El contralor jurisdiccional inmediato que debe imprimirse a las diligencias procesales en la etapa instructoria encuentra su justificación cuando sus consecuencias puedan afectar derechos y garantías de índole constitucional, lo que no ocurre, con el mero anoticiamiento de la entrega de un elemento probatorio cuya validez no fuera cuestionada por el aportante.

La prueba de alcoholemia -máxime al tratarse de un procedimiento no invasivo- no puede ser interpretado como una violación al derecho a no declarar contra sí mismo; puesto que no se trata de una declaración, sino únicamente de una prueba sobre el nivel de alcohol en sangre del imputado.

La circunstancia de que no se le haya hecho saber al imputado que tenía el derecho de negarse a efectuar la prueba de alcoholemia de ninguna manera constituye un vicio del procedimiento prevencional ya que no existe una exigencia legal en tal sentido (conf. causas nros. 415-00-CC/2004 caratulada “P., I. M. s/ Inf. Art. 74 CC - Apelación” rta. 15/04/05, 34-01-CC/2004 “Incidente de nulidad en autos P., J. L. s/inf.art. 74 CC-apelación”, rta. 19/04/05, Sala II).
Parece adjudicarse al consentimiento expreso de quien va a realizar el test una importancia desmesurada en relación con la legalidad del procedimiento. No puede perderse de vista que la Ley Nacional de Tránsito dispone que estos controles son obligatorios y la negativa podrá eventualmente generar responsabilidad en orden a la infracción de una norma contravencional. (conf. causas 415-00-CC/2004, 34-01-CC/2005, Sala II).

En el caso, surge de las actuaciones que el encausado fue notificado debidamente sobre el régimen de control preventivo de alcoholemia, lo que se desprende con evidencia de las firmas colocadas por aquél en las actas correspondientes, inclusive en el denominado “instructivo”, en el cual se le recuerda la normativa aplicable y las alternativas que pueden sucederse. Por lo que puede sostenerse válidamente que el imputado no careció de libertad ni conocimiento para llevar a cabo la prueba, a la que prestó conformidad.
Cabe aclarar que dicho formulario se limita a consignar y explicar, aunque mínimamente, las disposiciones legales aplicables en las circunstancias de llevarse a cabo los controles de alcoholemia, legislación que como cualquier otra, en aras de la seguridad jurídica y de la paz, se presume conocida por todos, por lo que en modo alguno puede ello generar un vicio de la voluntad y menos aun considerarlo un elemento intimidante o vis compulsiva. A ello debe adunarse que el instructivo resultaba por demás claro sobre las consecuencias de la negativa establecidas por la ley, la que, como se dijo, se presume conocida por todos, máxime cuando se trata, como en el caso, de una actividad -conducción de vehículos- para cuya habilitación se requiere conocimientos especiales, evaluaciones de la autoridad de control, etc. (conf. causas 415-00-CC/2004, 34-01-CC/2005, Sala II).

Entiendo que debe reconocerse la existencia, en germen, de un derecho sancionatorio que abarca la totalidad de la potestad sancionatoria del Estado y, por ende, la existencia, también embrionaria, de un derecho constitucional sancionatorio. Es decir: de un derecho constitucional de la potestad punitiva estatal, que abarque sus aspectos sustanciales y procesales, aspectos que en esta materia, más enfáticamente que en otras, son inescindibles, todo ello sin afectar la distribución constitucional de competencias entre los gobiernos federal y local, en cuanto corresponde a estos últimos legislar en toda la materia sancionatoria no penal, en materia administrativa y, por último, en materia procesal.
Claro que, como consecuencia de las características históricas de desarrollo del derecho liberal de los dos siglos pasados, el eje del derecho sancionatorio ha sido el derecho penal (un subsector del derecho sancionatorio). Esto ha conducido a tomar a este subsector como "modelo" o "punto de referencia" de la totalidad del derecho sancionatorio, de forma que, por ejemplo, se considera que los principios constitucionales penales (y procesales-penales) son aplicables al resto del derecho sancionador "con matices" (ver sobre el punto el ineludible texto de Alejandro Nieto, Derecho
Administrativo Sancionador, segunda edición ampliada, Tecnos, Madrid, 1994). Es ésta una forma tal vez inevitable de proceder hasta tanto se desarrolle el mentado derecho constitucional sancionador, que contenga los principios comunes a la totalidad, para luego aprehender los matices de cada subsector.

