La interrupción de un servicio -en especial, el de salud- sin siquiera anoticiar a quien lo utilizaba es contraria al principio de buena fe que debe primar en la interpretación y ejecución de cualquier contrato, de acuerdo con la pauta que sienta el artículo 1198 del Código Civil. No empece lo dicho la circunstancia de que quien utilice el servicio sea parte en el contrato o un mero beneficiario.

El derecho a la vida, el derecho a la salud, y, en especial, el de las personas con necesidades especiales,han sido reconocidos por distintos instrumentos internacionales, la Constitución Nacional, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, por leyes federales y locales.
En virtud de la contundencia del régimen jurídico que claramente protege y privilegia el derecho de las personas con discapacidad a una vida plena, considero que ante una situación de duda en cuanto a la aplicación o interpretación de disposiciones legales se debe estar a la solución que más favorezca a la persona con necesidades especiales. En el caso, ello significa afirmar la responsabilidad primaria de la obra social, sin perjuicio de las obligaciones de fondo del Estado como tal.
Esta lectura resulta acorde al criterio hermenéutico general que ya indiqué en la causa "Ruiz, María Antonieta y otros c/ G.C.B.A. s/ cobros de pesos", expediente nº 684/0, sentencia del 2/4/2004, según el cual las reglas jurídicas, en caso de duda, deben interpretarse a favor de la parte más débil.

La Ley Nº 22.431, en el marco de una política relativa a la protección de las personas con necesidades especiales (cfr. el vocabulario utilizado en el art. 43 de la CCABA), creó el Sistema de protección integral de los discapacitados. Este artículo, a mi entender de forma clara, les impuso a todas las obras sociales, entre ellas al IMOS, los citados servicios, que desde entonces forman parte de sus prestaciones obligatorias. Es decir, al conjunto de prestaciones obligatorias genéricas, se les sumó las establecidas por la Ley Nº 22.431.
Esta obligación primaria debe, no obstante, ser asumida por el Estado si ella es incumplida por las obras sociales en situaciones en las cuales no puedan afrontar tales gastos.
Si bien la Ley Nº 24.091 -que creó el Sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad- modificó el artículo 4 de la Ley Nº 22.431 y su alcance puede resultar equívoco, considero que no es una interpretación razonable sostener que, a la luz del nuevo sistema establecido por las Leyes Nº 23.660 y 23.661, lo dispuesto por la Ley Nº 24.901 haya eliminado la obligación impuesta a la O.S.B.A. de brindar protección integral de los discapacitados de conformidad con la versión original del citado artículo 4 de la ley 22.431.
Cabe señalar que del análisis del marco jurídico reseñado en el punto anterior surge que: a) las personas con necesidades especiales que se encuentran afiliadas a las obras sociales del sistema nacional tienen derecho a una "cobertura integral a sus necesidades y requerimientos" (cfr. art. 1, ley 24.901); b) las personas con necesidades especiales que carecen de cobertura de obra social también tienen derecho a las mismas prestaciones, a cargo del Estado (cfr. art. 4, ley 24.901).
Sería irrazonable interpretar que, en virtud del reordenamiento del sistema en 1989, la Ley Nº 24.901, creadora de un Sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, hubiese generado, en la práctica, efectos disvaliosos para aquellos individuos que justamente se propone proteger.

Toda vez que el marco normativo conformado por normas locales y nacionales consagra expresamente bel derecho a obtener la cobertura total e integral de las prestaciones por educación especial, resulta innecesario analizar las argumentaciones de la obra social con relación a que no percibe recursos del Fondo Solidario de Redistribución creado por la Ley Nº 24.901, al no estar integrada al Sistema Integrado del Seguro de Salud (esta Sala, in re "Dumpierres, Elba Esther c/ O.S.B.A. s/ Amparo", EXP 2625; "P., R. c/ O.S.B.A. s/ otros procesos incidentales", EXP 3477/1; "Brodschi, Mariana Gabriela y otros c/ O.S.B.A. s/ otros procesos incidentales", exp nº 4544/1).

El marco normativo conformado por normas locales y nacionales consagra expresamente el derecho a obtener la cobertura total e integral de las prestaciones por educación especial -reeducación, matrícula, terapia y transporte- de una menor con diagnóstico de cuadriplegia distónica por agenesia cerebelosa.
Así, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires garantiza a las personas con necesidades especiales el derecho a su plena integración y a la equiparación de oportunidades (CCABA, arts. 23 y 42) y garantiza, a su vez, el derecho de las personas con necesidades especiales a educarse, promoviendo su integración en todos los niveles y modalidades del sistema (CCABA, art. 24).
Asimismo, el derecho a la salud integral ha sido reconocido por la Constitución de la Ciudad (CCABA, art. 20) y por los tratados internacionales con rango constitucional (C.N., art. 75, inc. 22), entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12, inc. c), la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- (arts. 4 y 5) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6, inc. 1) y, también, por las leyes 153 y 448.
Por su parte, la Ley Nº 472 creó la OSBA estable que su objeto consiste en "...la prestación de servicios de salud que contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabilitación" (art. 3) y se rige, entre otras normas, por la Ley Nº 153 -Ley Básica de Salud-, que en su artículo 1, establece que su objeto es "...garantizar el derecho a la salud integral, mediante la regulación y ordenamiento de todas las acciones conducentes a tal fin".
En dicho sentido, también resultan aplicables la Ley Nº 22.431 que reconoce expresamente la cobertura de dichos rubros.

Lo dispuesto por la Ley N° 752 en su cláusula transitoria no impide la medida cautelar que ordena a la O.S.B.A. a que brinde prestaciones que no sean inferiores a las que Agentes del Seguro Nacional de Salud se encuentran obligados a presentarle a sus afiliados (art. N° 28, Ley Nº 23.661, y normas concordantes). Ello así, pues aquella ley sólo adhirió a lo dispuesto por el Artículo N° 24 del Decreto Nacional N° 486/02 que sólo suspendió- hasta el 31 de diciembre de 2002- la ejecución de las sentencias que condenen al pago de una suma de dinero dictada contra los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud.
No se desconoce que por el Decreto Nacional N° 2724/02 se prorrogó la emergencia sanitaria hasta el 10 de diciembre de 2003, a la vez que se incluyó en la referida suspensión a la traba de medidas cautelares preventiva o ejecutivas dictadas contra esos agentes. Sin embargo, los límites de la adhesión dispuestos por la Ley N° 752 resultan precisos, y es claro que no alcanzan a lo dispuesto por el Decreto Nacional N° 2724/02.

Si bien de los propios términos de la pretensión de la actora resulta la improcedencia de la medida cautelar solicitada - derecho a la libre elección de obra social-, ello no empece a hacer uso de la facultad prevista por el artículo 184 del Código Contencioso Administrativo y Tributario y decretar una medida cautelar de posible ejecución para las demandas, acorde a la pretensión principal (art. N° 177, CCAyT), y que brinde tutela efectiva al actor.
Por lo expuesto, y considerando que el citado artículo estableció como plazo máximo el 1 de enero de 2003 para que la codemandada OSBA disponga su adhesión al régimen del Sistema Integrado Nacional- para lo que era necesario- entre otras cosas- que adecue "sus prestaciones de salud a las normas que se dicten" (arts. 2, Ley Nº 23.661) y siendo que el peligro invocado por la actora se relaciona con el derecho a la salud, cabe disponer, que, hasta tanto se dicte sentencia firme en estas actuaciones- la citada obra social deberá brindarle a la actora prestaciones que no sean inferiores a las que los Agentes del Seguro Nacional de Salud se encuentran obligados a prestarle a sus afiliados.

Hay un conjunto de prestaciones mínimas obligatorias establecidas en la resolución 247/1996, cuya extensión se ha visto modificada por las resoluciones 939/2000 y 201/2002, que tanto las obras sociales del sistema de las Leyes Nº 23.660 y 23.661 como las empresas de medicina prepaga están obligadas brindar. Es decir que ninguna empresa de medicina prepaga podrá eximirse de dar la cobertura que debe brindar, alegando cláusulas insertas en sus contratos o reglamentos. Asimismo, tampoco podrán establecerse períodos de carencia ni coseguros o co-pagos, fuera de lo expresamente indicado en el PMO.

La irregular entrega de medicamentos a los afiliados de la OSBA que padecen del virus del HIV, el trato discriminatorio al que son sometidos, así como también las consecuencias que pueden derivarse de la interrupción de los tratamientos prescriptos serían suficientes para tener por acreditados los padecimientos espirituales de los actores, aspecto que en sí mismo tornaría procedente la indemnización reclamada en concepto de daño moral, es decir, la suma de cincuenta mil pesos (50.000).
A las personas que son portadoras del virus HIV no sólo se les debe brindar la totalidad de la cobertura legal correspondiente, sino que también es imprescindible que esas prestaciones sean efectuadas con especial deferencia.
Ello es así, pues el hecho de estar infectado con el virus del HIV importa en sí mismo una situación que genera innumerables angustias y padecimientos, e implica que sea necesario someterse, en forma permanente, a un tratamiento ininterrumpido e integral para mantener el estado de cronicidad.

En el caso, un elemento que reviste particular gravedad, y debe ser especialmente valorado para elevar la indemnización, es el verificado a partir del acta notarial en la que se constató que el horario de atención de obra social era acotado y que en la ficha personal del actor figuraba consignada la sigla HIV. Esta situación es contraria a las mdisposiciones nacionales que prohíben afectar la dignidad de los portadores, así como también producir cualquier efecto mde marginación, degradación o humillación (cfr. art. 2, Ley Nº 23.798). Asimismo, desde mi punto de vista, es comportamiento traduce una actitud discriminatoria que vulnera el sistema protector instaurado por el constituyente local (cfr. art. 11, que prohíbe la discriminación, entre otras causas, cuando se funda en la condición psicofísica de las mpersonas, y el artículo 14 que autoriza la acción de amparo contra cualquier forma de discriminación, CCABA).
En suma, el comportamiento de la OSBA ha vulnerado algunos de los derechos consagrados a las personas en su relación con el sistema de salud y con los servicios de atención, entre los que cabe mencionar: el respeto a la personalidad, dignidad e identidad individual y cultural; la no discriminación por causas de enfermedad; la intimidad, privacidad y confidencialidad de la información relacionada con su proceso salud-enfermedad; la simplicidad y rapidez en turnos, trámites y prácticas; y, en el caso de enfermedades terminales, la atención que preserve la mejor calidad de vida hasta su fallecimiento (cfr. art. 4, Ley 153, "Ley Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires", aplicable a la OSBA según lo dispuesto por el art. 2, inc. c, Ley 472).

En el caso, resulta fundada la decisión cautelar adoptada en el caso por la a quo, habida cuenta de las responsabilidades que deben asumir prima facie los prestadores de la salud en la asistencia y atención de una niña discapacitada, de la que no pueden sustraerse en razón de demoras contingentes en la adhesión de la Ciudad de Buenos Aires al régimen nacional.
Si bien la ObSBA no es Agente del Seguro Nacional de Salud, no cabe duda que sus beneficiarios deben recibir atención médica adecuada.

La facultad de la OSBA de evaluar qué casos encuadran en su Resolución N° 113/2003 que regula el otorgamiento de subsidios y cuáles no, no puede ser ejercida de manera arbitraria, sino que deben ajustarse a las normas que reglan el caso, en especial a la mencionada resolución. La tarea de evaluar la razonabilidad de la decisión adoptada le corresponde al juez, quien deberá verificar si los motivos aducidos son acordes a la reglamentación en la materia.

La Resolución de la OSBA N° 113/2003 establece, en cuanto internación geriátrica se refiere, que los subsidios que ella otorga para internación geriátrica/gerontopsiquiátrica se otorgarán si se cumplen los mismos requisitos que para la internación en centros contratados, los cuales son: 1.- Dependiente o Semidependiente mayor de 70 años; 2.- Carecer de vivienda propia; 3.- Escasos recursos para afrontar el gasto; 4.- Carecer de familiares obligados (cónyuge, hijos).
No obstante, sería irrazonable sostener que por el hecho mismo de contar con familiares se excluya a una persona de la posibilidad de contar con un subsidio porque podría darse el caso de que esos familiares no estén en condiciones de tomar a su cargo los gastos de mantenimiento necesarios.
Y, de esta manera, quedaría sin la ayuda económica familiar y sin la de la OSCBA.

Si bien en el ámbito nacional se dictó la Ley Nº 24.901 que
instituyó un sistema de prestaciones básicas de atención
integral a favor de personas con discapacidad, y se
estableció que las obras sociales, comprendiendo por tal
concepto las entidades enunciadas en el artículo 1º de la
Ley Nº 23.660, tendrían a su cargo con carácter obligatorio,
la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas
en dicha ley, que necesiten las personas con discapacidad
afiliadas a la misma (art. 2), tal normativa no resulta
aplicable en forma directa a la Ciudad de Buenos Aires por
no haber decidido ésta su incorporación al Sistema de
Prestaciones Básicas de Atención Integral a favor de las
Personas con Discapacidad, conducta que tampoco arbitró
la O.S.B.A.

La circunstancia de que en algún aspecto las prestaciones cubiertas por la O.S.B.A sean inferiores a las previstas para los agentes del Seguro Nacional de Salud, no importa en forma necesaria concluir en su falta de equidad, pues no debe olvidarse que si bien su misión es la prestación de servicios de salud, su alcance debe permitir cubrir el universo de afiliados.
Significa lo expuesto que si bien las prestaciones a cargo de esa obra social deben estar encaminadas al más alto nivel, ello debe ser en la medida que se asegure la universalidad de las prestaciones. En consecuencia, la decisión de establecer la medida de un subsidio, cuando éste lejos se encuentra de resultar irrisorio, se presenta como una opción razonable de la demandada para establecer la medida y alcance de las prestaciones de sus afiliados.
Bien puede acontecer, que así como en algún caso una prestación cubierta por la demandada sea inferior a la contemplada en el Programa Médico Obligatorio, en otro sea superior. En definitiva, lo esencial es que los fondos con que cuenta la demandada sean volcados al ámbito de salud, en la proporción establecida por la Ley Nº 472, asegurando a todos los beneficiarios el mejor nivel de calidad asistencial.
De lo contrario, la imposición de una carga mayor, cuando la demandada no tiene el acceso al sistema de financiamiento, a la vez que podría beneficiar a un afiliado podría perjudicar al resto, privándolos de los beneficios de la seguridad social a los que también tienen derecho.

El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires resulta de intervención necesaria a los fines de arbitrar los mecanismos necesarios para la satisfacción del derecho de elección de la obra social de los afiliados a OSBA, en los términos previstos por la Ley Nº 472.
Pero, asimismo, es evidente que el debate planteado en autos y el objeto de la pretensión no conciernen únicamente al Gobierno local, sino también a la OSBA, que no fuera demandada por los amparistas. Sin embargo, frente a la solicitud objeto de la acción, a ambas entidades corresponde el cumplimiento de actividades diferentes, a los fines de posibilitar el ejercicio del derecho de libre elección de obra social.
Por ello, resulta necesario integrar debidamente la litis con miras a atender al reclamo planteado por los afiliados y que su tratamiento se produzca luego del debido ejercicio del derecho de defensa que constitucionalmente inviste a quienes tengan, de un modo u otro, interés en el pleito. Y es evidente que la OSBA no es ajena al derecho que los afiliados intentan hacer efectivo.
A tal efecto, el Tribunal cuenta con la facultad legal de disponer la integración de la relación jurídica procesal en caso de configurarse un supuesto de litisconsorcio necesario (art. 83 del CCAyT).

Si bien la ObSBA alega que no es Agente del Seguro Nacional de Salud, no cabe duda que sus beneficiarios deben recibir atención médica adecuada.
En el caso, la demandada pretende no verse alcanzada por el deber de brindar asistencia integral a sus beneficiarios que parezcan discapacidades. La interpretación que propugna importaría en los hechos impedir a aquellos agentes cautivos de la ObSBA adherir a otros sistemas con la expectativa de contar con la mejor y más amplia cobertura que la legislación vigente asegura, obligándolos a recibir prestaciones aranceladas en casos de discapacidad.
No parece de buena hermenéutica en la situación descripta dejar al afiliado privado de los presupuestos mínimos para preservar su dignidad, pues, de ser así, se encontraría en una situación más desventajosa que quien sólo cuenta con el régimen de asistencia pública, no obstante los aportes económicos que el afiliado se encuentra obligado a realizar a favor de la demandada.
En tales condiciones, resulta fundada la decisión cautelar adoptada en el caso por la a quo, habida cuenta de las responsabilidades que deben asumir prima facie los prestadores de la salud en la asistencia y atención de la niña discapacitada, de la que no pueden sustraerse en razón de demoras contingentes en la adhesión de la Ciudad de Buenos Aires al régimen nacional.

En el caso, la demandada -OSBA- no ha efectuado referencia alguna de la necesaria participación como tercero del “Fondo Compensador de Alta Complejidad” que solicita en un proceso de amparo donde se persigue la entrega de un medicamento a un menor afiliado a dicha obra social.
De los propios considerandos del Decreto N° 1721/97 (BOCBA N° 341, del 10/12/97) de creación del “fondo compensador por prestaciones de alta complejidad para el personal dependiente del gobierno de la ciudad de Buenos Aires y su núcleo familiar” surge que las citadas prestaciones se encuentran dentro de las que obligatoriamente debe proveer el Instituto Municipal de la Obra Social (v. anteúltimo párrafo del considerando del decreto).
En consecuencia, toda vez que la intervención coactiva de terceros constituye una medida excepcional que debe admitirse únicamente cuando existe un interés jurídico que sea necesario proteger mediante la citación, al no haberse demostrado la configuración de este último extremo, corresponde confirmar el pronunciamiento que deniega su citación.

En la especie, la afiliada solicitó únicamente que la OSBA le otorgue adecuadamente el suministro de la medicación acorde con la afección que padece.
Sin embargo, el juez a quo, además de conceder la prestación en cuestión, ordenó la realización de una auditoría tendiente a verificar que el procedimiento administrativo tendiente a la entrega de los medicamentos precisados por los afiliados de la OSBA funcione correctamente.
Así, lo dispuesto en último término excede los términos de la litis y, en consecuencia, vulnera el principio de congruencia que rige el debido proceso adjetivo.

Los numerosos aspectos señalados por la Superintendencia de Servicios de Salud como impedimentos para que la OSBA adhiera al Sistema Nacional de Salud -referidos a cuestiones tales como autoridad de aplicación, mecanismo para el cobro de aportes y contribuciones, órgano recaudador, ingresos al Fondo Solidario de Redistribución, etc.-, debieron ser removidos, de conformidad con el claro mandato contenido en el bloque normativo que regula la cuestión (Leyes N° 472, 23.660 y 23.661 y demás normas concordantes).
En efecto, para que la integración resulte viable, previamente debe eliminarse toda posible asimetría entre los regímenes jurídicos y las prestaciones, y la obra social contó con el tiempo necesario para ello, conforme el criterio del legislador expuesto al dictar la ley 472. Por lo tanto, la subsistencia de esos impedimentos es totalmente ineficaz como defensa tendiente a demostrar la supuesta imposibilidad de concretar la adhesión.

La OSBA se esfuerza por señalar los obstáculos que se presentan para concretar su adhesión al Sistema Nacional de Salud -los cuales ya fueron previstos debidamente por el legislador, y a ello respondió, precisamente, el diferimiento del derecho de elección de obra social para los afiliados-, pero ha omitido probar cuales han sido las acciones realizadas para dar cumplimiento al mandato legal.
Sobre esta cuestión, la Sala II de esta Cámara ha señalado —en una sentencia que fue confirmada por el TSJ— que la actitud pasiva de la demandada le impidió disponer su adhesión, lo cual configura una omisión ilegítima que veda el ejercicio de un derecho reconocido a los afiliados, esto es, elegir libremente su obra social; conducta cuya ilegalidad manifiesta resulta del vencimiento del plazo previsto legalmente (esta Cámara, Sala II, in re “Galletta, Carmen c/ G.C.B.A. s/ Amparo”, exp. nº 6831/0).

Si bien esta causa no es de competencia del Fuero Contencioso Administrativo y Tributario -por debatirse el alcance de las obligaciones asistenciales a cargo de la Caja Notarial Complementaria de Seguridad Social a favor de sus beneficiarios-, ello no impide que este Tribunal se aboque a conocer sobre el recurso de apelación interpuesto contra la resolución de primer grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la demandada

En el caso, el cumplimiento de la obligación asistencial establecida cautelarmente – prestaciones médicas y asistenciales a una menor discapacitada- concierne, en principio, a la codemandada Caja Notarial Complementaria de Seguridad Social, entidad que cuenta con personalidad jurídica y autarquía administrativa, y que ha sido creada para la “...aplicación del régimen instituido...” en la Ley Nº 21.205 –modificada por la Ley Nº 23.378-, en materia previsional y de la seguridad social (cfr. Ley citada, art. 19); sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera caberle al Colegio de Escribanos.

La Ley 24.754 (BO 02/01/1997) estableció la obligación —a partir del plazo de 90 días de promulgada— de que las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga cubran, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas "prestaciones obligatorias" dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes Nº 23.660, 23.661 y 24.455, y sus respectivas reglamentaciones.
La jurisprudencia es conteste en el sentido de que el art. 1º de la ley 24.754 es imperativo y de orden público, toda vez que las garantías constitucionales del derecho a la vida, a la seguridad e integridad física priman por sobre cualquier cuestión comercial de las empresas y como consecuencia de ello los contratos de servicios médicos prepagos deben adecuarse a la referida ley, incluso aquellos en curso de ejecución.

Si bien las empresas de medicina prepaga, a diferencia de las obras sociales, pueden negarse a incorporar como socia a determinada persona, una vez que ella fue admitida están obligadas a cubrir todas las prestaciones a las que la legislación vigente en la materia las obligue (conf. esta Sala, in re "Asociación Civil Hospital Alemán contra G.C.B.A. sobre Otras causas con trámite directo ante la Cámara de apelaciones", RDC-470, sentencia del 4 de mayo de 2004).

Hay un conjunto de prestaciones mínimas obligatorias que tanto las obras sociales del sistema de las leyes Nº 23.660 y 23.661, como las empresas de medicina prepaga están obligadas brindar. Es decir que ninguna empresa de medicina prepaga podrá eximirse de dar la cobertura que debe brindar alegando cláusulas insertas en sus contratos o reglamentos. Asimismo, tampoco podrán establecerse períodos de carencia ni coseguros o co-pagos, fuera de lo expresamente indicado en el Plan Médico Obligatorio.

Una pauta interpretativa postula que, tanto el portador asintomático como el enfermo de HIV, pueden ser considerados como personas discapacitadas (cfr. Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El sida en la jurisprudencia”, Anticipo de Anales, año XLIV, segunda época, número 37, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, La Ley, 1999).
Dado que comparto esa interpretación, el marco jurídico se encuentra ampliado por diferentes disposiciones que tutelan, de acuerdo con el léxico del artículo 42 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a las personas con necesidades especiales.
Aplicando estos principios queda claro que el legislador debe otorgar un trato privilegiado a las personas con discapacidad, a efectos de lograr una igualdad real de oportunidades y el pleno goce de sus derechos. Por otra parte, resulta evidente que este trato preferencial también es extensible a quienes sean los encargados de ejecutar las normas, entre ellos, claro está, las obras sociales.

El sistema de salud debe proveer al paciente una cobertura adecuada con el fin de mitigar sus padecimientos y, en ningún caso, se puede someter a los afiliados a una serie de trabas administrativas para acceder a las medicamentos necesarios, ya que tales circunstancias, en lugar de atenuar los efectos nocivos de la infección, contribuyen a acentuarlos notoriamente. Tampoco puede soslayarse la incidencia que cabe otorgar al estado anímico y psicológico de todo paciente en la evolución de la enfermedad que padezca.
En consecuencia, debe brindarse a los portadores del virus HIV una prestación regular, oportuna, continua e integral que les permita llevar adelante una vida digna y nunca someterlos, como ha quedado acreditado en esta causa, a una suerte de “carrera de obstáculos” para obtener lo que por derecho les corresponde. Esta obligación, por otra parte, adquiere matices particulares y se robustece cuando el portador es un menor de edad, como la hija de los actores.

El derecho a la salud no sólo exige que se otorguen determinadas prestaciones médicas y que se entreguen los medicamentos correspondientes, sino que también requiere una organización administrativa a fin de que la atención a las personas se brinde de forma adecuada. Criterio que debe ser seguido por todos los agentes del sistema de salud: hospitales públicos, obras sociales y empresas de medicina prepaga.
Esa organización administrativa, para ser idónea, debe tener en cuenta las peculiaridades propias de cada enfermedad.
En este sentido, no se puede soslayar que, según la naturaleza de las afecciones, algunos pacientes deben recibir una atención continua e ininterrumpida, esto es, un vínculo que se prolonga en el tiempo, tal como sucede con los enfermos crónicos (así con los infectados con el virus HIV).
Asimismo, la observancia de estas consideraciones coadyuva a fortalecer el aspecto anímico y psicológico de los pacientes, circunstancia que, como ya se expuso, resulta de vital importancia para la evolución de sus padecimientos y para el éxito del tratamiento.

En el caso, corresponde admitir la medida cautelar interpuesta, a fin de que se le ordene a la OSBA la continuidad de la cobertura de los tratamientos médicos de la hija del actor (coactora) que había cumplido 21 años y que sufre psicopatía con estructura esquizoide.
La reglamentación de la OSBA prevé que los hijos de sus afiliados puedan mantener su calidad de adherentes luego de los 21 años en caso de que cursen carreras oficialmente reconocidas por la autoridad competente, y se encuentren a cargo de afiliado titular. Asimismo garantiza la continuidad de las prestaciones en caso de hijos mayores incapacitados.
Esto debe interpretarse a la luz de los derechos constitucionales y tratados internaciones incorporados a la Constitución. (art. 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1 arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -que tienen rango constitucional por el artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional-).

En el caso, no corresponde admitir la medida cautelar interpuesta, a fin de que se le ordene a la OSBA la continuidad de la cobertura de los tratamientos médicos de la hija del actor (coactora) que había cumplido 21 años y que sufre psicopatía con estructura esquizoide.
La reglamentación de la OSBA prevé que los hijos de sus afiliados puedan mantener su calidad de adherentes luego de los 21 años en caso de que cursen carreras oficialmente reconocidas por la autoridad competente, y se encuentren a cargo de afiliado titular. Asimismo garantiza la continuidad de las prestaciones en caso de hijos mayores incapacitados.
La situación de la coactora prima facie no encuadra en ninguno de los supuestos mencionados ya que no se ha acreditado en autos su calidad de estudiante en los términos previstos por la norma, ni tampoco se acompañó el Certificado Único de Discapacidad previsto en la ley en el artículo 3º de la Ley Nº 22.431 a efectos de demostrar su condición de persona con capacidades especiales. Además, el cuerpo médico forense labró un informe en el cual concluyó que del examen no surgían elementos de peligrosidad psiquiátrica inminente aunque sí potencial. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, hay que confirmar la medida cautelar otorgada por el aquo, a los efectos de asegurar la cobertura integral del tratamiento rehabilitatorio del menor con discapacidad. Este es el criterio que mejor se aviene con el imperativo de proteger debidamente el derecho del menor a la salud integral, a la plena integración social y a un nivel de vida adecuado, y su interés superior. Ello así, toda vez que –dicho esto en este liminar estado de la causa- si bien puede plantearse posibles dudas acerca del alcance de la cobertura que debe conceder la demandada al menor actor, en este estadio del proceso, debe estarse a la interpretación más favorable a la persona con necesidades especiales, sobre todo atendiendo al rango constitucional de los derechos comprometidos y, por lo tanto, ello no puede constituir un impedimento —en esta etapa cautelar— para que el planteo efectuado por la parte actora resulte acogido favorablemente.
La postura sostenida, prima facie, encuentra sustento en las disposiciones de la Ley Nº 24.901, que en su artículo 1º, que instituye un sistema de prestaciones básicas de “atención integral” a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una “cobertura integral” a sus necesidades y requerimientos, artículo 2º que se refiere expresamente a una “cobertura total” de las prestaciones básicas enunciadas por la norma por parte de las obras sociales, y artículos 13 y 39 de la citada ley.

Lo dispuesto por la Ley N° 752 en su cláusula transitoria no es incompatible con la medida cautelar que ordena a la O.S.B.A. a que brinde prestaciones que no sean inferiores a las que Agentes del Seguro Nacional de Salud se encuentran obligados a presentarle a sus afiliados (art. N° 28, ley Nº 23.661, y normas concordantes). Ello así, pues aquella ley sólo adhirió a lo dispuesto por el Artículo N° 24 del Decreto Nacional N° 486/02 que sólo suspendió- hasta el 31 de diciembre de 2002- la ejecución de las sentencias que condenen al pago de una suma de dinero dictada contra los Agentes del Sistema Nacional del Seguro de Salud.
No se desconoce que por el Decreto Nacional N° 2724/02 se prorrogó la emergencia sanitaria hasta el 10 de diciembre de 2003, a la vez que se incluyó en la referida suspensión a la traba de medidas cautelares preventiva o ejecutivas dictadas contra esos agentes. Sin embargo, los límites de la adhesión dispuestos por la Ley N° 752 resultan precisos, y es claro que no alcanzan a lo dispuesto por el Decreto Nacional N° 2724/02. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, el derecho de los beneficiarios a elegir obra social resulta verosímil a la luz del artículo 37 de la Ley N° 472, y en tal sentido, cabe decretar una medida cautelar de posible ejecución para las demandas, acorde a la pretensión principal (art. N° 177, CCAyT), y que brinde tutela efectiva al actor.
En consecuencia, considerando que el artículo 37 de la Ley N° 472 estableció como plazo máximo el 1° de enero de 2003 para que la codemanda O.S.B.A. disponga su adhesión al régimen del Sistema Integrado Nacional para lo cual es necesario- entre otras cosas- que adecue "sus presentaciones de salud a las normas que se dicten" (art. N° 2, ley N° 23.661)- y siendo que el peligro en la demora invocado por la actora se relaciona con la adecuada prestación de servicios de protección en materia de salud, cabe disponer que- hasta tanto se dicte sentencia firme en estas actuaciones- la citada obra social deberá brindarle a la actora prestaciones que no sean inferiores a las que Agentes del Seguro Nacional de Salud se encuentran obligados a presentarle a sus afiliados. (art. N° 28, ley Nº 23.661, y normas concordantes). (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro)

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Administración, que aplica una sanción pecuniaria a una empresa de medicina prepaga, por infracción al artículo 19 de la Ley Nº 24.240, toda vez que no cumplió con las prestaciones obligatorias que le impone la Ley Nº 24.754, en concordancia con las Leyes Nº 23.660, 23.661, 24.455 y la Resolución conjunta Nº 362/97 y Nº 154/97, denegando la cobertura del tratamiento de recuperación para drogadictos respecto del hijo del denunciante.
El principal argumento defensivo de la sancionada consiste en señalar que no surge de ley alguna la obligación respecto de las entidades de medicina prepaga de brindar tratamientos de desintoxicación o rehabilitación tal como pretendía el denunciante por cuanto, mientras el artículo 1º, inciso b), de la Ley Nº 24.455 no se refiere a la internación en una comunidad terapéutica, el artículo 2º de la misma norma —que sí la prevé— resulta directamente inaplicable al supuesto de autos por tratarse de una persona sin condena penal alguna.
La cuestión radica, entonces, en determinar si los tratamientos de desintoxicación y rehabilitación en una comunidad terapéutica resultan igualmente aplicables al caso en virtud de lo normado por el artículo 1º, inciso b), de la ley mencionada anteriormente o sólo deberán ser cubiertos por la entidad de medicina prepaga cuando se refiera a la situación particular de las personas condenadas que dependieran de los estupefacientes.
La internación en una comunidad terapéutica no está excluida del articulado de la Ley Nº 24.455; es decir, resulta desacertado sostener diferencia alguna entre personas condenadas por un delito (a quienes les correspondería obtener ese tratamiento) y personas no condenadas (que no estarían alcanzadas por el beneficio), puesto que, en rigor, esa normativa sólo se refiere, en lo que aquí interesa, a tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos (caso del inc. b] del art. 1º), por un lado, y a tratamientos de desintoxicación y rehabilitación (caso del art. 2º), por el otro.Por lo demás, esa interpretación no hace sino desnaturalizar el sentido que trae la norma invocada. Es que, no parece acertado suponer que la inclusión en una comunidad terapéutica pueda ser una medida obligatoria respecto de condenados con dependencia al uso de estupefacientes y no respecto de personas que no lo son; fundamentalmente, no llega a advertirse cuáles son las razones que motivarían esa diferencia y, por ende, torna arbitraria la postulada diversidad de tratamiento.
La cobertura de tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos (art. 1º, inc. b], aplicable al particular) parece ser un medio para brindar un tratamiento y, por ende, no puede considerarse excluido de la cobertura obligatoria que debe proporcionar la asociación.
Es decir que, si la internación (art. 2º de la ley 24.455 y 16 a 20 de la ley 23.737) comprende aspectos médicos, psiquiátricos y psicológicos, no alcanza a discernirse por qué razón quien cuenta con cobertura para tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos (art. 1º, inc. b] de la misma ley) no contaría, a esos fines, con la cobertura de la internación en una comunidad terapéutica. En este contexto, una disparidad de trato resultaría arbitraria.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto considera que la acción de amparo es la vía idónea para obtener la tutela de la pretensión requerida por los actores, es decir, obtener de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Obsba) la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI (inyección espermática intracitoplasmática).
El derecho a la salud tiene rango constitucional y la privación o restricción manifiestamente ilegítima de ese derecho abre la vía del amparo (entre otros, esta Sala in re “Trigo, Manuel Alberto c/ GCBA y otros s/ medida cautelar”, expte. EXP 4.582/1, 13-05-02; y CSJN, “Asociación Benghalensis”, sentencia del 22/2/1999). En el mismo sentido, es claro que en autos se encuentra comprometidas prerrogativas constitucionales que hacen al derecho a la salud en su más amplio sentido, entendido como el equilibrio psico-físico y emocional de una persona, el derecho a la vida, a la libre determinación, a la intimidad, al desarrollo de la persona en la máxima medida posible y a la protección integral de la familia (arts. 14 bis, 16, 19 y 75 inc. 22) de la Constitución Nacional y Tratados Internacionales). En dicho contexto no resultaba razonable ni fundado impedir la continuidad de un procedimiento cuyo objeto es lograr soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual cabe encauzarlas por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con especial resguardo constitucional (cf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 329:2179).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a una acción de amparo y en consecuencia, condena a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Obsba) a brindar a los actores la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI (inyección espermática intracitoplasmática) en la institución que aquellos elijan realizarlo.
El artículo 21 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires alcanza a la situación bajo análisis en el presente amparo y, consecuentemente, es evidente que el Estado se encuentra obligado a paliar las deficiencias que impiden la reproducción natural de una persona y no solamente a sostener a aquellos que no se ven afectados por impedimentos en su función reproductora.
Resulta prístina la existencia de un derecho de la actora y de una protección constitucional positiva.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a una acción de amparo y en consecuencia, condena a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Obsba) a brindar a los actores la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI (inyección espermática intracitoplasmática) en la institución que aquellos elijan realizarlo.
En ese sentido, ha quedado probado, que la prestación solicitada por los actores no ha sido incluida en el Plan Médico Obligatorio.
Las leyes Nº 23.660 (Obras sociales), Nº 23.661 (Sistema Nacional del Seguro de Salud) y Nº 24.754 (medicina prepaga) guardan silencio sobre el tema, y no se han invocado otras normativas vigentes en el orden local o nacional que prevean este tipo de prestaciones.
No existen en nuestro país, leyes que regulen específicamente el tema. Tan sólo se puede relacionar la Ley Nº 25.673 y su Decreto Reglamentario N° 1282/03 del Poder Ejecutivo, que regulan la Promoción y Desarrollo de la Salud Reproductiva y Procreación Responsable (Adla, LXII-E, 5119; LXIII-C, 2675), garantizando asimismo el acceso a la Reproducción y Educación incorporándose a la estrategia de Atención Primaria a la Salud, o sea que lo subsume en el Programa Médico Obligatorio, pero sin contemplar los tratamientos tecnológicos relativos a infertilidad sobre los que aún pesa la discusión ético científica.
Numerosos son los proyectos de ley sobre el tema en las dos Cámaras del Congreso de la Nación que esperan su estudio y que despiertan las posiciones más encontradas en la sociedad que aún no ha tenido su espacio para discutir el dilema ético sobre las técnicas, el congelamiento de embriones, su selección, la donación de gametas y de preembriones, la compatibilidad de un embrión con un pariente enfermo, la transferencia de preembriones, el diagnóstico genético preimplantacional y la cobertura y la asignación de fuentes de financiamiento —tanto en el sector privado como en el público— en razón de los altos costos que cualquiera de dichas técnicas de alta tecnología irrogan. No obstante, la ausencia de reglamentación en la materia no puede constituir un óbice para la admisión de la acción planteada. Es sabido que los derechos humanos trascienden el orden positivo vigente, pues no remiten en la pregunta por su origen a la letra de los textos legales, sino a necesidades y posibilidades inherentes al individuo, al punto de caracterizar debidamente su condición de ser humano. Dicho de otro modo, persona no es una suma de atributos contenida en un determinado texto legal, más bien, es la medida del ejercicio efectivo del contenido de los derechos humanos. Por eso puede afirmarse que quien ve afectados sus derechos humanos ve, de manera inmediata, afectada su condición de persona.

