No existe norma en el ordenamiento contravencional y de faltas de esta ciudad, ni siquiera en el Código Alimentario Nacional, en la que se encuentre inserto el procedimiento a realizar respecto del secuestro de alimentos perecederos, ya que no se prevé el decomiso directo de este tipo de mercaderías, de lo que se desprende que resultan aplicables las reglas generales relativas a la disposición de medidas precautorias.
En este sentido, el Código Alimentario Nacional en los artículos 5º y 14º de la Ley 18.284 y 5º, incisos d) y e) de su Decreto Reglamentario Nº 2.126 regula un procedimiento para los casos de grave peligro para la salud de la población. (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez).

La Ley Nº 1166 impone una serie de requisitos a los efectos de obtener un permiso para la venta de alimentos en la vía pública. Ello encuentra sustento en las potestades que la administración y el poder legislador poseen en materia de salubridad y bienestar general de la población de la Ciudad de Buenos Aires. De este modo, la exigencia relativa al cumplimiento de los mismos no parece prima facie arbitraria o ilegítima, sino más bien atinente a las políticas de control que, con fundamento constitucional, lleva adelante la administración local.

En el caso, se dispuso la intervención de los picos de llenado de una planta de fabricación de bidones de agua que no se encontraba habilitada. No obstante, la empresa alegó -con sustento en el artículo 2.1.8 del Código de Habilitaciones- que se encuentra autorizada a ejercer su actividad con la habilitación en trámite. Este argumento no resulta suficientemente sólido para impedir la intervención a la luz de las normas específicas que rigen, -tanto a nivel nacional (Código Alimentario Argentino, Ley Nº 18.284), cuanto a nivel regional (Reglamento Técnico Mercosur para la Rotulación de Alimentos Envasados, Anexo de la Resolución GMC nº 26/2003)-, la identificación de los productos y de los establecimientos elaboradores y fraccionadores, que exigen puntualmente determinados recaudos (Registro Nacional de Establecimiento –RNE- y Registro Nacional de Propiedad Alimentaria –RNPA- y Certificado de Uso Industrial Consolidado) cuya observancia parecería, prima facie, insoslayable para poder comercializar sustancias alimenticias envasadas.
El incumplimiento de los requisitos indicados precedentemente podría comportar, en sí mismo -dicho esto en el limitado ámbito cognoscitivo que admite la naturaleza del instituto cautelar-, una lesión a los derechos de los consumidores, en particular, el derecho a la información, tutelado expresamente por las normas constitucionales (arts. 42, primer párrafo, C.N., y 46, segundo párrafo, CCBA).

Aun cuando la actividad administrativa preventiva no ostente una ilegitimidad manifiesta, corresponde admitir la suspensión precautoria mediante el dictado de una medida cautelar cuando la interdicción conlleva, como ocurre en el caso, la intervención de los picos de llenado de una planta de fabricación de bidones de agua que no se encontraba habilitada. En efecto, la intervención de la llave de agua ha detenido en forma total el proceso productivo y, por lo tanto, la planta quedó absolutamente impedida de operar, lo cual trae aparejada una merma significativa en la producción total de la compañía.
De allí también surge, por un lado —en el plano laboral—, que desde la medida en cuestión el personal operario y de logística está sin tareas, circunstancia que a su vez conlleva una afectación a los contratistas que la empresa utiliza en su red de distribución. Por el otro —en el plano patrimonial—, que los clientes quedan desabastecidos con cada día de cierre de la planta, y ello puede dar lugar a la decisión de abastecerse por medio de alguna empresa competidora, con perjuicio irrecuperable para el prestigio comercial de la actora. Ello permite advertir que el mantenimiento de la clausura podría tener como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión (art. 189, inc. 2, CCAyT). Por lo demás, es preciso poner de relieve que el interés público parece suficientemente resguardado, en tanto la calidad del agua no ha merecido objeciones de ninguna índole. Por lo tanto, debe concederse la medida cautelar solicitada.

La instalación en la vía pública de un carro metálico destinado a la venta de panchos y bebidas, alimentos carentes de todo control de higiene y calidad que no pueden ser asimilados a baratijas, pues su venta podría poner en riesgo la salubridad pública.

Todo lo relacionado con el expendio de alimentos en la vía pública se relaciona con el interés público y la posibilidad de realizarlo sin contar con un permiso otorgado de conformidad a las normas vigentes deben ser evaluadas con sumo rigor.

