El contrato administrativo atípico en el que el mandatario colabora con la función de la administración de recaudar los tributos, recibe el pago de sus honorarios de los contribuyentes y se rige esencialmente por el Decreto N° 2237/93 y el plexo de normas reglamentarias, de ningún modo puede calificarse de contrato de concesión de servicios públicos.

El contrato de mandato es esencialmente revocable (art. 1977 del Código Civil), y la administración puede revocarlo, máxime cuando no se ha pactado expresamente su irrevocabilidad, lo que eventualmente también parecería irrazonable, por cuanto equivaldría a suponer que el Estado no podría para satisfacer mejor el interés público, modificar los medios para gestionar el cobro de las deudas tributarias.
Es que no puede interpretarse que la administración haya renunciado a la facultad de revocar el mandato sin que se haya previsto una cláusula al efecto, cuando justamente la irrevocabilidad es un supuesto de excepción, que requiere además la existencia de un negocio especial -no un objeto tan amplio como en el caso de los cobradores fiscales cual es el de gestionar el cobro de la deuda judicial y extrajudicial en mora, sin mayores precisiones-, limitado en el tiempo y en razón de un interés legítimo de los contratantes o de un tercero, presupuesto que, en el caso del cobrador fiscal, queda excluido por cuanto el mandatario tiene interés en el cobro de su retribución y el mandante en el cobro de la deuda en mora.
Por lo tanto, la administración puede revocar el contrato con los cobradores fiscales no en uso de facultades exorbitantes del derecho privado sino con fundamento en el reenvío normativo convenido a tenor del artículo 12 del Decreto N° 2337/93. Sin embargo, ello no impide el resarcimiento de los daños que se hubiesen irrogado con ocasión de la ruptura prematura de la relación contractual. (Dr. Esteban Centanaro, en disidencia).

A la Administración, al momento de la revocación de un contrato administrativo, le es exigible un proceder regular y de conformidad con la buena fe que debe primar en la ejecución contractual. Resulta, entonces, reprochable su comportamiento cuando no existe un acto administrativo individual en el que se extinga debidamente la relación contractual y la respectiva notificación al particular. En consecuencia, de encontrarse debidamente acreditado que tal situación hubiese generado perjuicios, los mismos deberían ser reparados.

Para ingresar a la lista de aspirantes al cargo de mandatario -cobrador fiscal-, el aspirante debía cumplir todos los requisitos de contratación (art. 4° del Decreto N° 2237/93) y por ello ha incorporado ciertos bienes su patrimonio. No obstante, su uso no podría determinarse que ha sido exclusivamente para su función de cobrador fiscal, puesto que en realidad forman parte del equipamiento estándar de una oficina de abogado. Es decir que no podrían ser objeto de reintegro los bienes que han sido adquiridos por el accionante para poder presentarse en el sorteo y que de no haber resultado seleccionado no podría reclamarlos, máxime cuando de ningún modo puede probarse que la única utilidad que le hubiese reputado al accionante fuese la de cumplir el contrato. Distinto sería el supuesto, verbigracia si hubiese adquirido software que específicamente se requería para la ejecución del contrato y lo hubiese acreditado debidamente.(Dr. Esteban Centanaro, en disidencia).

