Protocolo en cuestión.
En efecto, en el ámbito de la Ciudad, el contexto sanitario evolucionó favorablemente en tanto se adoptaron medidas para continuar con las etapas de vacunación, disminuir los efectos de la propagación del virus y su impacto sanitario en la sociedad. Nótese que a fines del mes de junio se presentaban por día alrededor de 1500 casos y 40 fallecidos y actualmente hay alrededor de 180 casos diarios y menos de 10 fallecidos. En cuanto al avance de la vacunación, aumentó el porcentaje de población vacunada respecto al total de la población de la Ciudad que alcanza actualmente al 73% de personas con la primera dosis y el 56,87 % con la segunda dosis (las fuentes de donde surge esta información fueron consultadas el 17/09/2021 y son: https://www.lanacion.com.ar/sociedad/en-detalle-infectados-fallecidos-coronavirusargentina-nid2350330/#/ y https://www.argentina.gob.ar/salud/coronavirus-COVID-19/sala-situacion).
En este marco, es imperioso que el servicio educativo, cuya función es considerada esencial para la sociedad, vuelva a prestarse de manera óptima y adecuada.
Por lo tanto, además de la referencia a la evolución favorable del contexto sanitario social que da cuenta de una modificación que lleva a minimizar las posibilidades de contagios, coincido con los fundamentos expresados por mis colegas y considero que corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia de la primera instancia.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar innovativa solicitada por la actora, con el objeto de que -mientras dure la emergencia sanitaria por el COVID-19 y/o hasta que dure el régimen escolar de presencialidad discontinua del ciclo lectivo 2021, se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires reconozca el uso y goce de la dispensa de concurrir prestar funciones presenciales, prevista en el artículo 6° del Decreto N° 147-AJG/20 en virtud de ser la actora madre soltera en un hogar monoparental con una vulnerable situación de violencia de género.
En efecto, observamos que, mediante la Resolución Conjunta Nº 1/MEDGC/21 se aprobó el “Protocolo para el inicio de clases presenciales 2021” en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires (art. 1º).
Ello así, tal como lo advirtió el recurrente, la situación de hecho que describe la parte actora no se encuentra dentro de las situaciones de excepción previstas para la dispensa de concurrir presencialmente al trabajo. Y, en este aspecto, es la propia parte actora quien así lo reconoce cuando expresa que en “… el Protocolo para el inicio de clases ciclo lectivo 2021 (…) no se otorga dicha dispensa a los docentes que conviven con grupos de riesgo”.
De esta manera, en esta etapa inicial del proceso y sobre el punto en particular, la situación de la parte actora no se encontraría -en principio- amparada en la normativa vigente.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar innovativa solicitada por la actora, con el objeto de que -mientras dure la emergencia sanitaria por el COVID-19 y/o hasta que dure el régimen escolar de presencialidad discontinua del ciclo lectivo 2021, se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires reconozca el uso y goce de la dispensa de concurrir prestar funciones presenciales, prevista en el artículo 6° del Decreto N° 147-AJG/20 en virtud de ser la actora madre soltera en un hogar monoparental con una vulnerable situación de violencia de género.
Cabe destacar que la medida solicitada es de las que técnicamente llamamos “innovativas” porque implican modificar la situación de hecho y de derecho existente.
Este tipo de medidas son -por regla- excepcionales. Tanto así, que la doctrina aún vigente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene que constituyen “… una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y que por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión” (Fallos: 316:1833, entre otros).
Ello así, si bien la parte actora sostiene (y así lo ha decidido el Juez interviniente) que se estarían afectando los derechos de su hija y su madre, de 88 años, la finalidad del “Protocolo para el inicio de clases presenciales 2021” en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires es precisamente garantizar las condiciones sanitarias que permitan compatibilizar el ejercicio del derecho a trabajar, a la educación y el resguardo del derecho a la salud (v. considerandos de la Resolución Conjunta Nº 1/MEDGC/21).
