No puede desconocerse que en el ámbito del contencioso administrativo, la actuación procesal en defensa de intereses propios –de pertenencia exclusiva, difusa o colectiva- o en defensa de intereses de sujetos distintos o de intereses que afectan al orden público o social –esto es, trascendiendo la esfera propia- plantea interrogantes, en relación con los efectos de las sentencias judiciales, que requieren de un prudente examen a la luz de los textos constitucionales vigentes. La incertidumbre, claro está, no existe cuando por la naturaleza de la pretensión está implícito en el proceso y en el fallo, “el beneficio colectivo” que se derivará de este último.
En el caso, la sentencia apelada contiene una orden a la OSBA y al gobierno de la Ciudad para que den finalmente cumplimiento a obligaciones legalmente impuestas. Tal deber necesariamente conlleva una solución que tiene incidencia respecto del universo de afiliados. Tal alcance no deriva de la intención de la actora o de la señora juez, sino del hecho de que el cumplimiento de la ley no puede ser diferente respecto a cada uno de los afiliados. Ello no implica una violación al derecho de defensa en juicio, ya que ambas demandadas han tenido la posibilidad de plantear ante la juez de grado y ante esta alzada las defensas que estimaron procedentes. Más allá del criterio que pueda defenderse –desde un punto de vista académico- en relación a los efectos que deberían atribuirse a una sentencia que condena a un organismo público a poner en práctica un deber legalmente establecido, lo cierto es que en este caso, el cumplimiento de la ley tendrá necesariamente una incidencia colectiva, y ello es así debido a la naturaleza de la pretensión y al carácter general y abstracto que por definición poseen las normas. Debe señalarse que detrás de esta argumentación, limitativa de la justiciabilidad de determinadas cuestiones y los alcances de la revisión judicial, se encuentra en definitiva, una especial concepción acerca de los derechos de las personas y su operatividad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia dictada por el Sr. Juez aquo, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora, y en consecuencia, ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObsBA- que incluya a su hermana como beneficiaria arbitrando todos los medios necesarios para brindarle atención médica y tratamiento, acorde el cuadro que padece, en forma integral, concreta y continua.
En autos, se trata de determinar si le corresponde o no, a la obra social, establecer la incorporación de la hermana del actor, por considerarla extraña al grupo familiar primario, en el marco de una prestación médica —circunstancia que se encuentra involucrada en sus obligaciones—.
Es decir que, encontrándose el amparista en una situación compleja ante el cuadro de salud de su hermana, es que solicitó su inclusión en la obra social demandada, y de la que es titular.
En este estado de cosas, es clara la norma —ley 23.660, art. 9— cuando dispone la inclusión como beneficiarios, de quienes se encuentren conviviendo con el titular y reciban el mismo ostensible trato familiar.
Resulta a las claras, que la gravedad del padecimiento de la hermana del actor, circunstancia que en ningún momento fue denegada por la demandada—, hacen plausible la vía elegida y el reconocimiento de la pretensión de su hermano, conforme la propia normativa vigente.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor y declarar la inconstitucionalidad de la Ley Nº 3021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección que admite -afiliados activos-; debiendo entenderse, por tanto, que el derecho es reconocido a favor de todos los afiliados a la obra social codemandada -Obsba-.
El derecho de opción de obra social no es de fuente constitucional, sino legal (Leyes Nº 472 y 3021). Pero sí tienen aquél rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación.
A su vez, el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral —también de rango constitucional (arts. 33, CN; y 20, CCBA)—, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta al segundo, particularmente en el caso de las personas que, dada su condición, más necesidad tienen de recurrir al sistema de salud, entre ellos las personas mayores.
Parece obvio mencionar que la cobertura adecuada en materia de salud constituye una de las necesidades específicas del sector pasivo a las que se refiere el artículo 41, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, tal como lo prueba, por lo demás, el artículo 21, inciso 6º, de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al reconocer expresamente a la tercera edad el derecho a una asistencia particularizada.