En el caso, el riesgo en competencia es uno concreto para la integridad física, prohibido por el artículo 40 del Código Contravencional, toda vez que el encartado escogió “colocar una cosa riesgosa” para el bien jurídico tutelado por la norma, mediante la instalación de una parrilla con carbón encendido en su interior, con capacidad para producir el daño.
El objeto procesal de juzgamiento no fue la potencialidad de la creación de un peligro por falta de habilitación de acuerdo a las previsiones de la Ley Nº 1166, extremo que habría generado otro tipo de responsabilidad, sino la puesta en marcha de un riesgo concreto para el bien jurídico protegido por la norma del artículo 40 del Código Contravencional atento a las condiciones particulares en que se encontraba instalado el puesto.
No se compadecen con la estructura del tipo analizado la necesidad de alguien efectivamente dañado, pues no requiere la materialización del riesgo prohibido, circunstancia que podría, en su caso, desplazar la figura contravencional en orden a la prescripto por el artículo 28 del Código Contravencional. Por otro lado, la afirmación del defensor relativa a que ningún testigo se quejó de un “eventual daño” o la relativa a la ausencia de un peritaje que demostrara aquel peligro no empecen al juicio de riesgo efectuado, desde el momento en que se acreditaron con datos fácticos que, de acuerdo a las reglas de la lógica, la experiencia común y los principios incontrastables de la ciencia, son idóneos para conformar dicho síndrome.
En otro orden de ideas, tampoco consideramos argumento válido para perseguir la absolución, el hecho de que en plazas u otros sectores se instalen parrillas. El Estado permite esas conductas cuando el requirente -si pretende vender productos cocinados- acredita observar los reacaudos de seguridad que tienden a evitar la creación del riesgo proscripto por la normativa de faltas y, como en el sub lite, el implicado por el ordenamiento contravencional.

La actividad de venta en la vía pública se encuentra en principio prohibida y sólo puede accederse a ella mediante la concesión de un permiso precario otorgado por la administración. Dado que todo lo relacionado con el expendio de alimentos en la vía pública se relaciona de tal modo con el interés público (es decir, con la necesaria protección de la salud de los habitantes), las condiciones para realizarlo sin contar con un permiso otorgado de conformidad a las normas vigentes deben ser evaluadas con sumo rigor.

La Ley N° 1166 prohíbe expresamente la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y la elaboración o expendio de productos alimenticios a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso (Anexo I, art. 11.1.2)
La falta de reglamentación de la Ley N° 1166, no exime al interesado de solicitar el pertinente permiso a la autoridad administrativa, ni lo autoriza a ejercer su actividad con prescindencia de aquél.
Igual criterio fue seguido por la Sala II de este fuero in re “Coronel Oscar c/GCBA s/Otros procesos incidentales”, exp. 11720/1.

Corresponde a la Justicia de Faltas la investigación de quienes no poseen el permiso de uso de espacio público al cual se refiere el artículo 11.1.2 de la Ley Nº 1.166 (que modifica el Código de Habilitaciones y Verificaciones, reglamentada por el Decreto Nº 612), que prohíbe la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y la elaboración o expendio de productos alimenticios en el espacio público de la Ciudad de Buenos Aires, con el objeto de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos que se ofrecen en la vía pública, a fin de verificar si dichos productos cumplen con las disposiciones en materia bromatológica.

No han de considerarse incluidos en la descripción del tercer párrafo del artículo 83 del Código Contravencional, los alimentos, ya que su comercialización en los espacios públicos se encuentra estrictamente normada por la Ley Nº 1166 (reglamentada por el decreto Nº 612) que prohíbe su elaboración y/o expendio -ejercicio de actividad comercial en torno a ellos- en espacios públicos, a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso (cap. 11.1.2 Código de Habilitaciones y Permisos), con la finalidad de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos que se ofrecen en la vía pública (según considerando del decreto reglamentario precitado).
La salubridad pública es garantizada por el poder de policía local mediante la reglamentación específica del otorgamiento de permisos. La naturaleza de los alimentos impide encuadrarlos en las excepciones individualizadas en el artículo 83 del Código Contravencional como casos de insignificancia (esa es su connotación restrictiva de la tipicidad) excluidos de la materialidad infraccionaria -venta ambulatoria de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general venta de mera subsistencia-, puesto que el desvalor típico -en el caso- se funda en la necesidad de control y habilitación específica en tanto se trata de supuestos proclives de causar daños que trascienden la competencia desleal y el uso apropiatorio del espacio público -ambos en sentido económico-, bienes a los cuales hacen referencia los parámetros objetivos del mentado tercer párrafo pero a los que no se limita exclusivamente la norma, puesto que también está en juego la administración de ese ámbito por parte del poder de policía en función del bienestar de los garantidos cuyo acceso debe ser además de libre e igualitario, seguro (cfr. causas Nº 166-00-CC/2005, 089-00-CC/2005 y, en particular, Nº 50-00-CC/2005, rta. 17/10/05).