El contrato de cobrador fiscal tiene elementos propios del contrato de concesión de servicios públicos, como por ejemplo, el hecho de que el encargo esté referido a un servicio de cobro para facilitar la recaudación que forma el patrimonio de la Ciudad. Además hay una especie de tasa o tarifa que es propia de la concesión.
Sin embargo, al estar ausentes las notas esenciales de este contrato, como son la continuidad del servicio, la regularidad, la igualdad y la obligatoriedad de la prestación de la actividad, entiendo que no corresponde calificarlo de esa manera.
El contrato que se está analizando tiene una serie de prestaciones que impiden considerarlo un mandato, pese a la denominación dada por las partes (Decreto N° 2237/93); bien podría ser considerado como de servicios profesionales, y en tal supuesto es conveniente recordar la profunda diferencia de opiniones existentes con respecto a la naturaleza jurídica de aquéllos.
Nos encontramos ante un contrato atípico al cual no se le puede aplicar con propiedad ninguna de las denominaciones clásicas. La relación jurídica que se ventila en esta litis es un factoring de gestión de la cartera de deudores, que es en nuestro país un contrato con tipicidad social, pero innominado y atípico. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso del contrato de cobrador fiscal, la aplicación del derecho privado se realiza en forma subsidiaria, y no por analogía, tal cual surge del argumento del artículo 1502 del Código Civil. En efecto, se remite por la fuerza jurígena de la autonomía de la voluntad a las normas previstas en el Código Civil para el mandato. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El contrato de cobrador fiscal no puede ser calificado de oneroso en los términos del artículo 1139 del Código Civil pues la remuneración la efectúa alguien ajeno a las partes, es decir, la retribución está a cargo de un tercero, por lo que no puede negarse la ventaja que este acuerdo ocasiona al cobrador fiscal y corresponde en consecuencia calificarlo de neutro o incoloro.
La retribución, cualquiera sea la modalidad pactada, incluso cuando el encargo es compensado con una parte del bien objeto del negocio gestorio, y menos aún cuando lo paga un tercero, no configura la situación de "interés común" a la que alude el artículo 1977 del Código Civil y no vuelve irrevocable el mandato. El interés es común cuando finca o reside en el negocio a celebrarse con el tercero; nunca cuando se trata de un interés en la retribución por más importante que ésta sea o aunque se calcule sobre el o los bienes a obtenerse con el negocio encomendado. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

La circunstancia de que el mandato posea un plazo otorgado para la gestión no invalida la facultad del mandatario de revocarlo sin causa. En efecto, tanto el vencimiento del plazo como la revocación son causales de extinción y, por tal motivo, no existe entre ellas una relación de subordinación de modo tal que la existencia de un plazo impida el ejercicio de esa facultad.
Adviértase que esa circunstancia no impide que el mandatario renuncie a su ejercicio, es decir que ejerza la contrapartida de la revocación. En efecto, el Código Civil sólo exige que si la renuncia es incausada debe xteriorizarse en un tiempo debido. Por el contrario, si lo hace en un tiempo indebido y -lógicamente- sin expresión de causa debe satisfacer los perjuicios que la ese acto causare.
Pero no debe creerse que la renuncia es tempestiva si se la ejerce antes del vencimiento del plazo previsto. La renuncia intempestiva se da cuando se hace en un tiempo, o en unas circunstancias en que el mandante no puede hacer por sí mismo el negocio que era el objeto del mandato, o no le es fácil encontrar una persona a quien encargarlo (nota al artículo 1978 del Código Civil). (Del v o en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