Sin embargo, no expone las razones por las cuales considera que dichos derechos se verían afectados cuando el protocolo previamente referenciado tuvo por objetivo garantizar las condiciones sanitarias que permitan el ejercicio del derecho a la educación y el resguardo del derecho a la salud y para ello se lo aprobó a fin de establecer pautas generales para el desarrollo seguro de las clases presenciales en todo el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar innovativa solicitada por la actora, con el objeto de que -mientras dure la emergencia sanitaria por el COVID-19 y/o hasta que dure el régimen escolar de presencialidad discontinua del ciclo lectivo 2021, se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires reconozca el uso y goce de la dispensa de concurrir prestar funciones presenciales, prevista en el artículo 6° del Decreto N° 147-AJG/20 en virtud de ser la actora madre soltera en un hogar monoparental con una vulnerable situación de violencia de género.
Cabe destacar que la medida solicitada es de las que técnicamente llamamos “innovativas” porque implican modificar la situación de hecho y de derecho existente.
En efecto, si bien la parte actora sostiene (y así lo ha decidido el Juez interviniente) que se estarían afectando los derechos de su hija y su madre, de 88 años, la finalidad del “Protocolo para el inicio de clases presenciales 2021” en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires es precisamente garantizar las condiciones sanitarias que permitan compatibilizar el ejercicio del derecho a trabajar, a la educación y el resguardo del derecho a la salud (v. considerandos de la Resolución Conjunta Nº 1/MEDGC/21).
Tampoco ha demostrado, en este estadio inicial de la causa, que las medidas adoptadas por dicho Protocolo no resulten adecuadas para proteger la salud de los docentes y, por tanto, su grupo familiar. En tal sentido, cabe tener en cuenta que si bien la actora informó que a esa fecha no fue vacunada y que su madre había recibido sólo una dosis contra el Sars Cov2, lo cierto es que es de público conocimiento que el plan de vacunación continuó desarrollándose y, por ende, el contexto sanitario social evolucionó favorablemente.
Por tanto, asiste razón al recurrente en cuanto a la ausencia del requisito de verosimilitud en el derecho.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar innovativa solicitada por la actora, con el objeto de que -mientras dure la emergencia sanitaria por el COVID-19 y/o hasta que dure el régimen escolar de presencialidad discontinua del ciclo lectivo 2021, se ordene al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires reconozca el uso y goce de la dispensa de concurrir prestar funciones presenciales, prevista en el artículo 6° del Decreto N° 147-AJG/20 en virtud de ser la actora madre soltera en un hogar monoparental con una vulnerable situación de violencia de género.
El Estado local tiene el deber de diagramar políticas públicas que aseguren el acceso al derecho a la educación. En ese contexto, mediante la Resolución Nº 7/MJGGC/2020, de conformidad con lo previsto en el artículo 3° del Decreto Nº 147/2020, dispuso que el Ministerio de Educación es considerado esencial para la comunidad y el funcionamiento de la administración pública y mediante Resolución Conjunta N° 1/MEDGC/21 aprobó el “Protocolo para el inicio de clases presenciales 2021”, ponderando el derecho a la educación y a la salud.
Así las políticas públicas adoptadas en ese sentido no pueden verse alteradas, en este estadio inicial de la causa, por excepciones que no fueron expresamente contempladas por las autoridades competentes en la materia, sin incurrir en una indebida intromisión de las facultades de la Administración. Menos aún cuando la actora no evidenció que tales medidas no resulten adecuadas para los fines previstos.
Por tanto, resulta insuficiente lo alegado por la actora a fin de desvirtuar lo expuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por cuanto consideró involucrado el interés público.
Al respecto, cabe agregar que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha resaltado que el derecho a la educación es el epítome de la indivisibilidad y la interdependencia de todos los derechos humanos, y que “… la educación es un derecho humano intrínseco y un medio indispensable de realizar otros derechos humanos” y ha señalado que para garantizar el derecho a la educación debe velarse por que en todos los niveles educativos se cumpla con cuatro características esenciales e interrelacionadas: i) disponibilidad, ii) accesibilidad, iii) aceptabilidad y iv) adaptabilidad” (Observación general Nº 13, El derecho a la educación (Art.13),08/12/99. E/C.12/1999/10).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires otorgar una licencia especial o bien una modalidad de teletrabajo que resulte compatible con las tareas de cuidado de su hijo que realiza, hasta tanto se reanuden las actividades presenciales en los establecimientos educativos.
La actora y su concubino y padre del niño son trabajadores de la salud por cuanto deben desempeñar funciones con carácter presencial.