La falta de acreditación de competencia desleal no es significativa en la venta de alimentos en la vía pública sin debida autorización legal, debido a que el peligro introducido por la conducta mencionada, no guarda ninguna relación con el uso apropiatorio del espacio público en sentido económico -razón por la cual la cantidad y el valor de la mercadería ofertada tampoco tiene incidencia en el caso, en cuanto a la verificación de lesividad-, sino estrictamente con el resguardo de la seguridad, vinculado a la exigencia de control por parte del poder de policía local, en el libre uso (e igualitario acceso) del espacio público por parte de los habitantes de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -garantidos-, dada la naturaleza específica -alimenticia- de los productos ofertados en el caso, sensiblemente proclives de afectar la salud.

El decomiso directo de productos alimenticios y su destrucción deberá adecuarse al Decreto Nº 179/GCBA/00 que aprobó el “Reglamento de Inspección de Productos Alimenticios” que establece que la Subsecretaría de Seguridad Alimentaria y Coordinación de Políticas al Consumidor, será la Autoridad de Aplicación del Poder de Policía Sanitaria de los Alimentos (art. 2.1).
En efecto el artículo 2.10 del mencionado decreto dispone que “En los casos en que durante la inspección se compruebe la existencia de productos sin autorización o cuyo origen no se encuentre debidamente documentado, o carecieran del correspondiente amparo sanitario, o con fecha límite de aptitud vencida o con alteraciones físicas u organolépticas o de conservación o que indiquen sin lugar a dudas que se encuentran No Aptos para el consumo, los mismos serán inmediatamente decomisados e inutilizados ... A todos los fines del presente reglamento, el producto comisado o decomisado será debidamente inutilizado por medios químicos o físicos convenientes y ante la presencia del funcionario de la Dirección General llevado a cabo de acuerdo a las prescripciones legales”.

En el caso, corresponde a la Justicia de Faltas determinar si el hecho endilgado al encartado consistente en vender bebidas sin alcohol en la vía pública, ha infringido el artículo 11.1.2 del Código de Habilitaciones y Verificaciones (Ley Nº 1166), en virtud de no poseer la autorización requerida para llevar a cabo dicha actividad, como también ejercer el control de la higiene y determinar la calidad de los productos que se ofrecen en la vía pública (conf. Decreto Reglamentario 612/04 de la Ley N°1166), a fin de verificar si los productos cumplen con las disposiciones legales en la materia.
En efecto si bien el juez a quo determinó que la conducta originalmente investigada como una contravención resultaba atípica, corresponde su remisión a la Justicia de Faltas.
Por otra parte, el artículo 11.2.7 del mismo cuerpo normativo regula explícitamente el expendio de agua y bebidas sin alcohol envasados.

De los términos de la Ley Nº 1166, que modifica el Código de Habilitaciones y Verificaciones –en lo referente a la elaboración y expendio de productos alimenticios y/o su venta ambulante en la vía pública– y del Decreto Nº 612/04, surge que las modalidades de venta reglamentadas en el Código se refieren, en todos los casos, a la comercialización de productos alimenticios y, en consecuencia, no alcanzan a la venta de otros bienes o productos.

De conformidad con el Capítulo 11.5 del Código de Habilitaciones y Verificaciones, modificado por la Ley Nº 1166, en lo referente a la elaboración y expendio de productos alimenticios y/o su venta ambulante en la vía pública y el artículo 83 de la Ley Nº 1472, este Tribunal considera posible sostener, en tanto no ha sido objeto de demostración en contrario, que más allá de que existe una dificultad interpretativa entre, por un lado, las disposiciones del Código de Habilitaciones y Verificaciones y, por el otro, el Código Contravencional, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires la venta de productos alimenticios en la vía pública se encuentra expresamente prohibida salvo que, a tal efecto, se obtenga un permiso de uso en los términos detallados en el Capítulo 1.11 del Código de Habilitaciones y Verificaciones. Sin embargo, y también de acuerdo con este marco legal, tal prohibición no resulta extensible, sin embargo, a la venta de baratijas cuando, además, esa actividad constituye una venta de mera subsistencia.
De esta forma, y de acuerdo con los términos expresos del artículo 83, es claro que el Código Contravencional no considera contravención la venta ambulante en la vía pública o en transportes públicos de baratijas o artículos similares, artesanías y, en general, la venta de mera subsistencia.