Por tanto, es indudable que la regulación legal del derecho de elección no puede vulnerar estos postulados constitucionales, y en consecuencia su legitimidad debe ser juzgada a la luz de éstos.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor y declarar la inconstitucionalidad de la Ley Nº 3021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección que admite -afiliados activos-; debiendo entenderse, por tanto, que el derecho es reconocido a favor de todos los afiliados a la obra social codemandada -Obsba-.
El preámbulo de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al enunciar sus objetivos, menciona el de organizar las instituciones y promover el desarrollo humano en una democracia fundada —entre otros valores— en la solidaridad.
Asimismo, la solidaridad es uno de los principios que rigen en materia de seguridad social, rasgo que excede el interés meramente individual de las personas comprendidas, pone de relieve la relación del sujeto con una determinada comunidad de la cual forma parte e implica la exigencia de un esfuerzo a los miembros de la comunidad para lograr la cobertura de las contingencias que pudiesen afectar a los otros individuos.
Ahora bien, en la regulación examinada el aporte solidario —esto es, el mantenimiento de la obligación de efectuar los aportes a los afiliados que permanecen cautivos— es impuesta coactivamente a los más vulnerables (el sector pasivo). Esto afecta de manera ostensible la garantía de razonabilidad (arts. 28, CN; y 10, CCBA) y, además, subvierte la noción de solidaridad en la medida que el sacrificio es exigido precisamente a los más necesitados de asistencia.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor y declarar la inconstitucionalidad de la Ley Nº 3021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección que admite -afiliados activos-; debiendo entenderse, por tanto, que el derecho es reconocido a favor de todos los afiliados a la obra social codemandada -Obsba-.
Así las cosas, el examen del sistema normativo resulta, pues, suficiente para demostrar que el límite fijado en la Ley Nº 3021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenida en los artículos 16 de la Contitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en la medida en que se opone a reglas que gozan de jerarquía constitucional y que no solo prohíben dictar normas que establezcan distinciones discriminatorias, sino que imponen a los órganos estatales el deber de remover los obstáculos de cualquier orden que limiten la igualdad e impidan el desarrollo pleno de las personas.
Ha quedado acreditado, también, que la regulación impugnada se halla en clara oposición a otros mandatos constitucionales. Así, el diseño de políticas sociales que atiendan las necesidades específicas de las personas mayores; la cobertura adecuada de la salud; la solidaridad social y la garantía de razonabilidad.
Todo ello resulta suficiente para admitir, en los términos de los artículos 43 de la Constitución Nacional y 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor y declarar la inconstitucionalidad de la Ley Nº 3021 en lo concerniente al ámbito subjetivo del derecho de elección que admite -afiliados activos-; debiendo entenderse, por tanto, que el derecho es reconocido a favor de todos los afiliados a la obra social codemandada -Obsba-.
A igual solución se arriba si la cuestión es enfocada desde la perspectiva de las llamadas “categorías sospechosas”, que se consideran tales pues su uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a subvalorar y colocar en situación de desventaja a ciertas personas o grupos, de forma tal que no constituyen "per se" criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas.
Esta doctrina no desconoce la facultad que, en principio, los poderes políticos tienen para trazar distinciones legales entre categorías de personas cuando ello resulta conveniente a efectos de llevar adelante objetivos legítimos, y se presume la constitucionalidad de la norma sancionada de conformidad con las formas prescriptas para ello. Pero en ciertos casos, cuando el legislador establece distinciones a partir de determinados factores, ellas pueden responder a prejuicios o estereotipos que tienen el efecto de excluir del legítimo ejercicio de un derecho a categorías enteras de personas.
El constituyente consideró que cuando se acude a esas características o factores para establecer diferencias en el trato, se presume que se ha incurrido en una conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad. La norma que aplique esos estándares no será constitucional si el poder público no prueba que el fin que persigue la norma es un interés constitucional extraordinario. En tales casos, se exige una ponderación más estricta que la mera razonabilidad, pues se debe justificar un precepto que determina una desigualdad frente al valor constitucional que la igualdad supone.
