No es posible que continúe interviniendo en la etapa de juicio el mismo Juez que actuó en la etapa preliminar.
En el caso, si bien el expediente fue recibido por el Juez de primera instancia cuando ya la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional había resuelto confirmar el procesamiento del imputado dispuesto por el Juez Correccional interviniente, con lo cual la actividad del Magistrado Contravencional fue limitada, lo cierto es que teniendo en cuenta el conocimiento directo que tuvo el Juez a quo de la prueba producida en la etapa preliminar, y el hecho de que realizara el llamado a juicio, resulta imposible descartar absolutamente la idea de que aquel se ha formado un prejuicio –opinión formada sobre el caso en el que deberá entender- respecto del fondo del asunto que se ventilará en su presencia. Esta circunstancia, en opinión de esta sala, importa una posible afectación al debido proceso adjetivo que el artículo 18 de la Constitución Nacional consagra y que debe ser solucionada por esta vía.
Así, corresponde apartar al juez a quo y remitir la causa al juzgado que por turno corresponda, quien llevará adelante la audiencia oral y pública, y dictará sentencia en el caso, ello, a los fines de preservar la imparcialidad del juez -garantía constitucional explícita, como consecuencia de la jerarquía normativa adquirida por los artículos 8.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, 14.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 10 Declaración Universal de Derechos Humanos y XXVI Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (conf. art. 75 inc. 22 Constitución Nacional)-.

Si bien el artículo 51 Ley Nº 12 permite a este Tribunal resolver “con arreglo a derecho“ al anular una sentencia, para garantizar el derecho a la doble instancia y los principios que rigen el debate oral -teniendo en cuenta que las causales de arbitrariedad son también fácticas- corresponde el reenvío de las actuaciones a la instancia anterior para que falle conforme a derecho, solución que por demás prevé el artículo 471 del Código Procesal Penal de la Nación para los vicios “in procedendo”.
Esta postura no se opone al ne bis in idem según la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: “Recurso de hecho en ‘Polak, Federico Gabriel s/ violación de los deberes del funcionario público s/ casación - causa Nº 174 - 4 / 95 -”, rta. 15/10/98, por cuanto en el caso, no se observaron los pasos esenciales del debido proceso adjetivo al resultar inválida la sentencia. De ello también se colige que, al carecer de todo efecto, la decisión que ha de tomarse no implicará una nueva por el mismo hecho, sino que tomará el lugar de la descalificada. Su dictado no responderá a una renovación de la pretensión punitiva.

Ante el reenvío del expediente a primer instancia para el dictado de una nueva sentencia, debido a la anulación de la misma en segunda instancia, los artículos 471 y 173 del Código Procesal Penal de la Nación disponen que podrá ser distinto al juez que falló defectuosamente, en cuyo caso se deberá realizar un nuevo juicio.
Esto último responde al respeto de los principios que lo rigen y a los motivos por los cuales la sentencia resulta arbitraria. Es decir, si ella está viciada por nulidades anteriores, su tacha deberá retrotraer su virtualidad a los actos precedentes que la generaron hasta la citación a juicio inclusive. De allí la necesidad de provocar un nuevo debate en el que ellos no se tengan en cuenta. Como podría existir una sospecha objetiva de parcialidad respecto de quien los valoró, cabe su apartamiento (Vid., en ese sentido, De la Rúa, Fernando, “La Casación Penal”, Ed. LexisNexis-Depalma, Lexis Nº 5301/001711).

En el caso, atento a que la sentencia condenatoria presenta vicios inherentes al pronunciamiento en sí -afectación al principio de correlación entre la acusación y la sentencia-, y que la audiencia se realizó en legal forma (acusación, defensa y producción de prueba con control de las partes e inmediación del juzgador; en actos continuos y concentrados), su nulidad no afectará a los actos precedentes (conf. causa Nº 266-01-CC/2004 caratulada: “Farray, Jorge Luis s/ art. 47 - Apelación”, Sala II, rta. 14/12/04).
Por lo que corresponde su reenvío al juez a quo sin que pueda verse implicada su imparcialidad, por cuanto se han señalado los errores en los que incurrió el juez, sin señalar aunque sea implícitamente la dirección que ha de tomar su convicción al dictar nueva sentencia.

El liminar análisis que efectúa el juez a quo sobre la convalidación de una medida precautoria -subsunción legal de los hechos- no puede ser tomado como un inoportuno adelantamiento de opinión, puesto que, no sólo se encuentra tal actividad dentro de sus facultades, sino que tiene el deber de hacerlo y decidir sobre la cuestión, sin que ello importe violación alguna a la imparcialidad exigida.
Cabe aclarar que “Las opiniones emitidas por los jueces en la debida oportunidad legal para hacerlo y sobre el concreto tema sometido a su decisión, no conforman motivo de prejuzgamiento” (CNCrim., S VII, c. 13.306, “Casse, Horacio”, rta. 10/09/90, el Dial AI311), así como también que “La recusación fundada en la emisión de opinión o dictamen no puede properar cuando ello haya ocurrido en la oportunidad legal y como obligación funcional del proceso” (CNCrim., S. IV, c. 6.274, “Vaneskehian, Ernesto”, rta. 14/03/97, elDialAIC0D).

No resulta suficiente para apartar al juez de la causa el pedido de recusación fundado en una futura denuncia que hará el recurrente ante el Consejo de la Magistratura con sustento en extremos que se desconocen por no haber sido expuestos, dado que la presunta denuncia ha sido efectuada con fecha posterior al comienzo del proceso.
De este modo lo interpreta la doctrina jurisprudencial al afirmar que la denuncia posterior a la iniciación del proceso en que se plantea la recusación no puede determinar la configuración de un supuesto de apartamiento (CCC Sala V, LL del 30/VI/1999, f. 98.946; CS, Fallos, 313:890).