En el caso, la conducta “prima facie” endilgada al encartado tal como se desprende de la copia del acta contravencional consistiría en que se habría encontrado realizando una actividad lucrativa en la vía pública sin permiso -alimentos- hecho que resulta subsumible en la Ley de Faltas.
Ahora bien, de la lectura del decisorio cuestionado se advierte que el análisis efectuado por la Judicante resulta incompleto puesto que no analizó en forma alguna si a pesar de ser atípica contravencionalmente, la conducta resultaba subsumible en la normativa faltas, puesto que en ese caso no correspondía disponer el archivo de las actuaciones, sino su continuación y la remisión para la investigación de una posible infracción al régimen de faltas.
En este sentido, cabe recordar que la Ley Nº 1166 -que modifica el Código de Habilitaciones y Verificaciones, reglamentada por el Decreto Nº 612- en su artículo 11.1.2 prohíbe la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y elaboración o expendio de productos alimenticios en el espacio publico de la Ciudad de Buenos Aires, a todo aquel que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso, con el objeto de garantizar el control de la higiene y la calidad de los productos que se ofrecen en la vía pública. La infracción a dicha normativa está sancionada en la falta tipificada en el artículo 4.1.2 de la Ley Nº 451.
Por ello, corresponde reordenar el proceso y remitir los presentes actuados a la Unidad administrativa de Control de Faltas para que se investigue la posible infracción a dicho régimen.

En el caso, corresponde confirmar la medida cautelar dictada por el aquo por la cual ordenó a dar trámite a la solicitud del actor -permiso de uso de espacio público- y, en tanto los requisitos legales con excepción del de residencia, se encuentren debidamente cumplidos, otorgue, en el término de diez días, un permiso provisorio con vigencia hasta el momento en que quede firme la sentencia definitiva que se dicte en la presente causa. Ello es así, porque aún en el acotado marco cognoscitivo propio del instituto cautelar, es posible concluir que la administración debió aportar elementos provisorios de convicción que dieran cuenta de la razonabilidad de la pauta discriminatoria inserta en el punto 11.1.8 del anexo I de la ley 1166.
Dicha norma discrimina entre los eventuales solicitantes de un permiso precario para ejercer la venta de comestibles en la vía pública. Este criterio se basa en la demostración de residencia habitual en el radio de la ciudad de Buenos Aires por un lapso mínimo de dos años. Es sabido que la discriminación no resulta per se un elemento no deseado por el Derecho. Por el contrario, la legislación puede establecer, según las circunstancias, categorías o clasificaciones que impliquen un trato diferente de los habitantes. Sin embargo, tales distinciones precisan de la condición de razonabilidad. Toda medida discriminatoria emanada de la legislación vigente no puede sustentarse en sí misma, sino que debe apoyarse en criterios de razonabilidad que, con arreglo a fines expresos, justifique el trato diferencial de quienes son presumidos en igualdad de condiciones por la normativa constitucional.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hace lugar a la acción de amparo promovida por la parte actora, con el objeto de que se declare la nulidad absoluta e insanable de la disposición dispuesta por la Administración.
La Ley Nº 1166 -que dio sustento a las infracciones imputadas a la demandante- no estableció un procedimiento específico para la aplicación de las sanciones supuestamente constatadas por la autoridad administrativa. Ello así, corresponde recurrir, supletoriamente, a las normas contenidas en la Ley de Procedimientos Administrativos.
Los derechos enunciados en los artículos 7 y 22 de la Ley de Procedimientos Administrativos no han sido respetados en el "sub lite", toda vez que, conforme surge de la prueba documental anejada a la causa, tras la confección de las actas de infracción labradas por los inspectores, se aplicó la sanción de caducidad del permiso sin haber dado cumplimientos a los recaudos previstos en dichos artículos; en particular, sin dar la posibilidad a la demandante de efectuar el pertinente descargo y ofrecer y producir la prueba que considere adecuada para la defensa de su fuente de trabajo. En consecuencia, se verifica en la especie un vicio en el procedimiento, que constituye -conforme el artículo 7, inciso d)- uno de los elementos esenciales del acto administrativo.

En el caso, de la lectura de la Ley Nº 2183 y del Decreto Reglamentario Nº 1068/08 no surge la inconstitucionalidad invocada por el amparista.
En este sentido, se observa que la exigencia de que los empleados de determinadas actividades obtengan una libreta sanitaria, sujeta a la realización de estudios, análisis e inmunizaciones, que debe ser actualizada periódicamente, constituye una reglamentación del derecho a ejercer industria lícita (art. 14 de la C.N.).
Se trata entonces de un requisito para el ejercicio de determinadas actividades que, por la índole de las mismas, pueden afectar la salubridad de la población. Por ejemplo, como ocurre en el caso, se exige la Libreta Sanitaria a las personas que intervengan: en los distintos procesos que abarca la industrialización, depósito, transporte, manipulación y venta de productos alimenticios; en la venta y manipulación de los mismos; en el reparto de comidas a domicilio; y en los servicios de lunch o catering.
En este sentido, el artículo 22 de la Constitución local establece que “la Ciudad ejerce su función indelegable de autoridad sanitaria. Regula, habilita, fiscaliza y controla todo el circuito de producción, comercialización y consumo de productos alimenticios”, entre otras actividades.