De manera tal que, cuando se impugna una categoría infraconstitucional basada en factores como los enunciados —en forma no taxativa— en el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que incumbe a la demandada neutralizar (CSJN, causa “Hooft”, Fallos: 327:5118).
En estas situaciones corresponde aplicar, por tanto, un criterio de ponderación más exigente que el de mera razonabilidad. Este último parámetro, que funciona cuando se trata de la impugnación de normativas que gozan de la presunción de constitucionalidad, resulta insuficiente cuando se está en presencia de preceptos legales afectados por la presunción inversa.
Por ello, en este contexto la parte demandada no podía contentarse con la sola alegación de que la exclusión de los afiliados pasivos del sistema de opción implementado por la Ley Nº 3021 es razonable o aún conveniente, y que resultaba adecuada al fin perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que requerían que la opción solo pudiese ser efectuada por los afiliados activos. Debía, además, disipar toda duda sobre si no existirían medidas alternativas que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para los afectados.
En este caso, es claro que los argumentos dados por la parte demandada —tanto la Ciudad de Buenos Aires cuanto la ObSBA— para sostener el tratamiento desigual que surge en forma evidente de la norma no alcanzan a constituir ‘razón suficiente’ para admitir la diferencia de tratamiento, y ello basta para determinar la necesidad de separar ese límite del ordenamiento jurídico local.

En el caso, corresponde confirmar lo resuelto por la Administración que ordenó a la empresa de medicina prepaga que autorice la cobertura del 100% de atención durante el embarazo y el parto.
En efecto, las constancias del expediente administrativo permiten advertir que la denunciante requirió a la actora la cobertura de atención por su estado de embarazada. Por su parte, la empresa, ante dicho requerimiento, manifestó que el embarazo era anterior a la contratación y que, ante la omisión de mencionarlo, se procedió a la baja del servicio.
En tal contexto, y considerando que en el supuesto se halla en juego el derecho a la salud, la Dirección de Defensa del consumidor dispuso, que hasta tanto concluya la tramitación del sumario, la empresa de medicina prepaga debe autorizar la atención del embarazo y parto con cobertura del 100%.
La tutela preventiva dispuesta por la autoridad administrativa de aplicación (artículo 10, Ley Nº 757) encuentra suficiente fundamento jurídico, en tanto tiende a preservar el derecho del afiliado a la salud y a la integridad personal, evitando las eventuales consecuencias dañosas posibles que se podría producir por la falta o interrupción de atención, sin ingresar en el examen de la cuestión de fondo, reservado para otra oportunidad del procedimiento.
Lo expuesto basta para tener por configurado el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho.
La tesitura expuesta se ve reforzada en el "sub examine", pues de las constancias acompañadas al expediente surge que la atención requerida resulta ser necesaria y urgente.

En el caso, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo 3º de la Ley Nº 3021 que regula la afiliación y cobertura del sector pasivo (jubilados y pensionados) la cual queda a cargo de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires.
La exclusión prevista en el artículo 3º de la ley 3021, no resulta compatible con los principios constitucionales (arts. 16, CN y 11, CCABA), en un doble orden de cosas. En efecto, en primer término excluye, sin que la demandada haya presentado ninguna explicación razonable, la posibilidad de opción de un grupo de afiliados a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires, restándole ese beneficio que le es concedido a todos los demás por la Ley Nº 472.
De ese modo, se concluye que esta cláusula es una de las llamadas sospechosas, y así pesa sobre ella la presunción de ilegitimidad.