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto considera que la acción de amparo es la vía idónea para obtener la tutela de la pretensión requerida por los actores, es decir, obtener de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Obsba) la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI (inyección espermática intracitoplasmática).
La viabilidad del amparo está reservada a casos en que la arbitrariedad o ilegalidad imputada al acto o la omisión sea manifiesta, vale decir, debe surgir nítidamente de los elementos de juicio presentados con la petición, o bien poder ser demostrada mediante prueba simple o sencilla. La inadmisibilidad del amparo cuando no se presenta aquel carácter no ha variado con la reforma constitucional (Fallos 319:2955 y 324:754, voto de los Dres. Fayt y Belluscio), ni con el dictado de la Constitución de la Ciudad, ya que está excluido cuando por las circunstancias del caso requiere mayor debate y prueba (Fallos 321:1252; 323:2097), criterio éste ratificado por la excelente Ley de Amparo Nº 2145, que dejó de lado la legislación de facto a la fecha.
En efecto, en la Ciudad no existía una ley local que regulase el instituto del amparo y que era regido únicamente por el texto del artículo 14 de la Constitución porteña y por las normas de la mal llamada Ley Nº 16.986. Por ello, la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dictó una ley de amparo teniendo en cuenta el legislador local la necesidad de proteger los derechos fundamentales, pero sólo ellos, limitando de tal modo la apertura de excesivos juicios de amparo tal vez teniendo en cuenta que un excesivo amparo conduce necesariamente al desamparo, pues un gran número de procesos desvirtúa la celeridad propia que debe tener esta especial acción judicial. Sin perjuicio de lo cual, a la fecha, más de una cuarta parte de los pleitos que tramitan en el fuero contencioso administrativo y tributario local revisten esa calidad.
Debe tenerse en cuenta que por más que el amparo sea el procedimiento más expeditivo y rápido (característica contra la que conspira aquella cantidad excesiva de expedientes y que no hace sino desconocer la letra del artículo 14 de la Constitución local) puede no ser conveniente para el afectado, pues la limitación probatoria que implica puede conducir a un resultado desastroso para él si no logra poner de manifiesto la arbitrariedad o ilegalidad que lo afectan.
En ese sentido, la idoneidad del amparo, como garantía de protección de los derechos y garantías, dependerá de diversas características propias de la cuestión debatida. Ello sentado cabe adelantar que en autos se encuentra ausente uno de los presupuestos esenciales para la procedencia del amparo, esto es, la posibilidad de resolver la cuestión sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos que conforman la materia debatida. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a una acción de amparo y en consecuencia, condena a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Obsba) a brindar a los actores la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI (inyección espermática intracitoplasmática) en la institución que aquellos elijan realizarlo.
La prestación solicitada por los actores no ha sido incluida en el Plan Médico Obligatorio.
Las leyes Nº 23.660 (Obras sociales), Nº 23661 (Sistema Nacional del Seguro de Salud), y Nº 24.754 (medicina prepaga), guardan silencio sobre el tema, y no se han invocado otras normas vigentes en el orden local o nacional que obliguen a solventar prestaciones del tipo de la requerida.
En general, no existen en nuestro país, leyes que regulen específicamente el tema. Tan sólo se puede mencionar la Ley Nacional Nº 25.673 y su Decreto Reglamentario Nº 1282/03, así como la Ley local Nº 418, que regulan la Promoción y Desarrollo de la Salud Reproductiva y Procreación Responsable, garantizando el acceso a la reproducción y educación, incorporándolo a la estrategia de Atención Primaria, pero sin contemplar el deber de solventar tratamientos de fecundación asistida.
Numerosos son los proyectos de ley sobre el tema en las dos Cámaras del Congreso de la Nación que esperan su estudio y que despiertan posiciones encontradas sobre las técnicas admisibles, el congelamiento de embriones, su selección, el diagnóstico genético preimplantacional y la cobertura y la asignación de fuentes de financiamiento (tanto en el sector privado como en el público) en razón de los elevados costos de las técnicas de alta tecnología, y las numerosas cuestiones que aún no han merecido un debido encuadre legal y que generan un debate ético con consecuencias en la dignidad de la persona por nacer - óvulo fecundado.
Sin perjuicio de la dificultad que la cuestión entraña, y el debate moral relativo al tema, es posible afirmar que la existencia de un derecho a desarrollar con libertad la vida sexual de las personas, así como el deber de no interferencia en materia de planificación familiar, no se traduce necesariamente en una obligación de tipo prestacional a cargo de la Obra Social demandada. La incorporación de los derechos reproductivos en los textos constitucionales y en los instrumentos internacionales se vinculan a la obligación del Estado de informar en un lenguaje claro y accesible las modalidades y alcances de la salud reproductiva y la procreación responsable; no es posible inferir un deber genérico a cargo de la Obra Social demandada de solventar tratamientos que no han sido contemplados en el Plan Médico Obligatorio. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde revocar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hace lugar a una acción de amparo y en consecuencia, condena a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Obsba) a brindar a los actores la cobertura económica del tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI (inyección espermática intracitoplasmática) en la institución que aquellos elijan realizarlo.
Sin perjuicio de la dificultad que la cuestión entraña, y el debate moral relativo al tema, es posible afirmar que la existencia de un derecho a desarrollar con libertad la vida sexual de las personas, así como el deber de no interferencia en materia de planificación familiar, no se traduce necesariamente en una obligación de tipo prestacional a cargo de la Obra Social demandada. La incorporación de los derechos reproductivos en los textos constitucionales y en los instrumentos internacionales se vinculan a la obligación del Estado de informar en un lenguaje claro y accesible las modalidades y alcances de la salud reproductiva y la procreación responsable; no es posible inferir un deber genérico a cargo de la Obra Social demandada de solventar tratamientos que no han sido contemplados en el Plan Médico Obligatorio.
Lo expresado no significa, de ninguna manera, cuestionar la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales, sino de destacar la imperiosa necesidad de evaluar el impacto económico que la obligación de cobertura de una prestación costosa —sin riesgo de vida y no prevista en el menú básico obligatorio— pueda tener en el financiamiento del sistema.
Es que en forma previa a la adjudicación de la obligación legal de la cobertura en cabeza de la demandada cabe aguardar la imprescindible discusión legislativa y la sanción de la norma pertinente.
En efecto, sería una decisión exclusiva del legislador incluir o excluir, en un eventual marco legal, los casos clínicos y los procedimientos terapéuticos y técnicas que estarán facultados a utilizar los servicios que se ocupan de la procreación humana asistida; y la obligatoriedad o no de la prestación de los mismos.
En suma, es claro que, una decisión como la pretendida por los actores excedería el ámbito de actuación que, constitucionalmente, se le ha fijado a este Poder Judicial en desmedro de las atribuciones propias de otros departamentos del Estado. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Administración que impuso una sanción pecuniaria a una empresa de medicina prepaga, por infracción al artículo 19 de la Ley Nº 24.240.
La actora, como entidad prestataria de servicios de salud debe atenerse a las disposiciones contenidas en la Ley Nº 24.754 y la Resolución Nº 301/99 que la autoridad de aplicación determinó a los fines de ofrecerle mayor protección a quienes se afilien a ellas. Caso contrario, sería lógico que tales empresas no piensen en invertir, tal como la recurrente lo expone en su escrito de expresión de agravios, en esta clase de prestaciones específicas (sistema de Prestaciones Médicas Obligatorias -PMO), ya que ello incluiría el aumento en los costos y la disminución en el desarrollo económico de la misma.
Cabe aclarar, que aquí no se encuentran en discusión los inconvenientes financieros o económicos que potencialmente puedan sufrir estas empresas, sino una circunstancia que se encuentra por encima de cualquier situación semejante a la que discute la recurrente, como es la salud de los pacientes que integran el servicio de salud.
Por otro lado, el aumento en los costos que alega la recurrente, siempre se encuentra compensada por el aumento en las cuotas mensuales o el agregado de coseguros de salud.
Todo lo antedicho, es una muestra contundente de que las modalidades de contratación no han sido cumplidas por la apelante, ya que no se trata de respetar las condiciones unilateralmente determinadas por ella y que fueran oportunamente adheridas por la denunciante, sino que también debe incluirse en el análisis, todo el conjunto de normas y reglamentos que hacen a la integración de la atención de los pacientes en general.

En el caso, corresponde rechazar el agravio incoado por la empresa de medicina prepaga, en cuanto manifiesta que no existe relación contractual alguna con la denunciante.
Resulta claro que la actora se comprometió a brindar sus servicios de salud a los afiliados a otra obra social, entre los que se hallaba la denunciante, dado que allí trabajaba. Es decir, entabló una relación de consumo con la denunciante, en cuyo marco –al margen de la calificación jurídica que merezca el acto que le dio nacimiento– como así también el nombre que adquiera el plan de salud ofrecido- surgió un haz de derechos y deberes regulados por la Ley de Defensa al Consumidor. Ello es así puesto que “el elemento activante del principio protectorio no es el acto de contratar (acto jurídico bilateral) sino el acto de consumir (hecho jurídico)” (Lorenzetti, Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fé, 2003, p. 87).
Es decir que la relación de consumo existe más allá de los términos en que se ha concretado la misma. No importa aquí, el nombre que adquiera el plan de salud del asociado.
Se arriba a similar solución si se considera que, al celebrar el contrato invocado con la empresa actora, la obra social de la denunciante llevó a cabo una gestión de negocios en beneficio de sus afiliados. Desde este punto de vista, la posterior ratificación de la gestión por parte del usuario de los servicios convertiría a éste en contratante directo (arg. art. 2304 Cód. Civil, cf. CSJN, en la causa “Etcheverry, Roberto Eduardo c. Omint S.A. y Servicios”, del 13/03/2001, Fallos 324:677).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Jueza a quo en cuanto hizo lugar a la medida cautelar en el marco de una acción de amparo solicitada por el actor -representado por su cónyuge- que padece un cuadro de demencia senil, a fin de que la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -OSBA- provea la cobertura inmediata del 100% de la prestación de un acompañante terapéutico durante doce horas diarias, bajo la modalidad y en términos previstos por la Disposición Nº 4/ObSBA/06 y asimismo provea toda la medicación indicada por los médicos y que sea requerida por el afiliado hasta que recaiga en autos sentencia definitiva.
Las discrepancias de la demandada en cuanto a que la cobertura de acompañante terapéutico no se encuentra incluida entre las prestaciones establecidas en la Disposición Nº 4/ObSBA/06 ni es reconocida en normativa alguna, no guarda sustento legal.
En efecto, resulta de aplicación el inciso 7º del artículo 21 de la Constitución de la Ciudad que garantiza la atención integral de personas con necesidades especiales, lo que se encuentra a su vez correlato en el artículo 42. Asimismo el artículo 19 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, receptado por la Ley Nº 26.378 y la Disposición Nº 4/ObSBA/06 que aprueba el Régimen de Cobertura para Personas que presentan Capacidades Especiales (art. 1), cuya base se encuentra en las Leyes Nº 24.901 (artículos 15, 18, 38 y 39) y Nº 22.431.
Ello así, la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires debe cubrir íntegramente el tratamiento que requiere el actor y no media razones legales o lógicas para apartarse de las expresas disposiciones citadas.

En el caso, corresponde confirmar la medida cautelar ordenada por la Sra. juez aquo a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires a fin de cubrir la totalidad de los gastos que insuma la conservación de embriones por parte del Instituto de Ginecología y Fertilidad.
En el acotado marco de análisis que propone el debate cautelar, resulta prudente y razonable el temperamento adoptado por la Sra. juez de grado.
En efecto, la a quo, no ordenó que se realice la práctica médica solicitada por la amparista consistente en el tratamiento de transferencia de embriones criopreservados. Por el contrario, limitó su decisión cautelar a la conservación de los embriones, cuestión que se relaciona con el derecho a la salud reproductiva.
Así las cosas, la circunstancia que la prestación de criopreservación de los embriones se haya impuesto, cautelarmente, en cabeza de la obra social, no parece, en principio, un exceso, teniendo en cuenta su rol social y los principios de solidaridad y seguridad social que inspiran el sistema.
La temática en debate no parece desvincularse con el derecho a la salud reproductiva, aspectos que inspirarían, "prima facie", la finalidad de la entidad demandada.
Asimismo, la propia dinámica de las innovaciones tecnológicas y los avances científicos, en lo relativo a la salud y la vida de las personas, impide, en principio, abordar la problemática de las sociedades actuales, en función de estructuras infraconstitucionales anteriores. Es que toda la normativa infraconstitucional no puede ser interpretada al margen del estándar axiológico que fija nuestro texto constitucional (cf. arts. 10, 20, 21, 22), al ser éste una realidad viva a partir de la cual juzgar los complejos conflictos jurídicos, éticos y económicos que afronta nuestra sociedad.
En otros términos, esta nueva problemática no puede, en principio, ser interpretada -en forma estática- tomando el tenor literal de una normativa infraconstitucional, sin arribar, a la postre, a soluciones de dudosa razonabilidad y justicia.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que brinde la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -OSBA- la cobertura integral de un tratamiento de Fecundación Asistida de Alta Complejidad.
Cabe destacar que la prestación cuya cobertura solicitan los actores (tratamiento de Fecundación Asistida de Alta Complejidad) no se encuentra incluida dentro de las prestaciones básicas esenciales del Programa Médico Obligatorio vigente.
A su vez, el panorama jurisprudencial en la materia, esto es, la cobertura de la prestación requerida por los amparistas, exhibe criterios dispares. Así, mientras que para algunos Tribunales la verosimilitud del derecho es indudable, para otros –en cambio– se trata de una cuestión de elucidación compleja.
En este contexto, determinar si el tratamiento solicitado por los amparistas debe ser cubierto por la demandada constituye una cuestión indudablemente muy controvertida que, en el caso, excede el acotado marco de conocimiento propio de una medida cautelar. Ello necesariamente conduce, a su vez, a concluir que el derecho esgrimido por los actores no aparece, en esta etapa inicial, como suficientemente verosímil.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hace lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que brinde la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -OSBA- la cobertura integral de un tratamiento de Fecundación Asistida de Alta Complejidad.
De la Ley Nº 25.673 que creó el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, del artículo 21 de la Constitución local y de las Leyes Nº 153 -Ley Básica de Salud de la CABA- y Nº 418 de Salud Reproductiva y Procreación Responsable surge "prima facie" el reconocimiento a las personas del derecho a la salud integral y, en particular, el ejercicio de los derechos reproductivos, incluyendo el acceso a métodos y prestaciones que los garanticen.
Asimismo, no debe perderse de vista que la cuestión aquí planteada tiene estrecha relación con el derecho a constituir una familia, cuya protección integral encuentra sustento tanto en la Constitución Nacional como en la Local (arts. 14 bis y 37, respectivamente).
Así las cosas, resultaría en principio una obligación de la obra social aquí demandada asegurar el ejercicio de los derechos reproductivos de sus afiliados y el acceso a métodos y prestaciones que los garanticen.
Por eso, la circunstancia de que el tratamiento solicitado por los actores no se encuentre incluido en el Programa Médico Obligatorio no obstaría "prima facie" a la procedencia de su cobertura toda vez que el complejo de normas aplicable a la demandada descripto "supra" le impondrían el deber de cobertura del mismo.
Por último, y sólo a mayor abundamiento, cuadra resaltar que según las constancias de la causa, los actores no contarían con los medios económicos suficientes para afrontar el costo del tratamiento indicado.
Así las cosas, considero que existen pruebas suficientes que acreditarían –por un lado– el derecho de los actores a la cobertura del tratamiento de fertilización asistida solicitado, y –por el otro– la urgencia con que debería realizarse.
Lo expuesto basta para considerar que la tutela preventiva dispuesta por el magistrado de grado encuentra suficiente fundamento jurídico, en tanto tiende a preservar el ejercicio de los derechos reproductivos de los actores, evitando las eventuales consecuencias dañosas posibles que se podrían producir por la falta de realización oportuna del tratamiento de Fertilización In Vitro. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Blabín).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora, y en consecuencia, ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObsBA- que incluya a su hermana como beneficiaria arbitrando todos los medios necesarios para brindarle atención médica y tratamiento, acorde el cuadro que padece, en forma integral, concreta y continua.
En autos, se trata de determinar si le corresponde o no, a la obra social, establecer la incorporación de la hermana del actor, por considerarla extraña al grupo familiar primario, en el marco de una prestación médica —circunstancia que se encuentra involucrada en sus obligaciones—.
Es decir que, encontrándose el amparista en una situación compleja ante el cuadro de salud de su hermana, es que solicitó su inclusión en la obra social demandada, y de la que es titular.
En este estado de cosas, es clara la norma —ley 23.660, art. 9— cuando dispone la inclusión como beneficiarios, de quienes se encuentren conviviendo con el titular y reciban el mismo ostensible trato familiar.
Resulta a las claras, que la gravedad del padecimiento de la hermana del actor, circunstancia que en ningún momento fue denegada por la demandada—, hacen plausible la vía elegida y el reconocimiento de la pretensión de su hermano, conforme la propia normativa vigente.

En el caso, corresponde admitir la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se ordene a la demandada -Obsba-que de manera inmediata se haga cargo en forma integral de la cobertura de la internación de la actora en la institución especializada en pacientes con enfermedad de Parkinson “Luz de Vida”.
En efecto, como medida para mejor proveer este Tribunal dispuso el libramiento de un oficio dirigido a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires a fin de requerirle que, dentro del plazo de dos días, informase a esta Sala la nómina de efectores en condiciones de brindar la prestación que requeriría el estado de salud de la accionante; debiendo destacar, en particular, aquellos de ubicación más cercana a su actual lugar de internación e indicar, asimismo, los prestadores habilitados a proveer asistencia para el traslado de la paciente.
Pero habiendo vencido el plazo conferido la parte demandada no se expidió acerca de la requisitoria.
Ahora bien, el silencio mantenido frente al pedido de informes cursado por este tribunal supone no sólo la negativa a la cobertura solicitada específicamente por la accionante (doctr. art. 919, CC), sino además la falta de ofrecimiento de otra alternativa concreta e idónea para atender sus necesidades de asistencia en algún otro centro de internación que fuese prestador de la ObSBA.
Ello permite tener por configurado el requisito del peligro en la demora —riesgo de perjuicio inminente o irreparable para el derecho— frente a las eventuales consecuencias que podrían producirse en la salud de la demandante en caso de que se viese impedida la continuidad de su tratamiento por imposibilidad de pago.

En el caso, y sin perjuicio de la opinión de cada uno de los miembros de este Tribunal respecto de la procedencia de la vía de amparo elegida en este caso particular, en el cual se persigue que la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires cubra el 100 % del tratamiento de fertilización asistida, a fin de respetar el principio de economía procesal y tutela judicial efectiva –que incluye el derecho de las partes de evitarse dispendios jurisdiccionales innecesarios–, corresponde seguir el criterio adoptado por el Tribunal Superior de Justicia en el precedente “Ayuso, Marcelo Roberto y otros c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, sentencia del 26 de agosto de 2009 y hacer lugar al recurso de apelación de la demandada con el alcance que a continuación se expone.
Así, corresponde revocar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la acción amparo incoada; remitir el expediente a la Secretaría General para que asigne —mediante el pertinente sorteo— otro magistrado de primera instancia, quien deberá reconducir el trámite de la demanda interpuesta por la vía ordinaria del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde no hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires le cubra el 100 % del tratamiento de fertilización asistida.
La prestación cuya cobertura solicitan los actores (tratamiento de fecundación asistida) no se encuentra incluida dentro de las prestaciones básicas esenciales del Programa Médico Obligatorio vigente, cuya aplicación en el ámbito de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires surge del artículo 1º de la Resolución Nº 133/06 emitida por el presidente de esa obra social.
A su vez, el panorama jurisprudencial en la materia, esto es, la cobertura de la prestación requerida por los amparistas, exhibe criterios dispares. Así, mientras que para algunos tribunales la verosimilitud del derecho es indudable, para otros –en cambio– se trata de una cuestión de elucidación compleja.
En este contexto, determinar si el tratamiento solicitado por los amparistas debe ser cubierto por la demandada constituye una cuestión indudablemente muy controvertida que, en el caso, excede el acotado marco de conocimiento propio de una medida cautelar.
Ello necesariamente conduce, a su vez, a concluir que el derecho esgrimido por los actores no aparece, en esta etapa inicial, como suficientemente verosímil.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
La acción meramente declarativa incoada busca delimitar el marco jurídico en base al cual se desempeña la codemandada Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -Obsba-, en su carácter de prestadora de la Ley Nº 24.901, y el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en su carácter de comitente y creador del sistema de salud que asiste al grupo afectado -personas con discapacidad-.
En este orden, la naturaleza de la sentencia declarativa que se persigue en autos no podría ser útilmente pronunciada de no traerse al proceso al Gobierno de la Ciudad, ya que el litigio de autos constituye una acción declarativa de certeza de carácter colectivo, porque el universo de afectados por sus efectos es la totalidad de los afiliados de la obra social demandada con discapacidad, y no constituye, por ende, un caso donde se persiga una sentencia de condena de carácter individual.
No soslayo que la posición de esta Sala en casos de reclamos individuales de prestaciones médicas ha sido limitar la intervención del GCBA, en tanto la ObSBA ostenta personería jurídica propia y responde por su servicio con su propio patrimonio.
Sin embargo, en tanto (i) nos encontramos frente a una pretensión declarativa y no de condena, que (ii) comprende al universo de los afiliados a la prestadora; y que (iii) lo que se busca delimitar con tal acción es precisamente el régimen legal bajo el cual debe organizarse el sistema de salud de los empleados del Gobierno con necesidades especiales, entiendo que no podrá dictarse sentencia útil en estos actuados sin la previa intervención de este último.
Lo expuesto precedentemente encuentra su fundamento, asimismo, en que el Estado Local es el garante de la salud de sus ciudadanos, ya que posee el deber constitucional de asegurar el derecho a la salud integral de sus ciudadanos (conf. art. 20 CCABA), y que el gasto público en salud es una inversión social prioritaria (conf. art. 20 CCABA), por lo que el GCBA no puede, sin más, desentenderse de los alcances del presente pleito, y, por ende, de la población con necesidades especiales afiliada a la obra social, -esto es, sus propios dependientes y sus grupos familiares- ya que si, eventualmente, la obra social demandada no pudiera cubrir las prestaciones solicitadas, el Estado Local deberá suplir tal omisión ilegítima y asegurar las cobertura integral de los afiliados con discapacidad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En atención a que en la presente acción meramente declarativa se trata la problemática que rodea el alcance de las prestaciones que brinda la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -Obsba- a las personas con discapacidad, según Ley Nº 24.901 -cuyos afiliados son los propios dependientes del GCBA y sus grupos familiares-, y en virtud de que la normativa en la materia le exige al Estado Local la realización de acciones positivas -o sea, un deber de hacer-, con independencia del vínculo existente entre la ObSBA y sus afiliados, no cabe duda que también existe un deber impostergable del Estado en materia de salud respecto de los ciudadanos, que generará, eventualmente, un deber a su cargo si la obra social demandada no cubre con las prestaciones solicitadas en forma oportuna (conf. art. 20, CCABA y ley 447).

Las prestaciones de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires deben adecuarse a las previstas por ley para las entidades integrantes del Sistema Nacional de Salud, ello en atención a los derechos constitucionales en juego.
Ahora bien, volviendo a la cuestión aquí en debate, estimo que no existe ninguna razón jurídica válida en virtud de la cual la ObSBA pueda sustraerse del cumplimiento de las prestaciones establecidas en la Ley Nº 24.901 y sus normas complementarias. En efecto, el hecho de que no sea un agente del Seguro Nacional de Salud no resulta un argumento sólido para sustraerse de sus deberes para con sus afiliados discapacitados, ya que, en primer lugar, como lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos precedentes -“Segarra, Marcelo Fernando, c/ Instituto Obra Social del Ejército s/ sumarísimo”, dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal que la CSJN hizo suyo, sentencia del 18/6/2008 y “Cambiaso Péres de Nealón, Celia Ana María c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas”, sentencia del 28/7/2007-, la no adhesión por parte de la demandada al sistema de las Leyes Nº 23.660, Nº 23.661 y Nº 24.901, no determina que le resulte ajena la carga de adoptar las medidas razonables a su alcance para lograr la realización plena de los derechos del discapacitado a los beneficios de la seguridad social, con el alcance integral que estatuye la normativa tutelar en la materia.
Por lo tanto, en el presente caso, resulta evidente que si la Ley Nº 24.901 prevé para el afiliado una cobertura que cubra de manera integral la prestación que necesite, deberá aplicarse ésta y no, por el contrario, la Disposición ObSBA Nº 4/06, ello en aras de lograr su plena integración y autonomía personal.
Ello así porque, de sostener la tesitura contraria, se consagraría una manifiesta desigualdad entre los afiliados de la ObSBA y los afiliados de las obras sociales del Sistema Nacional de Seguro de Salud, quienes se encuentran obligadas por ley a cubrir las prestaciones de la Ley Nº 24.901, ya que éstos últimos recibirían las prestaciones establecidas en aquélla ley, mientras que los afiliados a la obra social accionada sólo recibirían las prestaciones previstas en la normativa interna del organismo, aún en los casos en que la normativa nacional previera prestaciones más beneficiosas. Entiendo que tal postura resultaría, a su vez, regresiva en materia de salud.

Las prestaciones de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires deben adecuarse a las previstas por ley para las entidades integrantes del Sistema Nacional de Salud, ello en atención a los derechos constitucionales en juego.
Ahora bien, volviendo a la cuestión aquí en debate, estimo que no existe ninguna razón jurídica válida en virtud de la cual la ObSBA pueda sustraerse del cumplimiento de las prestaciones establecidas en la Ley Nº 24.901 y sus normas complementarias. En efecto, el hecho de que no sea un agente del Seguro Nacional de Salud no resulta un argumento sólido para sustraerse de sus deberes para con sus afiliados discapacitados, ya que, en primer lugar, como lo ha establecido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosos precedentes -“Segarra, Marcelo Fernando, c/ Instituto Obra Social del Ejército s/ sumarísimo”, dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal que la CSJN hizo suyo, sentencia del 18/6/2008 y “Cambiaso Péres de Nealón, Celia Ana María c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas”, sentencia del 28/7/2007-, la no adhesión por parte de la demandada al sistema de las Leyes Nº 23.660, Nº 23.661 y Nº 24.901, no determina que le resulte ajena la carga de adoptar las medidas razonables a su alcance para lograr la realización plena de los derechos del discapacitado a los beneficios de la seguridad social, con el alcance integral que estatuye la normativa tutelar en la materia.
Por lo tanto, en el presente caso, resulta evidente que si la Ley Nº 24.901 prevé para el afiliado una cobertura que cubra de manera integral la prestación que necesite, deberá aplicarse ésta y no, por el contrario, la Disposición ObSBA Nº 4/06, ello en aras de lograr su plena integración y autonomía personal.
Por lo tanto, de sostenerse el criterio esbozado por la obra social demandada, se llegaría a la ilógica conclusión de permitir que el derecho constitucional a la salud fuera vulnerado mediante su reglamentación infraconstitucional -disposición ObSBA 4/06-. Entiendo que tal temperamento resulta inadmisible, ya que, en los casos en que la Ley Nº 24.901 prevea prestaciones más beneficiosas para el universo de afiliados a la ObSBA con discapacidad, no cabe duda de que debe estarse a ésta última, porque debe aplicarse la normativa más beneficiosa para el afiliado, de manera de no frustrar el principio de progresividad de los derechos humanos en materia en salud.
Asimismo, la sanción de la Ley Nº 24.901 importó la fijación de un standard mínimo en materia de prestaciones para las personas con discapacidad, por lo que la Disposición ObSBA Nº 4/06 no puede vulnerar derechos que ya han sido reconocidos a todos los habitantes de la Nación.

La finalidad de la Ley Nº 24.901 es, evidentemente, que ninguna persona con discapacidad se encuentre sin la cobertura integral que necesita, ya que se prevé su obligatoriedad tanto para las obras sociales, como para el Estado mismo. La única cuestión a dilucidar en cada caso será quién deberá cubrir la prestación, mas no así la obligatoriedad de su cobertura.
Ello sentado, parece a todas luces irrazonable y contrario a la finalidad de la normativa tutelar en materia de discapacidad, entender que, por no encontrarse una obra social adherida al Sistema Nacional de Seguro de Salud, no se encuentra obligada a cubrir las prestaciones básicas en materia de discapacidad, ya que incluso una persona sin ninguna cobertura social tiene derecho a recibirla. De sostener la tesitura contraria, se llegaría a la ilógica conclusión de que una persona con discapacidad que no se encuentre afiliada a ninguna obra social se hallaría en mejores condiciones que un afiliado de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez "a quo" mediante la cual rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, quien detenta en la causa el carácter de codemandado junto con la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (OSCBA).
En efecto, la demanda consiste en una pretensión de cobro de pesos por prestaciones médicas no reconocidas por la obra social demandada.
Ello así, el Estado Local es el garante de la salud de sus ciudadanos, ya que posee el deber constitucional de asegurar el derecho a la salud integral de sus ciudadanos (conf. art. 20 CCABA), y que el gasto público en salud es una inversión social prioritaria (conf. art. 20 CCABA), por lo que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no puede, sin más, desentenderse de los alcances del presente pleito, y, por ende, de la población con necesidades especiales afiliada a la obra social, -esto es, sus propios dependientes y sus grupos familiares- ya que si, eventualmente, la obra social demandada no pudiera cubrir las prestaciones solicitadas, el Estado Local deberá suplir tal omisión ilegítima y asegurar las cobertura integral de los afiliados con discapacidad.

En el caso, corresponde hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, quien detenta en la causa el carácter de codemandada junto con la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (OSCBA).
En efecto, la demanda consiste en una pretensión de cobro de pesos por prestaciones médicas no reconocidas por la obra social demandada.
Ello así, si bien este Tribunal se ha expedido con criterio diferente en autos “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ GCBA s/ acción meramente declarativa (art. 277 CCAyT)”, EXP 5348/0, fecha de sentencia 06/04/2010, lo cierto es que, en aquella oportunidad, se perseguía una declaración de certeza colectiva y no de condena individual, como sucede en la presente causa, y comprendía, además, al universo de los afiliados a la prestadora. Asimismo, se buscó en dicho precedente delimitar, a través de la acción, el régimen legal bajo el cual debía organizarse el sistema de salud de los empleados del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con necesidades especiales.
Aclarado ello, y considerando que en autos se trata de una pretensión de condena, corresponde hacer lugar al remedio procesal intentado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. (Del voto en disidencia del Dr. Esteban Centanaro).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez "a quo" mediante la cual rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, quien detenta en la causa el carácter de codemandado junto con la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (OSCBA).
En efecto,la demanda consiste en una pretensión de cobro de pesos por prestaciones médicas no reconocidas por la obra social demandada.
Ello así, la sanción de la Ley Nº 24.901 importó la fijación de un standard mínimo en materia de prestaciones para personas con discapacidad, cuya finalidad es, evidentemente, que ninguna persona con discapacidad se encuentre sin la cobertura integral que necesita, ya que se prevé su obligatoriedad tanto para las obras sociales, como para el Estado mismo.
La única cuestión a dilucidar en cada caso será quién deberá cubrir la prestación, mas no así la obligatoriedad de su cobertura. Ello sentado, parece a todas luces irrazonable y contrario a la finalidad de la normativa tutelar en materia de discapacidad, entender que, por no encontrarse una obra social adherida al Sistema Nacional de Seguro de Salud, no se encuentra obligada a cubrir las prestaciones básicas en materia de discapacidad, ya que incluso una persona sin ninguna cobertura social tiene derecho a recibirla. De sostener la tesitura contraria, se llegaría a la ilógica conclusión de que una persona con discapacidad que no se encuentre afiliada a ninguna obra social se hallaría en mejores condiciones que un afiliado de la obra social demandada.
En consecuencia, cabe rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva, toda vez que el Gobierno de la Ciudad debe responder subsidiariamente en el caso de que la obra social demandada no pueda hacer frente a la obligación dineraria. En estas condiciones, ninguna sentencia útil podría dictarse en la causa de no integrarse la litis con la excepcionante.

En el caso, corresponde revocar la sentencia del Juez aquo y conceder una medida cautelar diferente a la peticionada, consistente en ordenar a la demandada que, cautelarmente, brinde a la accionante el tratamiento multidisciplinario e integral necesario para mejorar el estado de salud de la peticionante en alguna institución adecuada a tal fin.
En efecto, en el caso particular que nos ocupa, cabe referirse a los trastornos alimentarios que constituye uno de los aspectos del derecho a la salud. Al respecto, debe destacarse la Ley Nacional Nº 26.396 que declaró de interés nacional la prevención y el control de los transtornos alimentarios, entre los que se enumeran los que padece la actora, reconoce a las personas el derecho a la salud integral, y en particular, la protección contra los trastornos alimentarios mediante tratamientos integrales y multidisciplinarios.
Es decir, el ordenamiento vigente resulta suficiente, en este estado cautelar, para admitir la verosimilitud del derecho que asiste a la actora en cuanto a que la enfermedad que padece debe ser tratada de manera interdisciplinaria e integral.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez "a quo", en cuanto rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en la acción de amparo que tiene como objeto de que tanto la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- como el Gobierno local cesen en su omisión de prestar servicios integrales de salud a la parte actora.
De acuerdo a la Ley Nº 472, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires tiene participación en la designación de los cargos jerárquicos de la obra social (arts. 6 y 23), posee facultades de control (arts. 10, 23 y 25) y contribuye con sus recursos para el sostenimiento de la misma (art. 15).
Así pues, puede aseverarse que la ObSBA tiene una personalidad atenuada ya que está vinculada al Estado mediante una especial relación de sujeción que une a ambos sujetos de derecho, manifestada a través del control, el patrimonio en parte estatal y la administración parcial.
En el caso de autos, se advierte que existe una clara semejanza entre las circunstancias del caso y aquélla que se establece entre el principal respecto de los hechos de su dependiente que, a su vez, se funda en el principio general del derecho de que ‘no resulta lícito dañar por intermedio de otros’. En razón de esa semejanza, cabe aplicar analógicamente el artículo 1.113 del Código Civil que expresamente establece que ‘...la obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia’ pudiendo sostenerse razonablemente que se trata, por un lado, de una responsabilidad indirecta ya que no existe identidad entre el sujeto responsable y el que causa materialmente el daño (este último será el responsable directo del perjuicio y aquél el responsable indirecto), tendiente a resguardar el derecho del damnificado.
Por el otro, es una responsabilidad objetiva, ya que el factor de atribución no requiere de la existencia de dolo o culpa por parte del principal. Por el contrario, su responsabilidad se sustenta en el deber de garantía que asume respecto del dependiente.
También puede afirmarse que la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad es subsidiaria. En efecto, este tipo de responsabilidad se plantea en aquellos supuestos en que existe una cierta relación de subordinación entre personas jurídicas, en el sub lite, entre la obra social demandada y el estado local, subordinación que tiene su origen en el control que ejerce éste último sobre aquélla. Es en virtud de la responsabilidad subsidiaria que el Gobierno de la Ciudad responderá por la actuación de la Obra Social frente a terceros, sólo si se verifica que ésta no puede afrontar el pago de lo debido con los recursos que le pertenecen.
Así, la aplicación analógica del artículo 1113 del Código Civil, previa adaptación de conformidad con los principios generales del Derecho Administrativo (cf. art. 16, CC), permite concluir que el Estado central es responsable por los actos y omisiones de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, y ello es así de modo indirecto, objetivo y subsidiario. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez "a quo", en cuanto rechazó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, en la acción de amparo que tiene como objeto de que tanto la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- como el Gobierno local cesen en su omisión de prestar servicios integrales de salud a la parte actora.
La falta de legitimación pasiva se configura cuando alguna de las partes no es titular de la relación jurídica en que se sustenta la pretensión, con prescindencia de que ésta tenga o no fundamento (cf. CSJN, “Instituto de Servicios Sociales Bancarios c/ Provincia de Corrientes, 2/6/1998).
A su vez, es dable poner de manifiesto que existe la posibilidad de que, quien resulta ser titular de una responsabilidad indirecta y subsidiaria -como es el supuesto del GCBA-, sea condenado a hacerse cargo de las obligaciones asumidas e incumplidas por quien reviste el carácter de responsable directo del evento dañoso, si no fuese posible ejecutar la condena contra la mentada obra social. Ello, en virtud de no contar con patrimonio suficiente para afrontar una posible indemnización.
Por su parte, si hipotéticamente dicha circunstancia tuviera lugar sin que el responsable indirecto hubiera participado del pleito, podría verse afectado su derecho de defensa. Así las cosas, si, eventualmente, la Obra Social de la Ciudad resultare vencida en estos actuados la condena recaerá sobre aquélla y sobre el Gobierno de la Ciudad que reviste el carácter de legitimado pasivo conforme los argumentos vertidos en los considerandos precedentes. Sin embargo, dicha condena eventual debe ejecutarse en primer término contra la Obra Social demandada y sólo de manera subsidiaria contra el Estado local.
Es decir, si la ObSBA fuese condenada y por alguna circunstancia no pudiera afrontar –siempre dentro del plano conjetural- el pago de las sumas debidas a la actora, recién, después de haberse acreditado tal situación, el accionante podrá reclamar el pago al Gobierno de la Ciudad. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín).