En el caso, de la lectura de la Ley Nº 2183 y del Decreto Reglamentario Nº 1068/08 no surge la inconstitucionalidad invocada por el amparista.
La decisión de que los gastos que irroga la obtención de la Libreta Sanitaria se encuentren a cargo del empleador no aparece como arbitraria o manifiestamente ilegítima en tanto resulta razonable que aquél afronte los gastos que requiere el ejercicio de una actividad que le permitirá obtener beneficios en su propio provecho y que, por sus características, puede dañar la salud de la población.
No se encuentra en juego la obligación de la Ciudad de garantizar la gratuidad del servicio de salud de la población, sino la regulación de los requisitos de ejercicio de una determinada actividad económica.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por la Sra. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la demanda de amparo interpuesta por la parte actora, y en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad de la Resolución Nº 24-SSCC-07, por medio de la cual suspendió el otorgamiento de permisos en la vía pública para el expendio de productos alimenticios y ordenó al GCBA que en el plazo de diez días se expida acerca de la solicitud de permiso de uso tramitada por la amparista.
Es dable señalar que un nuevo análisis del asunto sometido a decisión impone a este Tribunal, reexaminar el criterio sostenido “in re” “Polakis, Anastasio c/ GCBA s/ Amparo”, exp. 31605/0, sentencia del 25/9/2009. En rigor, la delicada función de administrar justicia impone a los tribunales el deber de ajustar sus pronunciamientos a la especial prudencia que exige la decisión de los casos sometidos a decisión (“mutatis mutandi” Fallos, 183:409), reviendo las decisiones que se exhiban inconvenientes o injustas.
Si bien la actividad que desarrolló y pretende desarrollar la amparista, en principio, se halla prohibida, la Administración se encuentra facultada a conceder permisos de uso para el ejercicio de esa actividad siempre que el peticionante cumpla con los requisitos prefijados, de conformidad con lo establecido en la Ley Nº 1166 y el Decreto Nº 612/04.
No se trata, en este aspecto, de ahondar en los recaudos de valoración de la Administración sobre si considera o no oportuno otorgar un permiso para desarrollar dicha actividad, sino por el contrario, otra es la cuestión, ¿puede un órgano inferior de la Administración (Subsecretario de Control Comunal) dejar de aplicar el plexo normativo vigente integrado por la Ley Nº 1166 y el Decreto Nº 612/04, por encontrarse tramitando una modificación a dicho decreto? Naturalmente la respuesta al interrogante no puede ser otra que su negación. Cabe recordar que el ejercicio de la competencia constituye una obligación para el funcionario y no puede abdicar en su ejercicio (art. 2 del decreto 1510/1997).
En esa inteligencia, si bien existe un margen de discrecionalidad en la Administración, en punto a la concesión de permisos, tal cosa no equivale a una absoluta indeterminación, que conlleve a la configuración de una potestad sin otro límite que la voluntad del funcionario.
A partir de lo expuesto, asociar discrecionalidad con “libre albedrío” de la Administración pública, no es una variable admisible.

En el caso, no se aprecia que el Tribunal de grado hubiera resuelto fuera de lo que es la pretensión de la actora, lo cual descarta el agravio del Gobierno de la Ciudad relativo a la lesión del principio de congruencia.
Así las cosas, el objeto de la pretensión de la actora, a estar por lo expuesto en su escrito inaugural, consiste en la declaración de inconstitucionalidad de la Resolución Nº 24-SSCC-2007, por medio de la cual suspendió el otorgamiento de permisos en la vía pública para el expendio de productos alimenticios, lo cual según dijo le causa agravio, al no poder desarrollar la actividad comercial que ejercía hace más de 15 años.
En ese orden, la pretensión de la actora consiste en la inconstitucionalidad de la resolución mencionada, que claramente en su demanda la amparista ligó a la imposibilidad de ejercer su actividad. Y ese ha sido el punto sobre el que se expidió el a quo, por tal motivo al remover dicho obstáculo, declarando su inconstitucionalidad, es su razonable consecuencia el nacimiento en cabeza de la Administración de la obligación de expedirse sobre la procedencia o no del permiso peticionado.
Cabe recordar, en ese orden, que nuestro más Alto Tribunal señaló que “[l]os jueces tienen no sólo la facultad sino también el deber de discurrir los conflictos y dirimirlos según el derecho aplicable, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas con prescindencia de los fundamentos que enuncien las partes” (CSJN, in re “Correa, Teresa de J. c. Sagaría de Guarracino, Angela V.”, de fecha 25/9/2001, DT 2002-A, 502), circunstancia que impide a los magistrados decidir al margen del objeto en litigio. Esa pauta jurisprudencial encuentra sustento en los artículos 145, inciso 6º y 27, inciso 4º del Código Contencioso Administrativo y Tributario.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Administrativa Nº 24/2007, en cuanto supeditó el cambio de categoría de su permiso de venta ambulante para el momento en que se dicte el acto administrativo que modifique el Decreto Nº 612/2004, que reglamenta la Ley Nº 1166-que prohíbe expresamente la venta, comercialización o ejercicio de actividad comercial y la elaboración o expendio de productos alimenticios a toda persona que no tenga otorgado a su favor un permiso de uso-.
Ello así, pues no resulta constitucional la suspensión del otorgamiento de permisos de uso con base en lo dispuesto en la Resolución Nº 24/07, por lo que corresponde dejar sin efecto la resolución mencionada y ordenar que el Gobierno resuelva la solicitud de otorgamiento de permiso de uso tramitada por el apelante en el término de 10 días hábiles, a partir de la notificación de este pronunciamiento.
En este sentido, se advierte entonces que, a través de una norma dictada por un subsecretario, se ha suspendido el otorgamiento de permisos de uso previsto por normas de alcance superior, esto es, la Ley Nº 1166, reglamentada por el Decreto Nº 612/04.
En este punto, este Tribunal advierte que no resulta legítimo modificar una norma a través del dictado de otra de inferior jerarquía.
En efecto, en virtud del principio de legalidad que emana del artículo Nº 19 de la Constitución Nacional, la Administración debe actuar conforme al ordenamiento jurídico lo cual apareja que una norma de rango inferior no pueda disponer en sentido contrario a aquél.
Así las cosas, toda vez que la resolución referida modificó normas superiores corresponde declarar su inconstitucionalidad en el caso de autos.