La estimación del valor de las tareas cumplidas por el mandatario cuando se resuelve el contrato -prevista en el artículo 1958 del Código Civil- suele ser muy dificultosa, siendo en definitiva una cuestión de hecho y prueba.
Siendo la revocación un derecho del mandante, en principio, no puede ser invocado por el mandatario como fuente de responsabilidad para quien lo ejercita. No se debe resarcimiento alguno por la frustración del negocio de mandato, ni por la pérdida de la retribución total que el mandatario tenía convenida -puesto que tiene derecho a percibir retribución en proporción a la tarea cumplida- ni en concepto de daños materiales ni morales. La razón está en que tratándose de un comportamiento ajustado a derecho no puede hacer incurrir en responsabilidad civil; los daños del encargado son de origen lícito y, por tanto, irresarcibles.
No obstante lo dicho, para proteger al mandatario se dispone que la revocación sólo tiene efectos futuros ex nunc; no opera retroactivamente. Por ello se debe el pago de la contraprestación por lo hecho, pero no se debe indemnizar el lucro cesante por lo no hecho;no hay daño al interés de cumplimiento.
En lo atinente a los gastos en los elementos (hardware, software, etc) adquiridos para llevar a cabo las tareas encomendadas, toda vez que éstos eran un requisito que debía cumplir todo aspirante a la hora de la inscripción, es decir cuando aún no sabía si iba a resultar elegida, entiendo que no deben ser reembolsados. Asimismo, debe entenderse que los gastos en que incurrió para desarrollar sus tareas (papel, entre otros) se encuentran adecuadamente compensados con la retribución fijada ut supra. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Es muy común que el Estado -sea nacional, provincial o municipal- otorgue alguno de sus bienes en comodato a particulares. El artículo 2262 del Código Civil es aplicable en el derecho administrativo en cuanto se refiere a la legitimación del comodante y exige poder especial para dar en préstamo de uso bienes públicos. Cuando un funcionario público brinda en comodato una cosa del Estado, prefiere denominar la figura como concesión gratuita de uso, pero para hacerlo -es decir, para dar en comodato un bien dominical- debe contar con poder especial, por así disponerlo el artículo 2262 del Código Civil, que prohíbe a los administradores de bienes ajenos -de propiedad particular o pública- a menos que estén autorizados a hacerlo mediante un poder especial.

La figura por la cual la ex Municipalidad de Buenos Aires otorgó a un particular la "tenencia a título precario y gratuito", de un predio, por el plazo de veinte años es en realidad un comodato, más no uno precario en los términos del artículo 2285 del Código Civil, y por lo tanto le son aplicables los artículos 2261 y 2262 del Código Civil.

El artículo 1502 del Código Civil distingue netamente el contrato administrativo del civil, y declara aplicable a aquél la legislación común, únicamente en forma subsidiaria.
Adviértase, asimismo, que el artículo 2261 del mismo cuerpo legal -como también el artículo 1501, Código Civil- permite que sean objeto del contrato las cosas que están fuera del comercio, salvo si lo estuvieran por ser nocivas al orden público. En consecuencia, parece innegable la aplicabilidad del citado artículo 1502 Código Civil en el ámbito del comodato.
Dentro de la regulación del Código Civil, existen dos normas que resultan aplicables directa y exclusivamente al comodato dentro del derecho administrativo. Una en relación con el objeto (artículo 2261, CCiv.), el cual, al permitir prestar cosas que están fuera del comercio parecería oponerse a lo normado por el artículo 953 del mismo cuerpo legal para el acto jurídico en general, y por ende para el contrato, que no es sino una especie de aquél. Mas no es así, ya que tratándose de contrataciones administrativas sólo se rigen por la ley común de manera subsidiaria.

De conformidad con lo regulado en los artículos 17 y 18 de la Ley de Procedimiento Administrativo,cuando la anulación del contrato se produce por razones de ilegitimidad y, a su vez, el contratista estatal conocía el vicio que lo afectaba, esa declaración no origina derecho a indemnización. Ello porque, más allá de la expresa solución legal en tal sentido, por aplicación del principio de buena fe y la doctrina de los actos propios, no resulta plausible que quien conocía los graves vicios que afectaban la validez del contrato, pretenda obtener un resarcimiento por los perjuicios sufridos a consecuencia de su anulación en sede judicial. Tal comportamiento implicaría, por parte del actor, invocar su propia torpeza.

La prueba de la existencia de un contrato administrativo se halla íntimamente vinculada con la forma en que dicho contrato quedó legalmente perfeccionado, de forma tal que, cuando la legislación aplicable exige una forma específica para su instrumentación, la misma debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de su existencia.