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) otorgue cobertura del 100% de internación en institución de tercer nivel con atención médica, psiquiátrica con rehabilitación, y para la actora necesarios para su enfermedad.
En este contexto, las constancias hasta ahora agregadas a las actuaciones dan cuenta, "prima facie", de la verosimilitud del derecho pretendido.
En efecto, conforme se desprende de autos, la actora cuenta con certificado de discapacidad y presenta, según el profesional firmante del certificado “…un cuadro de deterioro cognitivo de grado severo, compatible con enfermedad de Alzheimer…”, por lo que, en el marco de la atención brindada en un prestador de la demandada, dicho médico recomendó su internación en una institución de tercer nivel, con atención médica y rehabilitación. Asimismo, el mencionado profesional señaló, la medicación relacionada con la patología que padecería la actora.
Ahora bien, de acuerdo con tales circunstancias y en el marco de los artículos 15, 26 y 27 de la Ley N° 24.091 y la Resolución N° 428/99 del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, la verosimilitud del derecho invocado por la actora aparece suficientemente acreditada. Máxime cuando el único argumento que esgrime en contrario la demandada y que se halla referido a la cobertura de la internación y a los efectos de la inscripción en el Registro Nacional de Prestadores de Servicios de Atención a Personas con Discapacidad, ha sido puesto en discusión por la actora, no surge como evidente en relación con la prestación cuya cobertura se solicita y fue puesto de resalto por la demandada como mero obstáculo al cumplimiento de obligaciones legales que la alcanzan sin siquiera ofrecer la cobertura solicitada en una institución alternativa.

El derecho a la salud se encuentra vinculado con el derecho a la vida (Fallos: 329:4918, entre muchos otros) así como con la integridad física (Fallos: 324:677, entre otros). Y, sobre estas bases, ha expresado que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, entre otros).

Esta Sala ha receptado la proyección social de la actividad de las obras sociales, en tanto al vincularse con derechos personalísimos de la persona humana, como son la salud y la vida, impondría apreciar sus deberes bajo el prisma de esta función social que titularizarían ("in re" “Freire María Elena c/ ObSBA s/ amparo”, expediente Nº42685/0, del 6/3/2012).
En estos términos, el Alto Tribunal ha sostenido, en una prudente línea jurisprudencial, registrada en Fallos: 327:2127, que los jueces, en casos de esta naturaleza, están llamados a buscar soluciones que se avengan con la urgencia del asunto sometido a decisión, de modo de encauzar sus decisiones para asegurar la eficaz tutela de los bienes jurídicos involucrados. En ese caso, tras señalar que la obra social allí demandada no se encontraba incorporada al sistema creado en las Leyes N° 23.660 y N°23.661, le impuso similares obligaciones a las establecidas en la Ley N° 24.901, por cuanto hizo primar, en su decisión, la impostergable obligación asumida por el Estado de emprender, en este campo, acciones positivas, especialmente en todo lo que atañe a promover y facilitar el acceso efectivo a los servicios médicos y de rehabilitación. Y concluyó en que, a partir de la urgencia en la atención de las necesidades como las allí debatidas, resultaba irrazonable “… imponer a la (…) actora (…) que acuda a los órganos a que se refiere la reglamentación de las Leyes N° 22.431 y N° 24.901; máxime, cuando tampoco advierto, a priori, inverosímil que la demandada pueda gestionar la compensación de los gastos que irrogue el tratamiento de la menor ante los órganos competentes…” (del dictamen del Procurador General de la Nación que la Corte Suprema hizo propio; doctrina reiterada en Fallos: 331:2135, 329:2552, entre otros).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, y, en consecuencia, ordenó que arbitrase los medios para asegurar la cobertura integral de las prestaciones por discapacidad, necesarias para la patología que tiene la paciente.
En efecto, respecto al agravio de la recurrente, esto es, los alcances que, en principio, cabe asignar a la prestación que debe brindar la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, la cuestión, en lo central, estriba en sostener que la prescripción médica se encuentra fuera del "vademécum" de la obra social. Sin embargo, en principio y a tenor de los bienes jurídicos involucrados, esa única afirmación resultaría insuficiente para admitir el temperamento propiciado.
En primer término, la finalidad de las normas que tutelan de modo integral la situación de las personas con discapacidad -Ley N° 24.901- es, precisamente, neutralizar la desventaja que la incapacidad les provoca. De ahí que si bien el derecho a la salud comprendería la “… satisfacción de necesidades de alimentación, vivienda, trabajo, educación, vestido, cultura y ambiente…”, con relación a las personas con discapacidad, ese mandato se debería conjugar, en rigor, con adoptar medidas tendientes a garantizar la igualdad real de oportunidades.
A partir de ello, para apartarse de la prescripción médica, establecida por los especialistas que atienden la patología de la actora, la demandada debería cuanto menos, aportar elementos de convicción concretos, por el momento ausentes, que demuestren que los medios puestos a disposición de la afiliada le prestarían un equivalente estándar de satisfacción a sus requerimientos por su estado de salud. Y, de este modo, que le permitirían gozar de medios idóneos para llevar adelante, dentro de lo que es la medida de lo posible, su plan de vida en condiciones de dignidad.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que arbitrase los medios necesarios para mantener su afiliación, y la del beneficiario adherente (cónyuge).
En efecto, el debate, en principio, se relacionaría con la negativa de la demandada de brindar cobertura asistencial a la actora que obtuvo el beneficio previsional, sobre la base de lo establecido en su Disposición N°03-ObSBA-2014.
En estos términos, corresponde recordar, aun en este estado inaugural, que, en principio, la labor de las obras sociales, entre las que se encontraría la demandada, en tanto tienden a preservar bienes jurídicos como la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, adquieren, "prima facie", un compromiso social con sus afiliados ("mutatis mutandi", Fallos: 324:677, 330:3725, esta Sala "in re" “Freire María Elena c/ ObSBA s/ amparo”, expediente Nº42685/0, del 06/03/12). En estos términos, la proyección social de su actividad, en la medida en que se vinculan con atributos esenciales del ser humano, implicaría un escrutinio estricto de su proceder, para establecer su compatibilidad con los derechos constitucionales que estarían llamadas a resguardar.
De esta forma, y aun en este estado larval del proceso, corresponde sostener que al vincularse la demandada -en forma directa- con la protección de derechos que gozan de la más elevada consideración constitucional, las limitaciones que aquélla pretenda introducir -en función de la atribución conferida en el artículo 10, inciso i) de la Ley N°472, que atribuye al Directorio la competencia para establecer los regímenes aplicables para la afiliación y adhesión de los beneficiarios-, para resultar una expresión válida de juridicidad, debería justificar (y no excusar) las razones que la sostiene y comprobar su compatibilidad con la tutela de los derechos fundamentales que en su Ley estatutaria se le encarga.
En otros términos, al tratarse, en principio, de una reglamentación dictada por un organismo público no estatal, que al parecer tendría la virtud de incidir en la definición de los alcances de un derecho fundamental, como sería la salud y la vida de los afiliados, debería ser, en principio, objeto de un escrutinio riguroso, que llevaría consigo la carga para quien reglamenta de exponer de modo acabado las razones que sostendrían la reglamentación; ello así, como modo para permitir esclarecer si el ente en cuestión cuenta con atribuciones suficientes para tal fin, y por lo demás su razonabilidad. Con mayor razón, cuando la disposición incidiría sobre un sector social -el de los trabajadores pasivos, generalmente pertenecientes a una franja etárea correspondiente a la ancianidad- con relación al cual existiría el deber de adoptar medidas específicas para asegurar el resguardo de su derechos (art. 75, inc. 23 CN y art. 41 CCABA).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires a que reincorporase al hijo de la actora, a las prestaciones que dicha obra social ofrece.
En efecto, en materia de interpretación se trata de compatibilizar las normas de rango inferior con las disposiciones constitucionales, de modo de preferir una lectura que permita la efectiva vigencia de los derechos consagrados en la Ley Suprema, así como los Tratados Internacionales que gozan de idéntica jerarquía.
Así las cosas, este Tribunal comparte la interpretación del Magistrado de grado. En este sentido cabe admitir que aunque se interpretase que el artículo 6º inciso b) de la Resolución N° 398/ObSBA/2002 impide afiliar a personas incapacitadas que han interrumpido su afiliación, tal situación no acaece en autos, ya que la incorporación del hijo del actor debe tratarse como una afiliación original y no como una reafiliación. Es que sencillamente, esta es la primera oportunidad en que la actora ha solicitado la afiliación de su hijo como discapacitado mayor a cargo del titular.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de administrativa, que impuso a la empresa de medicina prepaga una sanción pecuniaria, por infracción al artículo 19 de la Ley N° 24.240.
En efecto, el recurso interpuesto por la actora se sustenta, en que los hechos que dieron lugar a la denuncia no fueron acreditados en el expediente y por eso la decisión de sancionar fue arbitraria.
La recurrente se queja de la falta de prueba y acreditación efectiva en el expediente de los hechos denunciados por el afiliado al momento de iniciar las actuaciones ante el organismo de defensa al consumidor pero lo cierto es, que atento el carácter de la relación entre las partes, no puede colegirse que haya una igualdad o equiparación absoluta entre ellas y por ende la aplicación de la regla del proceso dispositivo contenida en el artículo 301 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, según la cual a cada parte le incumbe la carga de probar la existencia de un hecho controvertido, se ve atenuada.
En efecto, parecería que en casos como el presente en donde existe una relación de consumo caracterizada por la suscripción de un contrato de adhesión, es más factible aplicar la teoría de la carga dinámica de la prueba, que parte del principio de que la obligación de probar es de aquel que tenga mayor facilidad para hacerlo.
De hecho, tratándose de un servicio que por su naturaleza debe solicitarse en forma telefónica resulta harto difícil para el denunciante probar con exactitud sus extremos a menos que quien lo haga hubiere tomado la previsión de contratar los servicios de un escribano para dar fe de la hora en que realizó su primera solicitud y en qué momento el servicio fue efectivamente prestado, lo cual carece absolutamente de toda razonabilidad.
Al contrario, es la empresa que organiza y pone a disposición el servicio quien si cuenta con los medios para determinar en qué momento el cliente o usuario lo solicita y en qué momento la prestación se hace efectiva. Así, puede observarse de las impresiones de pantalla acompañadas por la actora que cuenta con un sistema en el cual se registran las distintas solicitudes de servicio así como su seguimiento y resolución.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, dejar sin efecto la orden a la actora de iniciar los trámites correspondientes ante el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación a fin de obtener la Pensión No Contributiva por Discapacidad para su hijo.
En efecto, la única cuestión planteada por la actora en su escrito de inicio hacía pie en la obligatoriedad de la Obra Social de Buenos Aires de incluir a su hijo discapacitado en la prestación de salud que ésta ofrece. La Jueza de grado sostuvo su decisión abordando cuestiones que no habían sido sometidas a su conocimiento.
Ello así, resulta claro que la actora, al solicitar la cautelar, peticionó la inmediata incorporación a la obra social. Coherente con ello, la Magistrada de grado verificó los recaudos de procedencia de la cautelar y concluyó que se encontraban reunidas las condiciones necesarias para acceder a la urgente concesión de la tutela requerida. Pero, además, puso a cargo de la actora -a fin de obtener una prestación asistencial de salud- gestionar los trámites para obtener una pensión no contributiva por discapacidad para su hijo.
Sabido es que el principio de congruencia, obedece a que el sistema de garantías constitucionales del proceso esté orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos; de ahí que lo esencial es que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según la ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones formales -sin que ello en modo alguno pueda entenderse como una primacía de la forma sobre el fondo (Fallos, 329:5903). El principio de congruencia, de raigambre constitucional, lleva a invalidar todo pronunciamiento que altere la "causa petendi" o introduzca planteos o defensas no invocadas (Fallos, 329:3517; 329:349).
La reseña precedente basta para concluir que asiste razón a la actora, pues la decisión adoptada por parte de la Juez de grado implica un exceso, atento a que lo resuelto no resulta congruente con lo peticionado y la decisión no significó suplir una omisión del litigante sino variar la acción que se dedujo (Fallos, 297:71; 312:2011; 329:28).

En el caso, corresponde hacer lugar a la petición de la parte actora y en consecuencia ordenar a Obra Social Buenos Aires (ObSBA) que cubra íntegramente su alojamiento en el establecimiento en el que se encuentra actualmente internada, conforme los términos ordenados en la sentencia dictada en autos “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ GCBA s/ acción meramente declarativa (art. 277 CCAyT), EXP 5348/0 del 06/04/10”.
Primero, es preciso destacar que en autos no se encuentra discutida la discapacidad de A. T. y, segundo, que incluso la propia demandada ha reconocido la aplicación de la Ley N° 24.901 respecto de la pretensión esgrimida por su curadora.
Por otro lado, como se anticipó, también debe descartarse la argumentación desarrollada por la demandada ante la primera instancia en el sentido de que la cobertura integral solicitada por la actora, en tanto pretende “…la internación en hogar geriátrico…”, no se encuentra prevista dentro de los supuestos contemplados en aquella ley, por lo que debería la demandante encauzar su petición a través de los mecanismos denominados “sistemas alternativos al grupo familiar”, previstos en los artículos 29 a 32 de la Ley N° 24.901.
Pues bien, esa postura, en primer lugar, se encuentra en abierta contradicción con la asumida por la propia demandada al momento de recibir las peticiones de la curadora. Según surge de la información que suministró en su momento la Unidad de Atención al Afiliado con Capacidades Especiales de la ObSBA, ésta entendió que sí se configuraban los supuestos para que la pretensión de la actora encuadrase en las prestaciones contempladas en el capítulo VI de la Ley N° 24.901, por lo que el argumento defensivo de la demandada no aparece más que como un intento, meramente dogmático, de desconocer el alcance de la sentencia dictada en autos “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires”.
De este modo, la internación de la actora parece condecirse con las características con que la normativa define uno de los sistemas de prestaciones que estructura la Ley N° 24.901 y a cuyo cumplimiento la demandada quedó obligada como consecuencia de una sentencia judicial firme.
En suma, las objeciones que realiza la ObSBA respecto de la falta de relación entre la cobertura que la obligaría a prestar la Ley N° 24.901 y aquella que pretende la actora no se vislumbra más que como un argumento aparente, en tanto no cuenta con mayor respaldo que sus propias afirmaciones; mientras que, por el contrario, de acuerdo con las pruebas rendidas, la pretensión de la actora parece compadecerse con la naturaleza de las prestaciones otorgadas por la institución en la que se aloja la actora y que prevé la Ley N° 24.901 en el mencionado capítulo VI de su articulado.

En el caso, corresponde hacer lugar a la petición de la parte actora y en consecuencia ordenar a Obra Social Buenos Aires (ObSBA) que esta cubra íntegramente su alojamiento en el establecimiento en el que se encuentra actualmente internada, conforme los términos ordenados en la sentencia dictada en autos “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ GCBA s/ acción meramente declarativa (art. 277 CCAyT) EXP 5348/0 del 06/04/10”.
Dado que la actora integra el universo de beneficiarios alcanzados por la sentencia dictada en el caso “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ GCBA s/ acción meramente declarativa (art. 277 CCAyT), EXP 5348/0 del 06/04/10” y, además, que la ObSBA, es quien se encuentra obligada a acordar una prestación como la que pretende la actora, en tanto prestaciones que la Ley N° 24.901 acuerda, el punto es dirimir cuál debe ser el alcance de esa cobertura y, en su caso si la que pretende la demandante, consistente en que se le reconozca íntegramente el costo de la institución en la que reside la actora, puede exigírsele a la ObSBA.
Desde una primera aproximación al caso, se destacó la relevancia de mantener a la actora en el mismo lugar de internación, atento la posibilidad de cercanía y apoyo de su único vínculo familiar y, además, representante legal: su hermana, A. T. Pero, incluso luego de trabada la discusión con la demandada, se produjo en autos un informe que daría cuenta de una apreciación similar por parte de otros profesionales.
Repárese en que, además, en el mismo informe se indica que, respecto de las personas que viven en residencias u hogares de atención gerontológica en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, en la Ley N° 661 se establece como derecho el de “…mantener vínculos afectivos, familiares y sociales” (art. 2°). En este sentido, el Cuerpo Médico Forense del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dejó asentada allí la estrecha vinculación entre la cercanía del grupo familiar de la actora y la salud mental de esta última. Este reconocimiento sí parece acreditar, pese a lo sostenido por la Sra. juez de grado, la inconveniencia, cuanto menos, del traslado de A. T. a una institución diversa de aquella en que se encuentra alojada.
En suma, por ello, es preciso reconocer que la posibilidad del traslado como la de la cobertura parcial del costo de la internación de la actora no configuran, a criterio de este tribunal y a estar por las constancias existentes en las actuaciones, un adecuado cumplimiento con los términos de la sentencia recaída en “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ GCBA s/ acción meramente declarativa (art. 277 CCAyT)”, EXP 5348/0 del 06/04/10.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que arbitre los medios necesarios para mantener la cobertura de la obra social de la actora que se dispuso su cese administrativo, hasta tanto se dicte sentencia definitiva, en los términos del artículo 184 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.
En efecto, la demandada adujo que no se verificaban en autos los recaudos que harían procedente el dictado de la medida cautelar cuestionada. Sin embargo, en lo que respecta al requisito dela verosimilitud, el Magistrado de grado hizo referencia al derecho a la salud y a la atribución del Congreso de la Nación de “Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección (...) de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia” (confr. arts. 20 CCABA y 75 inc. 23 CN).A su vez, puso de resalto el estado de gravidez de la actora –que tuvo por acreditado con el certificado médico– y el perjuicio que se le podría ocasionaren caso de quedar sin cobertura médica.
Así las cosas, más allá del régimen jurídico que pueda resultar aplicable a la relación de las partes, a la luz de las normas mencionadas, la medida cautelar dispuesta en la instancia de grado resulta razonable en tanto se encamina a brindar protección especial a la mujer embarazada, de conformidad con la normativa citada.

La labor de las obras sociales, en tanto tienden a preservar bienes jurídicos como la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, adquirirían, "prima facie", un compromiso social con sus afiliados ("mutatis mutandi", Fallos: 324:677, 330:3725).
Esta Sala ha receptado la proyección social de la actividad de las obras sociales, en tanto al vincularse con derechos personalísimos de la persona humana, como son la salud y la vida, impondría apreciar sus deberes bajo el prisma de esta función social que titularizarían ("in re" “Freire María Elena c/ ObSBA s/ amparo”, expediente Nº42685/0, del 06/03/12).
En estos términos, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido, en una prudente línea jurisprudencial, registrada en Fallos: 327:2127, que los jueces, en casos de esta naturaleza, están llamados a buscar soluciones que se avengan con la urgencia del asunto sometido a decisión, de modo de encauzar sus decisiones para asegurar la eficaz tutela de los bienes jurídicos involucrados.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente el decisorio de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar y disponer de cobertura como afiliado voluntario de la parte actora (art. 9° del reglamento de afiliaciones de la Obsba).
En efecto, con relación a que es el Estado quien debe erigirse como garante del sistema de salud (a partir de sus programas de salud) y la presunta afectación del interés público, cabe puntualizar que esta Sala ha tenido oportunidad de referir ("in re", “S., C. N. c/ GCBA s/ incidente de apelación”, Expte. Nº: A71531-2013/1, del 12/06/14) que la función de preservar la salud como valor estructural no sólo correspondería al Estado, sino que también a la obra social aquí demandada, en tanto cumpliría una función social en orden a la preservación de aquél valor, que sería precisamente el motivo de su existencia. Esto último, naturalmente, sin perjuicio de las relaciones que se pueda establecer, en su caso, entre ellas, dejando, naturalmente indemne a quien, en principio, el ordenamiento jurídico le otorgaría una calificada tutela (Fallos: 327:2127, 331:2135).
Sobre tales bases, carece -en principio- de fundamento el agravio de la demandada en sentido de que el derecho alegado resulta ajeno a su función como obra social.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente el decisorio de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar y disponer de cobertura como afiliado voluntario de la parte actora (art. 9° del reglamento de afiliaciones de la Obsba).
En efecto, al agravio de la demandada, esto es que la Juez de grado transgredió los regímenes aplicables para la afiliación involucrando la categoría de “adherente”. Lo cierto es que asiste razón a la parte demandada empero, dicha circunstancia bien puede solucionarse remitiéndose al reglamento de afiliaciones que prevé a los siguientes afiliados: a) titulares; b) grupo familiar primario; c) voluntarios; y, d) casuales.
Dentro de estas categorías bien se podría, a efectos de dar cumplimiento con la tutela pretendida y cuyo derecho se advierte como verosímil, la calidad de “afiliado voluntario” de conformidad con lo establecido en el artículo 9° del reglamento de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires. Ello así, en dicha norma se vinculan a los supuestos de suspensión o interrupción laboral a través de cuatro incisos que, por analogía, más se acercan al supuesto del actor.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandada.
La Jueza de grado resolvió hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que garantice a los amparistas la cobertura integral de la prestación de fertilidad asistida por técnica ICSI, Inyección Intracitoplasmática de un espermatozoide, “así como todo estudio necesario previsto por el artículo 8° de la Ley N° 26.862, condicionado a la aptitud médica de los actores, que dependerá de los estudios a los que deban someterlos a tal fin”.
En efecto, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada no constituye una crítica concreta y razonada de la resolución recurrida, sino que traduce un disenso con las conclusiones a las que arribara la Magistrada de la anterior instancia, sin efectuar un desarrollo crítico que ponga en evidencia los aspectos del decisorio recurrido que considera equivocados y sus razones.
Cabe destacar, que la Jueza de grado analizó la normativa aplicable al caso, y sostuvo que el argumento de la demandada, relativo a la inaplicabilidad de la Ley N° 26.862, resulta improcedente dado que la ObSBA había reconocido haberse adherido al Programa Médico Obligatorio (PMO) y la práctica de los procedimientos requeridos en el marco de esta acción estaban incluidos en el mencionado programa.
Asimismo, la Magistrada sostuvo que “la demandada no puede escudarse en la falta de aprobación del Directorio para adherir a la modificación al Programa Médico Obligatorio, introducida por la Ley N° 28.682” y añadió que “las resoluciones internas de la ObSBA resultan -cuanto menos- desactualizadas (…) la conducta omisiva o de retardo en la implementación de la modificación de la ObSBA no justifica la denegatoria del procedimiento médico de los amparistas”.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandada.
La Jueza de grado resolvió hacer lugar a la demanda y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que garantice a los amparistas la cobertura integral de la prestación de fertilidad asistida por técnica ICSI, Inyección Intracitoplasmática de un espermatozoide, “así como todo estudio necesario previsto por el artículo 8° de la Ley N° 26.862, condicionado a la aptitud médica de los actores, que dependerá de los estudios a los que deban someterlos a tal fin”.
En efecto, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada no constituye una crítica concreta y razonada de la resolución recurrida, sino que traduce un disenso con las conclusiones a las que arribara la Magistrada de la anterior instancia, sin efectuar un desarrollo crítico que ponga en evidencia los aspectos del decisorio recurrido que considera equivocados y sus razones.
Cabe destacar, que en el pronunciamiento atacado se condenó al demandado garantizar a los amparistas la cobertura integral de la prestación de fertilización asistida por técnica ICSI así como todo estudio necesario previsto por el artículo 8° de la Ley N° 26.862, “condicionado a la aptitud médica de los actores, que dependerá de los estudios a los que deban someterlos a tal fin”.
La sentencia apelada, luego de rechazar la interpretación normativa propiciada por el demandado, supeditó la vigencia de la condena a la constatación de la aptitud médica de los actores en relación con el tratamiento de fertilidad requerido. Ello implica, según las particularidades de cada caso, establecer “la pertinencia del tratamiento médico a aplicar (…) como terapia superadora de la infertilidad” comprometida según criterios médicos, pues la obligación en juego “no puede leerse como una [destinada] a brindar una determinada prestación médica sin tener en consideración los límites propios de ese tipo de prácticas y las limitaciones que vienen dadas por el margen de decisión que sólo puede caberle a los profesionales de la salud” (cf. TSJ en “Ayuso, Marcelo Roberto y otros c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, Expte. nº 6368/08, sentencia del 28 de agosto de 2009, voto del juez Lozano, punto 5, voto de la juez Conde punto 4.1).
En tal contexto, los genéricos reproches formulados contra el fallo resistido no logran acreditar que el alcance otorgado a la condena de autos se aparta de lo previsto por la normativa que deberá aplicarse según los hechos comprobados de la causa.

El derecho a la salud integral ha sido reconocido por la Constitución de la Ciudad (CCABA, art. 20) y por los Tratados Internacionales con rango constitucional (C.N., art. 75, inc. 22); entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12, inc. c]), la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- (arts. 4º y 5º) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6º, inc. 1º). También, cabe agregar, ha sido consagrado por las Leyes N°153 (ley Básica de Salud) y N° 448 (ley de Salud Mental).
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha considerado que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (conf. Fallos: 302:1284, 324:3569). También ha sostenido que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (conf. Fallos: 316: 479).
De este modo, a partir de lo dispuesto en los Tratados Internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, CN), el Alto Tribunal ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y ha destacado el deber impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (conf. Fallos: 321:1684, 323:1339, 324:3569).
En ese contexto, no pareciera encontrarse en duda que la infertilidad impacta de modo negativo en la salud psíquica de las personas que la padecen.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se ordene a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que brinde la cobertura integral del tratamiento de fertilización médicamente asistida de alta complejidad.
En el presente caso, a la actora y a su pareja -quienes, según manifiestan, conviven hace diecisiete años -se les habría diagnosticado un cuadro que comprendería ciertas limitaciones que, a los efectos de lograr el embarazo buscado, sólo podrían ser superadas a través de un tratamiento específico de fertilización asistida.
A partir de eso y del marco anteriormente descripto, debe tenerse en cuenta que la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida, siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de las personas, además de su derecho a procrear.
En efecto, el argumento de la demandada consistente en afirmar que, con carácter previo a ser atendida la prestación en la que consiste el tratamiento en cuestión, la práctica pretendida debería ser incorporada a la normativa que rige la actividad de la Obra Social de Buenos Aires, desconoce toda posibilidad de acatamiento de los imperativos y estándares fijados en la Ley N° 26.862 -Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida.
Así, en este marco, la invocación, por parte de la Obra Social, de que su actividad propia se encuentra regida sólo por las disposiciones internas dictadas por su directorio, desconociendo de modo categórico el alcance de la normativa nacional indicada, cuanto menos desde la perspectiva de evaluación que permite esta etapa liminar del proceso, no podría constituirse en un elemento de convicción idóneo para avalar una conducta como la aquí denunciada por la actora, y acreditada con las constancias hasta ahora aportadas a la causa.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se ordene a la Obra Social de Buenos Aires que brinde la cobertura integral del tratamiento de fertilización médicamente asistida de alta complejidad.
En efecto, en lo referente al requisito del peligro en la demora, la edad de la actora se presenta como un elemento relevante al momento de considerar la procedencia o no de la medida peticionada.
Adviértase que se trata de una mujer de 49 años, con lo cual, razonable sería así estimar que el factor tiempo jugaría un papel preponderante en relación con las posibilidades de la actora de lograr el objetivo buscado, las cuales, de por sí, ya se encuentran menguadas por las condiciones descriptas por los profesionales de la salud que evaluaron a la actora y a su pareja. De modo que el hecho de que resulte necesario comenzar cuanto antes con el tratamiento recomendado y pretendido sería determinante para considerar presente el requisito aludido.
A eso cabe añadir que, por lo demás, aun si hubiera sido puesto como condición por parte de la demandada para acceder a la prestación del tratamiento solicitado, tampoco se constituiría en un argumento válido para negar su cobertura a poco que se repare en lo dispuesto en el artículo 7° de la Ley N° 26.862 -Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida.
Por tanto, en la norma no se establecen limitaciones etarias de tipo alguno, lo cual sería consistente con la naturaleza de ciertas prácticas y procedimientos fuertemente atravesados por la existencia incesante de avances y progresos científicos, que parecieran reflejar como corolario una tendencia a flexibilizar límites antes arraigados en la "praxis" médica y que encontrarían sintonía con un enfoque más cercano a parámetros en los que se contemplaría una edad genérica y en abstracto del paciente.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) que afilie al hijo de la actora y le brinde la cobertura correspondiente a su condición de persona discapacitada, conforme las prescripciones médicas pertinentes.
En su memorial, la Obra Social expuso que el "a quo" se había apartado del plexo normativo aplicable al caso y que se le ordenaba, en forma arbitraria, afiliar a una persona que no encuadraba en los supuestos previstos en el Reglamento de Afiliaciones; en ese sentido, señaló que, ante esa situación, la atención de la persona con discapacidad corresponde al Estado y no a la Obra Social.
En efecto, en lo que respecta a la cuestión discutida en autos, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la protección y la asistencia integral a la discapacidad, enfatizada por los compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional, constituye una política pública de nuestro país, cuyo interés superior debe ser tutelado por todos los departamentos gubernamentales (Fallos: 323:3229; 324:3569; 327:5270). Conviene destacar, igualmente, que los menores y/o discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también de la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial de su interés, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos (Fallos: 322:2701; 324:122; 327:2413).
Así las cosas, cobra relevancia el esquema establecido en la Ley N°24.901, a lo cual deben sumarse las Leyes N° 153 (ley Básica de Salud de la ciudad de Buenos Aires), N° 448 (ley de Salud Mental) y la N° 472 (ley de creación de la ObSBA, como continuadora del IMOS), las cuales fundan la existencia de una obligación en cabeza de la demandada y brinda sustento, en definitiva, a la cobertura solicitada por la demandante.
Ello así, corresponde puntualizar que la labor de las obras sociales, en tanto tienden a preservar bienes jurídicos como la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, adquirirían un compromiso social con sus afiliados ("mutatis mutandi", CSJN, Fallos: 324:677; 330:3725).
Esta Sala, incluso, ha receptado la proyección social de la actividad de las obras sociales, en tanto al vincularse con derechos personalísimos de la persona humana, como son la salud y la vida, impone apreciar sus deberes bajo el prisma de esta función social de la que son titulares ("in re" “Freire María Elena c/ ObSBA s/ amparo”, EXP 42685/0, del 06/03/12).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) que afilie al hijo de la actora y le brinde la cobertura correspondiente a su condición de persona discapacitada, conforme las prescripciones médicas pertinentes.
En efecto, la apelante pretende sostener la denegatoria de la petición de incorporar al hijo de la actora con el fundamento del artículo 6°, inciso b), de su Reglamento de Afiliaciones, en tanto la afiliación del hijo de la demandante, al alcanzar la mayoría de edad, se habría interrumpido.
Ahora bien, como se advierte, en autos no se halla discutida la condición del hijo; en efecto, conforme se desprende de autos, el hijo de la actora es integrante de su grupo familiar, y cuenta con certificado de discapacidad mental.
Así pues, despejado ese punto, la discusión gira en torno al mencionado artículo 6°, inciso b), Reglamento de Afiliaciones de la ObSBA, en cuanto allí se dispone que “…se consideran que tienen vínculo filial con el titular: los hijos con incapacidad laborativa total, en tanto se encuentren a cargo del titular y no se haya interrumpido la afiliación, cualquiera sea su causa, siempre que dicha incapacidad resultare acreditada…”.
Así las cosas, debe recordarse que, en materia de interpretación, debe extremarse el examen en orden a evitar una lectura que implique, en definitiva, restringir un derecho, tratando, en su caso, de compatibilizar las normas de rango inferior con las disposiciones constitucionales, de modo de preferir una lectura que permita la efectiva vigencia de los derechos consagrados en la Ley Suprema, así como en los tratados internacionales que gozan de idéntica jerarquía.
De modo que, teniendo en cuenta que la afiliación del hijo de la actora culminó en razón de haber alcanzado la mayoría de edad y que su incapacidad fue determinada -más allá de la discusión en cuanto a su origen- en forma sobreviniente a ese hecho, corresponde concluir que la interpretación que mejor se concilia con los derechos en juego resulta aquella que indica que el pedido de la actora debió tratarse como una afiliación original y no, tal lo que hizo la demandada, como una reafiliación (ver, en este sentido, esta Sala "in re" “Matthesius, Carlos Alfredo c/ OSCBA [Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires] s/ amparo [art. 14 CCABA]”, EXP 36192/0, del 14/07/11).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que arbitrase los medios necesarios para mantener a la actora en su condición de afiliada y, asimismo, las prestaciones médico asistenciales con las que contaba en su condición activa.
En efecto, el debate, se relaciona con la negativa de la demandada de brindar cobertura asistencial a la actora, sobre la base de lo establecido en su Disposición N° 03-ObSBA-14 que fijó en quince (15) años el mínimo de aportes con los que el afiliado que accede al beneficio jubilatorio debe contar para permanecer en dicha entidad.
En estos términos, corresponde recordar, aun en estado inaugural, que la labor de las obras sociales, entre las que se encontraría la demandada, en tanto tienden a preservar bienes jurídicos como la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, adquieren, "prima facie", un compromiso social con sus afiliados ("mutatis mutandi", Fallos: 324:677, 330:3725, esta Sala "in re" “Freire María Elena c/ ObSBA s/ amparo”, expediente Nº42685/0, del 06/03/12). En este sentido, la proyección social de su actividad, en la medida en que se vincula con atributos esenciales del ser humano, implicaría un escrutinio estricto de su proceder, para establecer su compatibilidad con los derechos constitucionales que estarían llamadas a resguardar.
Es que, la existencia de la obra social aquí demandada -constituida como un ente de derecho público no estatal, con capacidad de derecho público y privado (cf. art. 1°, ley N°472)- se explicaría a partir de su finalidad, establecida en el artículo 3° de la Ley N° 472, consistente en “…la prestación de servicios de salud que contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabilitación”. Y, para cumplir con tal cometido, se rige por lo preceptuado en la Ley N°153 y supletoriamente por las disposiciones contenidas en las Leyes N° 23.660 y N° 23.661.
De esta forma, y aun en este estado larval del proceso, corresponde sostener que al vincularse la demandada -en forma directa- con la protección de derechos que gozan de la más elevada consideración constitucional, las limitaciones que aquélla pretenda introducir -en función de la atribución conferida en el artículo 10, inciso i) de la ley N°472, que atribuye al Directorio la competencia para establecer los regímenes aplicables para la afiliación y adhesión de los beneficiarios-, para resultar una expresión válida de juridicidad, debería justificar (y no excusar) las razones que la sostienen y comprobar su compatibilidad con la tutela de los derechos fundamentales que en su ley estatutaria se le encarga (esta Sala, "in re" “Valverde, Lidia María Ángela c/ ObSBA s/ incidente de apelación”, Expte. N°A4204-2014/1, del 18/09/14).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que arbitrase los medios necesarios para mantener a la actora en su condición de afiliada y, asimismo, las prestaciones médico asistenciales con las que contaba en su condición activa.
En efecto, el debate, se relaciona con la negativa de la demandada de brindar cobertura asistencial a la actora, sobre la base de lo establecido en su Disposición N° 03-ObSBA-14 que fijó en quince (15) años el mínimo de aportes con los que el afiliado que accede al beneficio jubilatorio debe contar para permanecer en dicha entidad.
En estos términos, corresponde recordar, aun en estado inaugural, que la labor de las obras sociales, entre las que se encontraría la demandada, en tanto tienden a preservar bienes jurídicos como la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, adquieren, "prima facie", un compromiso social con sus afiliados ("mutatis mutandi", Fallos: 324:677, 330:3725, esta Sala "in re" “Freire María Elena c/ ObSBA s/ amparo”, expediente Nº42685/0, del 06/03/12). Ello así, la proyección social de su actividad, en la medida en que se vincula con atributos esenciales del ser humano, implicaría un escrutinio estricto de su proceder, para establecer su compatibilidad con los derechos constitucionales que estarían llamadas a resguardar.
En este sentido, al tratarse, en principio, de una reglamentación dictada por un organismo público no estatal, que al parecer tendría la virtud de incidir en la definición de los alcances de un derecho fundamental, como sería la salud y la vida de los afiliados, debería ser, en principio, objeto de un escrutinio riguroso, que llevaría consigo la carga para quien reglamenta de exponer de modo acabado las razones que sostendrían la reglamentación; ello así, como modo para permitir esclarecer si el ente en cuestión cuenta con atribuciones suficientes para tal fin, y por lo demás su razonabilidad. Con mayor razón, cuando la disposición impactaría sobre un sector social -el de los trabajadores pasivos, generalmente pertenecientes a una franja etárea correspondiente a la ancianidad- con relación al cual existiría el deber de adoptar medidas específicas para asegurar el resguardo de sus derechos (art. 75, inc. 23 CN y art. 41 CCABA).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) que arbitre los medios necesarios para restablecer la afiliación del actor.
En efecto, el debate, se relaciona con la negativa de la demandada de brindar cobertura asistencial a la actora, sobre la base de lo establecido en su Disposición N° 03-ObSBA-14 que fijó en quince (15) años el mínimo de aportes con los que el afiliado que accede al beneficio jubilatorio debe contar para permanecer en dicha entidad.
Cabe destacar que, mediante la Disposición mencionada la demandada estableció, en función de las atribuciones conferidas en el artículo 10 de la Ley N° 472, una limitación al afiliado –una vez obtenido el beneficio jubilatorio– al fijar un plazo mínimo de aportes para poder permanecer en ella.
Ello así, en la medida que la restricción referida, según lo regulado por la Ley N° 472, podría significar un ilegítimo menoscabo al derecho a la salud, frente al perjuicio que podría sufrir durante la tramitación del "sub lite" aparece "prima facie" como verosímil el derecho del actor a mantenerse afiliado a la ObSBA.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -OBSBA- reincorpore a la actora y a su cónyuge como afiliados titulares de la entidad y les preste los servicios de cobertura de salud que gozaban.
En efecto, sobre la base de lo establecido en la Disposición N° 03-ObSBA-2014, la demandada se negó a brindar cobertura asistencial a la actora, quien se había desempeñado como docente hasta la obtención del beneficio previsional. Dicha Disposición fijó en 15 años el mínimo de aportes con los que el afiliado que accede al beneficio jubilatorio debe contar para permanecer en la entidad.
Sin perjuicio de lo que quepa resolver en la oportunidad respectiva, la reglamentación dictada por el ente en cuestión, cuyo objeto responde a una finalidad social prevalente, no tendría sustento fáctico suficiente para validar, en principio, una regulación que -sin explicitar, en esta primera aproximación al tema, en forma racional su sustento- culminaría por restringir el goce de un derecho fundamental, a quienes se encontrarían en una etapa de la vida en la que en mayor medida podrían necesitar las prestaciones propias de la obra social.
Tales razones fundan, por el momento, el recaudo relativo a la verosimilitud en el derecho; por su parte, el peligro en la demora se colige a partir del estado de salud de la actora siendo que ambos se encuentran bajo tratamiento con prestadores de la OBSBA, podría acarrear, por su suspensión o modificación, perjuicios sobre sus atributos esenciales ("mutatis mutandi" CSJN "in re" “F., S. C c/ Obra Soc. de la Act. De Seguros Reaseguros Capit. Ahorro s/ incidente de apelación”, F. 300 XLI, del 20/12/05).