Por un lado, se dictó el Decreto N° 260/GCBA/2021 (publicado en el Boletín Oficial con fecha 30 de julio de 2021) que estableció la “modalidad presencial plena” en materia de educación –en todos los niveles- en el ámbito de la Ciudad.
Por lo tanto, al reanudarse las clases presenciales esta condición (cfr. Decreto N° 260/GCBA/2021), establecida en la parte dispositiva de la medida cautelar dictada en el instancia de grado, perdió vigencia.
En tal contexto procesal, corresponde anticipar que, asiste razón a los agravios expuestos por el Gobierno recurrente en tanto señala que no hubo de su parte una ilegalidad o ilegitimidad manifiesta que amerite el dictado de la medida cautelar. En efecto, contrariamente a lo resuelto en la anterior instancia, no se advierte que el rechazo de la dispensa laboral o la omisión de que la actora preste servicios bajo la modalidad de teletrabajo resulte, en principio, una conducta de la Administración que afecte con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta los derechos invocados y, por ende, que justifique mantener la medida cautelar otorgada.
Por tanto, de la sentencia recurrida no se advierten las concretas razones por la cuales la carga horaria laboral asignada a la actora y su pareja sería incompatible con las tareas que garantizan el cuidado del niño.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires otorgar una licencia especial o bien una modalidad de teletrabajo que resulte compatible con las tareas de cuidado de su hijo que realiza, hasta tanto se reanuden las actividades presenciales en los establecimientos educativos.
Conforme las constancias acompañadas en el expediente, las que serán evaluadas en el restringido marco que caracteriza las resoluciones cautelares, cabe señalar en primer lugar que no se encuentra discutido que la actora como su concubino trabajen en áreas consideradas esenciales (profesionales de la salud).
De la prueba documental acompañada en autos, se demuestra la predisposición del Gobierno local de ofrecerle a la actora, dentro de sus posibilidades y previendo -en ese momento- un nuevo desafío sanitario, compatibilizar sus tareas laborales con el deber de cuidado de su hijo.
Sobre este informe se consideró los dichos del Ministerio Público de la Defensa respecto de que la oferta de trabajar doce (12) horas los fines de semana y distribuir la carga restante de dieciocho (18) horas en los días de semana no resultaba compatible con las tareas de cuidado que debía realizar la actora respecto de su hijo, porque “su pareja trabaja también durante los fines de semana y días feriados”, motivos por los cuales “no se encontraba garantizado el cuidado del niño".
Sin embargo, la información brindada no permite determinar cuántas horas en total trabajaba el padre y en qué días precisos de la semana. Ello sin pasar por alto que la situación sanitaria es dinámica y el tiempo de trabajo que se exige a los empleados difiere de acuerdo con un gran cúmulo de factores. De todas maneras, la información brindada es insuficiente para demostrar concretamente una superposición horaria que sea incompatible con las tareas de cuidado el niño requiere.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires otorgar una licencia especial o bien una modalidad de teletrabajo que resulte compatible con las tareas de cuidado de su hijo que realiza, hasta tanto se reanuden las actividades presenciales en los establecimientos educativos.
Conforme las constancias acompañadas en el expediente, las que serán evaluadas en el restringido marco que caracteriza las resoluciones cautelares, cabe señalar en primer lugar que no se encuentra discutido que la actora como su concubino trabajen en áreas consideradas esenciales (profesionales de la salud).
De la prueba documental acompañada en autos, se demuestra la predisposición del Gobierno local de ofrecerle a la actora, dentro de sus posibilidades y previendo -en ese momento- un nuevo desafío sanitario, compatibilizar sus tareas laborales con el deber de cuidado de su hijo, lo cual fue descartado por la parte.
A lo expuesto, cabe destacar que, si bien surgiría que ambos progenitores trabajan 30 horas semanales (en promedio, 6 horas diarias), lo cierto es que no surge en la sentencia de manera explícita la superposición horaria considerada para verificar la verosimilitud en el derecho alegado, ni en qué medida ello impediría la compatibilidad de sus labores con las tareas de cuidado del niño.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires otorgar una licencia especial o bien una modalidad de teletrabajo que resulte compatible con las tareas de cuidado de su hijo que realiza, hasta tanto se reanuden las actividades presenciales en los establecimientos educativos.