Así no ha alcanzado el estándar probatorio que debe cumplir el Estado para justificar la norma es, que es además, un estándar más elevado que el de mera racionalidad. El Estado debe probar que el empleo de la clasificación sospechosa es estrictamente necesario para el cumplimiento de un fin legítimo. No basta, entonces, con señalar la licitud del fin a alcanzar, sino que el Estado debe justificar por qué era necesario acudir a una distinción fundada en una clasificación sospechosa para cumplir esos fines. No se trata, sin embargo, de una carga imposible de cumplir para el Estado. Basta señalar, por ejemplo, que un motivo legítimo de uso de clasificaciones “sospechosas” para efectuar un distingo legal es, justamente, el de remover “los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad” (cf. art. 11, CCBA, párrafo tercero).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo y ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires incluir al hijo discapacitado de la actora como miembro beneficiario del grupo familiar de esta última, arbitrando todos los medios necesarios para brindarle atención médica y tratamiento acordes al cuadro que padece, en forma integral, concreta y continua.
Al respecto, cabe recordar que la interpretación judicial debe establecer el recto sentido y alcance de la norma aplicable, por medio de una hermenéutica razonable y sistemática; esto es, que respete su espíritu y sus fines, permita alcanzar soluciones justas en función de las circunstancias del caso y acordes al reconocimiento de los derechos que resulta del conjunto armónico del ordenamiento jurídico (Fallos 327:4023), de modo de posibilitar la efectiva realización de los derechos consagrados en la Constitución Nacional, la Constitución local y los tratados internacionales con jerarquía constitucional.
Desde esta perspectiva, este Tribunal comparte el razonamiento y la exégesis normativa efectuados por el Señor Magistrado de primer grado en tanto consideró que la previsión contenida en el artículo 6º inciso b), de la Resolución Nº 398/ObSBA/2002 impide únicamente afiliar a personas incapacitadas que hayan interrumpido su afiliación y, por ello, el supuesto de exclusión que prevé resulta inaplicable al caso.
Ello así, en la medida que la incorporación del hijo de la actora como beneficiario de las prestaciones de salud que ofrece la demandada debe tratarse como afiliación originaria y no como reafiliación, toda vez que ha sido la incapacidad sobreviniente el hecho que motivó la solicitud de afiliación cuya denegación es objeto de impugnación en esta acción de amparo.
En efecto, no se trata en este caso de un hijo mayor a cargo del titular cuya afiliación hubiese sido interrumpida contando ya con una incapacidad laborativa, único supuesto alcanzado por la cláusula de exclusión invocada por la demandada para denegar la afiliación.

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por la Sra. Juez "a quo", en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora con el objeto de afiliar en la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- a su nieta menor de edad, quien se halla judicialmente bajo su guarda.
En este orden de ideas, en virtud de que la actora se encuentra en una situación de extrema vulnerabilidad al no poder contar con una obra social que garantice el derecho a la salud integral para su nieta que se encuentra bajo su guarda por una orden judicial, la ley es clara en cuanto a la afiliación como titulares de la Obra Social de Buenos Aires con derecho a gozar de los servicios y prestaciones que ésta brinda a aquéllos que se desempeñen con relación de dependencia con la demandada, así como a su grupo familiar (ver art. 19, ley 472), tal como lo demuestran las circunstancias de autos.
Ahora bien, el argumento de la demandada –quien no acompañó la documentación pertinente para acreditar sus dichos– respecto a que el artículo 6º, inciso d) del reglamento de afiliaciones habría sido sustituido por otro que expresaría que “…los menores de veintiún años, que se encuentren bajo guarda o curatela del afiliado titular, otorgada legalmente con fines de adopción y que no resulten cotizantes y/o beneficiarios de una prestación de salud”, debe ser desechado sin más por cuanto la OSBA, al aplicar tal criterio, contraviene previsiones constitucionales específicas (arts. 11, 20 y 39, CCABA y Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, art. 75, inc. 22, CN).
En efecto, de rechazarse la afiliación de la menor, se estaría brindando un trato diverso a supuestos idénticos en desmedro del derecho a la salud comprometido. Ello así por cuanto no se han brindado argumentos que permitan distinguir válidamente entre la guarda conferida a la actora y una con fines de adopción en tanto, conforme las circunstancias acreditadas en autos, en ambas el menor queda bajo el exclusivo cargo del tutor designado judicialmente.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, con el objeto de que se otorgue provisoriamente la afiliación de los menores en la Obra Social del actor.