Es necesario destacar que, si bien las sanciones administrativas poseen naturaleza jurídica represiva, de todas formas permanecen fuera del campo del derecho penal común, dado el diferente objeto de protección. En efecto, mientras las sanciones penales protegen en forma directa los valores sociales y, de manera indirecta los derechos del individuo, las sanciones disciplinarias tienden a la protección del orden derivado de una relación especial de sujeción de carácter público (VERA BARROS Oscar, "El derecho penal disciplinario, sus características y su prescripción" Instituto de Derecho Penal de la UBA, Cuaderno Nº 21, pág. 9).
No obstante, si bien como se dijo las sanciones disciplinarias no se integran al derecho penal, igualmente se encuentran alcanzadas por los principios y, en particular, por las garantías constitucionales que rigen la facultad que se reconoce al Estado para aplicar sanciones.

Como es sabido, el ejercicio de la potestad de imposición estatal, correlativa al deber de contribuir, se encuentra condicionado al respeto de diversas directivas constitucionales, de índole adjetiva y sustantiva. La principal directiva adjetiva está constituida por el principio de reserva de ley en materia tributaria, que es esencial dentro el sistema pluralista, deliberativo y republicano que adopta nuestra Constitución.

En sus comienzos, la protección de los datos personales sólo parecía necesaria respecto a los llamados "datos sensibles", esto es, los relacionados con la religión, procedencia étnica, ideas políticas, participación sindical, situación financiera, tendencias sexuales, etc., pero la posibilidad del cruzamiento de datos por medios informáticos demostró la creciente necesidad de que aquélla se extienda a toda clase de información.
El hecho de que el habeas data haya surgido como garantía para preservar la autodeterminación informativa y la privacidad de datos personales no alcanza para agotar en ese ámbito su operatividad, pues toda garantía constitucional debe ser tan elástica cuanto la realidad lo demande.
La mayor parte de los problemas sometidos actualmente a decisión jurisdiccional, en esta materia, se relaciona con los registros sobre el cumplimiento de las obligaciones de las personas. Y se ha puntualizado que una interpretación constitucional plausible conduce a aceptar la posibilidad de que un particular solicite la supresión de información que, por el transcurso del tiempo, ha perdido virtualidad. En este orden de ideas, la negativa a suprimir un datocaduco ha sido considerada arbitraria.

Las facultades disciplinarias otorgadas al magistrado por el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, tienen por finalidad mantener el buen orden y decoro en los juicios, debiendo entenderse en este caso por orden (del latín ordo, ordinis) la regla o modo de hacer las cosas, es decir el comportamiento debido en el tribunal y hacia donde se determina con claridad el decoro
(del latín decorum) como el honor, respeto y reverencia que se debe a una persona por su dignidad.
Acerca de la naturaleza jurídica de las multas previstas en el mencionado artículo, si bien es cierto que, conforme la nota al artículo 43 del Código Civil, párrafo 6 in fine, las multas que pueden imponerse en un proceso no son verdaderas penas, para la imposición de la sanción, deberán respetarse las garantías constitucionales del derecho penal. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

El principio de “non bis in idem” prohíbe la nueva aplicación de pena por el mismo hecho pero no impide al legislador tomar en cuenta la anterior condena –entendida ésta como un dato objetivo y formal- a efectos de ajustar con mayor precisión el tratamiento penitenciario que considere adecuado para aquellos supuestos en los que el individuo incurriese en una nueva infracción criminal (Corte Suprema de Justicia en Fallos 311:1452, causa “L´Eveque, R.R. s/robo”; 311:551, “Valdez, Enrique Carmelo y otra s/robo con armas y encubrimiento”, del 21 de abril de 1988; en igual sentido, Cámara Nacional de Casación Penal, Sala II, en “Sosa, Claudio M.”, del 14/5/98 (La Ley 1999-C, 302)).

En ocasión de advertir la existencia de irregularidades procesales distintas a la señaladas por el recurrente la Cámara “puede examinar de oficio el cumplimiento de garantías constitucionales conferidas al imputado cuya privación importe una nulidad insubsanable, dejando constancia de la facultad que posee la de efectuar un control integral de la desición, pese al silencio o consentimiento de recurrente” (“Navalle y Escudero s/ Recurso de Queja”, del 25/4/96, Sala III CNCP)

Una de las funciones propias del Juez es velar por el cumplimiento de las garantías constitucionales, entre las que se encuentra el control jurisdiccional del debido proceso legal, por ello es él y no el representante del Ministerio Público Fiscal quien debe discernir si se dan los supuestos legalmente exigidos para expedir una orden de allanamiento, es decir, evaluar la existencia de elementos suficientes que permitan dictarla y, en caso de no ser así, rechazar la petición, pues la diligencia se relaciona con el ámbito de privacidad garantizado constitucionalmente. Ello así dado que debe asegurar el debido respeto a las garantías del imputado frente a la persecución estatal; centrándose su actividad en la función de control y no sólo en una mera contemplación del transcurso del proceso.