Conforme las constancias acompañadas en el expediente, las que serán evaluadas en el restringido marco que caracteriza las resoluciones cautelares, cabe señalar en primer lugar que no se encuentra discutido que la actora como su concubino trabajen en áreas consideradas esenciales (profesionales de la salud).
Ahora bien, la situación de hecho esbozada por la actora respecto que el Jardín Maternal al que acudía su hijo persiste en su actividad virtual y que permanece sin o con escasa asistencia presencial, no constituye argumento suficiente para tener por configurado el recaudo de verosimilitud del derecho que justifique la medida ordenada, en tanto, no se alegaron motivos atendibles que impidan la elección de otra institución educativa, que funciona actualmente con presencialidad plena, por lo menos, mientras persista el marco sanitario de excepción por la pandemia COVID-19.
Bajo estas circunstancias, no se advierte que la conducta estatal impugnada configure una arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que justifique el mantenimiento de la medida recurrida.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la actora con el objeto de ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que no altere su relación laboral en cuanto al horario de prestación de sus tareas de enfermera de lunes a viernes de 7 a 14 horas, y abone los salarios adeudados.
La actora relató que se desempeña como enfermera en un Hospital Público de la Ciudad, y que con su esposo, que también trabajaba en el área de Salud, son padres de dos niños menores de 14 años. Agregó que si bien inicialmente se la dispensó de concurrir al empleo por cancelación de clases de hijos menores de 14 años, su licencia fue cancelada y se la intimó a reintegrarse a sus tareas el 29/06/20, frente a lo cual solicitó se extendiera aquella autorización. En el mes de agosto se la intimó a regularizar su situación administrativa y a aportar elementos que justificaran las inasistencias. Relató que continuó percibiendo su salario regularmente hasta el mes de noviembre. Intimó al hospital a que abonara su salario sin recibir respuesta, razón por la cual se apersonó en el nosocomio y se reunió con las autoridades. En dicha reunión se coordinó un cambio de horario para prestar sus tareas, y las retomó a partir del día 14/12/20, de lunes a viernes de 7 a 14 horas, pero no recibió el pago de los salarios adeudados.
Ahora bien, la tutela fue dispuesta en los términos ya expuestos, pese a que la Administración ha explicitado los motivos fundados por los cuales no podía mantenerse la modificación horaria referida.
Por lo demás, no logra vislumbrarse peligro en la demora, en función del retorno a la presencialidad plena ya implementada en las escuelas de la Ciudad, que retrotraería la organización familiar a características similares a aquellas anteriores a la pandemia.

En el caso, corresponde declarar de conocimiento abstracto el recurso de apelación interpuesto por la demandada.
En efecto, la medida cautelar requerida se encontraba orientada a obtener una dispensa de concurrir a las escuelas en donde se desempeñ la actora y que, de ese modo, se le permitiera compatibilizar el cumplimiento de sus tareas de manera remota mientras sus hijos se encontraban en el hogar debido al horario restringido de las burbujas escolares que se les había asignado.
Ahora bien, en el caso no puede soslayarse que durante el transcurso del proceso acontecieron hechos que incidieron sobre la pretensión cautelar.
En efecto, si bien la demanda fue interpuesta al inicio del ciclo escolar y la medida cautelar fue concedida el 18 de mayo de 2021, el 3 de agosto pasado fue publicada en el Boletín Oficial la Resolución Conjunta Nº 6/MEDGC/21, que introdujo modificaciones en la modalidad de asistencia de los niños a las escuelas e incidió en el contenido de la pretensión esgrimida en autos.
En efecto, los agravios de la demandada han perdido actualidad, por lo que nada corresponde resolver sobre el particular. Ello así toda vez que la actora se encuentra prestando servicios de manera presencial, mientras que sus hijos asisten a clases; de tal modo es posible afirmar que –en la actualidad– un pronunciamiento referido a la medida cautelar solicitada originalmente carecería de objeto útil.

En el caso, corresponde declarar abstracta la cuestión debatida en autos y dejar sin efecto la condena dispuesta en la sentencia de grado que ordenaba al Ministerio de Educación del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a que suministre la información requerida por la actora en su demanda vinculada a la conformación de mesas de trabajo para la elaboración de propuestas consensuadas para el inicio del ciclo escolar lectivo 2021.