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -OBSBA- reincorpore a la actora y a su cónyuge como afiliados titulares de la entidad y les preste los servicios de cobertura de salud que gozaban.
En efecto, sobre la base de lo establecido en la Disposición N° 03-ObSBA-2014, la demandada se negó a brindar cobertura asistencial a la actora, quien se había desempeñado como docente hasta la obtención del beneficio previsional. Dicha Disposición fijó en 15 años el mínimo de aportes con los que el afiliado que accede al beneficio jubilatorio debe contar para permanecer en la entidad.
Corresponde recordar, aun en estado inaugural, que la labor de las obras sociales, entre las que se encontraría la demandada, en tanto tienden a preservar bienes jurídicos como la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, adquieren, "prima facie", un compromiso social con sus afiliados ("mutatis mutandi", Fallos: 324:677, 330:3725, esta Sala "in re" “Freire María Elena c/ ObSBA s/ amparo”, expediente Nº42685/0, del 06/03/12). En estos términos, la proyección social de su actividad, en la medida en que se vincula con atributos esenciales del ser humano, implicaría un escrutinio estricto de su proceder, para establecer su compatibilidad con los derechos constitucionales que estarían llamadas a resguardar.
De esta forma, y aun en este estado larval del proceso, corresponde sostener que al vincularse la demandada -en forma directa- con la protección de derechos que gozan de la más elevada consideración constitucional, las limitaciones que aquélla pretenda introducir -en función de la atribución conferida en el artículo 10, inciso i) de la Ley N° 472, que atribuye al directorio la competencia para establecer los regímenes aplicables para la afiliación y adhesión de los beneficiarios-, para resultar una expresión válida de juridicidad, debería justificar (y no excusar) las razones que la sostienen y comprobar su compatibilidad con la tutela de los derechos fundamentales que en su ley estatutaria se le encarga (esta Sala, "in re" “Valverde, Lidia María Ángela c/ ObSBA s/ incidente de apelación”, Expte. N°A4204-2014/1, del 18/09/14).
En otros términos, al tratarse, en principio, de una reglamentación dictada por un organismo público no estatal, que al parecer tendría la virtud de incidir en la definición de los alcances de un derecho fundamental, como sería la salud y la vida de los afiliados, debería ser, en principio, objeto de un escrutinio riguroso, que llevaría consigo la carga para quien reglamenta de exponer de modo acabado las razones que sostendrían la reglamentación; ello así, como modo para permitir esclarecer si el ente en cuestión cuenta con atribuciones suficientes para tal fin, y por lo demás su razonabilidad.

En el caso, corresponde conceder la medida cautelar solicitada por el actor y, en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que mantenga o, en su caso, reinscriba al actor en la obra social de que gozó hasta su cesantía.
En efecto, corresponde determinar si –a la luz de las directrices constitucionales enumeradas– concurren en la especie los requisitos contemplados en los artículos 177 y 189 del Código Contencioso Administrativo y Tributario. Específicamente, resulta claro que si –como se alega– existiera riesgo de que la salud del interesado sufra un franco menoscabo, la efectividad de la sentencia judicial a dictarse en la eventual impugnación del acto que agote la vía administrativa podría verse reducida.
En tal sentido, se advierte en primer lugar que en la actualidad el requirente se encuentra sin cobertura de salud, como consecuencia de la cesantía. En relación con el punto, es dable observar que los efectos del acto cuya suspensión se solicita no se ven afectados por los recursos administrativos que el demandante dedujo (arg. art. 12 LPACABA). En similar dirección, cabe hacer notar que la extensión de la cobertura por tres meses, contados desde el distracto del agente –según lo dispone el artículo 10 de la ley 23660– se encuentra agotada en el caso.
Por otra parte, se constata que los padecimientos alegados por el actor se encuentran acreditados –con el limitado grado de conocimiento propio de las medidas precautorias– por las constancias acompañadas.
En síntesis, el cuadro descripto lleva a concluir que, en la especie, la ejecución del acto sancionatorio en lo atinente a la interrupción de su cobertura médica podría generar al solicitante graves perjuicios en su salud, derecho de raigambre constitucional que constituye presupuesto para el goce de los restantes derechos y garantías (doctrina de Fallos, 323:1339).

En el caso, corresponde desestimar la medida cautelar solicitada por el actor, con el objeto de continuar con las prestaciones médicas de la Obra Socal a pesar de la cesantía dispuesta.
En efecto, sin perder de vista el restringido grado de conocimiento que caracteriza a las medidas precautorias, se aprecia que el peticionario no dio cumplimiento a la carga probatoria.
Ello así, los perjuicios que para el solicitante de la tutela se derivarían de la interrupción de la cobertura médica no fueron justificados. En tal sentido, es pertinente hacer notar que no acompañó la historia clínica mencionada en el escrito de inicio, ni ningún otro elemento que demostrara la condición de paciente oncológico que invocó en su demanda. En tal dirección, se advierte que los problemas de salud mental de que da cuenta el informe de son de larga data, como lo consignan los profesionales que intervinieron, y no hay señales en el expediente de que tales dolencias exijan un auxilio médico urgente o de que los efectores públicos no contaran con los tratamientos requeridos. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada, y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -OBSBA- reincorpore a la actora y a su cónyuge como afiliados en los mismos términos en los que se encontraban al momento de obtener el beneficio jubilatorio.
En efecto, sobre la base de lo establecido en la Disposición N° 03-ObSBA-2014, la demandada se negó a brindar cobertura asistencial a la actora, quien se había desempeñado como docente hasta la obtención del beneficio previsional. Dicha Disposición fijó en 15 años el mínimo de aportes con los que el afiliado que accede al beneficio jubilatorio debe contar para permanecer en la entidad.
Ahora bien, en la Ley N° 472 se prevé que los jubilados son afiliados titulares de la obra social (conf. artículo 19) y, a su vez, se establece cuáles son los recursos económicos con los que ésta contaría para brindarles cobertura (conf. artículo 17).
Por otro lado, mediante dicha Disposición la demandada estableció, en función de las atribuciones conferidas en el artículo 10 de la Ley N° 472, una limitación al afiliado –una vez obtenido el beneficio jubilatorio– al fijar un plazo mínimo de aportes para poder permanecer en ella.
De esta forma, en la medida que –por su origen– la restricción referida, según lo regulado por la mentada norma, podría significar un ilegítimo menoscabo al derecho a la salud –cuestión que deberá ser ponderada en oportunidad de dictarse la sentencia definitiva–, frente al perjuicio que podría sufrir durante la tramitación del "sub lite" aparece "prima facie" como verosímil el derecho de la actora a mantenerse afiliado a la Obra Social.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que, en el término de dos días a contar de la notificación del pronunciamiento, otorgara a su hijo mayor de edad y con discapacidad la cobertura médica prestacional en carácter de afiliado a cargo de la actora.
En efecto, se observa que la apelante no aporta razones que conduzcan a apartarse de la hermenéutica que la sentencia impugnada realiza del artículo 6°, inciso ‘b’, de la Resolución N° 398-ObSBA-02. Se limita a proponer una inteligencia de dicha norma que prescinde de las directivas constitucionales en materia de salud y de derechos de las personas con discapacidad. Omite, asimismo, toda referencia al artículo 9° de la Ley N° 23.660, cuyo inciso ‘a’ establece que quedan incluidos como beneficiarios de las obras sociales, entre otros, “los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de veintiún años”. Por último, soslaya la jurisprudencia de esta Cámara, que en diversos precedentes ha tenido ocasión de expedirse acerca de la cláusula en cuestión y ha sostenido una interpretación diversa de la que postula. Así, cabe recordar que en autos “Matthesius Carlos Alfredo c/ OSCBA” (expte. EXP 36192/0, sentencia del 14/07/2011) la Sala II de esta Cámara ha dicho que –en un caso análogo al presente– “la incorporación del hijo del actor debe tratarse como una afiliación original y no como una reafiliación. Es que sencillamente, esta es la primera oportunidad en que el actor ha solicitado la afiliación de su hijo como discapacitado mayor a cargo del titular”. Con criterio similar, la Sala I de esta Cámara, en el precedente “T. K. M. c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo (art. 14 CCABA)” (expte EXP 42249/0, resolución del 26/12/2012), consideró que el único supuesto alcanzado por la cláusula de exclusión materia de controversia es el de “un hijo mayor a cargo del titular cuya afiliación hubiese sido interrumpida contando ya con una incapacidad laborativa”, situación que no concurría en el caso.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de que se cubra el 100% del tratamiento oncológico requerido por prescripción médica.
En el "sub examine" el Magistrado ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que en el plazo de dos días garantizara a la actora la cobertura integral de todas las prestaciones que le hubieran correspondido en caso de mantener la obra social, en particular en lo que respecta al tratamiento oncológico.
Tal como expuso la parte demandada -GCBA- en su memorial, la acción de amparo fue dirigida originalmente contra la Obra Social de Buenos Aires.
Así, la integración del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a la "litis" –efectuada por la actora a partir de la intimación dispuesta por el Juez de grado– no se condice con el objeto de la causa. Tan es así, que en los autos principales la actora solicitó la ampliación de la medida cautelar contra la Obra Social de Buenos Aires toda vez que dicha obra social le negaba la atención en virtud de que la sentencia aquí recurrida únicamente recaía en cabeza del Gobierno.
Por ello considero que asiste razón al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en cuanto cuestiona que el Juez de grado le haya ordenado “la cobertura integral de todas las prestaciones que le hubieran correspondido en caso de mantener la obra social”, pues dicho mandato excede lo solicitado por la propia actora.
Por otro lado, la demandada hizo saber que brinda asistencia médica gratuita a través de establecimientos hospitalarios, sin que sea necesario recurrir a los estrados judiciales, y en línea con lo manifestado propuso una audiencia entre la actora y personal idóneo del Ministerio de Salud.
En síntesis, lo relevante del caso es que la actora no ha alegado que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires negase el tipo de prestaciones que le habrían sido indicadas.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de que se cubra el 100% del tratamiento oncológico requerido por prescripción médica.
En el "sub examine" el Magistrado ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que en el plazo de dos días garantizara a la actora la cobertura integral de todas las prestaciones que le hubieran correspondido en caso de mantener la obra social, en particular en lo que respecta al tratamiento oncológico.
En efecto, la actora no ha denunciado en autos que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se hubiera negado a cumplir con las prestaciones requeridas, ni tampoco ha acreditado haber efectuado algún tipo de reclamo en tal sentido.
De las constancias de la causa se desprende que la integración del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a la litis ha sido efectuada a partir de la intimación dispuesta por el Magistrado de grado, pero ni de la demanda ni de las siguientes presentaciones de la actora surge algún reclamo dirigido contra la Ciudad.
La falta de verosimilitud en el derecho me exime de analizar la concurrencia de los restantes requisitos establecidos por el artículo 15 de la Ley N° 2145.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que en el plazo de dos días garantizara a la actora la cobertura integral de todas las prestaciones que le hubieran correspondido en caso de mantener la obra social, en particular en lo que respecta al tratamiento oncológico.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
Ello así, recuerdo que el artículo 236 del Contencioso Administrativo y Tributario establece, en lo que aquí interesa, que el escrito de expresión de agravios debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas.
La “crítica”, supone un juicio de impugnación sobre lo manifestado; que ésta sea “concreta”, significa precisa y determinada; y que sea “razonada”, supone la expresa exposición argumental sobre los puntos, los errores y/o las omisiones ––fácticos y/o jurídicos–– que se impugnan en la resolución atacada.
Al respecto, destaco que el Magistrado de grado ordenó a la Ciudad que garantice a la actora “la cobertura integral de todas las prestaciones que le hubieran correspondido en caso de mantener la obra social, en particular en lo que respecta al tratamiento oncológico denunciado”. Para ello, el señor Juez consideró acreditada la existencia de verosimilitud del derecho de la actora en los informes médicos obrantes en autos de los que surge el padecimiento de la accionante e indican el tratamiento correspondiente. Asimismo, destacó que el peligro en la demora radica en el perjuicio que le acarrearía a la actora una interrupción del tratamiento ordenado.
En este contexto, observo que la recurrente en sus agravios no discute estas circunstancias sino que sus argumentos se limitan a sostener —principalmente— que la medida cautelar concedida excede lo peticionado por la accionante en su demanda. (Del voto en disidencia del Dr. Hugo R. Zuleta)

En el caso, corresponde confirmar la resolución administrativa que impuso a la empresa de medicina prepaga una sanción pecuniaria, por infracción al artículo 19 de la Ley N° 24.240.
En virtud de lo dispuesto en el punto 1.1.2 del Anexo I de la Resolución N° 201/02 del Ministerio de Salud de la Nación se encuentra dentro de la cobertura básica que deben brindar los agentes del seguro de salud la “[a]tención del recién nacido hasta cumplir un año de edad. Todo con cobertura al 100% tanto en internación como en ambulatorio y exceptuado el pago de todo tipo de coseguros para las atenciones y medicaciones específicas. Esta cobertura comprende: […] c) A fin de estimular la lactancia materna no se cubrirán las leches maternizadas o de otro tipo, salvo expresa indicación médica, con evaluación de la auditoría médica”.
No se encuentra en discusión que la pediatra de la niña, la doctora recetó el producto. Tampoco lo está que una auditoría médica de la sumariada denegó la extensión de la cobertura más allá del sexto mes de vida de la niña.
Lo cierto es que tal y como consta en la disposición cuestionada, “la sumariada no aportó el informe de la Auditoría Médica dando las razones del porqué le fue denegada la cobertura de la leche indicada”.
Los argumentos escuetamente esbozados en su recurso son insuficientes para suplir dicha ausencia. En primer lugar, su afirmaciones de que se trataría de “un suplemento dietético modificado (no es exactamente una leche)” y que “simplemente evita la reacción alérgica, por lo que no reviste el carácter de medicamento” carecen de respaldo probatorio. En segundo lugar, tampoco resulta atendible la manifestación de que al haber alcanzado la niña el año de edad ya no se encuentra en período de lactancia y puede adquirir los nutrientes necesarios de alimentos sólidos, pues la consumidora reclamó precisamente las raciones adeudadas desde los seis meses hasta que su hija cumpliera un año.

En el caso, corresponde confirmar la resolución administrativa que impuso a la empresa de medicina prepaga una sanción pecuniaria, por infracción al artículo 19 de la Ley N° 24.240.
En efecto, el desarrollo argumental de la recurrente en cuanto a que lo peticionado excede el Programa Médico Obligatorio (PMO) carece de asidero. De la lectura del punto 1.1.2 del anexo I de la Resolución N° 201/02 se desprende que en los casos donde existe una expresa indicación médica en tal sentido, tal como ocurre en autos, las “leches maternizadas o de otro tipo” tienen cobertura total hasta que el recién nacido cumpla el año de vida. Es cierto que debe existir una “evaluación de la auditoría médica” que convalide lo anterior, pero en esta causa sólo obran referencias indirectas de que tal auditoría habría rechazado la extensión de cobertura sin que pueda extraerse cuáles habrían sido las razones que motivaron dicha tesitura. Admitir que la empresa de medicina prepaga puede eximirse de cubrir el producto recetado con la sola alegación de que existe un informe de auditoría cuyo contenido concreto se desconoce implicaría transformar la obligación que sobre ella pesa en una prestación meramente potestativa.
Por lo expuesto, toda vez que no se advierten elementos que permitan tener por desvirtuado que la denegación de cobertura implicó una infracción a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley N° 24.240, estimo que la disposición debe ser confirmada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución administrativa que impuso al Hospital una sanción pecuniaria, por infracción al artículo 19 de la Ley N° 24.240.
Al respecto, el Hospital alegó que, de acuerdo con el plan contratado por la usuaria, (i) la cobertura que brindaba en países limítrofes (por medio de la empresa) tenía un tope de USD 5.000 y los montos excedentes quedarían a cargo de la usuaria y (ii) no le correspondía al hospital cubrir los insumos utilizados para el tratamiento de la usuaria, puesto que éstos no se encontraban cubiertos por el Programa Médico Obligatorio -PMO- ya que no constituían, técnicamente, una prótesis.
No obstante, lo cierto es que el hospital no logró acreditar tales extremos, puesto que no acompañó el contrato que efectivamente celebró con la usuaria.
Por un lado, sin dicho contrato no resulta posible probar que el monto excedente de la suma que habría cubierto la empresa (USD 5.000) debía ser abonado por la usuaria y no por el hospital. En otras palabras, a la luz de las pruebas obrantes en estas actuaciones, no resulta posible saber si la empresa tenía la función de cubrir responsabilidades que -de acuerdo con el contrato faltante- recaían sobre el hospital o sobre la usuaria.

En el caso, corresponde confirmar la resolución administrativa que impuso al Hospital una sanción pecuniaria, por infracción al artículo 19 de la Ley N° 24.240.
Al respecto, el Hospital alegó que, de acuerdo con el plan contratado por la usuaria, (i) la cobertura que brindaba en países limítrofes (por medio de la empresa) tenía un tope de USD 5.000 y los montos excedentes quedarían a cargo de la usuaria y (ii) no le correspondía al hospital cubrir los insumos utilizados para el tratamiento de la usuaria, puesto que éstos no se encontraban cubiertos por el Programa Médico Obligatorio -PMO- ya que no constituían, técnicamente, una prótesis.
No obstante, lo cierto es que el hospital no logró acreditar tales extremos, puesto que no acompañó el contrato que efectivamente celebró con la usuaria.
Ahora bien, sin dicho contrato tampoco resulta posible probar que al hospital no le correspondía cubrir los insumos detallados, independientemente de si éstos constituían, técnicamente, una prótesis o no.
En este marco, considerando que (i) en sede administrativa, la Administración había intimado específicamente al hospital a acompañar “copias certificadas de toda documentación suscripta oportunamente con la denunciante”, “bajo apercibimiento de … resolver con las constancias de autos”, pero el hospital no lo hizo, (ii) en virtud de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, recaía sobre el hospital la carga de probar cuáles eran las condiciones que regían su relación con la usuaria -ya que era quien se encontraba en mejores condiciones para hacerlo- y (iii) de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley N° 24.240, corresponde tener por configurada la infracción del artículo 19.

En el caso, corresponde confirmar sentencia de grado que ordenó a la Obra Social de Buenos Aires el cumplimiento inmediato de la prestación de acompañante terapéutico (TCC) por 10 horas semanales, quedando en cabeza de la ObSBA la determinación de la empresa a cargo de la prestación.
En efecto, corresponde rechazar el agravi de la demandada quien sostuvo que no existió ni existe denegatoria de las prestaciones requeridas.
De las constancias de la causa, surge que con fecha 17/03/2017, la Jueza del Fuero Civil ordenó a ObSBA que otorgue a la actora las prestaciones solicitadas; el 12/04/2017 la actora presentó una nota a la obra social intimándola a que se le otorgara TCC y acompañó los certificados médicos requeridos por la obra social a fin de autorizar su cobertura, el 27 de abril del año en curso, la actora interpuso la presente demanda, y el 28 de abril la ObSBA autorizó la cobertura solicitada.
Así, las constancias de la causa, en principio, no brindarían sustento a lo expresado por el demandado, toda vez que la autorización del tratamiento solicitado habría ocurrido luego de haber sido notificada la medida cautelar dictada en autos.

En el caso, coresponde confirmar la sentencia de grado que ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que otorgue la cobertura requerida por el actor para la realización de la astroplastía protésica de tobillo y la adquisición de la prótesis requerida para ello, debiendo adoptar las medidas necesarias para que dicha prestación sea brindada por el prestador correspondiente.
En efecto, teniendo en cuenta la especial protección que merece el derecho a la salud, resulta claro que en la decisión a adoptarse la protección fundamental debe residir en velar por la integridad de la salud del amparista, tal como se señaló en la sentencia cuestionada.
Cabe recordar que de la perica médica agregada en autos surge que el amparista presenta en su tobillo derecho: perdida de la movilidad total con limitación funcional a los movimientos de flexión dorsal y plantar, e inversión y eversión.
Asimismo, en el informe que presentó dicho galeno informando sobre el estado actual del paciente y del procedimiento quirúrgico que pretende practicar surge que “… [l]a finalidad u objetivo de este procedimiento, es recuperar la movilidad de dorsiflexión del pie, movimientos que intervienen en el proceso de marcha y evitar el acortamiento general del miembro, ya que al restituir el astrágalo, se recupera la longitud, similar al miembro opuesto…”. Indicó que las complicaciones o riesgos de la intervención son los comunes a la mayoría de las cirugías. Y concluyó que “…[p]ara cada complicación hay soluciones alternativas y para las relacionadas directamente con la prótesis, se pueden realizar los procedimientos inicialmente propuestos: Artrodesis tibiocalcánea, con el consecuente acortamiento del miembro y limitación absoluta de la movilidad del pie o Amputación bajo rodilla y posterior colocación de ortesis…”.
A su vez, no puede dejar de señalarse que el amparista ha brindado su consentimiento informado del que surge que tomó conocimiento de forma clara y precisa sobre la intervención que se le propone realizar como así también de los riesgos de dicha práctica.
En razón de todo lo expuesto, y pese a que el tratamiento quirúrgico en cuestión se encuentra en un estadio experimental, la pretensión del amparista resulta procedente. Ello así pues, no hay dudas de que el derecho cuya protección se pretende, en tanto compromete la salud e integridad física del actor (Fallos: 302:1284), tal como fue dicho "ut supra", tiene rango constitucional y está reconocido por convenciones internacionales.
Cabe señalar que el médico tratante —prestador de la obra social demandada— quien conoce al actor y su estado general de salud, fue el que resolvió que la prótesis de tobillo era la opción más acertada para tratar la afección y mejorar la calidad de vida del actor (que tiene tan solo 20 años), frente a las trágicas e irreversibles consecuencias que acarrearían los tratamientos convencionales sugeridos por la demandada.

En el caso, coresponde confirmar la sentencia de grado que ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que otorgue la cobertura requerida por el actor para la realización de la astroplastía protésica de tobillo y la adquisición de la prótesis requerida para ello, debiendo adoptar las medidas necesarias para que dicha prestación sea brindada por el prestador correspondiente.
En efecto, corresponde rechazar el agravio de la demandada referido a la supuesta afectación del régimen presupuestario o monetario que la resolución impugnada le generaría.
Los argumentos dados en el escrito de expresión de agravios no constituyen una crítica concreta y razonada de la sentencia de grado, sino que solamente se limitan a formular reproches genéricos, reflejando su discrepancia con los fundamentos utilizados por la Jueza de grado.
En efecto, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires volvió a argumentar lo expuesto en su contestación de demanda, esto es, que se “…pone en peligro la seguridad jurídica del régimen prestacional de carácter solidario y colectivo sobre el cual se sustentan las obras sociales…".
A su vez, se observa que tales argumentos fueron rechazados en la sentencia de primera instancia, en cuanto allí se señaló que la propia accionada había manifestado que “el presupuesto no resultaba determinante para resolver el tema en estudio”, y además porque entendió que “… la suma necesaria para afrontar la intervención requerida no ascendería a una cuantía excesiva como para detraer el patrimonio de la OSCBA una suma que implicará desatender sus obligaciones con los restantes afiliados…”.

En el caso, coresponde confirmar la sentencia de grado que ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que otorgue la cobertura requerida por el actor para la realización de la astroplastía protésica de tobillo y la adquisición de la prótesis requerida para ello, debiendo adoptar las medidas necesarias para que dicha prestación sea brindada por el prestador correspondiente.
En efecto, el planteo de la accionada referido a que la decisión en crisis acrecienta el riesgo de que, frente a un mal desenlace de la operación, pueda ser demandado por daños y perjuicios, resulta en esta instancia remota y conjetural, y por tanto también deberá desestimarse.
Como bien es sabido, un requisito subjetivo del recurso de apelación es que la sentencia cause un agravio “actual” (conf. Palacio, L. y Alvarado Velloso, A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, explicado y anotado jurisprudencial y bibliográficamente, Santa Fe, 1992, t. 6, p. 74), siendo improcedente la apelación, por ello, cuando el agravio es meramente “ad eventum” (conf. Fenochietto, E. y Arazi, R., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado y concordado, Buenos Aires, 1993, t. 1, p. 862).
Dicho de otro modo, la instancia de revisión no queda abierta frente al agravio conjetural o futuro (conf. CSJN, Fallos: 303:1307; 323:1755; 323:1787, entre otros).
No obstante ello no puede perderse de vista, tal como apuntó la señora Fiscal de Cámara en su dictamen, que el accionante ha brindado su consentimiento informado ante el eventual mayor riesgo que acarrearía la operación y por tanto asumió los riesgos de la intervención que ocurrieren pese a la buena práctica médica.

En el caso, corresponde modificar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, disponer cautelarmente que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, presente en el plazo de 5 días una propuesta para hacer frente a la obligación de brindarle a la hija menor de la actora un alojamiento en condiciones adecuadas para su internación domiciliaria, dejando a resguardo su salud.
La hija de la actora nació en un Hospital Público, con un grave cuadro de encefalopatía como consecuencia de complicaciones en el parto, motivo por el cual fue derivada e internada en otro nosocomio público para su tratamiento. Los profesionales de dicho Hospital, le comunicaron al actor que se encontraban dadas las condiciones de alta médica dado que la condición de la niña es crónica y se encuentra estabilizada, de modo que la necesidad de externación resulta urgente debido a las altas probabilidades de contraer una infección intrahospitalaria.
La Obra Social a la que la menor se encuentra afiliada, informó en autos que los tratamientos de rehabilitación, kinésicos y asistencia médica contaban con cobertura, pero que la internación domiciliaria resultaba materialmente imposible de cumplir, dado que el lugar al cual debía ser trasladada la menor es de acceso condicionado y con alto riesgo de seguridad personal.
Ahora bien, la obligación en cabeza de la Obra Social a la cual se encuentra afiliada la menor se encuentra reconocida y puesta de manifiesto conforme surge de autos, resultando ello conteste en el marco normativo aplicable -Constitución Nacional, Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, Ley N° 24.901, Ley N° 25.280, Ley N° 26.378, Ley N° 153, Resoluciones N° 704/00 y N° 201/02 del Ministerio de Salud de la Nación-. Razón por la cual, en virtud del alcance del derecho en juego, y en este estado liminar del proceso, corresponde entender que las constancias arrimadas a la causa permiten, con la provisoriedad propia de esta etapa cautelar, tener por comprobada la verosimilitud del derecho invocado y la correlativa obligación a cargo de la Obra Social en cuestión.
A su vez, surge también configurado el peligro en la demora en tanto la situación descripta en cuanto a la internación actual de la menor en el nosocomio público podría poner en riesgo su salud.

En el caso, corresponde modificar el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, disponer cautelarmente que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, presente en el plazo de 5 días una propuesta para hacer frente a la obligación de brindarle a la hija menor de la actora un alojamiento en condiciones adecuadas para su internación domiciliaria, dejando a resguardo su salud.
La hija de la actora nació en un Hospital Público, con un grave cuadro de encefalopatía como consecuencia de complicaciones en el parto, motivo por el cual fue derivada e internada en otro nosocomio público para su tratamiento. Los profesionales de dicho Hospital, le comunicaron al actor que se encontraban dadas las condiciones de alta médica dado que la condición de la niña es crónica y se encuentra estabilizada, de modo que la necesidad de externación resulta urgente debido a las altas probabilidades de contraer una infección intrahospitalaria.
La Obra Social a la que la menor se encuentra afiliada, informó en autos que los tratamientos de rehabilitación, kinésicos y asistencia médica contaban con cobertura, pero que la internación domiciliaria resultaba materialmente imposible de cumplir, dado que el lugar al cual debía ser trasladada la menor es de acceso condicionado y con alto riesgo de seguridad personal.
En efecto, frente al estado de vulnerabilidad que presenta el grupo familiar a partir de la cuestión de salud que padece la hija del actor y la imposibilidad puesta de manifiesto por la Obra Social de brindar las prestaciones –cuya exigibilidad la entidad no cuestiona- en el domicilio en el que residen los actores, resulta necesario que el Gobierno local brinde un alojamiento en las condiciones adecuadas para llevar adelante la externación solicitada, a fin de evitar que el derecho a la salud de la menor se torne ilusorio.
Debe tenerse presente que la externación de la menor obedecería al riesgo de contraer enfermedades intrahospitalarias, que agravarían su cuadro de salud, así como a la posibilidad de continuar el tratamiento de su enfermedad fuera del hospital (en tanto disponga de una vivienda adecuada para ello).
Asimismo, no puede soslayarse que son los propios dependientes del Gobierno quienes indicaron la necesidad de externar a la menor en atención a las necesidades físicas del nosocomio.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto dispuso hacer lugar a la medida cautelar solicitada, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos que procediera en el plazo de 5 días a la externación de la hija menor de la actora de la Unidad de Terapia Intensiva del Hospital Público, y asegure la internación domiciliaria en la vivienda de sus padres. Ello bajo apercibimiento de imponer astreintes en la persona del funcionario responsable de máximo nivel de conducción del organismo que incurra en incumplimiento (conf. artículo 30, Código Contencioso Administrativo y Tributario).
La hija de la actora nació en un Hospital Público, con un grave cuadro de encefalopatía como consecuencia de complicaciones en el parto, motivo por el cual fue derivada e internada en otro nosocomio público para su tratamiento. Los profesionales de dicho Hospital, le comunicaron al actor que se encontraban dadas las condiciones de alta médica dado que la condición de la niña es crónica y se encuentra estabilizada, de modo que la necesidad de externación resulta urgente debido a las altas probabilidades de contraer una infección intrahospitalaria.
La Obra Social a la que la menor se encuentra afiliada, informó en autos que los tratamientos de rehabilitación, kinésicos y asistencia médica contaban con cobertura, pero que la internación domiciliaria resultaba materialmente imposible de cumplir, dado que el lugar al cual debía ser trasladada la menor es de acceso condicionado y con alto riesgo de seguridad personal.
Ahora bien, frente a lo manifestado por el Gobierno local, en cuanto a que no le correspondería satisfacer la pretensión de la parte actora que se encuentra afiliada a una Obra Social, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha asumido postura acerca del alcance de los textos internacionales, en lo que concierne a esta obligación del Estado.
De tal modo, el Máximo Tribunal ha expuesto que "...la existencia de una obra social que deba cumplir el Programa Médico Obligatorio (…), no puede redundar en perjuicio de la afiliada y menos aún del niño, pues si se aceptara el criterio de la recurrente que pretende justificar la interrupción de su asistencia en razón de las obligaciones puestas a cargo de aquella entidad, se establecería un supuesto de discriminación inversa respecto de la madre del menor que, amén de no contar con prestaciones oportunas del organismo al que está asociada, carecería absolutamente del derecho a la atención sanitaria pública, lo que colocaría al Estado Nacional en flagrante violación de los compromisos asumidos en el cuidado de la salud." (Fallos: 323: 3229). (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín)

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto dispuso hacer lugar a la medida cautelar solicitada, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos que procediera en el plazo de 5 días a la externación de la hija menor de la actora de la Unidad de Terapia Intensiva del Hospital Público, y asegure la internación domiciliaria en la vivienda de sus padres. Ello bajo apercibimiento de imponer astreintes en la persona del funcionario responsable de máximo nivel de conducción del organismo que incurra en incumplimiento (conf. artículo 30, Código Contencioso Administrativo y Tributario).
La hija de la actora nació en un Hospital Público en el mes de abril del año 2017, con un grave cuadro de encefalopatía como consecuencia de complicaciones en el parto, motivo por el cual fue derivada e internada en otro nosocomio público para su tratamiento. Los profesionales de dicho Hospital, le comunicaron al actor que se encontraban dadas las condiciones de alta médica dado que la condición de la niña es crónica y se encuentra estabilizada, de modo que la necesidad de externación resulta urgente debido a las altas probabilidades de contraer una infección intrahospitalaria.
La Obra Social a la que la menor se encuentra afiliada, informó en autos que los tratamientos de rehabilitación, kinésicos y asistencia médica contaban con cobertura, pero que la internación domiciliaria resultaba materialmente imposible de cumplir, dado que el lugar al cual debía ser trasladada la menor es de acceso condicionado y con alto riesgo de seguridad personal.
El Gobierno demandado entiende que no le correspondería satisfacer la pretensión de la parte actora que se encuentra afiliada a una Obra Social.
Ahora bien, el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida que está reconocido por la Constitución y por los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional).
Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684; 323:1339, 3229; 324:3578, entre otros). (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín)

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto dispuso hacer lugar a la medida cautelar solicitada, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos que procediera en el plazo de 5 días a la externación de la hija menor de la actora de la Unidad de Terapia Intensiva del Hospital Público, y asegure la internación domiciliaria en la vivienda de sus padres. Ello bajo apercibimiento de imponer astreintes en la persona del funcionario responsable de máximo nivel de conducción del organismo que incurra en incumplimiento (conf. artículo 30, Código Contencioso Administrativo y Tributario).
La hija de la actora nació en un Hospital Público, con un grave cuadro de encefalopatía como consecuencia de complicaciones en el parto, motivo por el cual fue derivada e internada en otro nosocomio público para su tratamiento. Los profesionales de dicho Hospital, le comunicaron al actor que se encontraban dadas las condiciones de alta médica dado que la condición de la niña es crónica y se encuentra estabilizada, de modo que la necesidad de externación resulta urgente debido a las altas probabilidades de contraer una infección intrahospitalaria.
La Obra Social a la que la menor se encuentra afiliada, informó en autos que los tratamientos de rehabilitación, kinésicos y asistencia médica contaban con cobertura, pero que la internación domiciliaria resultaba materialmente imposible de cumplir, dado que el lugar al cual debía ser trasladada la menor es de acceso condicionado y con alto riesgo de seguridad personal.
El Gobierno demandado entiende que no le correspondería satisfacer la pretensión de la parte actora que se encuentra afiliada a una Obra Social.
Ahora bien, en el contexto dado, el Gobierno no puede desentenderse de su obligación, en el caso solidaria (conf. art. 20, CCABA). Ello es así porque, en las condiciones actuales, no se encontraría garantizado el derecho a la salud de la menor que, conforme fuera puesto de manifiesto en autos por los médicos tratantes, se encuentra en condiciones de externación, con el agravante que podrían producirse perjuicios en su estado de salud -infecciones intrahospitalarias- de no actuarse con la premura del caso.
Por ello, sin perjuicio de la decisión que se adopta respecto de la Obra Social a la que se encuentra afiliada la niña, el Gobierno debe continuar brindando la asistencia requerida, de modo solidario.
A todo evento podrá eventualmente hacer valer el resguardo constitucional respecto de la posibilidad de repetir los gastos que generase el cumplimiento de la cautelar dictada (conf. art. 20, CCABA). (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que incorpore a la actora como afiliada titular pasiva de dicha entidad (artículo 19, inc. c de la Ley N° 472 y el artículo 3° del Reglamento de Afiliaciones, aprobado por Resolución N° 398-ObSBA/2), y preste los servicios de cobertura de salud correspondientes.
En efecto, toda vez que se encuentra acreditado el presupuesto de verosimilitud del derecho alegado, esto es que se mantenga su afiliación hasta que se dicte sentencia definitiva, dado que "prima facie", según la Ley N° 472, los jubilados son titulares de la obra social, contribuyen al mantenimiento de ésta y que la Disposición N° 03/ObSBA/2014 (que exige 15 años de aportes para mantener la permanencia) en un análisis preliminar de la cuestión en debate, podría adolecer de un exceso reglamentario.
Asimismo, se puede tener por cierto el peligro en la demora, ya que la restricción establecida por la citada disposición priva a la actora -que pertenece a un grupo social que por sus características es, en general, más propenso a tener requerimientos de salud- de utilizar las prestación que brinda la demandada a sus afiliados.
La decisión adoptada no podría descalificarse por afectar equilibrio financiero de la Obra Social, tal como lo expresa la demandada en su memorial, ya que, a ese fin, tal extremo no debería simplemente ser alegado, sino que le incumbe a la recurrente allegar los elementos de juicio para acreditar sus dichos. Máxime cuando de la normativa que rige el caso, se desprendería que tanto el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires como los trabajadores activos y pasivos aportan para que éstos últimos puedan gozar de los beneficios de la protección social que brinda la demandada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que incorpore a la actora como afiliada titular pasiva de dicha entidad (artículo 19, inc. c de la Ley N° 472 y el art. 3° del Reglamento de Afiliaciones, aprobado por Resolución N° 398-ObSBA/2), y preste los servicios de cobertura de salud correspondientes.
En efecto, la potestad que otorga la Ley Nº 472 al Directorio de la Obra Social para establecer el régimen de afiliación, no es ilimitada sino que se encuentra sujeta y debe armonizarse con todo el ordenamiento jurídico y que dada la tarea que recae sobre la demandada de proteger derechos esenciales y vitales de sus afiliados, las limitaciones que pretenda introducir para resultar legítimas, deberían justificar los motivos que la fundamentan y verificar su compatibilidad con los derechos constitucionales que su ley orgánica le encomienda tutelar, extremo que en el marco cautelar no ha sido acreditado.