La adopción de una medida restrictiva de derechos garantizados constitucionalmente, requiere no sólo una orden motivada por parte de un Juez y que en cada caso evalúe la petición con suma prudencia y detenimiento ordenándola sólo cuando haya indicios suficientes, sino que la petición que formule el representante del Ministerio Público Fiscal se encuentre debidamente fundamentada.

El tratamiento de la competencia material está presidido por el principio constitucional (juez natural) de que ningún habitante de la Nación puede ser sacado de los jueces que intervienen en los hechos de una causa sino es por razones especialmente previstas por la ley, asentadas en los principios de legalidad y del debido proceso adjetivo asegurados en el orden nacional y en especial por el artículo 13. 3, de la Carta Magna local.

En el caso, las afirmaciones generales y meramente dogmáticas efectuadas por la Defensa resultan insuficientes para considerar que se encontraría vulnerada la garantía de imparcialidad. Puesto que ello implicaría que pudiera apartarse al juez natural de la causa sin que fuera necesario efectuar consideración alguna respecto del caso en particular. Esto es lo que sucede en la presente donde la defensa ni siquiera ha explicado mínimamente los motivos que le permiten afirmar que la mera intervención previa de la Sra. Juez de Grado, que ha fallado respecto de otras infracciones, afectaría la garantía constitucional en cuestión.

En el caso el juez a quo declaró la nulidad parcial del requerimiento de elevación a juicio atento a no habérsele recibido declaración a la imputada.
Es erróneo considerar que la declaración en los términos del artículo 41 es obligatoria para el imputado, cuando es claro que es meramente facultativa.
Justamente, el meollo radica en que la declaración ante el filscal es un derecho que puede o no ejercer el imputado, es una potestad, no un deber. La interpretación contraria afecta el derecho de defensa en juicio y la decisión del juez, al final del camino, resulta “in malam partem”, al transformar el derecho a ser oído ante el fiscal en una obligación.
Nada obsta además que la imputada declare posteriormente, cuando desee efectivamente ejercer ese derecho que le acuerda la ley contravencional, justamente en el “juicio” propiamente dicho, esto es, la audiencia de debate oral y público.
Ello así, corresponde revocar la resolución del juez a quo en cuanto declara la nulidad parcial del requerimiento.

En el caso, aunque no esté prevista en el articulo 7 de la ley Nº 12 la causal de recusacion invocada por el contraventor para solicitar el apartamiento del fiscal - y no existan elementos que permitan inferir la real afectación a la garatía de imparcialidad, lo decisivo no es lo que piense en su fuero interno el recusado, sino la existencia de elementos objetivos que autoricen tal afectación (D.81.XLI. - “ Dieser, María Graciela y Fraticelli, Carlos Andrés s/ homicidio calificado por el vinculo y por alevosía- causa Nº 120/02- .08/08/2006) - no puede dejar de considerarse el temor manifestado por el imputado de que se vea afectado su derecho constitucional a la legitima defensa en juicio al haber denunciado penalmente con anterioridad al Fiscal de la Causa, apareciendo entonces como un motivo genérico de exclusión de un integrante del Ministerio Público, y que como tal debe ser considerado.
Para que prospere se requiere un mínimo de acreditación de la situación especial en que se halla el fiscal en los actuados y su relación con la sospecha de afectación al derecho de defensa en juicio.
Y en este sentido, el recusante aportó fundamento para sustentar el temor de prejuzgamiento, al haber presentado copia de la denuncia penal, causa que , conforme surge de la certificación obrante, se encuentra en pleno trámite actualmente.
Sentado ello, resulta procedente el apartamiento del fiscal de grado en este caso en particular, como modo de garantizar adecuadamente el derecho de defensa en juicio.