Ahora bien, la variación en las medidas y recomendaciones de orden sanitario a partir de la evolución de la situación epidemiológica (Covid-19) y su efectiva influencia en el desarrollo de las actividades educativas, permiten concluir que la cuestión debatida en la causa carece, en los términos con que fue expuesta en el escrito de inicio, de actualidad.
Nótese que de acuerdo con la situación epidemiológica actual y las recomendaciones efectuadas por el Ministerio de Salud de la Ciudad (a partir del avance en el grado de vacunación y la baja de índices de mortalidad y de casos de Covid-19), las medidas vigentes para las clases presenciales no contemplan, para la organización de los establecimientos educativos, la conformación de grupos burbuja, ni el uso de tapaboca en las/os estudiantes. De tal modo, las actividades desarrolladas en los establecimientos educativos retomaron su dinámica habitual previa a la pandemia, con las consideraciones pertinentes respecto de las estrategias de cuidado, limpieza, desinfección y las modificaciones dispuestas para el manejo de casos sospechosos y confirmados (v. Resolución Conjunta Nº 2/SSCPEE/2022 y su anexo, IF-2022-10820616-GCABA-SSCPEE).
Así las cosas, en atención a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) que indica que las sentencias deben ceñirse a las circunstancias existentes al momento de ser dictadas aun cuando sean sobrevinientes a la interposición del recurso (Fallos: 298:33; 301:693; 310:670 y 2246; 311:870 y 1810; 312:555 y 891), la cuestión debatida en autos ha devenido de conocimiento abstracto (Fallos: 320:2603).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que declaró abstracta la causa.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
Tal como quedó delimitado el marco cognoscitivo jurídico y fáctico de esta acción, la cuestión a resolver se cierne sobre el acceso al derecho a la educación de quienes puedan actualmente hallarse impedidos de concurrir a las clases presenciales, aún en este marco pandémico que ha significado en el presente el regreso a clases de la mayoría de la población educativa.
Se trata en el presente de aquellos que se encuentran exceptuados de asistir presencialmente por pertenecer a los grupos de riesgo y/o convivir con una persona que pertenezca a los mismos.
El contexto actual de retorno a las clases con modalidad de presencialidad plena, el avance de la campaña de vacunación para docentes y población infantil y juvenil con y sin factores de riesgo, sumado a las diversas estrategias y metodologías implementadas por las áreas competentes informadas por el Gobierno local en esta causa para garantizar la continuidad pedagógica no permiten verificar la existencia de una lesión actual en cuanto al acceso a la educación del colectivo involucrado.
Así, el Juez de grado declaró abstracta la cuestión, contra dicha decisión se alza la recurrente.
Más allá de los avatares y vaivenes que ha presentado el desarrollo del ciclo escolar 2021, en cuanto a las diversas modalidades que ha tenido que adoptar debido a la evolución de la pandemia del Covid, lo cierto es al día de hoy el año escolar ya ha concluído y no cabe presumir que el próximo ciclo lectivo no asuma la misma modalidad presencial total que ya ha presentado el que acaba de cerrar, al menos a partir de su último tramo.
Así, no resulta necesario analizar y ponderar cuestiones y normativas que se fundaron en una situación fáctica excepcional e inédita, que la propia evolución de la pandemia afortunadamente ha permitido ir dejando atrás.
La recurrente no ha aportado datos fácticos concretos que pudieran demostrar la existencia de una lesión actual del derecho a la educación del subgrupo integrante del colectivo concernido respecto de cual se mantuvo vigente la pretensión actoral durante el ciclo lectivo 2021.
En efecto, sin desconocer la existencia de las serias falencias educativas que padece la sociedad argentina, agravada sin duda alguna por la suspensión de la presencialidad escolar durante la pandemia, el estado de cosas que dio origen al planteo de esta causa ya no se presenta, por lo que no cabe sino la confirmación de la sentencia recurrida.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que declaró abstracta la causa.
Tal como quedó delimitado el marco cognoscitivo jurídico y fáctico de esta acción, la cuestión a resolver se cierne sobre el acceso al derecho a la educación de quienes puedan actualmente hallarse impedidos de concurrir a las clases presenciales, aún en este marco pandémico que ha significado en el presente el regreso a clases de la mayoría de la población educativa.
Se trata en el presente de aquellos que se encuentran exceptuados de asistir presencialmente por pertenecer a los grupos de riesgo y/o convivir con una persona que pertenezca a los mismos.