Si el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, rescindió unilateralmente el contrato que la ligaba con la actora, por no contar los anuncios publicitarios, con la autorización correspondiente, ello torna verosímil el derecho invocado por la accionante, en tanto la rescisión del convenio fue prevista para el supuesto de incumplimientos graves, reiterados y persistentes, y en esta etapa preliminar de la causa no surge claramente acreditada esta circunstancia.
Asimismo, cuando la parte actora fue intimada a subsanar los supuestos incumplimientos, se le otorgó el plazo mínimo previsto a tal efecto -diez días- pero, sin embargo, se le impuso la máxima sanción -rescisión del convenio- y cuando la demandante solicitó que la Administración aclarase los incumplimientos que se le imputaban y, en lugar de responder a este planteo, se dictó el acto impugnado.

En el caso, los incumplimientos imputados en la intimación cursada por la Dirección General de Espacios Verdes -tomados como fundamento para la rescición del contrato celebrado con la actora- aparecen, en principio, suficientemente claros y determinados. Ello así, teniendo en cuenta que en su texto se detallaron las cláusulas del convenio de cuyos términos se habría apartado la amparista.
Por otra parte, la cuestión debatida compromete la salubridad pública, dado que -según los términos del acto- Aguas Argentinas habría afirmado que no puede garantizar el adecuado funcionamiento de las conexiones ni la calidad del servicio que prestan los bebederos, por cuanto las obras de alimentación de estos últimos no fueron ejecutadas ni autorizadas por dicha concesionaria y, por lo tanto, deslindó cualquier responsabilidad derivada de esta situación.
No escapa al Tribunal que la señora jueza ordenó al Gobierno de la Ciudad que arbitre los medios necesarios para asegurar que el agua que proveen aquellos es potable. Sin embargo, confirmar este mandato importaría hacer recaer sobre la parte demandada una prestación cuyo cumplimiento correspondía a su co- contratante.

En el caso, no cabe resolver en el marco del presente proceso cautelar la suspensión del trámite de aplicación de sanciones iniciado por ante el Registro de Constructores de Obras Públicas, a partir de la notificación del acto rescisorio del contrato que realizara la Administración.
Ello, teniendo en cuenta que el actor tendrá ante la sede del Registro la posibilidad de efectuar su descargo, y asumiendo que prima facie la administración ya ha dado cumplimiento a su deber de información, más allá del cuestionamiento que realiza la actora en cuanto a su oportunidad. Nótese que el apelante intenta suspender mediante esta vía cautelar un procedimiento administrativo seguido ante un registro Nacional, y que la Administración -demandada en este proceso- parece ser ajena a su tramitación.
En ese sentido cabe recordar que en principio, un juez no puede disponer una medida de no innovar destinada a paralizar la tramitación de otro proceso, ni la cautela puede extenderse fuera del litigio en que se intenta.

En el caso, nada indica que la oposición que puede realizar el contratista en sede del Registro de Constructores de Obras Públicas no sea hábil u oportuna para garantizar su defensa, y en su caso, será ante el organismo mencionado que deberá esgrimir su diferente criterio con relación al momento en que la comunicación por parte de la Administración, del acto rescisorio del contrato, debió efectuarse (firme o no).
Por lo demás, es el propio interesado quien se halla en condiciones de informar al Registro que la rescisión está siendo judicialmente cuestionada, a fin de que el organismo evalúe lo que en su caso corresponda.
En síntesis, cabe rechazar la suspensión del acto atacado, debido a que no es posible retrotraer una comunicación ya efectuada, y que la comunicación por parte de la Administración al Registro de Constructores de Obras Públicas, con relación a la rescisión contractual, no se presenta en modo palmario como una sanción, sino solo como el cumplimiento de un deber genérico de información, y el Registro de Constructores de Obras Públicas no es sujeto demandado en el sub examine.

Por otro lado, no resulta posible soslayar que la contratación directa, como procedimiento de selección del contratista, si bien resulta menos rigurosa que la licitación, de todas formas se encuentra sujeta a determinadas reglas. Así, surge del régimen legal de aplicación, la obligatoriedad de cumplir con ciertos recaudos, a efectos de preservar los principios de publicidad, igualdad y concurrencia.
En tal sentido, el inciso 10 de la reglamentación del artículo N° 62 de la Ley de Contabilidad- decreto N° 5720/72- dispone que para proceder a la contratación directa deberán solicitarse al menos tres ofertas, dejándose constancia, en caso contrario, de las razones que impidieron el cumplimiento de este recaudo.