Ello así, es necesario destacar que los menores, nietos del amparista, se encuentran, "prima facie", a cargo del actor en función de un régimen de guarda otorgado sin límite temporal por el Juzgado Nacional en lo Civil.
En este orden de ideas, cabe señalar que, "ab initio", la ley establece, en cuanto a la afiliación como titulares de la Obra Social de Buenos Aires con derecho a gozar de los servicios y prestaciones, que la cobertura alcanza a su grupo familiar (ver art. 19, ley 472).
Ahora bien, el argumento de la demandada respecto a que el artículo 6º, inciso e) del Reglamento de Afiliaciones expresa que “…los menores de veintiún años, que se encuentren bajo guarda o curatela del afiliado titular, otorgada legalmente con fines de adopción y que no resulten cotizantes y/o beneficiarios de una prestación de salud”, parecería contravenir no sólo el artículo 19 de la Ley N° 472, sino también el artículo 9° de la Ley N° 23.660 y el art. 20.1. de la Convención Internacional de los Derechos del Niño.
Más aún, dicho esto en esta etapa inicial del proceso, de rechazarse la afiliación de los menores, se estaría brindando un trato diverso a supuestos idénticos en desmedro del derecho a la salud comprometido. Ello así por cuanto no se habrían brindado argumentos que permitan distinguir válidamente entre la guarda conferida al actor y una con fines de adopción en tanto, conforme las circunstancias acreditadas en autos, en ambas el menor queda bajo el exclusivo cargo del tutor designado judicialmente (cf. esta Sala, "in re", “Z. P. A. c/ GCBAy otros s/ Amparo (art. 14 CCABA)” , expte. nº exp 39.101/0, sentencia del 25 de junio de 2013).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires a que reincorporase al hijo de la actora, a las prestaciones que dicha obra social ofrece.
En efecto, en materia de interpretación se trata de compatibilizar las normas de rango inferior con las disposiciones constitucionales, de modo de preferir una lectura que permita la efectiva vigencia de los derechos consagrados en la Ley Suprema, así como los Tratados Internacionales que gozan de idéntica jerarquía.
Así las cosas, este Tribunal comparte la interpretación del Magistrado de grado. En este sentido cabe admitir que aunque se interpretase que el artículo 6º inciso b) de la Resolución N° 398/ObSBA/2002 impide afiliar a personas incapacitadas que han interrumpido su afiliación, tal situación no acaece en autos, ya que la incorporación del hijo del actor debe tratarse como una afiliación original y no como una reafiliación. Es que sencillamente, esta es la primera oportunidad en que la actora ha solicitado la afiliación de su hijo como discapacitado mayor a cargo del titular.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta y, en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad del inciso e) del artículo 6° de la Resolución N° 398/ObSBA/02 (Reglamento de Afiliaciones), por lo que ordenó a la demandada que procediese a afiliar al menor, hijo de la mujer con la que el actor se encuentra unido civilmente en los términos de la Ley N°1.004.
En efecto, la Ley de creación de la Obra Social de Buenos Aires, al establecer el universo de afiliados, incluye al grupo familiar de los agentes que se desempeñen en relación de dependencia en el ámbito del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sin realizar ninguna especificación respecto de lo que debe entenderse por “grupo familiar”: esa es la tarea que ha venido a colmar el Reglamente de Afiliaciones sobre el que se plantea la discusión en autos. Como consecuencia de ello, el punto radica en determinar si la lectura que la Obra Social ha realizado de esa norma al momento de dictar su Reglamente de Afiliaciones es consistente y respetuosa de la pauta legal; fundamentalmente, teniendo en cuenta los principios constitucionales que informan la materia bajo examen y que delinean los alcances del derecho que se invoca en el caso: a saber, el derecho a la salud del niño.