El contexto actual de retorno a las clases con modalidad de presencialidad plena, el avance de la campaña de vacunación para docentes y población infantil y juvenil con y sin factores de riesgo, sumado a las diversas estrategias y metodologías implementadas por las áreas competentes informadas por el Gobierno local en esta causa para garantizar la continuidad pedagógica no permiten verificar la existencia de una lesión actual en cuanto al acceso a la educación del colectivo involucrado.
Así, el Juez de grado declaró abstracta la cuestión, contra dicha decisión se alza la recurrente.
En efecto, no obra en la causa ninguna denuncia que refleje una omisión del Gobierno actual en la comunicación que, según el asesor tutelar, debe hacerse, en forma expresa y en todos los establecimientos educativos de gestión estatal y de gestión privada, respecto de los criterios sanitarios que permiten dispensar a los estudiantes de la concurrencia a clases presenciales.
Por otro lado, tampoco fue articulado tal requerimiento como una pretensión dentro del proceso, sino que fue introducido con posterioridad a la sentencia de primera instancia y a la vista conferida luego de presentados los memoriales.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que declaró abstracta la causa.
Tal como quedó delimitado el marco cognoscitivo jurídico y fáctico de esta acción, la cuestión a resolver se cierne sobre el acceso al derecho a la educación de quienes puedan actualmente hallarse impedidos de concurrir a las clases presenciales, aún en este marco pandémico que ha significado en el presente el regreso a clases de la mayoría de la población educativa.
Se trata en el presente de aquellos que se encuentran exceptuados de asistir presencialmente por pertenecer a los grupos de riesgo y/o convivir con una persona que pertenezca a los mismos.
El contexto actual de retorno a las clases con modalidad de presencialidad plena, el avance de la campaña de vacunación para docentes y población infantil y juvenil con y sin factores de riesgo, sumado a las diversas estrategias y metodologías implementadas por las áreas competentes informadas por el Gobierno local en esta causa para garantizar la continuidad pedagógica no permiten verificar la existencia de una lesión actual en cuanto al acceso a la educación del colectivo involucrado.
Así, el Juez de grado declaró abstracta la cuestión, contra dicha decisión se alza la recurrente.
En efecto, no resulta evidente, tal como sostiene el Asesor Tutelar, que la directiva del Consejo Federal de Educación sea incluir la modalidad virtual dentro de la educación domiciliaria, puesto que de ser así lo diría expresamente.
En concreto, el apartado 127 de la Resolución N° 202/13 del Consejo Federal de Educación dispone que “[l]as Tecnologías de la Información y Comunicación (TICs) forman parte de la educación primaria y en la modalidad debe contemplarse la utilización y aprovechamiento integral de los recursos digitales que garanticen la inclusión plena de los alumnos”. A su turno, el apartado 148 agrega que “[l]as TIC constituyen un recurso y medio para incrementar la calidad de la educación de los alumnos de la modalidad, que potencian el aprendizaje, el conocimiento, el análisis de la información, y permiten mantener el contacto con su clase y/o compañeros de escuela a través de la resolución de trabajos colaborativos, y principalmente el acceso a todos los contenidos y actividades programadas. Su uso se promoverá y alentará, sin embargo, no reemplazará en ningún caso la función docente”.
La manera en que se implementen dichas tecnologías forma parte de la propuesta pedagógica que las autoridades competentes diseñen, que puede o no incluir la modalidad virtual dentro de la educación domiciliaria.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que declaró abstracta la causa.
Tal como quedó delimitado el marco cognoscitivo jurídico y fáctico de esta acción, la cuestión a resolver se cierne sobre el acceso al derecho a la educación de quienes puedan actualmente hallarse impedidos de concurrir a las clases presenciales, aún en este marco pandémico que ha significado en el presente el regreso a clases de la mayoría de la población educativa.
Se trata en el presente de aquellos que se encuentran exceptuados de asistir presencialmente por pertenecer a los grupos de riesgo y/o convivir con una persona que pertenezca a los mismos.
El contexto actual de retorno a las clases con modalidad de presencialidad plena, el avance de la campaña de vacunación para docentes y población infantil y juvenil con y sin factores de riesgo, sumado a las diversas estrategias y metodologías implementadas por las áreas competentes informadas por el Gobierno local en esta causa para garantizar la continuidad pedagógica no permiten verificar la existencia de una lesión actual en cuanto al acceso a la educación del colectivo involucrado.