En el caso, corresponde declarar parcialmente desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandada.
En efecto, a partir del análisis de los argumentos esgrimidos por la demandada referidos a su equiparación con las obras sociales que forman parte del Sistema Nacional del Seguro de Salud (regido por las leyes n°23.660 y 23.661), cabe recordar que este Tribunal ha sostenido en reiteradas oportunidades que, para que exista crítica en el sentido exigido por las normas procesales de aplicación (artículo 236 del CCAyT) una observación clara y explícita, con entidad tal que importe una refutación de los fundamentos contenidos en el acto jurisdiccional apelado.
Cabe señalar, tal como lo advirtiera el señor Fiscal de Cámara, que se observa que el agravio de la demandada no constituye una crítica concreta y razonada de la resolución recurrida, limitándose a disentir con lo decidido por el Magistrado de grado sin efectuar un desarrollo crítico que demuestre la existencia del presunto error de juicio que atribuye al pronunciamiento recurrido.
El Juez de grado analizó las previsiones de la Ley N° 26.862 y su Decreto Reglamentario N° 956/2013; la inclusión del tratamiento de fertización asistida solicitado dentro del Programa Médico Obligatorio (PMO); la sujeción de la propia accionada a dicho Programa mediante el dictado de la Resolución N° 133/ObSBA/06; los alcances del artículo 2° de la Ley N° 472. Asimismo, por un lado, ponderó el diagnóstico médico de la parte actora y los tratamientos sugeridos y realizados; y, por el otro, la respuesta brindada por la demandada, todo lo cual lo condujo a tener por configurado el "fumus bonis iuris".
Sin embargo, frente a ello la parte demandada no ha expuesto argumento alguno que rebata eficazmente los fundamentos desarrollados en la sentencia recurrida para reconocer cautelarmente la pretensión de la parte actora.
Nótese que la apelante se quejó de que se la haya equiparado -en lo que respecta a la satisfacción del tratamiento reclamado- a las obras sociales que se encuentran dentro del Sistema Nacional de Seguro de Salud, sin rebatir adecuadamente el examen normativo efectuado en el pronunciamiento resistido; en particular que, conforme el artículo 4° de la Ley N° 472, las Leyes N° 23.660 y N° 23.661 se aplican supletoriamente a la demandada.

En el caso, corresponde modificar la decisión de grado, y en consecuencia, ordenar cautelarmente a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que autorice y se haga cargo de los gastos que demanden todos los tratamientos futuros de fertilización de la actora recomendados por los galenos especializados, a realizarse en el instituto elegido por ella.
En efecto, dado que la Ley N° 26.862 no fijó límite alguno a la cantidad de tratamientos que pueden realizarse en un plazo determinado, es acertada -en el marco de análisis cautelar que nos ocupa- la solución impuesta por el "a quo" al ordenar a la demandada la cobertura integral y sin limitación de cantidad de las técnicas de reproducción asistida, medicación, tratamientos, estudios, internación y honorarios médicos que la accionante pueda -en principio- exigir.
Ello así, a fin de resguardar la salud de la actora, se dispuso además que tales prácticas y tratamientos sean realizados conforme la prescripción médica indicada para su caso particular.
El alcance dado a la medida preventiva, es decir, el reconocimiento de los tratamientos sin limitación pero sujetos al control médico especializado (que determinará, en cada caso, la conveniencia o no de nuevos intentos de fertilización), resulta una medida cautelar adecuada que resguarda acabadamente el derecho a la salud de la actora, evitando los riesgos previsibles aludidos por la demandada.
Asimismo, la cantidad de prácticas a las que la actora podrá someterse en términos cautelares y mientras dure el presente proceso serán aquellas que los profesionales de la salud dependientes de la demandada, sin poner en riesgo la salud de la demandante, recomienden y prescriban llevar a cabo a fin de satisfacer -en términos preventivos- los derechos de la actora a la autonomía personal y reproductiva, a definir su propio plan de vida y a la salud.

En el caso, corresponde modificar parcialmente la decisión de grado, y en consecuencia, ordenar cautelarmente a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que autorice y se haga cargo de los gastos que demanden los tratamientos futuros de fertilización de la parte actora recomendados por los galenos especializados, a realizarse en el instituto elegido por ella.
En efecto, corresponde hacer lugar al agravio planteado por la actora al cuestionar que el tratamiento deba ser realizado en un prestador de la demandada, en lugar del instituto que solicitó la amparista.
Cabe señalar que, en principio, se advierte que la demandada cuenta actualmente con un solo prestador especializado para realizar el tratamiento que la parte actora necesita.
Por otro lado, surge que, en principio, la actora habría manifestado expresamente a la demandada mediante la presentación de una nota de queja su disconformidad con los servicios brindados por dicho único prestador.

En el caso, corresponde modificar parcialmente la decisión de grado, y en consecuencia ordenar cautelarmente a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que autorice y se haga cargo de los gastos que demanden los tratamientos futuros de fertilización de la parte actora recomendados por los galenos especializados, a realizarse en el instituto elegido por ella.
Cabe señalar las circunstancias particulares que rodean la presente causa; a saber: aquellas referidas a la atención recibida, la limitada oferta de la demandada en la especialidad que requiere la actora -reducida a una sola clínica-; y la cobertura previa -aunque excepcional- de tales métodos por un efector que no forma parte de la cartilla de la Obra Social.
A ello, es preciso añadir que la actora es una mujer de actualmente 45 años (cuestión que no motivó agravio alguno de la demandada); que habría llevado a cabo el último tratamiento autorizado por la accionada en el instituto seleccionado (que no formaría parte de la oferta médica de la ObSBA); y respecto del cual habría expresado su satisfacción. Es decir, se trataría del centro médico que le generaría confianza para continuar con la atención.
Tampoco surge de las constancias de autos que se hayan modificado los motivos y circunstancias por los cuales la ObSBA habría aceptado que la actora realice el tratamiento en una institución que no forma parte de su oferta médica.
Además, es razonable considerar que, "ab initio", cambiar de prestador nuevamente podría implicar un atraso en la ejecución de las prácticas médicas, siendo que, en principio, tal posibilidad podría significar una dilación que podría incidir negativamente en la eficacia del tratamiento aconsejado o, peor aún, en la frustración del derecho que la concesión de la tutela preventiva pretende resguardar.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) con el fin de obtener la cobertura integral de la prestación médica -Sistema Baha Attract-, así como los honorarios médicos que demandase el tratamiento, según le había sido prescripto debido a la afección auditiva que padece.
Ahora bien, de las consideraciones efectuadas por el Dr. Oscar Alberto Trejo, médico forense del Poder Judicial de esta Ciudad, se desprende que el dispositivo "Baha Attract" es un sistema auditivo de conducción ósea para la estimulación del oído externo que le permitiría al actor recuperar su audición en el oído derecho; al ser necesario para su correcto funcionamiento que un componente del artefacto sea implantado internamente en el hueso occipital, y en forma permanente, se estaría dando por cumplidos los requisitos que obligarían a la obra social a la cobertura del 100% a su cargo".
En el "sub examine", corresponde destacar que la demandada no impugnó el informe del Cuerpo Médico Forense, el que resulta de decisiva relevancia. Se limitó a afirmar que el informe sostiene algo distinto sin argumento alguno de convicción para admitir la tesis que postula.
Cuando los datos de los expertos nos son compartidos por los litigantes, está a cargo de éstos la prueba de la inexactitud de lo informado. Son insuficientes las meras objeciones, es necesario algo más que disentir, es menester probar, arrimar evidencias capaces de convencer al juez que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas o que los datos proporcionados como sostén de sus afirmaciones son equivocadas.
Las desinteligencias del representante de la demandada con las conclusiones del médico forense, son insuficientes, dada la falta de evidencias capaces de convencer que lo dicho por el especialista es incorrecto, que sus conclusiones son erradas, o que los datos proporcionados son equívocos o mendaces.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer parcialmente lugar a la demanda iniciada por el actor contra la Obra Social de Buenos Aires -OBsBA- por el reintegro de las sumas de dinero que debió sufragar para la adquisición de medicación que la demandada no suministró.
El actor inició demanda, a fin de que se le ordene a OBsBA reintegrarle las sumas de dinero que debió sufragar para la adquisición de medicación proscripta para tratar la leucemia linfática crónica que padece -4 frascos de medicamento y 4 pasajes a Montevideo (Uruguay), lugar a donde viajó para comprarlos-, dado que la Obra Social le negó su provisión, hasta que logró el reconocimiento de su derecho a través de una acción de amparo en la que se condenó a la OBsBA a cubrir el tratamiento.
Si bien cabría preguntarse si al autorizar la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica -ANMAT- la medicación oncológica para un paciente en particular aquella pasaría a formar parte del catálogo de prestaciones mínimas del Programa Médico Obligatorio -PMO- para esa persona, lo cierto es que el PMO fue concebido como un plan básico de prestaciones que las obras sociales deben garantizar.
En ese plan, independientemente de la cobertura prevista, no existen patologías exceptuadas (conforme surge de la propia Resolución N° 939/2000). En este sentido, el PMO "[…] fue concebido como un régimen mínimo de prestaciones que las obras sociales deben garantizar […] que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales" (Cámara Civil y Comercial Federal, "I.J.M. c/ Obra Social del Personal Civil de la Nación s/ amparo", expte. N°1870/2014, del 11/12/2014).
En tales condiciones, ese “catálogo” de cobertura debe ser entendido como un piso prestacional, por lo que no puede derivar en una afectación del derecho a la vida y a la salud de las personas, ni por tanto, en un argumento válido para negar las prestaciones a un afiliado sin siquiera atender a las particularidades del caso ni brindar las explicaciones adecuadas y oportunas sobre el alcance de la cobertura para determinado tratamiento.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer parcialmente lugar a la demanda iniciada por el actor contra la Obra Social de Buenos Aires -OBsBA- por el reintegro de las sumas de dinero que debió sufragar para la adquisición de medicación que la demandada no suministró.
El actor inició demanda, a fin de que se le ordene a OBsBA reintegrarle las sumas de dinero que debió sufragar para la adquisición de medicación proscripta para tratar la leucemia linfática crónica que padece -4 frascos de medicamento y 4 pasajes a Montevideo (Uruguay), lugar a donde viajó para comprarlos-, dado que la Obra Social le negó su provisión, hasta que logró el reconocimiento de su derecho a través de una acción de amparo en la que se condenó a la OBsBA a cubrir el tratamiento.
La demandada reconoció la enfermedad que padece el actor y la adecuación del tratamiento recomendado. A su vez, informó que los medicamentos oncológicos contaban con cobertura del 100% (Res. 201/2002 que adhiere al Programa Médico Obligatorio). Sostuvo que no debía cubrir el tratamiento particular por no tratarse de una especialidad medicinal que formara parte del Registro de Especialidades Medicinales -REM- y que, además, no se comercializaba en el país. Sin embargo, recordemos que el fundamento por el que se denegó su cobertura en la carpeta administrativa fue su “falta de sustento médico-administrativo”.
En ningún momento, la OBsBA se hizo cargo de que la medicación se encontraba autorizada para uso compasivo para el actor y, al desconocer abiertamente ese dato, no explicó ni aclaró las razones por las que si el medicamento de uso oncológico estaba autorizado para su importación, compra y aplicación para su afiliado, éste quedaba igualmente fuera de la cobertura.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer parcialmente lugar a la demanda iniciada por el actor contra la Obra Social de Buenos Aires -OBsBA- por el reintegro de las sumas de dinero que debió sufragar para la adquisición de medicación que la demandada no suministró.
El actor inició demanda, a fin de que se le ordene a OBsBA reintegrarle las sumas de dinero que debió sufragar para la adquisición de medicación proscripta para tratar la leucemia linfática crónica que padece -4 frascos de medicamento y 4 pasajes a Montevideo (Uruguay), lugar a donde viajó para comprarlos-, dado que la Obra Social le negó su provisión, hasta que logró el reconocimiento de su derecho a través de una acción de amparo en la que se condenó a la OBsBA a cubrir el tratamiento.
La obligación en cabeza de la obra social a la cual se encuentra afiliado el actor fue reconocida y puesta de manifiesto en la sentencia del amparo. Surge de esa causa que tanto la demora en iniciar el tratamiento como su interrupción, hubiera afectado la satisfacción del derecho a la salud del actor, razón por la cual, las erogaciones que debió realizar hasta que la obra social cumplió con las obligaciones a su cargo –a través de embargos continuos realizados en el expediente del amparo incluso con posterioridad a la sentencia firme– no han sido sino la manifestación de la necesidad del urgente cumplimiento de deberes ligados a la protección de la salud.
He de recordar que el derecho a la preservación de la salud y la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizarlo con acciones positivas, no libera de las obligaciones que corresponden a las jurisdicciones locales, obras sociales y entidades de medicina prepaga sobre el tema (conforme lo ha resuelto la CSJN en Fallos: 321:1684; 323:3229, 323:1339, 324:3569, 331:453, entre otros).
En este contexto resulta evidente que el marco normativo aplicable (art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, art. 20 de la Constitución de la Ciudad, Leyes N° 153 y N° 472) consagra el derecho de la parte actora a obtener la cobertura de las prestaciones de salud reclamadas. En consecuencia, deviene innecesario analizar las argumentaciones de la demandada de que no percibe recursos del Fondo Solidario de Redistribución creado por la Ley Nº 24.901 (conforme he sostenido como Juez de Sala I en “U. T. A. c/ Instituto Municipal de Obra Social s/ cobro de pesos”, EXP 2247, del 22/04/2004).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer parcialmente lugar a la demanda iniciada por el actor contra la Obra Social de Buenos Aires -OBsBA- por el reintegro de las sumas de dinero que debió sufragar para la adquisición de medicación que la demandada no suministró.
El actor inició demanda, a fin de que se le ordene a OBsBA reintegrarle las sumas de dinero que debió sufragar para la adquisición de medicación proscripta para tratar la leucemia linfática crónica que padece -4 frascos de medicamento y 4 pasajes a Montevideo (Uruguay), lugar a donde viajó para comprarlos-, dado que la Obra Social le negó su provisión, hasta que logró el reconocimiento de su derecho a través de una acción de amparo en la que se condenó a la OBsBA a cubrir el tratamiento.
El cotejo entre las fechas de las facturas de compra de la medicación, y lo que surge de la causa del amparo (prescripción del tratamiento en diciembre de 2014; notificación del rechazo de la cobertura en febrero de 2015; cautelar concedida en marzo de 2015), no hacen más que demostrar la necesidad imperiosa de preservar la salud del actor.
Es más, adviértase que una de las facturas de compra es de dos meses después del dictado de la medida cautelar, lo que no hace más que evidenciar el incumplimiento de la demandada, quien efectivizó sólo un depósito voluntario.
Por ello, y en tanto las facturas que dan cuenta de la compra del medicamento resultan suficientes para acreditar ese gasto, corresponde condenar a la demandada al pago de los montos dinerarios que surgen de tales facturas, cuya equivalencia en pesos argentinos se deberá calcular en la etapa de ejecución, tomando como referencia la cotización para el tipo de cambio “vendedor” entre pesos argentinos (ARS) y pesos urguayos (UYU) del Banco Central de la República Argentina (http://www.bcra.gob.ar/Publicaciones Estadisticas/Evolucion_moneda.asp) correspondiente a la fecha de cada factura, y en tanto no se acredite que dichos montos han sido cancelados por la OBsBA.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda iniciada por el actor contra la Obra Social de Buenos Aires -OBsBA- por el reintegro de la compra de pasajes a Uruguay para ir a adquirir una medicación que la demanda no suministró.
El actor inició demanda, a fin de que se le ordene a OBsBA reintegrarle las sumas de dinero que debió sufragar para la adquisición de medicación proscripta para tratar la leucemia linfática crónica que padece -4 frascos de medicamento y 4 pasajes a Montevideo (Uruguay), lugar a donde viajó para comprarlos-, dado que la Obra Social le negó su provisión, hasta que logró el reconocimiento de su derecho a través de una acción de amparo en la que se condenó a la OBsBA a cubrir el tratamiento.
En efecto, los gastos relativos a la compra de pasajes para viajar a Uruguay, debo señalar que la parte actora no ha acompañado comprobante alguno tendiente a acreditar tales consumos. Solo se agregó a este expediente una cotización de una página "web" de un pasaje ida y vuelta a Montevideo, que no resulta suficiente para tener por probado el reintegro pretendido.
Por lo tanto, no queda más que rechazar el agravio sobre este punto.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, otorgar al actor la suma de $30.000 en concepto de daño moral, en la demanda iniciada contra la Obra Social de Buenos Aires -OBsBA- por el reintegro de las sumas de dinero que debió sufragar para la adquisición de medicación que la demandada no suministró.
El actor inició demanda, a fin de que se le ordene a OBsBA reintegrarle las sumas de dinero que debió sufragar para la adquisición de medicación proscripta para tratar la leucemia linfática crónica que padece -4 frascos de medicamento y 4 pasajes a Montevideo (Uruguay), lugar a donde viajó para comprarlos-, dado que la Obra Social le negó su provisión, hasta que logró el reconocimiento de su derecho a través de una acción de amparo en la que se condenó a la OBsBA a cubrir el tratamiento.
En efecto, considero que de acuerdo con las constancias obrantes en autos y en el expediente sobre amparo, se encuentra acreditada la existencia de un perjuicio de índole moral originado en la conducta de la demandada, que justifica el otorgamiento de un resarcimiento por este concepto.
En tal sentido, he de tener presente que la OBsBA le negó al actor la cobertura de la medicación necesaria para tratar su enfermedad; que en la causa sobre amparo se la condenó por sentencia firme a proveer los medicamentos requeridos y, que tanto durante la vigencia de la medida cautelar dictada en esas actuaciones como luego de dictarse sentencia, la parte actora denunció en reiteradas oportunidades el incumplimiento de la manda judicial por parte de la OBsBA y debió obtener el cumplimento a través de embargos.
Es razonable asumir que la actitud de la demandada provocó angustia y aflicción espiritual en el actor, que se encontraba de por sí en un estado vulnerable frente al padecimiento de una enfermedad grave y que necesitaba contar con los fármacos para continuar su tratamiento. A pesar de la clara prescripción de sus médicos, vio frustrada su legítima expectativa de obtener de la Obra Social una eficaz y oportuna respuesta para el tratamiento de su enfermedad –aún cuando había realizado todas las gestiones al efecto–, conducta que además puso en riesgo su salud ante la progresión del cáncer que padecía, sumado a la incertidumbre sobre cómo adquiriría las medicación prescrita en lo sucesivo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora contra la Obra Social codemandada, por no brindar el servicio necesario a su afiliado.
En efecto, se encuentra acreditado en autos que la cardiopatía que padecía el paciente al nacer, devino en un síndrome que se tornó incurable, debido a que en los consultorios de la Obra Social -lugar en el que se lo atendió siendo recién nacido-, pese a que conocían la afección del paciente, no se decidió practicarle la cirugía correctiva en el momento adecuado; esto es, entre los seis y los ocho meses de vida.
Por otra parte, si bien la prueba producida en la causa no resulta suficiente para demostrar que la Obra Social denegó expresamente la solicitud de insumos que efectuó la demandante, lo cierto es que tampoco surge de las constancias de la causa que aquélla le haya dado trámite a esa solicitud.
Efectivamente, surge de la documental agregada y de los testimonios de los testigos ofrecidos por la actora, que los insumos fueron requeridos por el Hospital Público y solicitados por la familia ante la Obra Social, pero no existen probanzas que permitan acreditar la respuesta de la entidad a esa petición. Adviértase que la Obra Social tenía la obligación de dar una respuesta expresa y oportuna a dicho requerimiento (conf. Resolución N° 75/98 de la Superintendencia de Servicios de Salud).
En tales condiciones, las pruebas producidas en autos permiten concluir que el servicio de salud brindado al paciente por la Obra Social no resultó idóneo para tratar su cuadro de salud, en tanto dejó transcurrir un tiempo crucial sin adoptar las medidas a su cargo para posibilitar la intervención quirúrgica que podría haber corregido la cardiopatía.
Es decir, pese a que no hay constancia del rechazo expreso por parte de la entidad de la solicitud de insumos que efectuó la actora, lo cierto es que no haberlos entregado, ante la patología congénita diagnosticada, privó al niño de la posibilidad de evitar –en términos de probabilidades– el desarrollo del síndrome que se tornó incurable.
Si bien llevar a cabo la cirugía correctiva no garantizaba la inexistencia de complicaciones, omitirla privó al actor de la posibilidad de supervivencia a largo plazo (87% a 25 años) y tener una calidad de vida similar a la población general.
Así, el deficiente servicio de salud brindado por la Obra Social, consistió en privar al paciente del tratamiento indicado por el equipo médico del Hospital Público, idóneo conforme a sus antecedentes, lo que le frustró la posibilidad de superar la afección que padecía.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, condenar a la Obra Social a pagar una indemnización de $170.000.-, a valores históricos, a favor de la actora, como reparación por el rubro incapacidad psicofísica sobreviniente, a un paciente a quien no se le brindó un buen servicio de salud y terminó con su fallecimiento.
Ello así, la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable –al margen del desarrollo de tareas productivas– y su lesión se proyecta sobre el ámbito doméstico, social y cultural de la persona, frustrando de este modo el desarrollo pleno de la vida (en este sentido, Sala I, "in re" “Palmeira, Clementina c/ GCBA s/ daños y perjuicios” exp. 11827, sentencia del 16/11/2009, y jurisprudencia allí citada).
De las constancias de autos se desprende que la Obra Social no brindó la cobertura, lo que produjo el agravamiento de la afección que padecía y le ocasionó graves consecuencias en su integridad física y psíquica.
En efecto, del informe del Hospital Público surge que a los 16 días de vida se le efectuó diagnóstico de comunicación interventricular con hipertensión pulmonar; que, luego de que transcurriera el plazo indicado para proceder a la cirugía -la cual no fue realizada-, fue catalogada como severa con aumento de resistencia pulmonar por arteriopatía pulmonar, y, finalmente, se detectó la presencia de hipertensión pulmonar severa sin cortocircuito de izquierda a derecha y aumento de resistencias pulmonares.
Por su parte, del informe psicológico surge que “a partir del material analizado, es posible establecer un retraso madurativo que ubica al niño en una edad mental entre los cuatro y cinco años de edad”, y que “[…] el retraso madurativo se ha consolidado en forma crónica e irreversible, de grado grave, produciendo una disminución de su capacidad global estimada en un 70%, según el baremo del Dr. Castex”.
Finalmente, se encuentra acreditado el paciente falleció a los 12 años de edad como consecuencia de un paro respiratorio no traumático.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, condenar a la Obra Social a pagar una indemnización de $ 100.000.-, a valores históricos, por pérdida de la chance a la madre de la víctima, por no haberle prestado a ésta última el adecuado servicio de salud que terminó en su fallecimiento.
A fin de evaluar la pérdida de chance, no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que determinaría la cuantía de las indemnizaciones según su capacidad de producir, pues es incuestionable el valor de la vida de las personas en sí mismas.
Sobre esas bases, la grave enfermedad crónica incapacitante de un hijo, además de un sufrimiento espiritual inconmensurable, genera para su madre un perjuicio de contenido material.
En efecto, el afiliado no recibió en tiempo oportuno la respuesta por parte de la Obra Social respecto del pedido de los insumos necesarios para la realización de la cirugía que resultaba de gran trascendencia para superar la enfermedad congénita que padecía, y que por razones económicas tampoco podían ser adquiridos por su propia familia.
En consecuencia, la actividad de la Obra Social resulta inequívocamente antijurídica y, además, sus efectos han recaído sobre un grupo familiar que, ya antes de este episodio, era de condición humilde. Al momento del nacimiento del paciente, su madre tenía 15 años de edad, era madre soltera, dedicada exclusivamente al cuidado del niño, los abuelos maternos ayudaron para su atención y cuidado y lo acompañaron a los controles, tratamientos médicos y rehabilitación, y el único ingreso para el sustento familiar provenía del salario percibido por el abuelo como obrero metalúrgico. Además, las dificultades del grupo familiar se han visto agravadas por la irreversibilidad de la enfermedad del menor, que requirió mayores cuidados y erogaciones para cumplir con los controles y tratamientos paliativos. Finalmente, el paciente falleció a los 12 años de edad.
Si bien en autos, debido a la disfunción sufrida por el afiliado, no puede establecerse a ciencia cierta el perjuicio económico consistente en la pérdida de la oportunidad verosímil que tenía la madre de recibir sus aportes para su subsistencia, las circunstancias personales de su familia permiten afirmar que la cuantificación del daño resarcible, en este punto, no se agota en una estimación basada en los ingresos económicos frustrados como consecuencia del agravamiento de la enfermedad, que tenga en miras únicamente su capacidad laborativa para ese entonces. Sin desconocer la relevancia de esa información, limitar la reparación en esos términos, no toma debida nota de la posibilidad –truncada por la codemandada– de que la persona hubiese podido superar la enfermedad y, oportunamente, accedido al mercado laboral.

En el caso, corresponde modificar parcialmente la sentencia de primera instancia, y condenar a la Obra Social a pagar una indemnización por daño moral -a valores históricos- de $100.000.- a favor de la víctima, de $100.000.- a favor de su madre, de $ 40.000.- a favor de su abuelo y de $ 5.000.- a favor de su abuela, sumas que deberán ser adicionadas a las ya reconocidas por este rubro en la sentencia de grado (que son de $ 40.000.-, $ 30.000.-, $ 20.000.- y $ 20.000.- respectivamente). Ello, por la deficiente prestación del servicio de salud.
En efecto, ponderando las constancias probatorias, existió un agravamiento de la cardiopatía congénita que tenía el menor, como consecuencia de la falta de servicio en que ha incurrido la Obra Social, lo cual le ha generado padecimientos espirituales desde sus primeros meses de vida, y justifica el otorgamiento de un resarcimiento, en especial teniendo en cuenta la "pérdida de una expectativa de vivir más tiempo", por lo cual, a los fines de fijar la indemnización, cabe ponderar los diversos tratamientos médicos que padeció la víctima, quien finalmente falleció a los 12 años de edad.
En cuanto a la legitimación de su grupo familiar para reclamar por este concepto, el artículo 1078 del Código Civil sienta la excepción al carácter directo y personal del daño moral para el caso de muerte, en el que la legitimación pasa a sus herederos forzosos, o sea, descendientes, ascendientes y cónyuges, en su calidad de damnificados indirectos.
Esta excepción no impide que, en ciertos casos, las lesiones sufridas por una persona justifiquen la reparación del daño moral así infligido a miembros de su grupo familiar. Así, las cosas, encuentro que la enfermedad grave de un integrante de la familia, trae consecuencias evidentemente negativas para todos los miembros del grupo, quienes de esa forma devienen en damnificados por las secuelas del hecho.
Efectivamente, las constancias de autos demuestran que, como consecuencia del hecho dañoso ocurrido, los actores debieron enfrentar las angustias propias de haber tenido un familiar cercano con una patología irreversible. En particular, debe considerarse que, además de los cuidados que demandó la atención de un niño discapacitado, la familia se ocupó de que el menor reciba los tratamientos paliativos y de estimulación indicados, estar pendientes de las complicaciones que fueron surgiendo, todo lo que, presumiblemente, alteró el ritmo normal de vida, generando así un daño moral que debe ser resarcido.
Finalmente, cabe señalar que al menor le fue expedido un certificado de discapacidad, total y permanente visceral. Difícilmente pueda concebirse un padecimiento espiritual mayor que el infligido por la grave enfermedad crónica e irreversible de un familiar tan cercano, más aún cuando ésta se produce desde los pocos meses de vida.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia, en cuanto hizo lugar a la demanda de daños y perjuicios interpuesta por la parte actora contra la Obra Social codemandada, por no brindar el servicio necesario a su afiliado.
En efecto, los elementos probatorios valorados resultan suficientes para concluir que el servicio de salud brindado al menor durante el período que se atendió en los consultorios de la Obra Social resultó inadecuado (cf. art. 1109 del Código Civil), en la medida en que se dejó transcurrir un tiempo crucial a fin de corregir la deficiencia cardíaca que lo afectaba, la que evolucionó, según el curso natural, en un síndrome incurable.
Nótese que, en el lapso bajo análisis, no se observa una conducta de la Obra Social tendiente a intentar revertir la salud del menor comprometida, sino que, tal como aquella reconoce al momento de contestar la demanda, actuó en contra del consejo médico del Hospital Público -que había establecido que la patología podía ser corregida mediante una pronta cirugía quirúrgica entre los 6 u 8 meses de vida-.
Asimismo, se ha acreditado en autos que la evolución natural de la patología del niño devino en un síndrome cuya cura, a esa altura, resultaba irreversible debido a que en los consultorios de la Obra Social, lugar en el que se atendió el menor desde los 5 meses hasta los 10 meses de vida aproximadamente, no se tomaron las medidas idóneas a fin de practicarle, en el momento oportuno, una cirugía correctiva que pudiera evitar el avance de su cuadro hacía la enfermedad.
Resta señalar que el peritaje médico demuestra que de la intervención quirúrgica realizada en el tiempo antes indicado debían esperarse resultados “excelentes” y “con buena supervivencia a largo plazo (87% a 25 años)”.
En otras palabras, la circunstancia alegada por la parte actora referente a que la Obra Social habría negado la prestación de insumos para la intervención programada en el nosocomio público, aun cuando se carece de la respuesta expresa que habría brindado la prestataria del servicio de salud comprometido, resulta conteste con los propios dichos de la Obra Social relativos a que no compartían el consejo médico indicado en el Hospital Público. Tal extremo demuestra que la demandada incurrió en un error de diagnóstico en la atención médica brindada al menor que guarda relación de causalidad con los padecimientos reclamados por la parte demandante.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, condenar a la Obra Social a pagar una indemnización de $170.000.-, a valores históricos, a favor de la actora, como reparación por el rubro incapacidad psicofísica sobreviniente, a un paciente a quien no se le brindó un buen servicio de salud y terminó con su fallecimiento.
En efecto, los elementos probatorios reseñados acreditan que, en el caso, el niño recién nacido tuvo una patología cardíaca congénita que, producto de la omisión en el servicio verificada en los consultorios de la Obra Social, devino en un síndrome, cuyas consecuencias resultaron irreversibles. A su vez, como consecuencia de lo expuesto, el menor padeció un retraso madurativo y una invalidez psicológica permanente.
En tal contexto, ponderando las altas probabilidades médicas que tenía el niño de superar con éxito la patología que padeció mediante una cirugía correctiva oportuna y, a partir de allí, disfrutar de una “vida similar a la de la población general” con “buena supervivencia a largo plazo (87% a 25 años)”, así como en función de las conclusiones arribadas por los galenos, la disminución de la integridad física y psicológica de aquél que, durante los 12 años que permaneció con vida, afectó su vida doméstica, familiar y social, resulta pertinente reconocer una indemnización por este rubro.
Ello así, debe tomarse en cuenta la incidencia del hecho dañoso en todos los aspectos de la personalidad de la víctima, tanto en lo laboral como en lo social, en lo psíquico y en lo físico, sin que el grado de incapacidad comprobado científicamente por el perito médico traduzca, matemáticamente, una cierta cuantía resarcitoria (CNCiv., Sala G, en los autos “López, Alberto Isidro c/ Cardenes, Ariel Claudio y otro s/ daños y perjuicios”, sentencia del 9/10/12).
Por tanto, a los efectos de determinar el "quantum" indemnizable, debe seguirse un criterio flexible, apropiado a las circunstancias singulares de cada caso, y no ceñirse a cálculos basados en relaciones actuariales, fórmulas matemáticas o porcentajes rígidos, desde que el juzgador goza en esta materia de un margen de valoración amplio (CNCiv., Sala A, en los autos “P.C., L. E. c/ Alcala S.A.C.I.F.I. y A. y otro s/ daños y perjuicios”, sentencia del 30/8/12).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, condenar a la Obra Social a pagar una indemnización de $70.000.-, por pérdida de la chance a la madre de la víctima, por no haberle prestado a ésta última el adecuado servicio de salud que terminó en su fallecimiento.
En efecto, la prueba permite afirmar que, de haberse practicado a tiempo la intervención quirúrgica que requería el menor -y que la Obra Social no consideró conveniente- aquél habría tenido elevadas perspectivas de tener una vida “similar” a la de cualquier individuo, con “buena supervivencia a largo plazo (87% a 25 años)”.
A su vez, la temprana edad en la que el niño desarrolló la patología que portó hasta su fallecimiento a los 12 años de edad, si bien impide tener certeza sobre la eventual ayuda económica que aquel podría haberle brindado a su madre, lo cierto es que ello no priva al reconocimiento de una reparación por la privación de la posibilidad en juego.
Asimismo, la demandante, con relación a la composición del grupo familiar, adujo que, junto con sus 2 hijos menores, convivía con sus progenitores, los que también se ocupaban del cuidado y manutención de aquellos.
En otro orden, en las presentes actuaciones se carecen de constancias probatorias que den cuenta de la efectiva situación económica de la madre del niño a fin de presumir, además de la capacidad monetaria del occiso, el grado de colaboración que aquélla necesitaría para la manutención del hogar.
En el escenario descripto, corresponde considerar la composición de la familia y, sumado a ello, que la posibilidad de ayuda económica queda ligada a la expectativa de vida media de la víctima. De igual modo, cabe ponderar las altas probabilidades que tenía el menor de corregir la deficiencia cardíaca congénita que padecía de haber sido intervenido en tiempo oportuno. También, una formulación prudente conlleva a suponer que una posible colaboración económica podría disminuir a medida que el menor adquiriera mayores cargas personales con el paso del tiempo, así como que la asistencia económica en juego sería compartida con su hermano. A su vez, también deberá contemplarse un ajuste en virtud de que se hará una entrega total del resarcimiento por una ayuda que se hubiera devengado periódicamente [cf. esta Sala, en los autos “Ponce Martha c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)”, expte. Nº8132/0, sentencia del 30/6/14 y sus citas]. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde modificar parcialmente la sentencia de primera instancia, y en consecuencia, condenar a la Obra Social a pagar una indemnización por daño moral la suma de $ 100.000.- en favor de la víctima, de $ 100.000.- a su madre, de $40.000.- a su abuelo y de $5.000.- a su abuela, por falta de prestación adecuada del servicio de salud al paciente.
En efecto, para el supuesto que nos ocupa, el daño moral quedó ligado al padecimiento que inevitablemente provoca en un niño recién nacido el desarrollo de una enfermedad irreversible, la cual tuvo lugar, frente al incumplimiento comprobado de la Obra Social.
En tales condiciones, teniendo en consideración la entidad de las lesiones sufridas como consecuencia del síndrome incurable que desarrolló el niño, agravado por la totalidad de los padecimientos que debieron sufrir desde la detección de aquella patología hasta el posterior fallecimiento del menor a los 12 años de edad, resulta pertinente otorgar por el presente rubro en función de lo solicitado por los accionantes en el libelo de inicio y respecto al incumplimiento de la Obra Social en la falta de prestación del servicio de salud a su cargo. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) a que, en el plazo de 10 días, otorgue a la actora la cobertura integral de la cirugía de feminización facil completa y sus exámenes prequirúrgicos correspondientes.
En efecto, resulta evidente que, en el "sub-lite", nos encontramos frente a una restricción clara y manifiesta al derecho a la salud y a la vida de la amparista, resultando ilegítima la negativa a brindar cobertura por parte de la demandada.
Ello así pues, la sola indicación de que la práctica requerida no se encuentra expresamente mencionada en la Ley N° 26.743 -Ley de Identidad de Género- resulta insuficiente para denegar la petición de la actora, máxime cuando la propia reglamentación de la ley establece que el detalle de intervenciones que contiene no es taxativo (Decreto N° 903/2015, reglamentación del art. 11).
Por lo demás, cabe agregar que la ley también determinó que ninguna norma, reglamentación o procedimiento podrá restringir, excluir o suprimir el ejercicio del derecho a la identidad de género de las personas, debiendo interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor del acceso al mismo (art. 13).