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto en primera instancia y rechazar la acción de amparo interpuesta por el actor, con el objeto de que se declare la inconstitucionalidad de la Resolución Administrativa Nº 24 del 2007, en cuanto supeditó el cambio de categoría de su permiso de venta ambulante para el momento en que se dicte el acto administrativo que modifique el Decreto Nº 612/2004.
En este sentido, esta Sala tiene dicho que la actividad de venta en la vía pública de productos alimenticios se encuentra en principio prohibida, y sólo puede accederse a ella mediante la concesión de un permiso precario otorgado por la administración (in re “Tacla Alfredo Alberto c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, EXP 11564/1, sentencia del 10/02/2005; entre otros)
Asimismo, ya ha dicho que el otorgamiento de permisos de uso constituye en general el ejercicio de una actividad discrecional de la administración (conf. Marienhoff, Miguel S., Permiso especial de uso de bienes del dominio público, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1996, p. 35).
A lo dicho corresponde agregar que todo lo atinente al expendio de alimentos en la vía pública se relaciona de tal modo con el interés público (es decir, con la necesaria protección de la salud de los habitantes), que las condiciones para realizarlo sin contar con un permiso otorgado de conformidad a las normas vigentes deben ser evaluadas con sumo rigor.
Así las cosas, la resolución administrativa no aparece como manifiestamente ilegítima. En consecuencia, cabe rechazar el recurso incoado y confirmar la decisión de grado apelada.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de primera instancia en cuanto hizo lugar a la acción de amparo iniciada con el objeto de que se ordene al Gobierno de la Ciudad el cese de las sanciones en cuanto a la venta de baratijas en la vía pública.
En este sentido, y sin perjuicio de que frente a supuestos donde se plantearon pretensiones similares a la deducida en esta causa, esta Alzada sostuvo que se hallaban reunidos los recaudos para declarar procedente la acción. En efecto, en la causa “Esquivel Pizarro Lademir de la Cruz c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA)” , EXPTE: EXP 24309 / 0, sentencia del 3 abril de 2008 ––entre otras––, destacó que “el actor se dedica a la venta ambulante de productos no alimentarios para subsistir y, en tal caso, la prohibición regulada en la Ley Nº 1166 y en el Código de Habilitaciones y Verificaciones para la venta ambulante sin obtención de permiso no le resulta aplicable. En ese contexto y teniendo en cuenta, además, que la actividad desarrollada ––venta de medias, camisetas, ojotas, gorros, etc.–– no pone en riesgo la salud pública...."
Con posterioridad a dicha decisión, el Tribunal Superior de Justicia se expidió en la citada causa con fecha 5 de marzo de 2009, revocando la decisión de esta Sala. El voto mayoritario señaló que “se había prescindido de la aplicación al caso de una norma del Código de Habilitaciones y Verificaciones de la Ciudad… que se encuentra vigente… Esta norma… prohíbe con carácter general la venta ambulante en la vía pública sin autorización administrativa…” (voto de los jueces Ana María Conde y José Osvaldo Casás). Además, el fallo establece que “la ausencia de sanción penal o retributiva prevista para una conducta no supone admitirla en un espacio público…” (voto del juez Luis F. Lozano).
Así las cosas y más allá de nuestra opinión respecto de la solución que cabría dar a la presente causa, a fin de respetar el principio de economía procesal y tutela judicial efectiva ––que incluye el derecho de las partes de evitarse dispendios jurisdiccionales innecesarios––, y ante el pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia citado en el considerando precedente, corresponde seguir el criterio allí expuesto y, por ende, hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad y revocar la sentencia de primer grado.
A mayor abundamiento, cabe señalar que no escapa a este tribunal la discapacidad que padece la actora y que ha sido debidamente acreditada en las presentes actuaciones. Sin embargo, y a la luz de los lineamientos sostenidos por el Tribunal Superior de Justicia en la causa “Medina Raúl Dionisio c/ GCBA s/recurso de inconstitucionalidad concedido” expte. nº 6495/09, el 29 de julio de 2009, es dable advertir, que ello no modifica la solución que aquí se propicia.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar en el marco de un amparo colectivo y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que dentro del plazo de cinco días de notificada la presente, adopte las medidas necesarias para prohibir que los conductores de motovehículos y ciclorados afectados al servicio de mensajería urbana y/o reparto a domicilio de sustancias alimenticias circulen sin dar cumplimiento, en particular, de la utilización de caja porta objetos asegurada firme y mecánicamente al vehículo, impermeable e inoxidable, de tapa hermética, revestimiento interno de material liso y fácil limpieza, y que en caso de transporte de alimentos que requieren refrigeración, posea un sistema refrigerante o de aislación del calor.