El artículo 1 de la Resolución Nº 136/2006 del Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires dispone “implementar en este fuero a partir del mes de abril del corriente año, una prueba piloto para la oralización de diversos procedimientos que hoy se llevan a cabo en forma escrita, entre ellos la adopción de medidas cautelares previas al juicio contravencional y de faltas, en función de las técnicas desarrolladas en los talleres llevados a cabo en el marco del Acuerdo Suplementario firmado por el Consejo de la Magistratura y el CEJA -Centro de Estudios de Justicia de las Américas-”.
La escasa regulación sobre el tema solo presta confusión en el procedimiento a seguir en el híbrido universo de leyes en el que ya de por sí se encuentra sumergida la justicia contravencional y de faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En efecto, la vaguedad de que adolece la alusión a “diversos procesos que hoy se llevan a cabo en forma escrita” impide establecer con precisión cuál es el ámbito de aplicación de la oralidad que se pretende implementar, con excepción, claro está del trámite de las medidas cautelares. De este modo, la ausencia de contornos definidos, genera una irremediable incertidumbre y deja al arbitrio de los jueces que integran el “plan piloto” no sólo la decisión en torno a qué cuestiones serán resueltas en audiencia oral, sino también las específicas modalidades que deben guiar su desarrollo.
Sin embargo, el plan piloto no autoriza a que los jueces gocen de un poder creador ilimitado, pues más allá de la zona de penumbra que ha dejado la mencionada Resolución Nº 136/2006, la finalidad de oralizar “diversos procedimientos” no debe ser interpretada de modo que entre en colisión con la normativa de forma aplicable en esta ciudad. En otras palabras, ninguna duda cabe que todo proceso contravencional que se lleve a cabo en esta ciudad, se encuentre o no sometido al “plan piloto”, debe adecuarse a la ley de procedimientos vigente (Ley Nº 12).
Dicha exigencia no implica en forma alguna oposición a la celeridad de los procesos, oralización de las distintas etapas, utilización de otros medios no convencionales, registración por videoconferencias, etc. Sin embargo, tales avances de la justicia hacia un régimen procesal moderno deben ejecutarse desde la perspectiva anteriormente señalada.
Así, se ha sostenido que las audiencias por videoconferencias, las notificaciones por medios electrónicos, la recepción de escritos por medio de la informática, las Mesas de Entradas virtuales, etc., son temas de realidades cada vez más cercanas. Estas tecnologías aplicadas al proceso necesariamente deben partir del respeto de las garantías constitucionales, principalmente las del art. 18 de la Constitución Nacional., norma que logra la operatividad de los derechos de los ciudadanos (Rauek de Yanzón, Inés “La implementación del principio procesal de digitalización”, La Ley on line, publicado en Sup. Act. 7/12/2006).

El cierre definitivo de una causa de carácter contravencional, al no resultar un proceso de igual naturaleza jurídica que uno de faltas, en modo alguno impide la eventual promoción de éste último, ya que no vulnera las garantías resguardadas por el artículo 18 de la Constitución Nacional (CSJN Fallos: 273:66).
No se afecta el principio “ne bis in idem”, pues la solución final anticipada de un proceso contravencional no bloquea las eventuales ulteriores actuaciones administrativas que puedan promoverse, pues no está prohibida la existencia de dos pronunciamientos sobre los mismo hechos, sino de dos sanciones (conf. Alejandro Nieto, Derecho Administrativo Sancionador, Ed. Tecnos, 2ª edición ampliada, Madrid, España, 1993, págs, 422/434).

Los jueces, previo a la actividad jurisdiccional direccionada a la tacha de inconstitucionalidad de una norma, deben dar lugar a un debate adecuado sobre tal cuestión constitucional vinculada a las partes que en el desarrollo de un proceso pudieran, eventualmente, verse afectadas por tal acto judicial. Con tal arbitrio se evitaría la afectación a la debida defensa en juicio.
Ello es así, desde que si tal discusión no es sustanciada entre las partes, podría darse una situación en que alguna de éstas se vieran afectadas sorpresivamente con la declaración de inconstitucionalidad de una norma que actúa como columna vertebral de la pretensión y al ser ésta, reitero, invalidada por el magistrado, quedaría la misma efectivamente desarticulada, importando tal situación, a mi modo de ver, una afectación a la debida defensa en juicio nacida del art. 18 de la Constitución.

En el caso, la defensa del imputado no introdujo en la etapa procesal pertinente, el planteo de nulidad basado en la violación a la garantía del juez natural en la etapa procesal pertinente, por lo que resultó extemporánea.
En efecto, la oportunidad procesal se encuentra contemplada en el artículo 376 del Código Procesal Penal de la Nación (de aplicación supletoria), el que establece que inmediatamente después de abierto por primera vez el debate, serán planteadas y resueltas, bajo pena de caducidad, las cuestiones atinentes a la constitución del Tribunal. En la misma oportunidad y con igual sanción, se plantearán las cuestiones referentes a la incompetencia por razón del territorio, a la unión o separación de juicios. No obstante ello, el planteo se materializó recién en los alegatos, es decir, una vez finalizada la prueba de juicio.
Así, se ha sostenido que “el planteo debe ser efectuado inmediatamente después de apertura del debate, pues la tardía interposición acarrea su caducidad” (Navarro, Guillermo Rafael y Daray, Roberto Raúl “Código Procesal Penal de la Nación” -Análisis doctrinal y jurisprudencial-, Tomo II, Editorial Hammurabi, Bs. As. 2004, pg. 39).