Así, el Juez de grado declaró abstracta la cuestión, contra dicha decisión se alza la recurrente.
En efecto, sin desconocer las carencias y asignaturas pendientes en materia educativa en general y de conectividad en particular, especialmente para los barrios y grupos más vulnerables, de las constancias de autos no surge que el Gobierno local hubiese denegado pedidos concretos de provisión de equipos tecnológicos.
Ello así, no se advierten motivos que justifiquen ordenar a la demandada que presente informes periódicos en autos sobre la cantidad de alumnos exceptuados, los dispositivos tecnológicos entregados y las maneras en que garantiza la conectividad.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Sra. Jueza de primera instancia, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada con el objeto de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) le conceda a la actora un permiso de ausencia extraordinaria de su lugar de trabajo -vicedirectora en la escuela pública- a fin de cuidar de su hija quien padece severos trastornos neurológicos, es considerada persona de riesgo y, que, en virtud de la pandemia COVID-19, no podía reintegrarse al centro educativo terapéutico donde asistía, debiendo permanecer en su hogar.
Al respecto, cabe destacar que la medida solicitada es de las que técnicamente llamamos “innovativas” porque implican modificar la situación de hecho y de derecho existente.
Este tipo de medidas son -por regla- excepcionales. Tanto así, que la doctrina aún vigente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) sostiene que constituyen “… una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y que por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa,resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión” (Fallos: 316:1833, entre otros).
Ahora bien, de acuerdo con la situación epidemiológica y las recomendaciones efectuadas por el Ministerio de Salud de la Ciudad (a partir del avance en el grado de vacunación y la baja de índices de mortalidad y de casos de COVID-19), las actividades desarrolladas en los establecimientos educativos retomaron su dinámica habitual previa a la pandemia (conf. Decreto N° 260/GCBA/2021).
De tal modo, la situación de hecho de la parte actora no se encuentra dentro de las situaciones de excepción previstas para la dispensa de concurrir presencialmente al trabajo (conf. art. 11 inc c. del Decreto N° 147/2020 modificado por el Decreto N° 120/2021). De esta manera, en esta etapa inicial del proceso la situación de la parte actora no se hallaría en principio, amparada por la normativa vigente.

En el caso, corresponde revocar la resolución dictada por la Sra. Jueza de primera instancia, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada con el objeto de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) le conceda a la actora un permiso de ausencia extraordinaria de su lugar de trabajo -vicedirectora en la escuela pública- a fin de cuidar de su hija quien padece severos trastornos neurológicos, es considerada persona de riesgo y, que, en virtud de la pandemia COVID-19, no podía reintegrarse al centro educativo terapéutico donde asistía, debiendo permanecer en su hogar.
Al respecto, la situación de hecho de la parte actora no se encuentra dentro de las situaciones de excepción previstas para la dispensa de concurrir presencialmente al trabajo (conf. art. 11 inc c. del Decreto N° 147/2020 modificado por el Decreto N° 120/2021).
Asimismo, la variación en las medidas y recomendaciones de orden sanitario a partir de la evolución de la situación epidemiológica –el avance en el grado de vacunación y la baja de índices de mortalidad y de casos de COVID-19– y su efectiva influencia en el desarrollo de las actividades educativas, permiten concluir que la actualidad de la pretensión inicial debe considerarse a la luz de la evolución de la normativa vigente y de los sucesos acontecidos con posterioridad al dictado de la cautelar dispuesta.
Al respecto, cabe recordar que la propia actora expresó que los progenitores de la joven fueron vacunados con dos dosis contra el COVID-19 y que del informe elaborado por la Secretaría de este Tribunal surge que el Centro Educativo orientativo terapéutico e integral al que asistía la menor “… se encuentra abierto con protocolo y modalidad presencial desde el mes de septiembre del 2021”, con jornada completa.
Por lo demás, la parte actora no manifestó que la menor haya recibido la vacuna y menos aún acreditó la existencia de una contraindicación médica respecto de su inoculación en función de su estado de salud.