Con respecto al control de la caja porta objeto que llevan los trabajadores para el reparto, no se advierte -en este estado liminar del proceso- la complejidad del controlar las características de la misma, previstas de forma detallada en el Decreto Reglamentario N°198/2018.
Ello así, la falta de sometimiento de los ciclorodados a la verificación técnica vehicular (donde supuestamente se controlaría por personal idóneo la caja porta objeto y su sistema de agarre) y la determinación de que tales controles serían realizados en la vía pública por los agentes de tránsito, hacen inadmisibles -en el ámbito cautelar- los dichos del Gobierno de la Ciudad sobre la carencia de personal apto para efectuar los controles en vía pública por falta de experticia técnica y de los elementos necesarios para llevar a cabo tal control (cf. art. 13.4.3 del decreto n° 198/2018).
Con ese planteo, el recurrente pareciese invocar su propia impericia o incapacidad para explicar por qué no aplica la ley; aplicación que, por otra parte, es resorte del departamento ejecutivo conforme nuestro diseño constitucional. Difícilmente pueda admitirse esta defensa, y menos aun cuando no está respaldada en razones concretas dirigidas a demostrar que la fiscalización exigida es impracticable por razones materiales o jurídicas. Adviértase, además, que ya han transcurrido tres años desde la sanción de la Ley N° 5.526, de modo que la Administración ha contado con tiempo más que suficiente para arbitrar las medidas necesarias para su implementación.
En síntesis, el demandado no puede aplicar o dejar de aplicar las reglas jurídicas según su discrecionalidad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda iniciada por la empresa actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por los daños y perjuicios que alega haber sufrido como consecuencia del dictado de la Resolución Administrativa que rescindió unilateralmente el contrato de provisión de productos lácteos a establecimientos educativos durante los años 2003 y 2004, por contener algunos de ellos la bacteria “Escherichia Coli”.
Si bien la actora recurrente al expresar agravios reiteró que el acto administrativo atacado adolecía de nulidad absoluta por haber vulnerado principios de orden público y derechos constitucionales, lo cierto es que dicha afirmación genérica no resulta suficiente a los fines de rebatir lo resuelto en la instancia de grado.
En efecto, la recurrente alegó que el único organismo autorizado para efectuar los controles de calidad de los productos era la Dirección General de Higiene y Seguridad Alimentaria del Gobierno local –DGHYSA- y no el Laboratorio de Servicios Analíticos Especiales de la Facultad de Agronomía de la Universidad de Buenos Aires, restando así valor a los análisis efectuados por este último.
Sin embargo, debe destacarse que, de acuerdo a lo previsto en el artículo 15 de las Condiciones Particulares del Pliego de Bases y Condiciones, el Gobierno local “…a través de los organismos y/o dependencias que determine, efectuará el contralor constante de las entregas, mediante personal idóneo que concurrirá a las escuelas y planta/s elaboradora/s, para efectuar inspecciones de rutina y/o las especiales que se requieran, con el fin de determinar que el adjudicatario cumple con las obligaciones a su cargo.//Además, deberá permitir que durante los trabajos de carga, descarga, ingreso, egreso de mercaderías, las citadas autoridades puedan practicar las inspecciones que juzguen precedentes”.
En ese sentido, del citado artículo se observa que no se habría determinado específicamente qué organismo debía llevar a cabo la toma de muestras y los análisis correspondientes, contrariamente a lo sostenido por la actora.
Por otro lado, tampoco puede soslayarse que del artículo referido también surge que las inspecciones podían llevarse a cabo en diversos sitios (escuela y planta elaboradora) y momentos (carga, descarga, ingreso y egreso de mercaderías), lo cual conllevaría a que, en ciertas situaciones, los productos no estuviesen necesariamente en manos del Gobierno local y no de la parte actora.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda iniciada por la empresa actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por los daños y perjuicios que alega haber sufrido como consecuencia del dictado de la Resolución Administrativa que rescindió unilateralmente el contrato de provisión de productos lácteos a establecimientos educativos durante los años 2003 y 2004, por contener algunos de ellos la bacteria “Escherichia Coli”.