En el caso, corresponde revocar la resolución de primera instancia en cuanto ordena la remisión de las presentes actuaciones en devolución a la fiscalía de instrucción para que repare el vicio (por un defecto en la descripción de los hechos que afectaba el derecho de defensa) en el cual se incurrió y se realice,de ser posible un nuevo requrimiento de elevación a juicio.
Si bien es cierto que el requerimiento de elevación a juicio era nulo por afectar la garantía constitucional de defensa en juicio, no es menos cierto que el imputado no colaboró en la generación de tal vicio y por ello, no es posible que bajo la excusa de que la nulidad se declara en su favor -para que pueda defenderse correctamente- se lo perjudique vulnerando otra garantías constitucionales,pues en esa etapa procesal ya ostentaba el derecho a obtener un pronunciamiento definitivo
La magistrada debió resolver definitavemente la situación procesal del imputado y si entendió que el requerimiento de elevación a juicio era inválido, debió haber dictado una sentencia absolutoria por falta de acusación, pues retrotraer el proceso a una instancia anterior, afecta al imputado de una manera mayor que si nunca se hubiera declarado la nulidad.
En este mismo sentido se ha dicho que “... el acusado tiene un derecho constitucional a que su proceso avance. Si por deficiencias en la investigación, por haber quedado sin acusación un hecho que debió ser incluido en ella, por no habérsele exhibido a aquél en la indagatoria piezas procesales de importancia, por no hacerle saber allí sus derechos, o por cualquier otra razón no imputable al procesado se ha dado causa a una nulidad, los tribunales están inhibidos de retrotraer el proceso a una etapa ya precluida. Hacerlo,no es sólo violatorio del derecho a un procedimiento penal rápido -incluido éste en la garantía de la defensa en juicio- sino además del principio constitucional que prohíbe someter al imputado a un doble juzgamiento por un único hecho.
El principio básico sería que la acusación de haber cometido un delito, importa para el acusado el nacimiento de su derecho constitucional a que su proceso avance hasta la sentencia definitiva, sin que sea lícito retrotraerlo a una etapa ya precluida. Ello, en la medida claro está, que no haya sido el imputado quien hubiese dado causa a una eventual nulidad” (Alejandro Carrió, Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, ed Hammurabi, 5 ª edición, pág. 618 y Nulidad, proceso penal y doble juzgamiento, publicado en “La Ley”, t. 1990-D, pág. 479/486)

En el caso, la recurrente aduce que una vez decretada la nulidad absoluta de las actuaciones, no puede retrotraerse el proceso a una etapa ya precluida pues hacerlo, no sólo sería violatorio del derecho a un pronunciamiento penal rápido -incluido en la garantía de defensa en juicio- sino además lesivo del principio constitucional que prohíbe someter al imputado a doble juzgamiento por un único hecho.- Es que toda decisión jurisdiccional se encuentra sujeta al control de las partes y a la revisión del órgano superior que corresponda. Tal es el caso de la declaración de nulidad ya que aún habiendo advertido un Magistrado de primera instancia que no se ha cumplido con la normativa -sea de carácter formal o de fondo- y que en consecuencia, declarara dicho acto nulo o inexistente, nunca dicha acción declarativa podría tener el carácter asignado por la defensa, hasta tanto no sea objeto de control por todas las partes del proceso y revisada, en caso de ser recurrida, por el órgano superior. Solo de ese modo y agotados todos los remedios procesales existentes, es que adquirirá firmeza y así podrá ser considerada una etapa precluida.-

En el caso, corresponde revocar la decisión del Juez a quo de someter al imputado a la vigilancia de la Asesoría General, por entender que no corresponde a ese Ministerio Público Tutelar ejercer funciones de contralor o vigilancia como medida restrictiva de los jóvenes imputados por la comisión de delitos, excediendo dicha medida las atribuciones conferidas a esa institución.
Ello así, la medida impuesta por el magistrado no es lícita toda vez que no fue solicitada por la representante de la vindicta pública.
Efectivamente, la Sra. fiscal de grado requirió la prisión preventiva del menor y, en forma subsidiaria, solicitó que se presentara periódicamente (cada 15 días) en la dependencia a su cargo, mas en ningún momento de su alegato estimó pertinente someterlo al control de ninguna persona o institución, menos aún de la asesora tutelar.
Asimismo, la decisión puesta en crisis ha vulnerado el debido proceso legal, pues debió haber sido introducida en el debate (es decir en la audiencia de prisión preventiva) por las partes, o al menos, por el propio magistrado -antes de resolver- para que el titular de la acción y la defensa emitieran su opinión al respecto, ello así pues, no debe olvidarse que toda decisión jurisdiccional debe ser previamente sometida al contradictorio.