La figura del contrato civil presenta la posibilidad de ser comparada con ciertos actos propios del derecho administrativo que, por su estructura, plantean el interrogante de si considerarlos o no como simples aplicaciones de la noción de contrato. La circunstancia, por cierto especial, de tratarse de actos comprendidos en la esfera del derecho administrativo, alerta sin embargo respecto del fracaso de una posible asimilación, porque estamos en presencia de institutos que pertenecen al derecho público y que por lo mismo no podrían comprenderse dentro de una figura que es de derecho privado.(...) No olvidemos, por otra parte, que en la tesis de Savigny, el contrato tenía tal amplitud, que dejaba comprendidos en su alcance los actos propios del derecho público y tal posición amplia es admitida por autores argentinos - aunque no con la misma extensión - al amparo de la disposición del artículo 1137 del Código Civil, tomada, casi a la letra, del mencionado tratadista. Inicialmente debemos advertir que no compartimos el concepto extenso y que, en cuanto a los actos administrativos se refiere, existen elementos que los excluyen de la noción de contrato de derecho privado, lo que no impide sin embargo la aplicabilidad de ciertos efectos de éste a los mismos. Indiscutiblemente, el principal argumento para eliminar del ámbito del contrato privado a los actos administrativos está dado por la presencia del Estado en éstos, en su carácter de persona de derecho público cuando así actúa, es decir, fuera de su actividad como sujeto de carácter privado. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El contrato de obra pública queda perfeccionado con la firma del contrato y no con la notificación de la adjudicación (ley 13.064, art. 21 y 24).
Tal como enseña la doctrina, la licitación puede ser dejada sin efecto por razones de oportunidad, y ello no puede ser cuestionado por los oferentes, pues es una facultad que todos los regímenes de contrataciones reservan a favor del organismo licitante (Hector Mairal, Licitación Pública, Protección Jurídica de los oferentes, Buenos Aires, Depalma, 1975, p. 131).
En ese sentido Fiorini y Mata afirman que la adjudicación no constituye la celebración del contrato. Es solo el acto administrativo que elige a la oferta que mejor responde a la demanda de contratar formulada por la administración pública. El acto de la adjudicación solo distingue la mejor oferta (Bartolome Fiorini, Ismael Mata, Licitación Pública, Selección del Contratista Estatal", Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 156 y sgts).
La adjudicación habilita al órgano competente de la administración para celebrar el contrato con el oferente que presenta la mejor propuesta.
Queda entonces claro que los derechos del adjudicatario no inhiben la potestad de la administración de no contratar.

En el caso, la norma especial -Decreto Nº 42/99- que rige la relación jurídica de las partes -en el marco de un contrato de obra pública- refuerza la idea de que la adjudicación no genera en el caso un ineludible deber de la Administración de perfeccionar el contrato.
Así, si bien el artículo 3.46 del anexo B, del Decreto Nº 42/99, que prevé que "El Licitante comunicará el acto de adjudicación a todos los proponentes, en el domicilio que estos hayan señalado, dentro de los tres días hábiles siguientes al de la adjudicación. Una vez ocurrida dicha notificación, el Licitante no podrá ya adjudicar a otro o declarar desierta la licitación, salvo en los casos de fraude u otros hechos ilegales o cuando llegasen a su conocimiento hechos por él desconocidos al momento de la precalificación, que pudiesen afectar la capacidad del adjudicatario de cumplir el contrato.", en el punto 1.03 del mismo anexo B se establece que las relaciones jurídicas entre el Banco Interamericano de Desarrollo y la Ciudad de Buenos Aires se rigen por tales cláusulas (las que regulan aspectos importantes de los procedimientos de adquisición); pero la norma deja en claro que las relaciones entre el órgano licitante y los proveedores de obras, bienes y servicios, se rigen por los documentos de la licitación y los contratos de provisión respectivos y que ningún proveedor o entidad que no sea parte de ese contrato podrá derivar de él derechos o exigir pagos.