A partir de lo expuesto, no se aprecia, en este estadio inicial de la causa, que se encuentren afectados los derechos de la menor ni que las medidas adoptadas, a partir de la normativa actualizada, resulten inadecuadas para proteger la salud de los docentes y, por tanto, el grupo familiar de la actora. Por tanto, en razón de todo lo expuesto, corresponde considerar ausente el requisito de verosimilitud en el derecho necesario para que prospere la tutela requerida.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar la medida precautelar y, en consecuencia, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a que se abstenga de citar a la actora a prestar funciones -en su calidad de docente de establecimientos públicos- en forma presencial hasta tanto se resuelva la medida cautelar, o en su caso, se agreguen constancias que hagan mutar el criterio adoptado con sustento en el artículo 182 del Código Contencioso Administrativo y Tributario (CCAyT).
El GCBA se agravió por considerar que la actora no se encuentra incluida en un grupo de riesgo, por lo que no rige la dispensa al deber de prestar servicios de manera presencial, en virtud de lo normado por el Decreto N° 120/21.
Al respecto, no debe perderse de vista que la decisión precautelar estuvo orientada a proteger la salud individual de la parte actora, fundamentada, principalmente, en el informe pericial de la Dirección de Medicina Forense del Poder Judicial de la Ciudad de Buenos Aires del que resulta que no sería recomendable aplicarle vacunas a la actora en tanto presenta altas probabilidades de repetir un evento anafiláctico ante las mismas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar la medida precautelar y, en consecuencia, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a que se abstenga de citar a la actora a prestar funciones -en su calidad de docente de establecimientos públicos- en forma presencial hasta tanto se resuelva la medida cautelar, o en su caso, se agreguen constancias que hagan mutar el criterio adoptado con sustento en el artículo 182 del Código Contencioso Administrativo y Tributario (CCAyT).
En efecto, de un análisis limitado y propio de este estado procesal se advierte que la situación de la parte actora no estaría contemplada en las previsiones del artículo 1° del Decreto N° 120/20 y que el Gobierno de la Ciudad invoca como fundamento de su agravio.
Ello, en tanto el citado artículo está dirigido al trabajador/ra alcanzado/a por algunas de las excepciones previstas en los incisos a), b) y c) del Decreto N° 147/20 (como sería el caso de la parte actora debido a su edad) que hayan recibido al menos la primera dosis de la vacuna contra COVID-19, cuestión que no se verifica en el caso.
De esta forma, el GCBA no se hace cargo de que la resolución precautelar dictada en la instancia de grado fue impartida con la finalidad de preservar el derecho a la salud de la parte actora quien, no habría recibido la vacuna contra COVID-19 por expresa prescripción médica ante el riesgo de sufrir un shock anafiláctico, situación no prevista por el Decreto N° 120/21.
De esta manera, siendo que la parte actora es una mujer mayor de 65 años, y que de un análisis limitado de lo aportado al momento en el expediente resulta que por consejo médico sería inconveniente su vacunación, corresponde rechazar el agravio intentado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar la medida precautelar y, en consecuencia, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a que se abstenga de citar a la actora a prestar funciones -en su calidad de docente de establecimientos públicos- en forma presencial hasta tanto se resuelva la medida cautelar, o en su caso, se agreguen constancias que hagan mutar el criterio adoptado con sustento en el artículo 182 del Código Contencioso Administrativo y Tributario (CCAyT).
El recurrente se agravió por considerar que la resolución dictada en primera instancia no tuvo en cuenta el interés público comprometido en la debida prestación del servicio de educación, dado que la actora se desempeña como dependiente del Ministerio de Educación, el que fue declarado área esencial en el marco de la emergencia sanitaria.
Al respecto, si bien este Tribunal no desconoce que el GCBA debe garantizar el derecho a la educación y que la parte actora, como docente, forma parte de una actividad esencial (conforme Resolución Conjunta N° 7-GCABA-MJGGC/2, y su modificatoria RESFC-8-GCABA-MJGGC/20), lo cierto es que se trata de una medida precautelar cuya vigencia tendrá lugar por un período temporal acotado, esto es, hasta tanto se resuelva la medida cautelar solicitada.
Por otra parte, cabe considerar que la misma ha sido dictada en el marco de una acción de amparo de alcance individual, con el único objeto de resguardar el derecho a la salud de la parte actora. Es decir que el alcance de la medida solo conlleva la falta de prestación de tareas presenciales de la parte actora.