DATOS: Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas. Causa Nro: 75815-01-00-08. Autos: “Legajo de prisión preventiva en autos G, L, O s/infr. art (s) 189 bis, Tenencia de arma de fuego de uso civil-Código Penal-Apelación- Sala III. Del voto del Dr. Franza con adhesión de la Dra. Manes, mayo 6 de 2008.-

En el caso, el juez de primera instancia concedió el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria y omitió expedirse sobre la nulidad impetrada, fundando dicho decisorio en que la nulidad de la notificación interpuesta tendría por objeto se revoque el auto de la juez a quo que tiene por desistido el pedido de solicitud de juzgamiento por parte del encartado y que el recurso de reposición no está previsto en la Ley Nº 1217 - lo cual le impediría pronunciarse sobre el fondo-, por lo que correspondería tratar el remedio intentado en los términos del artículo 56 de la Ley Nº 1217.
En primer término yerra el judicante al sostener que la nulidad interpuesta tiene por objeto se revoque la resolución que dispone el desistimiento de la parte, toda vez que en el hipotético caso en que se decretara la nulidad de la notificación solicitada por el impugnante, también es nula dicha resolución.
Ello es así conforme las disposiciones sobre nulidades contenidas en el Código Contencioso Administrativo y Tributario, de aplicación supletoria a estas actuaciones, conforme el criterio sustentado por este tribunal en la causa Nº 23307-01/CC/2006 caratulada: “Recurso de Queja en autos Huerta Rojas, Edgardo Onofre s/violar luz roja y otras”, y que fuera reconocido por el Tribunal Superior de Justicia (in re, expediente Nº 4917/06 “Ministerio Público -Defensoria Oficial en lo Contravencional y de Faltas Nº 5 s/queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en “Moares, Carlos Luis s/estacionar en lugar prohibido y otra -apelación- ”, -del voto de la Dra. Ana María Conde-).
Trasladando estos conceptos a la causa sub-examine surge en forma palmaria que la omisión por parte del magistrado de grado de pronunciarse sobre la nulidad de la notificación oportunamente incoada, implica una violación a la garantía constitucional del derecho de defensa en juicio, artículos 13.3 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y artículo 18 de la Constitución Nacional.
Por lo que deberá anularse la resolución que tiene por desistido el pedido de solicitud de juzgamiento por parte del encartado y remitirse la causa a primera instancia a fin de que el a quo se expida sobre la nulidad de la notificación oportunamente interpuesta por el apoderado de la empresa.

Teniendo en cuenta que la Ley de Procedimiento Contravencional no contempla regulación alguna atinente a la prórroga de la suspensión del proceso a prueba, rigen en este punto las disposiciones del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, no sólo como consecuencia de la garantía constitucional del debido proceso (art. 18 de la C.N.) y del principio acusatorio (art. 13 de la Constitución de la Ciudad) sino también en virtud de la aplicación de analogía in bonam parte.
En ese sentido, del juego armónico de los artículos 205 in fine y 311 del Código Procesal Penal de la Ciudad, se desprende que, ante el incumplimiento de las condiciones impuestas al conceder la suspensión del proceso a prueba, se comunicará al tribunal que otorgó dicho beneficio, a los efectos que, previa audiencia, resuelva sobre su subsistencia, prórroga o revocación, según corresponda.
La realización de dicha audiencia resulta ineludible a los fines de garantizar el debido proceso, en el marco del cual el imputado pueda ser oído, en consonancia con el principio de oralidad que infunde el citado código procesal.

En el caso, resulta a todas luces insuficiente, a los efectos de la concesión de una prórroga del beneficio de suspensión del juicio a prueba, la mera solicitud formulada telefónicamente por la esposa del imputado, en presunta representación de la voluntad de éste y sin previa acreditación de los extremos que, en su caso, habrían justificado la incomparecencia del propio encausado.
Tal como lo prevé los artículos 205 in fine y 311 del Código Procesal Penal de la Ciudad, el imputado debe presentarse personalmente ante el tribunal, a fin de ejercer plenamente su derecho de defensa conjuntamente con quien lo asista técnicamente y, como corolario del principio de igualdad de armas, convocarse a una audiencia al efecto, donde la fiscalía pueda eventualmente tornar operativas las facultades que le son reconocidas en su carácter de titular de la acción penal, de acuerdo con nuestro sistema acusatorio.
Por lo tanto, la omisión de la realización de dicha audiencia importa la nulidad del pronunciamiento del a quo, que resolviera prorrogar el plazo de suspensión del proceso a prueba, así como de los demás actos llevados a cabo en consecuencia.