En el caso, el accionar de la Administración, al revocar el contrato suscripto con la actora por la falta de notificación de readecuación de la oferta, se encuentra ajustado a derecho.
No debe soslayarse el deber de diligencia calificado que pesa sobre los contratistas del Estado, que importa el conocimiento de las normas a la que se sujetan las contrataciones y, entre ellas, las que determinan las formas esenciales para el perfeccionamiento del vínculo con el Estado. Ya no se trata, aquí, de la ficción genérica de conocer el derecho, sino de los conocimientos que se derivan del deber de diligencia que impone cierta posición jurídica subjetiva singular, es decir: el hecho de ser contratista del Estado.
Por otra parte, el vicio que padecía el acto había sido expresamente resaltado, antes de perfeccionarse el vínculo contractual, por un organismo de la Aministración, cuyo informe obra agregado al expediente administrativo.
Así, el vicio que originó la revocación del contrato no se refería a una inobservancia legal menor, susceptible de pasar inadvertida (o de exceder el conocimiento vinculado al deber de diligencia), sino que, por el contrario, afectaba un principio jurídico cardinal de la licitación pública, tal como es el principio de igualdad.

En la causa, al no haberse dado intervención a los demás oferentes respecto de las modificaciones introducidas al pliego, no sólo se afectó el principio de igualdad, sino que también la Administración se vio privada de cotejar las readecuaciones de las propuestas que, eventualmente, podrían haber presentado los demás oferentes y, en consecuencia, de evaluar de qué forma el interés público encontraba mejor tutela. Por otra parte, mal podían los restantes oferentes haber efectuado las respectivas impugnaciones si, justamente, no tuvieron conocimiento de las modificaciones del pliego.
De allí que, más allá de que se considere que las modificaciones mencionadas no se tradujeron en alteraciones de índole económica, queda claro que no estamos en presencia de un supuesto de "nulidad por la nulidad misma".

El perfeccionamiento del contrato presenta algunas peculiaridades en el derecho administrativo. La cuestión cobra trascendencia en la medida en que, hasta ocurrir el perfeccionamiento del contrato, la Administración puede dejar sin efecto el proceso de selección, sin perjuicio de la posibilidad de admitir en determinados supuestos la posible responsabilidad precontractual (Cassagne, Juan Carlos, "El contrato administrativo" Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 61).

La aceptación de los contratos y sus pertinentes prórrogas, presididos por un régimen de inestabilidad, veda reclamar los derechos emergentes de la estabilidad en el empleo, dado que, de otro modo, se violentaría el principio que impide venir contra los propios actos. Ello es así, pues, el voluntario sometimiento a un régimen jurídico, comporta un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación ulterior (CSJN, Fallos: 310:2117; 312:245 y 1371). La persona que sabe, al tiempo de su nombramiento, que éste tiene asignado un período determinado, está desde el comienzo de su relación de empleo en conocimiento de su situación de revista. Con posterioridad, no puede pretender que su status administrativo se trueque en otro. Si el empleo público es un contrato administrativo, parece que el principio general de la buena fe y la intención de las partes presta asidero a la solución. (Germán Bidart Campos "El status del personal transitorio de la administración", ED 125-504; CACAyT, Sala I, "Cecconi Leandro Luis c/ GCBA s/ amparo", 12/98/02). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

Existe una clara diferencia entre el contrato administrativo -que se caracteriza por sus cláusulas exorbitantes y su diverso trato- del civil donde las partes están en absoluto pie de igualdad, pero cuando la convención jurídica patrimonial en la que interviene el Estado y un particular carece de exorbitancia se debe encaminar la interpretación hacia la mayor paridad de trato. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).