El esquema adoptado por el legislador mediante la Ley N° 26.743, al brindar contenido al derecho a la identidad de género, contempló que todas las personas mayores de edad, para ver garantizado tanto el “goce de su salud integral” como “el libre desarrollo personal” deben tener acceso a intervenciones quirúrgicas (art. 11). Luego quedaron enumeradas algunas de tales operaciones, sin perjuicio de haberse aclarado, de modo expreso, que el listado era meramente enunciativo.
Esa modalidad, exige determinar cuál fue el parámetro seleccionado por el legislador al momento de delimitar el ámbito del derecho a acceder a las prácticas médicas disponibles en materia de género. Al formular tal selección, el Poder Legislativo ejerció su potestad privativa, como representante de la voluntad general, para establecer el alcance conferido al derecho comprometido.
Así, donde la materia objeto de regulación dificulta un anticipo de solución para cada supuesto de aplicación, definir qué tratamientos están alcanzados por la cobertura legal de Ley N° 26.743 impone demostrar que la práctica admitida queda abarcada por el parámetro contemplado en la norma, siendo competencia del Poder Judicial establecer, en cada caso concreto, el ámbito del derecho consagrado en la ley, con apego a la pauta bajo la que el legislador formuló la regla general.
Efectivamente, para que una práctica médica se encuentre cubierta por el Plan Médico Obligatorio, resulta imprescindible -como principio- que ella tenga por objeto la modificación de los rasgos y/o características de la persona por cuestiones de género. Allí se verifica, de modo concreto, la condición de adecuación prevista en la ley. Aquello que resulta incompatible con el género autopercibido habilita el ejercicio del derecho a obtener su adecuación mediante tratamientos médicos. Lo incompatible, se entiende, corresponde a la presencia de una característica que, por regla, no es común a ambos sexos pues se presenta en ellos de modo excluyente.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, diferir para la etapa de ejecución de sentencia -previo dictamen de la Dirección de Medicina Forense del Poder Judicial de la CABA (cfr. art. 364 y ss. del CCAyT), y con su debida sustanciación- la determinación de los procedimientos que integrarán la práctica de "feminización facial" que deberá cubrirle la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) a la actora.
En efecto, la Ley N° 26.743 permite clasificar a los distintos procedimientos según se relacionen, directa o indirectamente, con la adecuación de género.
Entre los primeros, se ubican las intervenciones vinculadas a rasgos y/o características exclusivos y/o distintivos de cada género (por ej. cartílago tiroideo prominente -nuez de Adán-) y las prácticas que sean médicamente necesarias por cuestiones de género, aún cuando se refieran a rasgos y/o características -independientemente del género- propios de la herencia genética -por ej. raza- (v. “Normas de atención para la salud de personas trans y con variabilidad de género”, de la "World Professional Association for Transgender Health", pág. 73, https://www.wpath.org/media/cms/Documents/ SOC %20v7/SOC%20V7_Spanish.pdf).
Los segundos, en cambio, se refieren a las intervenciones médicas que resulten exigibles debido al carácter inescindible de los procedimientos que deban, en sentido propio, practicarse para la adecuación de género (sea por el peligro para la salud que acarrearía realizar sólo parte de las intervenciones; sea porque prescindir de algunas de ellas resultara médicamente desaconsejable).
De lo expuesto surge que, según los términos de la ley bajo estudio, cuando las intervenciones recaigan sobre rasgos y/o características presentes y/o comunes a los distintos sexos, su pertenencia al ámbito de protección de esa norma quedará sujeta a nociones regidas por variables médicas, requeridas de sustento científico. Es decir, el alcance de la cobertura exigible en torno a las diversas prácticas quirúrgicas que el estado de evolución de la ciencia permita, no queda ligado a meras percepciones de belleza para las que, cualquiera fuera el sexo de las personas, el ámbito de satisfacción es subjetivo y carece de vinculación con la identidad de género tutelada por la normativa citada. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, diferir para la etapa de ejecución de sentencia -previo dictamen de la Dirección de Medicina Forense del Poder Judicial de la CABA (cfr. art. 364 y ss. del CCAyT), y con su debida sustanciación- la determinación de los procedimientos que integrarán la práctica de "feminización facial" que deberá cubrirle la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) a la actora.
En efecto, existe consenso médico para englobar dentro de la práctica denominada “feminización facial” a los procedimientos quirúrgicos cuyos objetivos sean la modificación de rasgos faciales típicamente de un género para adecuarlos a los del autopercibido por el paciente (v. “Normas de atención para la salud de personas trans y con variabilidad de género”, de la "World Professional Association for Transgender Health", pág. 65, www.wpath.org/media/cms/Documents/SOC%20v7/SOC%20V7 Spanish.pdf; https://mdmsurgery.com/es/facial-feminization-surgery-ffs/general-ffs-results/ , entre otros).
En este marco, y aun cuando de la documentación obrante en autos no puede advertirse un detalle descriptivo -aun sucinto- del objetivo -para el rostro de la actora- de cada una de las intervenciones enunciadas en la solicitud de cirugía, puede advertirse, que sólo parte de las prácticas que el médico tratante consignó allí refieren a rasgos y/o características exclusivas del género asignado a la accionante al nacer.
Al ser ello así, y en atención a los términos de las presentaciones de la parte demandada, toda vez que en autos no obran elementos de juicio que permitan afirmar que la rinoplastia, lifting de cejas, lifting de labios, remodelación de la mandíbula, y remodelación de las órbitas y de la expresión de la mirada resulten médicamente necesarias y exigibles en los términos de la ley de género, cabe concluir que el Tribunal carece de elementos que permitan descartar la finalidad puramente estética de esas prácticas.
Es decir, al no encontrarse probado que los procedimientos reseñados tengan relación “directa” con la pretensión de género articulada en el escrito de inicio, asiste razón a la Obra Social al sostener que ellos pertenecen al ámbito de la remodelación y/o reconstrucción estética de la fisonomía de la actora.
Lo expuesto no importa postular que las intervenciones enunciadas no puedan -llegado el caso- ser concebidas como parte de un procedimiento general de “feminización facial”, lo que se sostiene es que la actora no ha demostrado que ellas, dadas las deficiencias probatorias reseñadas "supra", puedan considerarse -y se reitera, en el supuesto de autos- amparadas en la Ley Nº 26.743. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, diferir para la etapa de ejecución de sentencia -previo dictamen de la Dirección de Medicina Forense del Poder Judicial de la CABA (cfr. art. 364 y ss. del CCAyT), y con su debida sustanciación- la determinación de los procedimientos que integrarán la práctica de "feminización facial" que deberá cubrirle la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) a la actora.
En efecto, cuando se solicita cobertura para prácticas médicas (no mamarias y no genitales) que no se encuentran previstas expresamente en las normas, el Tribunal debe contar con aquellos elementos que le permitan calificar la pretensión como una cuestión de adecuación de género, a fin de establecer si el requisito exigido para la procedencia de la pretensión se halla verificado, presupuesto que no se corrobora en autos.
En virtud de lo expuesto, y toda vez que, por un lado, se carece de elementos de convicción que permitan encuadrar a las prácticas de rinoplastia, lifting de cejas, lifting de labios, remodelación de la mandíbula, y remodelación de las órbitas y de la expresión de la mirada, como supuestos de adecuación de género y, por otro, las constancias de autos resultan insuficientes para corroborar que éstas sean escindibles de los procedimientos que tienen relación directa con la adecuación facial de género de la actora. (por ej. remodelación de la región frontal y seno frontal con osteotomías múltiples), corresponde diferir esto para la etapa de ejecución de sentencia.
Ello así, rechazar la práctica de “feminización facial” por la improcedencia de las intervenciones enunciadas, resulta excesivo, a la vez que hacer lugar a la demanda exclusivamente respecto de aquellas que tienen una relación directa con la adecuación de género no permite descartar perjuicios en la salud de la actora, circunstancia que torna inviable un pronunciamiento en ese sentido.
En consecuencia, el diferimiento para la etapa de ejecución de sentencia de los procedimientos que integrarán la práctica de “feminización facial” es la solución más apropiada para el supuesto que nos ocupa. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia apelada, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar innovativa solicitada por la parte actora y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que brinde cobertura total, íntegra y oportuna de las unidades de aceite de cannabis que sea requerida por la paciente, atento su estado de salud, en la cantidad y forma que sus galenos prescriban.
En efecto, el recurrente se agravió, por cuanto la sentencia en crisis la obliga a otorgar a la actora la sustancia requerida sin que ésta se encuentre incluida en el Programa Médico Obligatorio (PMO) “…por no ser una medicamento y/o tratarse de un tratamiento médico con evidencia científica, porque justamente (…) se encuentra en etapa de investigación…”.
Ahora bien, el objeto de la Ley N° 27.350 de "Investigación Médica y Científica del Uso Medicinal de la Planta de Cannabis y sus Derivados", consiste en garantizar y promover el cuidado integral de la salud (art. 1°), y sus normas complementarias (Decreto N° 738/2017 y Resolución N° 1537-E-17) posibilitan diversas vías para el uso medicinal del aceite de cannabis y sus derivados y, por lo tanto, admiten la posibilidad de su provisión.
En lo que respecta a los medicamentos y tratamientos incorporados en el PMO, dicho programa fue concebido como un plan básico de prestaciones que las obras sociales deben garantizar. En ese plan, independientemente de la cobertura prevista, no existen patologías exceptuadas (conforme surge de la propia Resolución N° 939/00).
En tales condiciones, ese “catálogo” de cobertura debe ser entendido como un piso prestacional, por lo que no puede derivar en una afectación del derecho a la vida y a la salud de las personas, ni por tanto, en un argumento válido para negar las prestaciones a un afiliado sin siquiera atender a las particularidades del caso ni brindar las explicaciones adecuadas y oportunas sobre el alcance de la cobertura para determinado tratamiento…” (conf. voto del Dr. Balbín, Sala II en los autos “N. C. A. contra ObSBA sobre cobro de pesos” expte. nº 3858/16, del 10/10/2018).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia apelada, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar innovativa solicitada por la parte actora y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que brinde cobertura total, íntegra y oportuna de las unidades de aceite de cannabis que sea requerida por la paciente, atento su estado de salud, en la cantidad y forma que sus galenos prescriban.
En efecto, resulta comprobado que la hija de la amparista sufre, entre otras graves patologías, epilepsia refractaria, que su médico neurólogo le prescribió el uso del aceite de cannabis, y que cuenta con la aprobación de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) para la importación pues se encontraba autorizada para el uso de dicha sustancia.
Asimismo, la situación de discapacidad de la joven y las repercusiones negativas en su salud e integridad física que provocaría la demora en la provisión del aceite de cannabis, justifica la necesidad de adoptar una solución urgente, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto y los derechos humanos en pugna, reconocidos por la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales que la conforman.
El derecho a la preservación de la salud y la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizarlo con acciones positivas, no libera de las obligaciones que corresponden a las jurisdicciones locales, obras sociales y entidades de medicina prepaga sobre el tema (conforme lo ha resuelto la CSJN en Fallos: 321:1684; 323:3229, 323:1339, 324:3569, 331:453, entre otros).
En ese sentido, la Corte Suprema destacó que la asistencia integral a la discapacidad constituye una política pública del país y enfatizó los compromisos asumidos por el Estado Nacional en esta materia (fallos: 327:2127; 327:2413). Agregó que los agentes de salud deben hacer su máximo esfuerzo por brindar una cobertura integral de las prestaciones que sus afiliados requieren en virtud de esa condición (Fallos: 327:2127 cit.; 331:1449).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia apelada, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar innovativa solicitada por la parte actora y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que brinde cobertura total, íntegra y oportuna de las unidades de aceite de cannabis que sea requerida por la paciente, atento su estado de salud, en la cantidad y forma que sus galenos prescriban.
En efecto, la verosimilitud del derecho invocado encuentra apoyo en el marco legal relativo al uso medicinal del aceite de cannabis (ley 27.530, decreto 738/17 y resolución 1537/17). Asimismo, consta en el expediente la copia de la autorización extendida por la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) para la importación de este producto. Adviértase, además, que el mismo será utilizado para resguardar el derecho a la salud de la hija de la amparista; el que cuenta con inequívoca jerarquía constitucional. En este sentido, no es posible soslayar la opinión del médico tratante acerca de la conveniencia de este tratamiento para la patología que sufre la hija de la actora.
El peligro en la demora también se encuentra acreditado, toda vez que el aceite de cannabis ha sido indicado a la paciente por su médico para tratar su grave cuadro de salud y permitiría una mejora en su calidad de vida. Así las cosas, la postergación de la tutela hasta el momento de la sentencia definitiva no se presenta como una alternativa aceptable a la luz de los derechos de raíz convencional, constitucional y legal que asisten a la paciente. En este sentido, se ha reconocido el peligro en la demora cuando una medida cautelar decretada en materia médico-asistencial tiene por finalidad responder prontamente a los requerimientos terapéuticos de una persona con discapacidad en los términos de la Ley N° 24.901 (conf. CNFed. Civil y Comercial, Sala II, “Vázquez, Catalina y otros c/ OSDE”, 17/5/09).

En el caso, corresponde confirmar la resolución recurrida, mediante la cual el Juez de grado hizo lugar a la acción de amparo y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que asegure a la actora la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida solicitado.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
Entiendo que la cobertura reclamada por la actora se encuentra incluida dentro de las prestaciones a las que hace referencia la normativa aplicable (Ley N° 23.660, Ley N° 23.661, Leyes N° 627 y N° 472 de la Ciudad de Buenos Aires, Resoluciones N°1991/2005 y N° 201/MS/2002 del Ministerio de Salud de la Nación y las Disposiciones N° 133/ObSBA/2006 y N° 56/ObSBA/2004), y que la Obra Social demandada está obligada a cumplir con lo previsto en la Ley N° 26.862. En efecto, la normativa de referencia prevé que sus disposiciones son de orden público, de aplicación a todo el territorio de la República y que las respectivas autoridades sanitarias de las jurisdicciones provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires, deberán adoptar los recaudos tendientes a su efectiva implementación en el ámbito de sus competencias, incluyendo las previsiones presupuestarias correspondientes (cf. artículo 10 de la Ley N° 26.862 y Decreto N° 956/2013).
Asimismo, cabe aclarar que el artículo 8° del citado Decreto N° 956/2013 dispone que “una persona podrá acceder a un máximo de … hasta TRES (3) tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, con intervalos mínimos de TRES (3) meses entre cada uno de ellos”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución recurrida, mediante la cual el Juez de grado hizo lugar a la acción de amparo y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que asegure a la actora la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida solicitado.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
Entiendo que la cobertura reclamada por la actora se encuentra incluida dentro de las prestaciones a las que hace referencia la normativa aplicable (Ley N° 23.660, Ley N° 23.661, Leyes N° 627 y N° 472 de la Ciudad de Buenos Aires, Resoluciones N°1991/2005 y N° 201/MS/2002 del Ministerio de Salud de la Nación y las Disposiciones N° 133/ObSBA/2006 y N° 56/ObSBA/2004), y que la Obra Social demandada está obligada a cumplir con lo previsto en la referida Ley N° 26.862. En efecto, la normativa de referencia prevé que sus disposiciones son de orden público, de aplicación a todo el territorio de la República y que las respectivas autoridades sanitarias de las jurisdicciones provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires, deberán adoptar los recaudos tendientes a su efectiva implementación en el ámbito de sus competencias, incluyendo las previsiones presupuestarias correspondientes (cf. artículo 10 de la Ley N° 26.862 y Decreto N° 956/2013).
Además, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el precedente “Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica”, del 28/11/2012, en un caso relacionado con los derechos reproductivos y la procreación, expresó que el derecho a la vida privada y familiar, a la integridad personal con relación a la autonomía personal, a la salud sexual, a gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y el principio de no discriminación, se encuentran consagrados en los artículos 5.1, 7°, 11.2 y 17.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

En el caso, corresponde ordenar como medida pre-cautelar el mantenimiento de la Obra Social de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para la actora y su hijo.
En efecto, considerando la situación de salud de la actora, dado que se trataría de una paciente trasplantada de corazón que requiere la realización de controles periódicos y que su hijo sufriría de la misma patología, corresponde ordenar esta medida pre-cautelar, debiendo el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires disponer todo lo necesario y conducente para la conservación de los prestadores hasta que se resuelva la medida cautelar solicitada respecto a la suspensión de la cesantía.

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, por la que requirió la suspensión de los efectos de su cesantía y el mantenimiento de su obra social para ella y sus hijo.
En efecto, cabe recordar el peligro en la demora se encuentra configurado si aparece con suficiente claridad que, si no se accediese al pedido formulado y finalmente le asistiese razón a (la actora), se podrían generar afectaciones que deben ser evitadas, por lo que la situación denunciada requiere el dictado de medidas que resguarden los derechos invocados, hasta tanto exista la posibilidad de dirimir los puntos debatidos y de esclarecer los derechos que cada una de las partes contendientes aduzca (Fallos: 330:1261).
Asimismo, el peligro en la demora, como requisito para el dictado de una medida cautelar relacionada con cuestiones atinentes a la salud de las personas, resulta suficientemente acreditada con la incertidumbre y la preocupación que tales situaciones generan probando sólo que la medida es necesaria para disipar el temor del daño inminente, acreditado "prima facie" o presunto (conf. CNACyCF, Sala I, sentencia del 7/2/2000, ED, 188-376).
En el caso bajo examen, la actora fundamenta su pretensión invocando la necesidad de continuar gozando de la obra social a la cual podía acceder como consecuencia de su vínculo laboral, a los fines de que ella y su hijo pudieran seguir realizando los tratamientos y controles pertinentes en los que se encontraban inmersos como consecuencia de su diagnóstico de miocardiopatía hipertrófica familiar. De las constancias adjuntadas a la causa, surge que se le realizó a la actora un trasplante cardíaco como consecuencia de su padecimiento de deficiencia cardíaca. Y que, en la actualidad, realiza seguimiento semestral en forma ambulatoria en el Hospital en coordinación con Instituto Nacional Central Único Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI). Se indicó en tal sentido que realiza control de manera multidisciplinaria, para evaluar en forma conjunta, su evolución.
Asimismo se adjuntaron elementos de prueba que acreditan que su hijo fue diagnosticado como “portador de miocardiopatía hipertrófica familiar” y que es asistido cardiológicamente en el mismo Hospital. (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín)

En el caso, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora y, en consecuencia, ordenar a la demandada que adopte, de manera inmediata, las medidas necesarias para que la actora y su hijo continúen con la cobertura médica -Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires-, hasta que se resuelva la cuestión de fondo aquí debatida.
En efecto, la actora ha sido trasplantada de corazón y es portadora de una miocardiopatía hipertrófica, enfermedad que requiere medicación y seguimiento médico multidisciplinario en forma periódica; y además que su hijo presenta una afección similar.
Ello así, la verosimilitud del derecho, -en este estadio preliminar del proceso–, se encuentra acreditada a partir de la posible afectación del derecho a la salud del grupo familiar de la actora, protección reconocida de manera integral en el artículo 20 y siguientes de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Es que el derecho a la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio adecuado de los demás derechos humanos, y todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. Y en este entendimiento, existe un deber estatal de asegurar el acceso de las personas a servicios esenciales de salud, garantizando una prestación médica de calidad y eficaz, así como de impulsar el mejoramiento de las condiciones de salud de la población (Corte IDH en caso “Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala”, sentencia del 23/8/2018).
Dicha obligación se incrementa –como en el presente caso- respecto de las personas que padecen enfermedades graves o crónicas cuando su salud se puede deteriorar de manera progresiva (Corte IDH en caso “Chinchilla Sandoval vs. Guatemala”, sentencia del 29 de febrero de 2016). (Del voto en disidencia del Dr. Carlos F. Balbín)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad del Reglamento de Afiliaciones de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) para la presente causa, por no ajustarse al espíritu de la Ley N° 472 -de creación de la mencionada Obra Social-, en cuanto no contempla la afiliación del grupo familiar conviviente de la parte actora.
En efecto, la afiliada promovió esta acción de amparo contra la ObSBA, con el fin que se ordenara la afiliación de su hija y de su nieta menor de edad, por integrar su “grupo familiar conviviente”. Ello, por cuanto la solicitud había sido denegada por la Entidad con fundamento en que el régimen semi- presencial de estudios que la hija cursa, no encuadra en el artículo 6° inciso f) del Reglamento citado (que exige para otorgar cobertura que se cursen "estudios regulares oficialmente reconocidos").
Cabe destacar que las amparistas se encuentran en situación de extrema vulnerabilidad, y la afiliada aparece como el único sostén de su familia. En este sentido, las autoridades públicas tienen el deber de proteger a la familia como núcleo de convivencia (reconocido por diversos organismos e instrumentos internacionales), y valorar la especial protección que el ordenamiento jurídico reconoce a quienes, como en el caso, son víctimas de violencia familiar y doméstica (Leyes N° 1.265 y 1.688).
A la luz de lo expuesto, la Obra Social se ha excedido en sus facultades reglamentarias imponiendo una restricción no prevista en la Ley Nº 472 para el goce del derecho a la salud, que a su vez resulta incompatible con el sistema constitucional y convencional vigente.
Ello así pues, la mentada ley, al regular las prestaciones de servicio de la salud (art.3) y facultar al Directorio a establecer los requisitos de afiliación (art. 10 inc. 1), definió de modo amplio el concepto de “grupo familiar conviviente”, sin contener las limitaciones previstas en la reglamentación.
Resta agregar que la inclusión de la hija de la actora y su nieta en la Obra Social no es gratuita para la afiliada, en tanto su propio Reglamento establece que el titular deberá efectuar un aporte adicional por cada adherente (art. 18 Res. 398/02).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad del Reglamento de Afiliaciones de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) para la presente causa, por no ajustarse al espíritu de la Ley N° 472 -de creación de la mencionada Obra Social-, en cuanto no contempla la afiliación del grupo familiar conviviente de la actora.
En efecto, la afiliada promovió acción de amparo contra la ObSBA, con el fin que se ordenara la afiliación de su hija y de su nieta menor de edad, por integrar su “grupo familiar conviviente”. Ello, por cuanto la solicitud había sido denegada por la Entidad con fundamento en que el régimen semi- presencial de estudios que la hija cursa, no encuadra en lo previsto en el artículo 6° inciso f) del Reglamento citado (que exige para otorgar cobertura que se cursen "estudios regulares oficialmente reconocidos").
Nótese, que las constancias de la causa dan cuenta del estado de vulnerabilidad que atraviesan la hija de la afiliada y su nieta menor de edad, quienes están a cargo de la afiliada, quien aparece como el único sostén del grupo familiar conviviente.
En especial, debe destacarse que surge de autos, que la hija de la afiliada fue víctima de violencia de género por parte de su ex pareja y padre de su hija, razón por la cual debe realizar tratamiento psicológico individual y grupal para mujeres víctimas de violencia. En tal sentido, no puede dejar de valorarse la especial protección que la normativa local reconoce a las víctimas de violencia doméstica y sexual (Leyes N° 1.265 y 1.688)
Así pues, cabe concluir que las restricciones previstas en la normativa bajo análisis, en especial en el artículo mencionado, en su aplicación al presente caso en tanto involucra a una mujer que enfrenta dificultades en su salud psicológica y emocional como consecuencia de la violencia sufrida, y que por tanto se encuentra en situación de vulnerabilidad junto a su pequeña menor de edad, resulta irrazonable.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad del Reglamento de Afiliaciones de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) para la presente causa, por no ajustarse al espíritu de la Ley N° 472 -de creación de la mencionada Obra Social-, en cuanto no contempla la afiliación del grupo familiar conviviente de la actora.
En efecto, la afiliada promovió acción de amparo contra la ObSBA, con el fin que se ordene la afiliación de su hija y de su nieta menor de edad, por integrar su “grupo familiar conviviente”. Ello, por cuanto la solicitud había sido denegada por la Entidad con fundamento en que el régimen semi- presencial de estudios que la hija cursa, no encuadra en lo previsto en el artículo 6° inciso f) del Reglamento citado (que exige para otorgar cobertura que se cursen "estudios regulares oficialmente reconocidos").
Sin embargo, la ObSBA soslaya que la hija y nieta, dada la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran, están a cargo de la afiliada y, por tanto, aparecen alcanzadas por el universo de beneficiarios contemplado en la ley mencionada.
Asimismo, debe señalarse que la hija de la afiliada vivió situaciones de violencia por parte de su ex pareja, y cuenta con medidas de protección: impedimento de contacto y restricción perimetral. En tal contexto, debe destacarse la especial protección y asistencia integral que el ordenamiento jurídico reconoce a las víctimas de violencia familiar y doméstica (Leyes N° 1.265 y 1.688). Adermás, la misma se encuentra desempleada, recibe la asignación familiar por hijo y una tarjeta de alimentos, y no cuenta con obra social ni cobertura social alguna. No terminó el secundario y ésta estudiando para auxiliar de nivel inicial. El padre de la niña nunca se responsabilizó del cuidado ni del sustento económico de la menor y se encuentra detenido.
Con respecto a la menor, conforme la Convención Internacional de los Derechos del Niño (norma de rango constitucional a tenor de lo dispuesto por el art. 75, inc. 22, CN) el interés superior de los menores es el criterio primordial para resolver cualquier cuestión que los afecte (art. 3.1.) y, en especial, los niños tienen derecho a disfrutar del más alto nivel posible de salud y a tener acceso a servicios médicos y de rehabilitación, con especial énfasis en aquéllos relacionados con la atención primaria de salud, los cuidados preventivos y la disminución de la mortalidad infantil (art. 24).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda iniciada por la actora contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de haber otorgado una cobertura parcial de las prestaciones necesarias para su hijo discapacitado.
El hijo de los actores fue diagnosticado con encefalopatía crónica, síndrome de west y retraso psicomotor severo. En el año 2003 comenzó a concurrir a un centro de recuperación bajo la modalidad de centro educativo terapéutico, durante el transcurso de ese año, ObSBA otorgó una cobertura parcial de las prestaciones solicitadas. Frente al riesgo de que su hijo se vea obligado a interrumpir su tratamiento, iniciaron una acción de amparo a fin de obtener una cobertura integral de las prestaciones.
Es preciso poner de relieve que entre los distintos derechos humanos existe una relación inescindible (Principios de Limburg sobre la aplicación del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, punto 2, entre muchas otras referencias; confr. Albanese, Susana, “Indivisibilidad, Interrelación e Interdependencia de los Derechos”, ED, 160:792).
Por tanto, una lesión a uno de ellos genera una afectación en la integridad de la persona humana, vale decir, en las distintas dimensiones de su existencia.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha advertido que el derecho a la salud se vincula con el derecho a la vida (Fallos: 329:4918, entre muchos otros) y, naturalmente, con la integridad física (Fallos: 324:677, entre otros).
A partir de lo dispuesto en los tratados internacionales con jerarquía constitucional, el alto Tribunal ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud -comprendido, como se puntualizó, dentro del derecho a la vida- y ha destacado el deber impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos: 321:1684, 323:1339, 324:3569).
En ese contexto, cabe recordar que la persona humana es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (CSJN, Fallos: 316:479, entre otros).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda iniciada por la acora contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de haber otorgado una cobertura parcial de las prestaciones necesarias para su hijo discapacitado.
El hijo de los actores fue diagnosticado con encefalopatía crónica, síndrome de west y retraso psicomotor severo. En el año 2003 comenzó a concurrir a un centro de recuperación bajo la modalidad de centro educativo terapéutico, durante el transcurso de ese año, ObSBA otorgó una cobertura parcial de las prestaciones solicitadas. Frente al riesgo de que su hijo se vea obligado a interrumpir su tratamiento, iniciaron una acción de amparo a fin de obtener una cobertura integral de las prestaciones.
En lo que respecta a la cuestión discutida en autos, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la protección y la asistencia integral a la discapacidad, enfatizada por los compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional, constituye una política pública de nuestro país, cuyo interés superior debe ser tutelado por todos los departamentos gubernamentales (Fallos: 323:3229; 324:3569; 327:5270).
Conviene destacar, igualmente, que los menores y/o discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también de la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial de su interés, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos (Fallos: 322:2701; 324:122; 327:2413).
Así las cosas, cobra relevancia los esquemas establecidos en la Leyes N° 22.431 y N° 24.901. Mediante la primera se instituyó un sistema de protección integral de personas con discapacidad tendiente a asegurar a éstas su atención médica, su educación y su seguridad social, así como a concederles las franquicias y estímulos que permitan en lo posible neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca.
A través de la segunda, se instituyó un sistema de prestaciones básicas de atención integral, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda iniciada por la actora contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de haber otorgado una cobertura parcial de las prestaciones necesarias para su hijo discapacitado.
El hijo de los actores fue diagnosticado con encefalopatía crónica, síndrome de west y retraso psicomotor severo. En el año 2003 comenzó a concurrir a un centro de recuperación bajo la modalidad de centro educativo terapéutico, durante el transcurso de ese año, ObSBA otorgó una cobertura parcial de las prestaciones solicitadas. Frente al riesgo de que su hijo se vea obligado a interrumpir su tratamiento, iniciaron una acción de amparo a fin de obtener una cobertura integral de las prestaciones.
Frente a tales planteos, la ObSBA demandada no hizo más que fundar su defensa en el hecho de que el afiliado en cuestión contó sin interrupciones durante el año 2003 con un servicio asistencial acorde a lo establecido en la normativa vigente al momento de los hechos, mas no controvirtió que aquel hubiese recibido una cobertura parcial en vez de una integral.
Pese a los endebles argumentos esgrimidos por la demandada, el plexo normativo en materia de protección de los derechos de las personas con discapacidad -Leyes N° 22.431, N° 24.901, N° 153, N° 472, y N° 447-, no hace más que confirmar el deber que pesaba sobre aquella de brindar una asistencia integral a las necesidades que pudiera haber necesitado el afiliado en cuestión.
Al respecto, considero pertinente señalar que esta Sala ya se ha pronunciado sobre el derecho de todos los afiliados de la Obra con discapacidad a contar con la cobertura integral de sus necesidades en los términos de la Ley N° 24.901, mediante sentencia dictada el 6 de abril del 2010 en el marco de la acción declarativa de certeza en la causa “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ GCBA s/ acción meramente declarativa (art. 227 CAyT)”, Expte. Nº 5348/0.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la demanda iniciada por la actora contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de haber otorgado una cobertura parcial de las prestaciones necesarias para su hijo discapacitado.
El hijo de los actores fue diagnosticado con encefalopatía crónica, síndrome de west y retraso psicomotor severo. En el año 2003 comenzó a concurrir a un centro de recuperación bajo la modalidad de centro educativo terapéutico, durante el transcurso de ese año, ObSBA otorgó una cobertura parcial de las prestaciones solicitadas. Frente al riesgo de que su hijo se vea obligado a interrumpir su tratamiento, iniciaron una acción de amparo a fin de obtener una cobertura integral de las prestaciones.
Siendo que no se encuentra discutida la discapacidad del hijo de los actores, el tratamiento prescripto por sus médicos ni su condición de afiliado a la Obra, cabe concluir en que asiste razón a la parte actora en cuanto sostiene que la demandada incurrió en una prestación de servicio deficiente, en tanto falló en adecuar su proceder a los lineamientos establecidos mediante el marco legal aplicable -Leyes N° 22.431, N° 24.901, N° 153, N° 472, y N° 447- y, en consecuencia, brindar una cobertura total de las prestaciones que el tratamiento del entonces menor requería.
Según se desprende de las probanzas acercadas al "sub lite", se encuentra comprobada: a) la discapacidad del hijo de los actores; b) el tratamiento prescripto por los profesionales de la salud; c) la necesaria asistencia del paciente al Centro Educativo en función de su patología; d) los servicios brindados por dicha institución durante el año 2003; e) la solicitud de reintegro por pago de diferencias y por beca de transporte realizada por la madre del afiliado para ese período; y f) la existencia de diferencias entre lo requerido por ella y lo liquidado por la demandada.
A lo expuesto cabe agregar que la demandada no controvirtió la existencia de diferencias entre lo requerido y lo abonado, sino que circunscribió su defensa a sostener que su actuar fue conforme a la normativa vigente y que el afiliado recibió el servicio de manera ininterrumpida.
En el marco descripto es de mi opinión que obran en la causa elementos suficientes para concluir en que le asiste razón a los demandantes en cuanto a la existencia de diferencias a su favor que deben serle reintegradas por la aquí demandada.
De este modo, se la condena a reintegrar los montos que surgen de la diferencia entre las sumas efectivamente abonadas por los coactores para hacer frente a las prestaciones que su hijo necesitaba, y los reintegros por ellas realizados, cuya determinación específica resultará de la etapa de ejecución de sentencia.