En el caso, no invalida la acusación, el hecho de que no se le haya informado, a quien sería imputado en la causa con posterioridad (ya que en un primer lugar lo fue su padre), que no estaba obligado a brindar ninguna información que pudiera ser perjudicial en la causa al momento de realizarse las primeras tareas investigativas de una posible violación de clausura en que se le solicitara identificarse.
Es el fiscal, quien encomendó a la autoridad policial la realización de tareas de inteligencia sobre la contravención mencionada, y solicitó que se identifiquen a quienes se encontraban en el lugar.
Por otro lado, tampoco invalida la acusación y citación a la audiencia del artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional, el hecho que se haya presentado ante la fiscalía a justificar la incomparecencia de quien fuera primigeniamente imputado (su padre) y se haya dejado sin efecto la citación a su padre y se le dirigiera la imputación a él.
La presentación del hijo resulta un mero comparendo para justificar la inasistencia de su padre, en el cuál aquél se limita a identificarse y a aportar nuevamente sus datos personales por lo que, al no declarar sobre el hecho imputado ni realizar manifestación alguna, no comporta menoscabo alguno a la garantía que protege contra la autoincriminación ya que según consta en el expediente, hay otras pruebas que justifican dicho cambio de imputación.

En el caso, el único fundamento del llamado a prestar declaración indagatoria del imputado es la manifestación verbal efectuada por éste al justificar la inasistencia de quien hasta ese momento revestía la calidad de imputado (su padre).
Esta circunstancia torna operativa la garantía prevista en el artículo 18 del Constitución Nacional y torna nulos todos los actos que se vinculan a la información obtenida en violación de la misma. Indudablemente existe una íntima relación entre lo afirmado el nuevo imputado ante el Secretario de actuación de la fiscalía, con la decisión de la representante del Ministerio Público de dejar inmediatamente sin efecto la declaración ordenada respecto de su padre y disponer luego la convocatoria de aquel. Adviértase que en la providencia simple que lo ordena, invoca expresamente las manifestaciones que efectuara en su comparecencia, como único elemento de juicio válido para fundamentar su decisión.
En esta tarea, y como ha sido ya puesto de manifiesto, siendo que la única razón expuesta es la información proporcionada por el nombrado al hacerse presente ante el actuario para justificar la incomparecencia de quien hasta ese momento era requerido por el hecho, como así también que las eventuales fuentes alternativas de conocimiento fueron previamente descartadas por el Ministerio Público, corresponde declarar la nulidad de la providencia que así lo ordena. (del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

El principio del "non bis in ídem" es regulador de la estructura procesal: no surge del proceso, sino que existe antes que él, y prefija su estructura mínima de instrumento de resguardo de la libertad individual, al igual que otras garantías. Su fundamento y finalidad son claros: proteger a los ciudadanos de las molestias y restricciones que implica un nuevo proceso penal cuando otro sobre el mismo objeto está en trámite o ha sido ya agotado.
Cierto es que debe prescindirse, en principio, de la valoración jurídica del hecho, al analizarse las reglas que gobiernan el principio "non bis in ídem", toda vez que "...lo que se trata de impedir es que la imputación concreta, como atribución de un comportamiento determinado históricamente, se repita, cualquiera que sea, en una u otra ocasión, el significado jurídico que se le ha otorgado, el nomen iuris empleado para calificar la imputación o designar el hecho. Se mira el hecho como acontecimiento real, que sucede en un lugar y en un momento o período determinados, sin que la posibilidad de subsunción en distintos conceptos jurídicos afecte la regla, permitiendo una nueva persecución penal, bajo una valoración distinta de la anterior..." (Maier, Julio "Inadmisibilidad de la persecución penal múltiple", Doctrina Penal, año 9, nº 35, julio-septiembre, Ed. Depalma, Bs. As., 1986).
Así lo ha sostenido incluso la Corte suprema de Justicia de la Nación: “Se trata de impedir que la imputación concreta, como atribución de un comportamiento determinado históricamente, se repita, cualquiera que sea el significado jurídico que se le ha otorgado.... Se mira al hecho como acontecimiento real que sucede en un lugar y en un momento o período determinado” (C.S.J.N., c: V. 34 XXXVI, “Videla, Jorge Rafael s/incidente de excepción de cosa juzgada y falta de jurisdicción”, rta: 21/08/03).

El Juez posee la facultad de analizar en cada caso la voluntad respecto del cumplimiento del acuerdo de las partes antes de homologar, o no, el acuerdo propuesto por éstas, mas aun cuando la homologación conlleva la extinción de la causa contravencional. De no ser así , se transformaría en un contrasentido extinguir la acción cuando el origen del conflicto que generó las actuaciones, aun subsiste entre las partes.
Una de las formas de saber si alguna de las partes actuó en inferioridad de condiciones, en los términos del artículo 41 del Código Contravencional, es justamente convocándolas para oírlas en una audiencia.
Por lo expuesto, el sistema acusatorio no resulta afectado por la decisión del Juez de oír a las partes con antelación a la resolución de homologar o no el acuerdo conciliatorio. Ello en razón de que este Tribunal ya ha expresado que “es tarea del Juez asegurar el debido respeto a las garantías del imputado frente a la persecución estatal; y por tanto su actividad debe concentrarse en la función de control y no sólo en una mera contemplación del transcurso del proceso” (Causas Nº 25934-00-CC/07 “Cáceres Jara, Ramona S/ inf. art. 83- CC”, rta. el 23/10/2007 y Nº 075-00-CC/2004 “Aragón, Juan s/ art. 72 CC- Allanamiento”, rta. el 21/05/2004).