Si bien la actora recurrente al expresar agravios reiteró que el acto administrativo atacado adolecía de nulidad absoluta por haber vulnerado principios de orden público y derechos constitucionales, lo cierto es que dicha afirmación genérica no resulta suficiente a los fines de rebatir lo resuelto en la instancia de grado.
En efecto, y de acuerdo a lo que se desprende de las actuaciones administrativas, la empresa fue anoticiada de las irregularidades halladas en sus productos, y en el caso de algunas muestras, procedió a formular el descargo correspondiente, los cuales fueron considerados al momento del dictado de la Resolución Administrativa que impugna.
Sin embargo, cabe señalar que ninguno de los resultados obtenidos de las muestras efectuadas ha sido debidamente refutado por la recurrente, tanto en sede administrativa como judicial, máxime tomando en consideración que aquéllos fueron concluyentes en cuanto a su falta de adecuación a las normas del Código Alimentario Argentino.
En este contexto, es dable apuntar que se detallaron una a una las muestras con sus correspondientes resultados, sin que se hubieran ofrecido ni producido elementos probatorios suficientes para rebatir lo concluido.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda iniciada por la empresa actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por los daños y perjuicios que alega haber sufrido como consecuencia del dictado de la Resolución Administrativa que rescindió unilateralmente el contrato de provisión de productos lácteos a establecimientos educativos durante los años 2003 y 2004, por contener algunos de ellos la bacteria “Escherichia Coli”.
Si bien la actora recurrente al expresar agravios reiteró que el acto administrativo atacado adolecía de nulidad absoluta por haber vulnerado principios de orden público y derechos constitucionales, lo cierto es que dicha afirmación genérica no resulta suficiente a los fines de rebatir lo resuelto en la instancia de grado.
En efecto, a lo largo de su expresión de agravios la actora reitera similares alegaciones a las ya formuladas en su escrito de inicio tendientes a calificar como irregular el procedimiento de toma de muestras -incluyendo la falta de presencia de personal de la empresa en dicha oportunidad, y la participación de la Universidad de Buenos Aires en la etapa posterior-, pero sin rebatir lo resuelto en la instancia de grado con relación a las contravenciones halladas en los productos por ella entregados.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la demanda iniciada por la empresa actora contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por los daños y perjuicios que alega haber sufrido como consecuencia del dictado de la Resolución Administrativa que rescindió unilateralmente el contrato de provisión de productos lácteos a establecimientos educativos durante los años 2003 y 2004, por contener algunos de ellos la bacteria “Escherichia Coli”.
En su recurso, la actora alega la falta de vinculación de la Resolución Administrativa citada por el Magistrado de grado en su sentencia, con las presentes actuaciones.
Ahora bien, mediante dicha Resolución se ordenó suspender preventivamente por 10 días hábiles a la empresa adjudicataria por falta de aptitud para el consumo de los productos lácteos proporcionados en el marco de la Licitación Pública. Dicha circunstancia fue reconocida de modo expreso como antecedente en la Resolución Administrativa que con posterioridad rescindió unilateralmente el contrato, y que en autos se impugna.
En ese sentido, cabe recordar que el temperamento adoptado por el Gobierno demandado en la Resolución referenciada por el “a quo” se encontraba fundado en lo previsto en el artículo 37 de las Condiciones Particulares del Pliego de Bases y Condiciones, en el que se establece que “[e]n caso de producirse durante la vigencia del contrato algún hecho que por su complejidad o gravedad deba ser investigado en forma exhaustiva, mientras dure ese procedimiento, podrá suspenderse preventivamente a la empresa…”.
De esta manera, el argumento esbozado por la parte actora resulta insuficiente para conmover lo resuelto en la instancia anterior.
A mayor abundamiento, la empresa tampoco aporta elementos tendientes a acreditar su obrar diligente y conforme a las normas establecidas en el Pliego de Bases y Condiciones, e introduce manifestaciones genéricas sobre ello.