En el caso, corresponde determinar la tasa de interés que deberá aplicarse al monto que se determine por los daños y perjuicios padecidos por los actores, como consecuencia de haber otorgado la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- una cobertura parcial de las prestaciones necesarias para su hijo discapacitado.
El hijo de los actores fue diagnosticado con encefalopatía crónica, síndrome de west y retraso psicomotor severo. En el año 2003 comenzó a concurrir a un centro de recuperación bajo la modalidad de centro educativo terapéutico, durante el transcurso de ese año, ObSBA otorgó una cobertura parcial de las prestaciones solicitadas. Frente al riesgo de que su hijo se vea obligado a interrumpir su tratamiento, iniciaron una acción de amparo a fin de obtener una cobertura integral de las prestaciones.
Siendo que no se encuentra discutida la discapacidad del hijo de los actores, el tratamiento prescripto por sus médicos ni su condición de afiliado a la Obra, cabe concluir en que asiste razón a la parte actora en cuanto sostiene que la demandada incurrió en una prestación de servicio deficiente, en tanto falló en adecuar su proceder a los lineamientos establecidos mediante el marco legal aplicable -Leyes N° 22.431, N° 24.901, N° 153, N° 472, y N° 447- y, en consecuencia, brindar una cobertura total de las prestaciones que el tratamiento del entonces menor requería.
Dado que el reintegro versará sobre cifras que los actores debieron percibir en un momento histórico determinado, la tasa de interés aplicable a los importes reconocidos, desde que cada suma es debida hasta su efectivo pago, será la que resulte de calcular el promedio de las sumas líquidas que se obtengan de (i) la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina y de (ii) la tasa pasiva promedio que publica el BCRA -comunicado N° 14.290- (de conformidad con el fallo plenario de esta Cámara en la causa “Eiben, Francisco c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)”, EXP 30370/0, del 31 de mayo de 2013).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, condenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-, abonar a los actores la suma de $40.000 en concepto de daño moral por los perjuicios sufridos como consecuencia de haber otorgado una cobertura parcial de las prestaciones necesarias para su hijo discapacitado.
El hijo de los actores fue diagnosticado con encefalopatía crónica, síndrome de west y retraso psicomotor severo. En el año 2003 comenzó a concurrir a un centro de recuperación bajo la modalidad de centro educativo terapéutico, durante el transcurso de ese año, ObSBA otorgó una cobertura parcial de las prestaciones solicitadas. Frente al riesgo de que su hijo se vea obligado a interrumpir su tratamiento, iniciaron una acción de amparo a fin de obtener una cobertura integral de las prestaciones.
Siendo que no se encuentra discutida la discapacidad del hijo de los actores, el tratamiento prescripto por sus médicos ni su condición de afiliado a la Obra, cabe concluir en que asiste razón a la parte actora en cuanto sostiene que la demandada incurrió en una prestación de servicio deficiente, en tanto falló en adecuar su proceder a los lineamientos establecidos mediante el marco legal aplicable -Leyes N° 22.431, N° 24.901, N° 153, N° 472, y N° 447- y, en consecuencia, brindar una cobertura total de las prestaciones que el tratamiento del entonces menor requería.
En efecto, independiente de cualquier resarcimiento de índole patrimonial, la indemnización por este concepto debe estar dirigida a compensar aquellos padecimientos que hayan afectado el orden interno de la persona, en virtud de determinados sucesos que pudiesen repercutir en el equilibrio emocional o emotivo del ser humano.
Es decir, con el resarcimiento se intentaría reparar el resultado de una circunstancia provocada que, en principio y de acuerdo con el devenir natural de los acontecimientos, las personas no se encontrarían preparadas para absorber, sin que ello produjese una afección a su aspecto espiritual.
En este aspecto resulta útil recordar que la demandada incurrió en la prestación de un servicio deficiente al negarle al afiliado una cobertura integral de las prestaciones médicas que por derecho le correspondía, las que eran de suma importancia para el tratamiento de su discapacidad.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, condenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA-, abonar a los actores la suma de $40.000 en concepto de daño moral por los perjuicios sufridos como consecuencia de haber otorgado una cobertura parcial de las prestaciones necesarias para su hijo discapacitado.
El hijo de los actores fue diagnosticado con encefalopatía crónica, síndrome de west y retraso psicomotor severo. En el año 2003 comenzó a concurrir a un centro de recuperación bajo la modalidad de centro educativo terapéutico, durante el transcurso de ese año, ObSBA otorgó una cobertura parcial de las prestaciones solicitadas. Frente al riesgo de que su hijo se vea obligado a interrumpir su tratamiento, iniciaron una acción de amparo a fin de obtener una cobertura integral de las prestaciones.
Siendo que no se encuentra discutida la discapacidad del hijo de los actores, el tratamiento prescripto por sus médicos ni su condición de afiliado a la Obra, cabe concluir en que asiste razón a la parte actora en cuanto sostiene que la demandada incurrió en una prestación de servicio deficiente, en tanto falló en adecuar su proceder a los lineamientos establecidos mediante el marco legal aplicable -Leyes N° 22.431, N° 24.901, N° 153, N° 472, y N° 447- y, en consecuencia, brindar una cobertura total de las prestaciones que el tratamiento del entonces menor requería.
En efecto, entiendo pertinente señalar que los galenos que trataron al hijo de los actores en el centro de recuperación integral señalaron que aquel “…ha[bía] llegado a realizar una muy buena adaptación al grupo como en lo terapéutico, demostrando una evolución favorable considerando indispensable su continuidad en un grupo educativo terapéutico, como en tratamiento especializado en forma individual”.
Los padres del entonces menor debieron iniciar una acción de amparo ante el fuero Contencioso Administrativo y Tributario de esta Ciudad para que el demandado cesare en su omisión, circunstancia que recién ocurrió en el año 2004 gracias al dictado de una medida cautelar en la causa en cuestión.
En el contexto descripto, resulta lógico asumir que la conducta asumida por la demandada provocó un sufrimiento espiritual en los actores que merece ser resarcido. Máxime si se tiene en cuenta el delicado estado de salud de su hijo.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que efectivice la cobertura del módulo transporte para el traslado del hijo de los actores entre su casa y el centro terapéutico donde realiza su tratamiento médico.
Los actores se agraviaron por considerar que era materialmente imposible utilizar un servicio público, en tanto el transporte del Gobierno de la Ciudad se limitaba a llevar al niño al colegio y a traerlo de vuelta a su casa. La cobertura del transporte se encuentra supeditada a la imposibilidad del beneficiario de usufructuar el traslado gratuito en transportes públicos.
Ahora bien, del informe pericial surge que “[e]n el niño se evidencia una alteración grave y generalizada del desarrollo de interacción social recíproca y/o de las habilidades de comunicación verbal o no verbal”.
A continuación se aclara que, además de un trastorno generalizado del desarrollo, padece un trastorno mixto del lenguaje (comprensivoexpresivo), que consiste en un “deterioro del desarrollo de la comprensión del lenguaje que implica tanto a la decodificación (comprensión) como a la codificación (expresión)”.
Finalmente, entre las terapias aconsejables para el tratamiento del niño, se incluyó el módulo “transporte”. Estas consideraciones dan cuenta de que el niño no puede, por sí mismo, utilizar el transporte público.
Con ello se cumple la condición a la que se halla sujeta la cobertura del beneficio en cuestión, por lo que corresponde hacer lugar al presente agravio.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires el pago retroactivo de las prestaciones brindadas al hijo de los actores por los profesionales del centro terapéutico donde realiza su tratamiento médico.
Los actores adujeron que el rechazo a la solicitud de pago retroactivo a los profesionales del centro constituía un error de la Magistrada. Explicaron que, con motivo de las prestaciones llevadas a cabo por el establecimiento, habían asumido una deuda, confiando en que se les reconocería su derecho en sede judicial y que se ordenaría a la demandada la cancelación de los importes adeudados.
Del informe requerido al centro terapéutico se desprende que los actores mantienen una deuda con el establecimiento en concepto de: psicología, terapia ocupacional, fonoaudiología, psicopedagogía, musicoterapia, acompañamiento terapéutico.
Nótese que las prestaciones que generaron la deuda son las mismas por las que se hizo lugar a la demanda.
En otras palabras, la cobertura de las prestaciones indebidamente denegadas, fue solicitada en sede administrativa el 2 de enero de 2018, por lo que corresponde hacer lugar al agravio y ordenar a la parte demandada el pago de la deuda generada a partir de esa fecha.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que impuso una multa de $1.000 por cada día de retardo, la que recaerá en cabeza de la Presidenta de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, para dar cumplimiento con la medida cautelar que ordenó a la Obra Social que brinde a la actora la cobertura en forma total, íntegra y oportuna de un 100% de las unidades de aceite de cannabis que sea requerida por la paciente, atento su estado de salud, en la cantidad y forma que sus galenos prescriban.
En efecto, corresponde rechazar el agravio de la demanda con sustento en que el cumplimiento a la cobertura ordenada en la cautelar está condicionada y subordinada al cumplimiento de la obligación impuesta por la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología (ANMAT) a la actora.
Cabe señalar que de la documentación obrante en el expediente los requisitos que establece la disposición del ANMAT ya habían sido cumplidos por la amparista, incluso con anterioridad al inicio de las presentes actuaciones.
Así pues, la explicación dada por la demandada para justificar la demora incurrida resulta improcedente para justificar la imposibilidad de cumplir con la manda judicial en tiempo oportuno.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó el resarcimiento en concepto de daño emergente solicitado por la actora, en una demanda de daños y perjuicios iniciada contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- por la cobertura médica insuficiente recibida.
Cabe recordar que este rubro “comporta un empobrecimiento del patrimonio de la víctima y, en tal sentido, abarca aquellos detrimentos patrimoniales sufridos en sus bienes, facultades o persona (art. 1068 CC). La indemnización del daño emergente tiene carácter resarcitorio y no punitorio. Lo que se procura no es castigar al responsable sino revertir el detrimento soportado por el reclamante” (conf. Sala I, en los autos “Severino, Rubén Oscar c/ GCBA y otros s/ daños y perjuicios (excepto resp. medica)” expte. Nº7633/0, sentencia del 18/11/13).
En decir, que la circunstancia fáctica que debe ser acreditada para la procedencia del resarcimiento del rubro en estudio, es el menoscabo en el patrimonio de quien lo sufre, lo que puede abarcar tanto como sus bienes, facultades o su persona.
Se encuentra probado que el instituto donde se encontraba internada la actora facturó mensualmente a la Obra Social demandada los montos correspondientes a las prestaciones brindadas, y que la ObSBA abonó diversos período de manera parcial, acumulando una deuda.
Asimismo, los elementos de prueba dan cuenta de que la hermana y curadora de la actora, fue puesta en conocimiento por parte del instituto de que las obligaciones incumplidas por la ObSBA generaban un desfinanciamiento del establecimiento, razón por la cual, para poder seguir brindando las prestaciones requeridas resultaba indispensable regularizar el pago. Ante ello, iniciaron una acción de amparo, en la que ordenó a la Obra Social demandada que proceda a cubrir todo tipo de prestaciones a sus afiliados discapacitados en términos equivalentes a los previstos por la Ley N° 24.901. La citada sentencia fue confirmada por esta Sala y se encuentra firme.
Ahora bien, se advierte que la ObSBA no canceló la totalidad de las facturas emitidas por el establecimiento, devengándose una deuda que -conforme a las pruebas colectadas- no fue saldada por la parte actora.
De modo que, con la acción de amparo se evitó la interrupción del servicio, más no se alegó ni menos aún acreditó haber abonado suma alguna a los efectos de cancelar la deuda de la demandada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó el resarcimiento en concepto de daño emergente solicitado por la actora, en una demanda de daños y perjuicios iniciada contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- por la cobertura médica insuficiente recibida.
Se encuentra probado que el instituto donde se encontraba internada la actora facturó mensualmente a la Obra Social demandada los montos correspondientes a las prestaciones brindadas, y que la ObSBA abonó diversos período de manera parcial, acumulando una deuda.
También se encuentra probado que al iniciar la actora una acción de amparo, evitó la interrupción del servicio, más no se alegó, ni menos aún acreditó haber abonado suma alguna a los efectos de cancelar la deuda de la demandada.
De modo tal que la invocación que la parte actora introduce en su recurso tendientes a que, atento a la existencia de una relación de consumo, se aplique los principios sentados en la Ley N° 24.240, en particular refiriéndose al "in dubio pro consumidor" y la doctrina de las cargas probatorias dinámicas en beneficio del consumidor, no puede prosperar.
Ello así, puesto que quien se hallaba en mejores condiciones de acreditar que había desembolsado montos dinerarios con la finalidad de cancelar la deuda con el instituto donde se encontraba internada, era la propia accionante, razón por la cual no es posible hacer pesar sobre la Obra Social demandada la ausencia total de prueba de dicho extremo.
En ese escenario, cabe recordar que pesa sobre “… quien se halla en mejor situación de aportar los elementos tendientes a obtener la verdad objetiva el deber de hacerlo, debiendo soportar esa parte —en su caso— las consecuencias de su actuar negligente o reticente” (confr. Fallos: 320:2715, voto del Dr. Vázquez; 324:2689, 325:2192, entre otros).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto al hacer parcialmente lugar a la demanda de daños y perjuicios iniciada contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- por la cobertura médica insuficiente recibida, la condenó a abonar a la actora en concepto de daño moral la suma de $20.000.
La demandada se agravió al sostener que no se configuraron los recaudos para condenar al pago del daño moral.
Conviene poner de resalto que conforme se establece en el artículo 236 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, debe existir una argumentación clara e idónea contra la validez del pronunciamiento apelado que permita refutar las argumentaciones allí contenidas.
En efecto, el recurrente debe señalar en concreto las partes de la sentencia judicial cuestionada que se considera equivocada, y tender a demostrar su ilegalidad, injusticia o arbitrariedad, así como el perjuicio que le ocasiona (esta Sala "in re" “Fedyniuk Samanta Lorena c/ GCBA y otros s/ empleo público (excepto cesantía o exoneraciones)”, EXP 36864/2015-0 y Sala I, en los autos “Seferian Cristian Sergio c/ GCBA s/ amparo”, expte. N°7453).
Ante ello, la parte recurrente, en el punto abordado, se limitó a negar la procedencia del rubro en cuestión invocando que no se había acreditado la existencia de un daño material ni de padecimientos que deban ser compensados, circunstancia que refleja la discrepancia de la apelante con los fundamentos utilizados por el Magistrado de grado, pero no expresa una crítica concreta y debidamente fundada de la sentencia de primera instancia.
En efecto, se encuentra acreditado que la demandada incurrió en un accionar ilegítimo y, puede preverse, ante la ausencia de cobertura total del centro de día en cuestión, la configuración de una lesión moral, sin necesidad de requerirle, a las coactoras, mayores elementos de prueba.
En particular, cabe considerar la incertidumbre y la angustia que pudo haber sido generada y la totalidad de la actividad que la parte demandante debió desplegar a los efectos de que se reconociera su derecho.

En el caso, corresponde confirmar la medida cautelar dictada por la Jueza de grado que le ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que arbitre los medios necesarios a fin de que la afiliada acceda a la prestación consistente en la intervención de un acompañante terapéutico, como única prestación de apoyo en forma presencial (4 horas semanales), mientras persista el aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el Decreto Nº 297/2020 y sus sucesivas prórrogas.
El agravio de la demandada se circunscribe a cuestionar el informe efectuado por el Cuerpo Médico Forense por conducto del cual aconsejó que correspondía acceder a la pretensión cautelar de la actora.
Así pues, la Dirección de Medicina Forense consideró que correspondía receptar favorablemente la petición de la accionante con sustento en que era el equipo médico y psicológico tratante quien conoce de manera amplia la evolución, la situación clínica y psicopatológica de la paciente.
Sobre éste punto, es oportuno mencionar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que “… no está en discusión que es a los profesionales médicos especializados, como es el caso, a quienes les compete la misión de evaluar, diagnosticar y prescribir el mejor tratamiento a seguir por cada paciente…”(resolución Nº1945/11, expte Nº 8178/2010 en las actuaciones caratuladas “Lucatelli de Gutiérrez, Amanda Lucía s/ excepción de cobertura p/ medicamentos ante OSPJ”, del 5 de julio de 2011).
A su vez debe recordarse que ésta Sala tiene dicho “…ante la diversidad de opiniones de los expertos, es adecuado inclinarse por la del Cuerpo Médico Forense....cuya imparcialidad está garantizada....” (Sala I CAyT en autos “Lazcano Claudia Edith c/ GCBA s/ Daños y Perjuicios”, Expte.: 5916/0, del voto del Dr. Carlos F. Balbín, Dr. Horacio G. Corti y Dra. Inés M. Weinberg de Roca, sentencia del 4 de julio de 2012).

En el caso, corresponde confirmar la medida cautelar dictada por la Jueza de grado que le ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que arbitre los medios necesarios a fin de que la afiliada acceda a la prestación consistente en la intervención de un acompañante terapéutico, como única prestación de apoyo en forma presencial (4 horas semanales), mientras persista el aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el Decreto Nº 297/2020 y sus sucesivas prórrogas.
La demandada considera que la efectivización de la medida aumenta el riesgo de que la paciente se contagie de COVID-19.
Sin embargo, la Dirección de Medicina Forense tuvo en cuenta la coyuntura actual, en tanto expresamente indicó que las salidas recreativas autorizadas deberán llevarse a cabo manteniendo las condiciones de higiene y distanciamiento social obligatorias para la situación de pandemia actual.
A ello debe agregarse que las medidas de cuidado y prevención también fueron contempladas en el informe médico del médico tratante al fundar la petición sobre la necesidad de realizar salidas recreativas con un acompañante terapéutico.

En el caso, corresponde confirmar la medida cautelar dictada por la Jueza de grado que le ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que arbitre los medios necesarios a fin de que la afiliada acceda a la prestación consistente en la intervención de un acompañante terapéutico, como única prestación de apoyo en forma presencial (4 horas semanales), mientras persista el aislamiento social, preventivo y obligatorio dispuesto por el Decreto Nº 297/2020 y sus sucesivas prórrogas.
La demandada considera que la efectivización de la medida aumenta el riesgo de que la paciente se contagie de COVID-19.
Sin embargo, mediante la Decisión Administrativa Nº 490/2020 -DECAD-2020-490- APN-JGM- del 11 de abril del 2020 se amplió el listado de actividades y servicios exceptuados al aislamiento social preventivo obligatorio dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional, incluyéndose dentro de estas, la circulación de las personas con discapacidad y aquellas comprendidas en el colectivo de trastorno del espectro autista, para realizar breves salidas en la cercanía de su residencia, junto con un familiar o conviviente y también se autorizaron las Prestaciones profesionales a domicilio destinadas a personas con discapacidad y aquellas comprendidas en el colectivo de trastorno del espectro autista.
En dicho marco, habiendo quedado demostrada la necesidad y la importancia de las salidas recreativas acompañada por un acompañante terapéutico para el tratamiento de la niña, el planteo de la demandada en este aspecto será rechazado.

En el caso, corresponde remitir las actuaciones al Juzgado que admitió la acción de amparo promovida por la actora, sentencia que se encuentra firme.
Tal como lo indica el Sr. Fiscal ante la Cámara en su dictamen, se inició hizo lugar a la acción de amparo promovida por la actora; en dicha causa, la actora solicitó la remisión a primera instancia para continuar con el trámite del proceso, lo que motivó la formación de un incidente toda vez que el expediente principal no se encontraba totalmente digitalizado.
En la presente causa, la actora solicita que se ordene a la demandada autorizar la cobertura de la totalidad de los gastos habitacionales y de asistencia de su internación bajo la modalidad “vivienda asistida”.
Desde esta perspectiva, si bien coinciden los sujetos involucrados en ambos procesos, el objeto de cada uno de ellos difiere y en una de las causas se dictó sentencia que se encuentra firme.
No obstante lo expuesto, se observan razones de orden práctico que justificarían declarar conexas las causas involucradas en el conflicto de competencia.
En ambas causas se persigue la ejecución de prestaciones derivadas de la relación jurídica que une a la actora con su obra social, en base a las prescripciones de sus Médicos tratantes y según la evolución que presente su cuadro clínico.
Ello así, es posible afirmar que las pretensiones deducidas poseen elementos comunes que hacen conveniente que un mismo Tribunal conozca en ambos procesos, más allá de no quedar configurado en el caso el riesgo que acarrea el dictado de sentencias contradictorias.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y confirmar la medida cautelar en los términos en que fue dictada.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
El Juez de grado ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que proporcione la cobertura total del costo de la internación de la actora en el Hogar Permanente donde ésta actualmente reside o bien, en una institución de “tercer nivel de geriatría con control psiquiátrico” de las provistas a sus afiliados donde se le pueda brindar la atención necesaria y adaptada a tenor de la patología que presenta indicada por su médico tratante.
Se agravió la actora por cuanto entiende que los términos en que se dictó la medida cautelar cuestionada vulnera el derecho de la parte a la libre elección del prestador de salud acorde a sus necesidades, al disponer la cobertura integral del hogar donde se encuentra alojada supeditada a que la demandada ofrezca otro hogar diferente al elegido y al que ya se encuentra totalmente adaptada.
Requirió que se revoque la resolución atacada en cuanto a lo que concierne a la vulneración del derecho a la libre elección del prestador por una persona con discapacidad y se ordene la cobertura integral del Hogar donde actualmente se encuentra alojada por aplicación de la Ley Nº 24.901 y los diversos instrumentos internacionales de derechos humanos que rigen la materia, a cargo de Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.
Sin embargo, teniendo en cuenta lo dispuesto por la Ley Nº 24.901, que prevé que las obras sociales tendrán a su cargo con carácter obligatorio la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en el artículo 2 de la ley, los argumentos planteados no resultan hábiles para poner en crisis la decisión resistida, más allá de lo que se decida al resolver el fondo de la cuestión debatida.
Más allá de lo que se decida acerca de la cuestión de fondo, la actora podrá oportunamente, si así lo considera, expresar sus argumentos respecto del establecimiento que finalmente se escoja, para lo cual deberá probar que lo decidido por la demandada, en su caso, vulnera el reconocimiento de derechos efectuado en la sentencia cautelar (con expresa mención al tratamiento adecuado), lo que de modo alguno sucede en el recurso en examen , frente a argumentaciones que –por el momento– se exhiben conjeturales y no se traducen en una crítica concreta y razonada de la sentencia resistida, sin efectuar un desarrollo crítico que demuestre la existencia de error en los fundamentos del pronunciamiento objetado.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la resolución que le ordenó dar cumplimiento a la sentencia y a que en el plazo de dos (2) días tramitase las órdenes y recetas pendientes presentadas por la actora, bajo apercibimiento de imponerle una multa de mil pesos ($1000) por cada día de retardo.
En efecto, la demandada debe brindar al hijo de la actora una cobertura médica integral, conforme lo señalado en la sentencia y lo prescripto por los médicos tratantes. Tal como señaló el Asesor Tutelar, se encuentra en discusión la mayor frecuencia de médico a domicilio y la terapia cognitiva indicada por la médica clínica del servicio de internación domiciliaria.
En este punto, la demandada no realizó una crítica concreta a la resolución apelada ni justificó la negativa a las prestaciones indicadas.
Tan solo manifestó su disconformidad con lo resuelto por el Juez de grado y los términos utilizados en la resolución sin brindar elementos suficientes para demostrar el error de la sentencia apelada.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la empresa de medicina prepaga y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada.
El Juez de grado ordenó cautelarmente que se mantuviese la afiliación de la actora como beneficiaria del plan superador en las condiciones que tenía al encontrarse en actividad y, en cuanto a la derivación de los aportes, dispuso que debían deducirse del haber jubilatorio de aquella y transferirse por la Administración Nacional de la Seguridad Social (ANSES) a la Obra Social de la Ciudad de Bueno Aires quien, a su vez, los debía desregular y transferir a la empresa de medicina privada en virtud del acuerdo de colaboración y complementación de servicios que las unía. Asimismo determinó que, para el caso de que existiera alguna diferencia, sería abonada por la actora y decidió que la empresa de medicina prepaga tenía que cubrir el 100% del tratamiento medicamentoso contra la diabetes efectuado por la actora, de conformidad con lo dispuesto por la Ley N° 23.753.
La empresa de medicina prepaga consideró que lo decidido resultaba de cumplimiento imposible, toda vez que la actora no había requerido su continuidad ante la misma mediante la firma de la solicitud de adhesión y de la declaración jurada de salud.
Sostuvo que lo ordenado por el Juez de grado era incongruente frente a los hechos y constancias de la causa, porque transformaba la relación que existía con anterioridad a la obtención del beneficio previsional, obligando a la empresa a mantener una relación distinta de aquella que había sido contratada.
Además, cuestionó que a través de la medida cautelar se hubiese modificado el "status quo" existente con anterioridad a la interposición de la demanda, al ordenarse el cambio del tipo de afiliación de la actora, transformándolo de adherente a obligatorio.
Sin embargo, la apelante no discutió el carácter de afiliada a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires de la actora, ni el hecho de que –al tiempo de encontrarse en situación activa– aquella gozara de cobertura médica a través de un plan superador por medio de la empresa de medicina prepaga; tampoco criticó los fundamentos expuestos por el Juez de grado quien –con sustento en el marco constitucional y convencional que estimó aplicable a la cuestión debatida en los autos principales– estimó configurada la verosimilitud del derecho invocado por la amparista a ejercer el derecho a la libre opción de obra social, soslayando, además, que pertenece a un grupo etario que goza de especial protección.
Ello asó, dado el alcance con el que fue concedida la medida cautelar, las cuestiones vinculadas a la afiliación de la actora no habrían sido alteradas por la resolución cuestionada por lo que los agravios planteados no logran demostrar la existencia de los perjuicios alegados por la recurrente.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo parcialmente lugar a la medida autosatisfactiva solicitada por la actora, y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires –ObsBA- que en el plazo de 5 días proceda a designar la fecha de la cirugía que debe llevarse a cabo la actora, proveyendo los turnos médicos para la realización de los estudios prequirúrgicos y los materiales indicados en las órdenes médicas adjuntadas en autos en un Sanatorio prestador de la ObsBA y con el Jefe del Servicio de Traumatología de dicho nosocomio.
En función de que el Tribunal de grado admitió parcialmente la pretensión de la actora, la demandada (que no cuestionó la sentencia) fijó fecha para realizar la intervención quirúrgica requerida en el Sanatorio prestador de la ObsBA con profesionales de ese nosocomio. Sin embargo, la actora impugnó tal resolución por cuanto no se había ordenado que tal práctica fuera llevada a cabo por el equipo médico de otro Sanatorio en donde fue tratada por su problemática, según indicó en su demanda.
Ahora bien, este reclamo, no resulta procedente.
Ello así por cuanto, como la actora no ha desconocido, ni el Sanatorio que pretende ni el profesional cuya intervención solicita son prestadores de la ObSBA, entidad a la que se encuentra afiliada la demandante.
Para sortear ese impedimento, la parte actora no ha aportado elemento de convicción alguno que acredite, siquiera mínimamente, que la práctica deba realizarla el aludido profesional insoslayablemente.
Por el contrario, ese pedido se ha fundado en la confianza que le genera el médico en cuestión, elemento jurídicamente insuficiente para apartarse de las normas en las que se enmarcan las prestaciones que la obra social demandada brinda a sus afiliados.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo parcialmente lugar a la medida autosatisfactiva solicitada por la actora, y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires –ObsBA- que en el plazo de 5 días proceda a designar la fecha de la cirugía que debe llevarse a cabo la actora, proveyendo los turnos médicos para la realización de los estudios prequirúrgicos y los materiales indicados en las órdenes médicas adjuntadas en autos en un Sanatorio prestador de la ObsBA y con el Jefe del Servicio de Traumatología de dicho nosocomio.
En función de que el Tribunal de grado admitió parcialmente la pretensión de la actora, la demandada (que no cuestionó la sentencia) fijó fecha para realizar la intervención quirúrgica requerida en el Sanatorio prestador de la ObsBA con profesionales de ese nosocomio. Sin embargo, la actora impugnó tal resolución por cuanto no se había ordenado que tal práctica fuera llevada a cabo por el equipo médico de otro Sanatorio en donde fue tratada por su problemática, según indicó en su demanda.
Ahora bien, este reclamo, no resulta procedente.
Ello así por cuanto, como ha señalado la Sra. Jueza de grado -sin que mereciera reparo por parte de la apelante-, la actora fue atendida con motivo de su dolencia por el médico que se encontraría al frente del equipo que realizaría la intervención quirúrgica requerida en el sanatorio prestador de ObsBA. De tal modo, tampoco resulta atendible el argumento consistente en el supuesto desconocimiento de su historia clínica por parte del “nuevo equipo quirúrgico” y el eventual condicionamiento del éxito de la cirugía.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo parcialmente lugar a la medida autosatisfactiva solicitada por la actora, y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires –ObsBA- que en el plazo de 5 días proceda a designar la fecha de la cirugía que debe llevarse a cabo la actora, proveyendo los turnos médicos para la realización de los estudios prequirúrgicos y los materiales indicados en las órdenes médicas adjuntadas en autos en un Sanatorio prestador de la ObsBA y con el Jefe del Servicio de Traumatología de dicho nosocomio.
En función de que el Tribunal de grado admitió parcialmente la pretensión de la actora, la demandada (que no cuestionó la sentencia) fijó fecha para realizar la intervención quirúrgica requerida en el Sanatorio prestador de la ObsBA con profesionales de ese nosocomio. Sin embargo, la actora impugnó tal resolución por cuanto no se había ordenado que tal práctica fuera llevada a cabo por el equipo médico de otro Sanatorio en donde fue tratada por su problemática, según indicó en su demanda.
Ahora bien, este reclamo, no resulta procedente.
En efecto, debe precisarse que la normativa que cita la actora (Ley Nº 26.378), y que refiere a la protección de los derechos de las personas con discapacidad, no se ve conculcada en el caso. Ello es así habida cuenta de que se ha garantizado el acceso a la práctica médica requerida y sin que, a ese respecto, pueda considerarse una afectación a sus derechos el rechazo del reclamo de ser atendida por profesionales que no son prestadores de la obra social a la que se encuentra afiliada: el régimen tuitivo que invoca no tiene el alcance jurídico que pretende asignarle.
En tal dirección, es pertinente poner de resalto que no existe en autos elemento de prueba alguno que permita concluir, a partir del juicio de un especialista o, incluso, de los profesionales intervinientes, en que la intervención debería ser realizada -por el motivo que fuese- por alguno de ellos en particular.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo parcialmente lugar a la medida autosatisfactiva solicitada por la actora, y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires –ObsBA- que en el plazo de 5 días proceda a designar la fecha de la cirugía que debe llevarse a cabo la actora, proveyendo los turnos médicos para la realización de los estudios prequirúrgicos y los materiales indicados en las órdenes médicas adjuntadas en autos en un Sanatorio prestador de la ObsBA y con el Jefe del Servicio de Traumatología de dicho nosocomio.
En función de que el Tribunal de grado admitió parcialmente la pretensión de la actora, la demandada (que no cuestionó la sentencia) fijó fecha para realizar la intervención quirúrgica requerida en el Sanatorio prestador de la ObsBA con profesionales de ese nosocomio. Sin embargo, la actora impugnó tal resolución por cuanto no se había ordenado que tal práctica fuera llevada a cabo por el equipo médico de otro Sanatorio en donde fue tratada por su problemática, según indicó en su demanda.
Ahora bien, este reclamo, no resulta procedente.
La solución dada en la sentencia cuestionada no se ve alterada por la invocación que pudiere formularse respecto del artículo 39 de la Ley Nº 24.091.
En efecto, se establece allí, en lo que aquí interesa, que “será obligación de los entes que prestan cobertura social, el reconocimiento de los siguientes servicios a favor de las personas con discapacidad: a) Atención a cargo de especialistas que no pertenezcan a su cuerpo de profesionales y deban intervenir imprescindiblemente por las características específicas de la patología…”; sin embargo el carácter imprescindible al que alude la normativa queda descartado por la absoluta ausencia de material probatorio que, en el caso, lo acredite.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia que rechazó la medida cautelar solicitada a fin de que la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) abone en forma inmediata la totalidad de las sumas adeudadas por las prestaciones denominadas "Módulo de Apoyo a la Integración Escolar", "Fonoaudiología" y "Psicopedagogía" correspondientes al tratamiento de la hija de la actora.
La demandante se agravió por considerar que la Jueza de grado resolvió en función de la documentación presentada por ObSBA, interpretando que no existe deuda pendiente de pago por parte de la demandada a favor de los prestadores que atienden a su hija, sin considerar la demora injustificada en el pago de las prestaciones.
Para rechazar la medida cautelar, se consideró que no existían razones suficientes que permitieran tener por verificado el requisito de verosimilitud en el derecho. En este sentido, en la resolución se hizo referencia a la información brindada por la Dirección de General de Tesorería de la ObSBA de la que surge el detalle de los pagos efectuados a los profesionales que tratan a la menor y sus fechas.
Estos argumentos no fueron refutados en el recurso de apelación.
Al respecto, se advierte que la parte actora no incorporó ningún argumento referido a la necesidad de obtener la medida cautelar para acreditar la verosimilitud en el derecho que la Jueza de grado entendió inexistente, sino que únicamente reiteró los mismos argumentos expuestos en la demanda, referidos al hecho de que la Obra Social continuaría adeudando el pago de las prestaciones en cuestión, sin desvirtuar la fundamentación que brinda la resolución para entender lo contrario.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, confirmar la sentencia de primera instancia que rechazó la medida cautelar solicitada a fin de que la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) abone en forma inmediata la totalidad de las sumas adeudadas por las prestaciones denominadas "Módulo de Apoyo a la Integración Escolar", "Fonoaudiología" y "Psicopedagogía" correspondientes al tratamiento de la hija de la actora.
La demandante se agravió por considerar que la Jueza de grado resolvió en función de la documentación presentada por ObSBA, interpretando que no existe deuda pendiente de pago por parte de la demandada a favor de los prestadores que atienden a su hija, sin considerar la demora injustificada en el pago de las prestaciones.
Para rechazar la medida cautelar, se consideró que no existían razones suficientes que permitieran tener por verificado el requisito de verosimilitud en el derecho. En este sentido, en la resolución se hizo referencia a la información brindada por la Dirección de General de Tesorería de la ObSBA de la que surge el detalle de los pagos efectuados a los profesionales que tratan a la menor y sus fechas.
Estos argumentos no fueron refutados en el recurso de apelación.
Al respecto se ha dicho que las omisiones de fundamentación en el recurso de apelación no son menores, en tanto la expresión de agravios debe ser una crítica, esto es un juicio impugnativo; concreta, esto es precisa y determinada; y razonada, vale decir, expresar los fundamentos que sustentan los agravios; lo cual exige ineludiblemente precisar punto por punto los errores y omisiones -tanto fácticos como jurídicos- que se atribuyen al fallo en crisis, pues así lo establece el artículo 236 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CCAyT).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reiterado que, si la parte recurrente no formula, como es imprescindible, una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados por el juez, corresponde declarar la deserción del recurso, puesto que los motivos expuestos en el memorial respectivo deben ser suficientes para refutar los argumentos fácticos y jurídicos dados por el tribunal para llegar a la decisión impugnada (Fallos: 329:5198, 322:2683 y 316:157, entre otros).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal contra la sentencia que denegó el planteo de incompetencia.
La sentencia de grado hizo lugar a la acción de amparo y condenó a la Obra Social a brindar a los actores la cobertura integral de la técnica de reproducción asistida de alta complejidad FIV, con ovodonación proveniente de banco y gametos masculinos aportados por uno de los actores, la criopreservación de embriones, la transferencia embrionaria en el cuerpo de la gestante solidaria, y dispuso que, en caso de no obtenerse el embarazo, el tratamiento podía repetirse hasta tres (3) veces por año.
Los actores iniciaron el presente proceso en defensa de su derecho a la salud sexual y reproductiva, a conformar una familia y a la libre elección de su plan de vida.
Así, la acción de amparo se encuentra dirigida a obtener la cobertura integral por parte de la Obra Social del tratamiento de reproducción asistida que los actores requieren para concretar su proyecto de vida. Al respecto, aquellos manifestaron que por conformar una pareja de hombres tenían evidentes limitaciones para concebir y que la técnica de reproducción asistida por gestación solidaria era el único medio por el cual podían concretar su deseo de conformar una familia aportando sus gametos.
Así las cosas, se advierte que nos encontramos ante una acción de amparo cuyo objeto tiende, entre otros, a la protección de la salud, en tanto implica garantizar a los actores el acceso integral al procedimiento de reproducción médicamente asistida por gestación solidaria, frente a la negativa de la obra social a la cual ambos se encuentran afiliados de cargar con el costo económico que aquel implica.
Sobre el particular no puede soslayarse que conforme lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley N° 472, la ObSBA tiene “…carácter de Ente Público no Estatal, organizada como instituto de administración mixta con capacidad de derecho público y privado, contando con individualidad jurídica y autarquía administrativa y económico-financiera”, y que de acuerdo con lo previsto en el artículo 28 está “…sometida a la jurisdicción de los Tribunales Ordinarios de la Ciudad de Buenos Aires”.
Cabe concluir que la cuestión propuesta involucra el ejercicio de una competencia de una autoridad administrativa local y, consecuentemente, los cuestionamientos judiciales acerca de dicho ejercicio incumben a los jueces de la Ciudad de Buenos Aires (cfr. art. 2º del CCAyT).
En efecto, no se advierte en el caso, que la discusión involucre aspectos relacionados con la filiación, sino que –en esencia– refiere a la cobertura de un tratamiento médico por parte de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, la cual por tratarse de un ente público no estatal se encuentra sometida a la jurisdicción de los tribunales locales.
Así, cabe concluir que la competencia para el conocimiento de la presente causa corresponde al fuero Contencioso Administrativo, Tributario y de Relaciones de Consumo.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público Fiscal contra la sentencia de grado que denegó el planteo de incompetencia e hizo lugar a la acción de amparo incoada y condenó a la Obra Social a brindar a los actores la cobertura integral de la técnica de reproducción asistida de alta complejidad FIV, con ovodonación proveniente de banco y gametos masculinos aportados por uno de los actores, la criopreservación de embriones, la transferencia embrionaria en el cuerpo de la gestante solidaria, y dispuso que, en caso de no obtenerse el embarazo, el tratamiento podía repetirse hasta tres (3) veces por año.
Los actores iniciaron el presente proceso en defensa de su derecho a la salud sexual y reproductiva, a conformar una familia y a la libre elección de su plan de vida.
La representante del Ministerio Público Fiscal ante la instancia de grado apeló la resolución, en cuanto desestimó el planteo de incompetencia. Consideró que, en atención a la materia involucrada y la jurisprudencia elaborada en torno a ella, la causa no podía tramitar en este fuero, sino ante la Justicia Nacional en lo Civil con competencia en asuntos de familia y capacidad de las personas. Afirmó que el objeto de estos autos, en virtud de las cuestiones de fondo que involucraba, debía ser evaluado por jueces con versación especial en materia de familia, ya que la pretensión de los actores, tal como había sido planteada, refería a aspectos relacionados con el origen del vínculo jurídico de la filiación. Puntualizó que determinar si la obra social demandada debía cubrir el costo del tratamiento requerido, exigía analizar si nuestro sistema jurídico admitía la gestación por sustitución como técnica de reproducción y supuesto de filiación. La cuestión está vinculada a la gestación por sustitución, su encuadre en el derecho argentino y las cuestiones filiatorias –según adujo– propias del Derecho de Familia. Por ello, solicitó se declarase la incompetencia del fuero para entender en la causa y se ordenase su remisión al fuero Nacional en lo Civil con competencia en asuntos de familia y capacidad de las personas.
Sin embargo, en lo que respecta a las causas que se encuentran en trámite ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y que involucran la técnica de gestación solidaria, cabe mencionar que en el expediente “S., I. N. y otro c/ A., C. L. s/ impugnación de filiación” (CIV 86767/2015/RH2), el Procurador General de la Nación emitió su dictamen el 30 de noviembre de 2020 y en esa oportunidad expuso que se trata de una demanda de impugnación de filiación para que se desplace del estado de madre a quien sólo actuó como mujer gestante. De igual modo, al pronunciarse el 27 de agosto de 2020 en los autos “S., T. V. s/ inscripción de nacimiento” (CIV 14153/2017/CS1), indicó que involucra una demanda por filiación respecto de un niño nacido por la técnica de gestación por sustitución solidaria, por parte de dos hombres, uno de los cuales aportó los gametos, mientras que la mujer gestante no aportó material genético y acordó con la petición de filiación, en cuyo marco se declaró la inconstitucionalidad del artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Aun así, no puede soslayarse –teniendo en cuenta los agravios de la representante del Ministerio Público Fiscal– que en tales causas el Procurador General de la Nación sostuvo que no surge del Código Civil y Comercial de la Nación, de la Ley Nº 26.862, ni de otra legislación vigente, una prohibición expresa de la gestación por sustitución como técnica de reproducción asistida y fuente de filiación. En efecto, dijo que la gestación por sustitución resulta una de las prácticas contempladas por la Ley Nº 26.862 entre las técnicas de reproducción asistida, toda vez que el artículo 8 impone “… la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida…”, al tiempo que –según el glosario de la Organización Mundial de la Salud– la gestación por subrogración se encuentra incluida dentro de las técnicas de reproducción asistida. Por ello consideró que “…en el ordenamiento jurídico argentino la gestación por subrogación es una práctica no prohibida por la ley pero que hasta el momento carece de una reglamentación específica” y, en tales condiciones, estimó que de acuerdo con el principio de reserva estipulado en el artículo 19 in fine de la Constitución Nacional debe entenderse que el procedimiento de gestación por sustitución se encuentra permitido.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo parcialmente lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires –OBSBA- que le proporcione la cobertura total del costo de su internación en la institución geriátrica donde actualmente se encuentra internada, o en una institución de las provistas a sus afiliados; y el 100% de insumos higiénicos y la medicación indicada por su médico tratante.
La actora en su recurso argumentó que se encontraba vulnerado el derecho de la libre elección del prestador de salud acorde a las necesidades especificadas de la persona con discapacidad y, consecuentemente, se encontraba incumplida la obligación por parte de la demandada de otorgar su cobertura integral. Todo ello, de conformidad a las previsiones establecidas en la Ley Nº 24.901. Sostuvieron que “…un cambio de lugar de internación podría ser riesgoso para su seguridad física y psíquica, dado el grado de fragilidad que padece, y (…) el tiempo que lleva internada ya está plenamente adaptada al lugar de residencia actual, donde encuentra la contención que necesita”.
Ahora bien, y conforme lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámara, que el Tribunal comparte, la decisión cuestionada admite como una posibilidad que la actora continúe internada en la institución donde actualmente reside o bien en alguna otra donde puedan otorgarle –en términos equivalentes- la atención requerida, según su estado de salud y con cobertura total de la obra social.
Así, los planteos de los recurrentes referidos a la conveniencia de mantener a la paciente en el hogar en el cual actualmente se encuentra internada, expresan sólo una disconformidad con lo resuelto cautelarmente y tienen como fundamento argumentos que, por resultar conjeturales, no resultan hábiles para demostrar el error de la decisión resistida.
En suma, con la provisionalidad que es propia de esta etapa inicial del proceso, estimo que los agravios intentados no pueden prosperar, más allá de lo que se decida en cuanto al fondo de la cuestión en el momento procesal oportuno.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo parcialmente lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires –OBSBA- que le proporcione la cobertura total del costo de su internación en la institución geriátrica donde actualmente se encuentra internada, o en una institución de las provistas a sus afiliados; y el 100% de insumos higiénicos y la medicación indicada por su médico tratante.
La actora en su recurso argumentó que se encontraba vulnerado el derecho de la libre elección del prestador de salud acorde a las necesidades especificadas de la persona con discapacidad y, consecuentemente, se encontraba incumplida la obligación por parte de la demandada de otorgar su cobertura integral. Todo ello, de conformidad a las previsiones establecidas en la Ley Nº 24.901. Sostuvieron que “…un cambio de lugar de internación podría ser riesgoso para su seguridad física y psíquica, dado el grado de fragilidad que padece, y (…) el tiempo que lleva internada ya está plenamente adaptada al lugar de residencia actual, donde encuentra la contención que necesita”.
Ahora bien, y conforme lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámara, que el Tribunal comparte, al no encontrarse debatido en autos el padecimiento de la actora, nada impide a dicha parte, llegado el caso, considerar las prestaciones del establecimiento que eventualmente pueda ofrecer la demandada y someter dicha propuesta a una evaluación desde el punto de vista profesional, en torno a la calidad, suficiencia y adecuación de los servicios prestados, a fin dar adecuada respuesta a las necesidades de la amparista.
En suma, con la provisionalidad que es propia de esta etapa inicial del proceso, estimo que los agravios intentados no pueden prosperar, más allá de lo que se decida en cuanto al fondo de la cuestión en el momento procesal oportuno.
Recuerdo que en una causa análoga, la Sala III de la Cámara de Apelaciones del fuero se ha pronunciado en sentido similar, de conformidad con lo dictaminado por el Equipo Fiscal (“in re”: “M., M. S. c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires sobre incidente de apelación – amparo – salud – medicamentos y tratamientos” , Expte. N° 196647/2021-1, 12/11/2021).