En el caso, corresponde revocar la resolución del juez a quo en cuanto no hace lugar a la homologación del acuerdo conciliatorio suscripto por las partes, debido a que dicha resolución vulnera el derecho de defensa del imputado, al haberse tomado una decisión fundada en hechos posteriores a la celebración del convenio sin haber tenido el imputado la posibilidad de ser escuchado por el a quo.
Si bien ninguna objeción procesal cabe hacer en orden a la citación a una audiencia dispuesta por el juez, antes de tomar un decisión respecto de la homologación o no de un acuerdo conciliatorio, corresponde que el imputado ejerza su derecho a ser oído, máxime cuando la decisión de no homologar dicho acuerdo se basa en manifestaciones de los denunciantes efectuadas con posterioridad a la celebración del acuerdo.
Por ello, y teniendo en cuenta que la conciliación tiene por objeto la resolución del conflicto de una manera más beneficiosa para ambas partes, pues con dicho acuerdo, la víctima encuentra una solución a su problemática y el imputado ve extinguida la acción contravencional, comprometiéndose al mismo tiempo a reparar las consecuencias prácticas de su accionar, es conveniente, escuchar nuevamente a los denunciantes y al imputado antes de decidir acerca de la homologación o su denegación.

En el caso, la garantía fundamental de la imparcialidad del juzgador no se ve menoscabada por la circunstancia de que la Sra. Magistrada dispusiera diferir el tratamiento de los planteos propuestos por el infractor: nulidades, archivo e inconstitucionalidades, como así tampoco por haber cumplido con la manda del artículo 46 inciso. b) de la Ley Nº 1217 que la faculta a determinar la pruebas admisibles y las modalidades de producción, y de toda prueba que a su exclusivo criterio considere que pueda contribuir a establecer la verdad de los hechos sometidos a juzgamiento.
De acuerdo a lo anterior, se ha dicho que: “...cuando el juzgador expresa fundamentaciones de carácter necesario y como obligación funcional, para decidir las cuestiones introducidas por las partes y no anticipa indebidamente su opinión sobre el fondo de la causa, ni realiza consideraciones prematuras en exceso al marco de la resolución que debe pronunciar, no realiza prejuzgamiento...” (Conf. Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, Sala IV, en causa nº 6274 carat. “Vaneskehian, Ernesto”, rta. el 14-03-1997, sentencia publ. en www.eldial.com.ar.)

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la sanción impuesta al imputado (doce días de permanencia en celda individual de alojamiento) por parte del Sr. Director del Complejo Penitenciario Federal nro 1 (artículo 71 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y artículo 97 de la Ley Nº 24.660), toda vez que conforme surge de las presentes actuaciones el Sr. juez a quo fue anoticiado de dicha sanción veinte días después del dictado de la misma, cuando se lo debería haber anoticiado inmediatamente.
En efecto, la Ley Nº 24.660 que rige en materia de ejecución de la pena, establece en su artículo 97 que la sanción precedentemente mencionada, debe ser notificada al juez dentro de las seis horas subsiguientes a su dictado o interposición.
En base a lo expuesto, y toda vez que se dió comienzo de ejecución a una sanción impuesta por el servicio penitenciario, con inobservancia a lo establecido en el artículo 97 de la Ley Nº 24.660, y en detrimento de las garantías constitucionales del imputado, es que corresponde declarar la nulidad de la sanción impuesta por el Sr. Director del Complejo Penitenciario Federal Nro.1 al imputado, que consistía en no acatar la orden de reintegro a su lugar de alojamiento. Ello así por cuanto esa omisión de notificación en tiempo oportuno vulnera el debido control que debe ejercer el juez durante la ejecución de la pena.
En este sentido, se ha expresado que la “judicialización de la etapa de ejecución penal no es sólo una opción de política criminal o de conveniencia práctica para mejorar el funcionamiento del servicio penitenciario sino una exigencia constitucional derivada del principio de legalidad penal (artículo 18 de la Constitución Nacional) y del derecho de los ciudadanos al acceso de la justicia” (Los recursos en el procedimiento penal, “ Maier, Julio B; Bovino, Alberto y Díaz Cantón, Fernando; 2º edición actualizda, del Puerto, 2004, págs. 388/389).