En el caso, corresponde revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada, ordenando a la demandada a que cubra de modo integral (al 100% de su valor) un acompañante terapéutico 6 horas diarias de lunes a domingo conforme los valores establecidos en la Resolución Nº 428/99 para la modalidad de “prestaciones de apoyo”, mediante la vía de reintegro requerida, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
En efecto, la actora es curadora de un hombre que padece una discapacidad con diagnóstico “Anormalidades en la marcha y de la movilidad, retraso mental moderado, problemas con la necesidad de supervisión continua. Es afiliado a la obra social demandada y fue declarado incapaz absoluto para ejercer por sí los actos de la vida civil.
En sustento de la verosimilitud del derecho invocado cabe señalar que en el orden local, mediante el artículo 20 de la Constitución de la Ciudad se garantiza el derecho de los ciudadanos a la salud integral, y se establece que el gasto público en materia de salud constituye una inversión prioritaria.
El artículo 42 establece que "la Ciudad garantiza a las personas con necesidades especiales el derecho a su plena integración, a la información y a la equiparación de oportunidades. Ejecuta políticas de promoción y protección integral, tendientes a la prevención, rehabilitación, capacitación, educación e inserción social y laboral […]”.
El artículo 46 establece que la Ciudad garantiza la defensa de los usuarios de servicios protegiendo —entre otros derechos— la salud.
Por otra parte, corresponde poner de relieve que la protección constitucional del derecho a la salud resulta operativa. En efecto, en el artículo 10 se establece que rigen todos los derechos, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional, las leyes de la Nación y los tratados internacionales ratificados y que se ratifiquen. Y agrega que “[l]os derechos y garantías no pueden ser negados ni limitados por la omisión o insuficiencia de su reglamentación y ésta no puede cercenarlos […]”.
Puntualmente, resulta de aplicación el inciso 7º del artículo 21 de la Constitución local que garantiza la atención integral de personas con necesidades especiales, lo que encuentra, a su vez, correlato en el artículo 42 que fija que “[…] la Ciudad garantiza a las personas con necesidades especiales el derecho a su plena integración, a la información y a la equiparación de oportunidades. Ejecuta políticas de promoción y protección integral, tendientes a la prevención, rehabilitación, capacitación, educación e inserción social y laboral […]”.
En el ámbito infraconstitucional local cabe mencionar la Ley N° 153 —Ley Básica de Salud de la Ciudad de Buenos Aires- y la Ley N° 472 de creación de la ObSBA.

En el caso, corresponde revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada, ordenando a la demandada a que cubra de modo integral (al 100% de su valor) un acompañante terapéutico 6 horas diarias de lunes a domingo conforme los valores establecidos en la Resolución Nº 428/99 para la modalidad de “prestaciones de apoyo”, mediante la vía de reintegro requerida, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
En efecto, la actora es curadora de un hombre que padece una discapacidad con diagnóstico “Anormalidades en la marcha y de la movilidad, retraso mental moderado, problemas con la necesidad de supervisión continua. Es afiliado a la obra social demandada y fue declarado incapaz absoluto para ejercer por sí los actos de la vida civil.
De acuerdo con la prueba anejada al expediente, surge que la parte actora presentó una nota requiriendo la autorización de un presupuesto para la prestación del acompañamiento terapéutico, que consistiría en acompañar al beneficiario, en las AVD (actividades de la vida diaria), actividades recreativas, sanitarias, educativas, deportivas y traslado, como así también, concurrir a profesionales de la medicina u hospicios, según tratamiento y terapias vigentes, trámites personales. Instituciones Educativas etc.
Así, cabe destacar la situación de discapacidad del joven y las repercusiones negativas en su salud e integridad física que provocaría la demora en la provisión de la prestación requerida (acompañante terapéutico), como así también los derechos humanos en pugna, reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales que la conforman, justifican la necesidad de adoptar una solución urgente. Ello así, dentro del limitado marco de cognición propio de las medidas cautelares, corresponde tener por acreditado, al menos en esta etapa liminar del proceso, el recaudo de la verosimilitud en el derecho invocado.
Refuerza lo anterior, la Resolución Nº 428/99 en cuanto admite que la modalidad de “prestaciones de apoyo” sea brindada en el "centro de rehabilitación". Dicha norma permite, "ab initio" concluir que lo requerido por la actora no resultaría incompatible con la normativa vigente.

En el caso, corresponde revocar la sentencia apelada y, en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada, ordenando a la demandada a que cubra de modo integral (al 100% de su valor) un acompañante terapéutico 6 horas diarias de lunes a domingo conforme los valores establecidos en la Resolución Nº 428/99 para la modalidad de “prestaciones de apoyo”, mediante la vía de reintegro requerida, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
En efecto, la actora es curadora de un hombre que padece una discapacidad con diagnóstico “Anormalidades en la marcha y de la movilidad, retraso mental moderado, problemas con la necesidad de supervisión continua. Es afiliado a la obra social demandada y fue declarado incapaz absoluto para ejercer por sí los actos de la vida civil.
El peligro en la demora, también se encuentra acreditado, toda vez que el acompañamiento requerido por sus médicos tratantes permitiría una mejora en su calidad de vida dado el cuadro de salud que presenta. Así las cosas, la postergación de la tutela hasta el momento de la sentencia definitiva no se presenta como una alternativa aceptable a la luz de los derechos de raíz convencional, constitucional y legal que asisten al actor.
En este sentido, se ha reconocido el peligro en la demora cuando una medida cautelar decretada en materia médico-asistencial tiene por finalidad responder prontamente a los requerimientos terapéuticos de una persona con discapacidad en los términos de la Ley N° 24.901 (conf. CNFed. Civil y Comercial, Sala II, “Vázquez, Catalina y otros c/ OSDE”, 17/5/09).
Por último y en cuanto a la no afectación del interés público, en atención a los derechos involucrados en autos y la urgencia que requiere la cobertura solicitada por la parte actora en estos autos, de acuerdo a los elementos de prueba arrimados hasta este momento, no se advierte que la presente decisión implique un perjuicio mayor que aquel que le ocasionaría a la peticionante.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, ordenar cautelarmente a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires –ObSBA- que en el plazo de cinco (5) dias proceda a cubrir la totalidad de los gastos de internación de la amparista en una residencia acorde a las necesidades indicadas por su médica tratante.
Según se desprende de autos, se encuentra comprobada: i) la discapacidad de la actora -esquizofrenia paranoide-; ii) su condición de afiliada a ObSBA; iii) el tratamiento prescripto por profesionales de la salud; y, iv) la necesaria institucionalización de la paciente de acuerdo a su patología.
Por su parte, al inicio de las presentes actuaciones, la actora se encontraría con servicio de internación domiciliaria a través de un prestador de ObSBA. Su hijo solicitó a la demandada la cobertura total e integral de la prestación de internación en un centro específico, sin embargo, no habría obtenido respuesta. Además, la única vacante que pudo ofrecer la demandada, no cumpliría con los requisitos que necesitaría la actora, y tampoco existen certezas de que la residencia propuesta por la actora los cumpla.
Cabe recordar que no se encuentra en discusión la obligación de ObSBA de cubrir la internación de la actora. Por el contrario, lo que debe determinarse es su alcance.
Ello así, corresponde señalar que la amplitud de los servicios previstos en la Ley Nº 24.901 debe ser ponderada por el Tribunal, pues la atención y asistencia integral de la discapacidad constituye una política pública de nuestro país que, como tal, debe orientar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de los casos en que la salud de los sujetos que la padecen está en juego (cfr. dictamen del Procurador General de la Nación en la causa “Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c. Estado Nacional”, L. 1153. XXXVIII, al que se remite la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos 327:2413).
En tales condiciones, cabe concluir en que hacer lugar al recurso de la amparista y otorgar una cobertura sin limitaciones es la solución que, de acuerdo con lo indicado por la médico tratante y en este estado larval del proceso, mejor se correspondería con la naturaleza del derecho cuya protección se pretendería -que compromete la salud e integridad física de las personas (Fallos: 302:1284)-, reconocido por los pactos internacionales (art. 25, inc. 1, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 12, inc. 2, ap. d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional).
Así las cosas, corresponde revocar lo decidido por la señora Jueza “a quo” –solamente- en cuanto dispuso como límite para las prestaciones otorgadas, el establecido en el Nomenclador indicado en la Resolución Conjunta 09/2022 del Ministerio de Salud y Agencia Nacional de Discapacidad.
Lo resuelto, en modo alguno implica que la ObSBA no pueda dar cumplimiento a lo aquí ordenado mediante el ofrecimiento de la internación en uno de los establecimientos con los que cuenta convenio. Sin embargo, se reitera, tal propuesta debe cubrir la totalidad de los requerimientos que el cuadro de salud de la actora demande; algo que no cubrirían -al menos con los elementos aportados al momento- las residencias propuestas por ambas partes.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, ordenar cautelarmente a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires –ObSBA- que en el plazo de cinco (5) dias proceda a cubrir la totalidad de los gastos de internación de la amparista en una residencia acorde a las necesidades indicadas por su médica tratante.
Según se desprende de autos, se encuentra comprobada: i) la discapacidad de la actora -esquizofrenia paranoide-; ii) su condición de afiliada a ObSBA; iii) el tratamiento prescripto por profesionales de la salud; y, iv) la necesaria institucionalización de la paciente de acuerdo a su patología.
Por su parte, al inicio de las presentes actuaciones, la actora se encontraría con servicio de internación domiciliaria a través de un prestador de ObSBA. Su hijo solicitó a la demandada la cobertura total e integral de la prestación de internación en un centro específico, sin embargo, no habría obtenido respuesta. Además, la única vacante que pudo ofrecer la demandada, no cumpliría con los requisitos que necesitaría la actora, y tampoco existen certezas de que la residencia propuesta por la actora los cumpla.
Cabe recordar que no se encuentra en discusión la obligación de ObSBA de cubrir la internación de la actora. Por el contrario, lo que debe determinarse es su alcance.
Ello así, no puede omitirse que las disposiciones constitucionales que garantizan el derecho invocado por la actora, plasmadas en la Ley Nº 24.901 con alcance amplio, no permiten una interpretación de esa norma, ni de las que la reglamentan, que conduzca a una restricción que -al menos con las constancias incorporadas hasta el momento- parecería irrazonable de la protección acordada por la Constitución Nacional y los Tratados internacionales (conf. art. 28 de la Constitución Nacional y Corte Suprema de Jusicial, doctrina Fallos: 318:1707, 322:752 y 322:1318; CNACCFed., Sala 3, causa N°1541/11).
En este estado, entonces, resulta apropiado ampliar la cobertura dado que otorgar una de modo parcial o limitada a los valores del Nomenclador podría derivar en una concreta denegación del servicio de salud que requiere la paciente discapacitada (conf. esta Sala “in re” “Braceras, Isabel María c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”, Expte. N°29295/2016-0, del 15/06/17; y, al respecto, pautas desarrolladas en la Sala I del fuero, “in re” “Marini, Adrián Carlos c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”, Expte. N°32246/2016-0, del 26/09/17).
Así las cosas, corresponde revocar lo decidido por la señora Jueza “a quo” –solamente- en cuanto dispuso como límite para las prestaciones otorgadas, el establecido en el Nomenclador indicado en la Resolución Conjunta 09/2022 del Ministerio de Salud y Agencia Nacional de Discapacidad.
Lo resuelto, en modo alguno implica que la ObSBA no pueda dar cumplimiento a lo aquí ordenado mediante el ofrecimiento de la internación en uno de los establecimientos con los que cuenta convenio. Sin embargo, se reitera, tal propuesta debe cubrir la totalidad de los requerimientos que el cuadro de salud de la actora demande; algo que no cubrirían -al menos con los elementos aportados al momento- las residencias propuestas por ambas partes.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación de la actora, y ampliar la medida cautelar dispuesta en la instancia de grado.
En efecto, surge de autos el delicado estado de salud que atraviesa la amparista quien tiene (92) años de edad y posee certificado de discapacidad del cual surge que “amputación de miembros, Hipertensión secundaria a trastornos endocrinos Anormalidades de la marcha y de la movilidad Dependencia de silla de ruedas Deformidades adquiridas de los dedos de la mano y del pie Artrosis secundaria múltiple”.
Surge de informe pericial de autos que la actora es una persona discapacitada moderada a severa no auto válida afectada de Demencia Vascular y Enfermedad de Alzheimer con diversas morbilidades ya descriptas internada en una Residencia Geriátrica por imposibilidad de contención y tratamiento domiciliario. Discapacidad que ha evolucionado haciéndose más grave con el tiempo”.
De acuerdo a lo expuesto, cabe traer al análisis a la “Convención Interamericana sobre Protección de Derechos Humanos de las Personas Mayores” adoptada por la Organización de los Estados Americanos durante la 45° Asamblea General de la Organización de Estados Americanos del 15 de junio de 2015 y aprobada por Ley N°27.360.
A la luz de lo allí dispuesto, el cuestionamiento efectuado por el apelante referente a que en la sentencia de grado, el A-quo omitió adicionar al tope de reintegro el 35% en carácter de dependencia en virtud de que la amparista no es autoválida y completamiento dependiente para la totalidad de las actividades de la vida diaria, tendrá favorable acogida.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación de la actora, y ampliar la medida cautelar dispuesta en la instancia de grado.
En efecto, se encuentra acreditado en autos la delicada situación de salud que atraviesa la amparista y la importancia de que sea debidamente asistida para el desarrollo de sus actividades diarias.
Adviértase que es una persona de más de noventa (90) años, que “presenta como enfermedad de base Demencia Vascular y Enfermedad de Alzheimer con intercurrencia de hipertensión arterial, amputación post traumática de ambos miembros inferiores, artrosis secundaria múltiple”.
Ello así, considerando la situación de salud de la actora acreditada en autos, la previsión establecida en la Resolución N° 428/99, y los derechos involucrados en este proceso, corresponde hacer lugar al reclamo efectuado por la parte actora en este punto y adicionar al presente caso la cobertura adicional prevista en el artículo 17 del Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad.

En el caso, corresponde declarar inoficioso el pronunciamiento respecto del agravio planteado por la actora referente al módulo identificado en la instancia de grado.
Se agravó la actora por la categoría del módulo que –a criterio del recurrente– le correspondería.
En su memorial, consideró “desacertado imponerle el límite que surge de dicha Resolución para la categoría “Modulo Hogar Permanente, Categoría A”, que es evidentemente inferior a lo que le correspondería".
Indicó que en el caso de autos, de acuerdo a la delicada situación de salud de la actora, debía establecerse –conforme surge del nomenclador- el módulo de “hogar permanente con centro de día categoría “A”.
Sin embargo, el Juez de grado resolvió ordenar a la demandada “que abone el importe correspondiente al “Módulo Hogar Permanente, Categoría A” establecido en el punto 2.2.2 de la Resolución MS N° 428/99 (conforme aranceles readecuados por Resolución Conjunta N° 8/2022 de la Agencia Nacional de Discapacidad y Ministerio de Salud de la Nación, B.O. N° 34979, del 09/08/2022 y actualizados a la fecha del que adapta las sumas establecidas por la Resolución N° 428/99 Ministerio de Salud y Acción Social que aprueba el Nomenclador de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad”.
De acuerdo a ello, el valor para el módulo indicado en la instancia de grado es de pesos doscientos treinta y cuatro mil cuatrocientos seis con noventa y dos centavos ($234.406,92).
Asimismo consta en autos que la actora se encuentra en un establecimiento geriátrico que cuenta con las prestaciones que requiere cuyo valor mensual es de pesos doscientos setenta mil ($270.000).
A su vez se encuentra acreditado en autos que la demandada acreditó el pago del total.
Ello así, habida cuenta que el monto estipulado para abonar el establecimiento donde se encuentra la actora quedaría cubierta con la suma reconocida en este decisorio; deviene inoficioso analizar el cuestionamiento referente al módulo del nomenclador indicado por el Juez de grado.

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo promovida por la actora, y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires –ObSBA- que le brinde la cobertura integral de hasta 3 tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, por técnica de ovodonación y espermodonación de banco de semen con fertilización asistida y eventual criopreservación de embriones por año.
La actora inició la presente acción de amparo con el objeto de obtener una sentencia judicial que ordenara a la demandada el cumplimiento hasta lograr el embarazo del Tratamiento de Reproducción Médica Asistida con Ovodonación, Muestra de Banco de Semen y Criopreservación.
Sin embargo, al hacer lugar a la acción de amparo, el Magistrado de grado ordenó a la demandada que brindara la cobertura integral de hasta 3 tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de alta complejidad, por técnica ‘de ovodonación y espermodonación de banco de semen con fertilización asistida y eventual criopreservación de embriones.
Frente a ello, la parte actora planteó que el Juez omitió especificar el período durante el cual los tratamientos deberán ser soportados por la obra social.
Al respecto, atañe mencionar que, al pronunciarse sobre cuestiones análogas a las aquí planteadas, la Corte Suprema de Justicia señaló que el legislador quiso otorgar a la cobertura de este tipo de prestaciones un amplio alcance, que asegure el pleno ejercicio del derecho a la salud reproductiva, al que le reconoce carácter fundamental por su íntima vinculación con el derecho a la vida. De tal forma, concluyó en que la única interpretación admisible de la reglamentación del Decreto Nº 956/2013, en consonancia con los objetivos trazados por la Ley Nº 26.862, es la que habilita a los interesados a acceder a 3 tratamientos “anuales” (“in re” “Y., M. V. y otro c/ IOSE s/ amparo de salud”, CCF 4612/2014/CS1, del 14/08/2014, Fallos: 341:929, cons. 4º y 6º).
De este modo, la interpretación de la Ley Nº 26.862 y del Decreto Nº 956/2013 efectuada por la Corte Suprema de Justicia impone considerar que la cantidad de tratamientos de reproducción medicamente asistida de alta complejidad que deben cubrir los sujetos obligados por las normas involucradas es de 3 tratamientos por año.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, ordenar provisoriamente a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) que le garantice el suministro del medicamento recetado por el médico tratante, hasta tanto se dicte sentencia definitiva o se modifiquen las circunstancias que dieron origen a estos actuados.
Ello, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Fiscal ante la Cámara de Apelaciones a cuyos fundamentos corresponde remitirse.
El tribunal de grado desestimó la medida cautelar requerida en autos por considerar que en el estrecho marco cognoscitivo propio de esta instancia cautelar la actora no había logrado acreditar la falta de efectividad y/o los efectos adversos del medicamento propuesto por la ObSBA.
La actora cuestiona el impacto negativo que tendría para su salud la sustitución del fármaco que le fue prescripto por su médico para el tratamiento de la esclerosis múltiple -fenotipo remitente recurrente que padece- por otro de versión genérica.
Así, dentro del acotado marco de conocimiento propio de las medidas cautelares y dado que no se halla en discusión la patología que presenta la actora, opino que no resultaría aconsejable introducir cambios en el tratamiento que se encuentra recibiendo la afiliada desde hace varios años.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, ordenar provisoriamente a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) que le garantice el suministro del medicamento recetado por el médico tratante, hasta tanto se dicte sentencia definitiva o se modifiquen las circunstancias que dieron origen a estos actuados.
Ello, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Fiscal ante la Cámara de Apelaciones a cuyos fundamentos corresponde remitirse.
El tribunal de grado desestimó la medida cautelar requerida en autos por considerar que en el estrecho marco cognoscitivo propio de esta instancia cautelar la actora no había logrado acreditar la falta de efectividad y/o los efectos adversos del medicamento propuesto por la ObSBA.
La actora cuestiona el impacto negativo que tendría para su salud la sustitución del fármaco que le fue prescripto por su médico para el tratamiento de la esclerosis múltiple -fenotipo remitente recurrente que padece- por otro de versión genérica.
En efecto, y sin perjuicio de lo que pueda determinarse en el expediente principal, noto que tanto de las recetas médicas agregadas a la causa -prescriptas por su médico tratante- como de los argumentos que luego expuso, se presentaría evidente la necesidad de que la actora continúe recibiendo la misma medicación que le fue específicamente indicada. La neuróloga tratante, en la última constancia referida, es enfática en cuanto a que no recomienda la intercambiabilidad de fármacos.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, ordenar provisoriamente a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) que le garantice el suministro del medicamento recetado por el médico tratante, hasta tanto se dicte sentencia definitiva o se modifiquen las circunstancias que dieron origen a estos actuados.
Ello, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Fiscal ante la Cámara de Apelaciones a cuyos fundamentos corresponde remitirse.
El tribunal de grado desestimó la medida cautelar requerida en autos por considerar que en el estrecho marco cognoscitivo propio de esta instancia cautelar la actora no había logrado acreditar la falta de efectividad y/o los efectos adversos del medicamento propuesto por la ObSBA.
La actora cuestiona el impacto negativo que tendría para su salud la sustitución del fármaco que le fue prescripto por su médico para el tratamiento de la esclerosis múltiple -fenotipo remitente recurrente que padece- por otro de versión genérica.
Así las cosas y de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 2 del Decreto 987/03 reglamentario de la Ley N° 25.649 que contempla la posibilidad de que el galeno prescriba la marca de un medicamento cuando lo considere indispensable y agregue la justificación que avale su decisión—, encuentro suficientemente acreditada la verosimilitud del derecho invocada por la actora a los fines de la tutela requerida.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, ordenar provisoriamente a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) que le garantice el suministro del medicamento recetado por el médico tratante, hasta tanto se dicte sentencia definitiva o se modifiquen las circunstancias que dieron origen a estos actuados.
Ello, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Fiscal ante la Cámara de Apelaciones a cuyos fundamentos corresponde remitirse.
El tribunal de grado desestimó la medida cautelar requerida en autos por considerar que en el estrecho marco cognoscitivo propio de esta instancia cautelar la actora no había logrado acreditar la falta de efectividad y/o los efectos adversos del medicamento propuesto por la ObSBA.
La actora cuestiona el impacto negativo que tendría para su salud la sustitución del fármaco que le fue prescripto por su médico para el tratamiento de la esclerosis múltiple -fenotipo remitente recurrente que padece- por otro de versión genérica.
En efecto, si bien el mismo fármaco elaborado por dos laboratorios distintos pueden tener similar grado de efectividad y respuesta para disminuir o retrasar el progreso de una enfermedad, no parecería razonable sustituir el criterio de la médica tratante en la elección definitiva del medicamento para el caso particular, sin que la ObSBA demuestre previamente los motivos en los cuales se funda aquella decisión.
Máxime, cuando dicha médica no sólo realiza el seguimiento de la paciente sino que además responde frente a la actora por el diagnóstico y tratamiento indicados.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y, en consecuencia, ordenar provisoriamente a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) que le garantice el suministro del medicamento recetado por el médico tratante, hasta tanto se dicte sentencia definitiva o se modifiquen las circunstancias que dieron origen a estos actuados.
Ello, de conformidad con lo dictaminado por la Sra. Fiscal ante la Cámara de Apelaciones a cuyos fundamentos corresponde remitirse.
El tribunal de grado desestimó la medida cautelar requerida en autos por considerar que en el estrecho marco cognoscitivo propio de esta instancia cautelar la actora no había logrado acreditar la falta de efectividad y/o los efectos adversos del medicamento propuesto por la ObSBA.
La actora cuestiona el impacto negativo que tendría para su salud la sustitución del fármaco que le fue prescripto por su médico para el tratamiento de la esclerosis múltiple -fenotipo remitente recurrente que padece- por otro de versión genérica.
En efecto, acreditada la verosimilitud del derecho, se advierte que el recaudo del peligro en la demora puede tenerse por manifiesto a partir del actual cuadro de salud de la actora.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la medida cautelar que denegó su solicitud a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) a fin de que le garantice la cobertura integral del medicamento recetado por su médico para el tratamiento de la esclerosis múltiple fenotipo remitente recurrente que padece y no el genérico que ofrece proveerle.
Ello así por cuanto dentro del limitado ámbito de conocimiento y con la provisoriedad propia del proceso cautelar, no se aprecia que hubiesen mediado irregularidades en la conducta observada por la ObSBA que permitan tener por acreditada la verosimilitud del derecho esgrimido, en grado suficiente para habilitar el dictado de la medida precautoria pretendida.
En efecto, de las constancias de la causa se advierte que la médica tratante no ha justificado debidamente que la marca comercial indicada en la receta, es la única eficaz para el tratamiento de la patología que padece la parte actora sino que simplemente aduce que su ingesta ha demostrado suficiente adherencia para el tratamiento efectivo y que, en función de ello no da su consentimiento para su intercambiabilidad. Tampoco se ha logrado probar los supuestos efectos adversos que podría llegar a padecer en caso de utilizar otra marca comercial, como en este caso autoriza la ObSBA. (Del voto en disidencia de la Dra. Macchiavelli Agrelo).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la medida cautelar que denegó su solicitud a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) a fin de que le garantice la cobertura integral del medicamento recetado por su médico para el tratamiento de la esclerosis múltiple fenotipo remitente recurrente que padece y no el genérico que ofrece proveerle.
En efecto, la ObSBA habría autorizado la cobertura de un fármaco de otra marca comercial distinta de la solicitada pero que contiene el mismo principio activo, considerando de esta manera que no ha incurrido en falta alguna respecto a su obligación a prestar asistencia médica a su afiliada.
Por ello, los agravios de la parte actora no logran demostrar que la resolución apelada se haya apartado de la normativa aplicable (arts. 2 y 3 de la Ley 25.649 y su Decreto reglamentario Nº 987/2003) y, por lo tanto que se encuentre acreditada la verosimilitud en el derecho. (Del voto en disidencia de la Dra. Macchiavelli Agrelo).

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la sentencia de grado que concedió la medida cautelar peticionada y, en consecuencia, ordenó a la demandada que arbitre los medios necesarios para que la actora ejerza su derecho de libre opción de obra social y posibilite su traspaso al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP - PAMI), la ANSES que deberá derivar las retenciones que se le efectúan en su carácter de jubilada- al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados.
El memorial presentado por la ObSBA no satisface los requisitos del artículo 238 del CCAyT, pues se limita a expresar de modo genérico su disconformidad con lo decidido, sin rebatir los fundamentos de la sentencia de grado.
En particular, las manifestaciones de la demandada en torno a la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos para otorgar la tutela solicitada, no resultan suficientes puesto que en esta etapa del proceso no ha quedado demostrado que la actora, jubilada de 71 años, cuente con dos obras sociales como alega la ObSBA y que se encuentre garantizada en la actualidad la posibilidad de gozar de un servicio de salud integral en la localidad donde reside.
En ese sentido, la parte actora alega que su afiliación al Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJP - PAMI) es precaria, que solo obedece a su edad, puesto que no hay una derivación concreta de aportes y que ello le impediría realizar estudios médicos que requieran autorización por parte de dicha institución.
De acuerdo a lo antedicho el peligro en la demora se encuentra acreditado puesto que la actora se encontraría impedida de recibir una atención medica integral por parte de la ObSBA o del PAMI en su lugar de residencia.

En el caso, corresponde rechazar el recurso interpuesto por la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que concedió la medida cautelar peticionada.
La sentencia de grado ordenó a la ObSBA que arbitre los medios necesarios para que la actora ejerza su derecho de libre opción de obra social. A su vez, atento la opción de la actora, dispuso librar un oficio a la ANSES para que las retenciones fueran derivadas al INSSJP.
La parte demandada sostuvo que no había peligro en la demora y que no se demostró la verosimilitud en el derecho. Por otro lado, señaló que ni el PAMI ni la ANSES eran parte en el expediente.
El examen del peligro en la demora exige una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que pudieran llegar a producir los hechos que se pretenden evitar pueden restar eficacia al ulterior reconocimiento del derecho en juego, originado por la sentencia dictada como acto final y extintivo del proceso (Fallos, 306:2060, 319:1277, entre otros).
La actora manifestó residir en una zona que no cuenta con los servicios brindados por la ObSBA y que su relación con el INSSJP se daba en un marco de total informalidad ya que dependía de la suerte y buena voluntad de los funcionarios de turno.
Tales circunstancias implican en principio que la actora no tiene garantizado un servicio integral de salud, por lo que, contrariamente a lo sostenido por la parte demandada, puede tenerse por acreditado el peligro en la demora.
La controversia gira en torno a la omisión de la ObSBA de garantizar a la actora, en su condición de jubilada, el libre ejercicio del derecho de opción de obra social.
La parte demandada no intentó siquiera rebatir los argumentos esgrimidos en la resolución atacada y solo se limitó a señalar que el derecho de la actora debería ser claro y no difuso. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).