Desde esa perspectiva, corresponde recordar que el derecho a la salud constituye un valor primordial de nuestro ordenamiento jurídico, encontrándose reconocido en diversos tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22). Entre ellos: en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“[l]os Estados partes […] reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”); en los artículos 4° y 5°, inciso 1°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; en el artículo 6°, inciso 1°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; como así también en el artículo 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (CSJN, Fallos: 323:1339; 330:4647, entre otros).
A nivel local, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en su artículo 20, con la -natural- operatividad que surge del artículo 10 de aquélla, establece un amplio y generoso marco de protección del derecho a la salud, a lo que debe agregarse el especial interés de resguardar los derechos de niños, niñas y adolescentes (art. 39).
A partir de todo ello, el intento desplegado por la demandada en orden a excluir de la cobertura de salud al hijo de su pareja, con fundamento, en definitiva, en una reglamentación, implica desconocer las obligaciones emergentes de los instrumentos internacionales citados. Y, además, al circunscribir el alcance del “vínculo filial con el titular” a los supuestos de guarda o tutela para así delimitar el concepto de “grupo familiar”, constriñe, desnaturalizándolo, el contenido del artículo 19 de la Ley N° 472, norma jerárquicamente superior.
Ello es así por cuanto, como habrá de advertirse, es posible concluir, a partir de las probanzas reunidas en autos, en que el niño integra, efectivamente, el grupo familiar compuesto por su madre, por el actor (afiliado a la ObSBA) y por el hijo de éste.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta y, en consecuencia, declaró la inconstitucionalidad del inciso e) del artículo 6° de la Resolución N°398/ObSBA/02 (Reglamento de Afiliaciones), por lo que ordenó a la demandada que procediese a afiliar al menor, hijo de la mujer con la que el actor se encuentra unido civilmente en los términos de la Ley N°1.004.
En efecto, la Ley de creación de la Obra Social de Buenos Aires, al establecer el universo de afiliados, incluye al grupo familiar de los agentes que se desempeñen en relación de dependencia en el ámbito del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sin realizar ninguna especificación respecto de lo que debe entenderse por “grupo familiar”: esa es la tarea que ha venido a colmar el Reglamente de Afiliaciones sobre el que se plantea la discusión en autos. Como consecuencia de ello, el punto radica en determinar si la lectura que la Obra Social de Buenos Aires ha realizado de esa norma al momento de dictar su Reglamente de Afiliaciones es consistente y respetuosa de la pauta legal; fundamentalmente, teniendo en cuenta los principios constitucionales que informan la materia bajo examen y que delinean los alcances del derecho que se invoca en el caso: a saber, el derecho a la salud del niño.
Desde esa perspectiva, corresponde recordar que el derecho a la salud constituye un valor primordial de nuestro ordenamiento jurídico, encontrándose reconocido en diversos tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22). Entre ellos: en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (“[l]os Estados partes […] reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”); en los artículos 4° y 5°, inciso 1°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; en el artículo 6°, inciso 1°, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; como así también en el artículo 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (CSJN, Fallos: 323:1339; 330:4647, entre otros).
A nivel local, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, en su artículo 20, con la -natural- operatividad que surge del artículo 10 de aquélla, establece un amplio y generoso marco de protección del derecho a la salud, a lo que debe agregarse el especial interés de resguardar los derechos de niños, niñas y adolescentes (art. 39).
Por lo tanto, en función de todo lo expuesto, la reglamentación que el Reglamento de Afiliaciones de la Obra Social de Buenos Aires implica respecto de las pautas contenidas en la Ley N° 472, en tanto determina el alcance de la expresión “grupo familiar” de un modo que resulta restringido y conduce a la exclusión del niño, no puede ser convalidado; máxime teniendo en cuenta que, como bien ha destacado la sentencia de primera instancia, una lectura interpretativa como la que propicia dicho reglamento no toma debida cuenta de que el concepto de familia (y su modelo) se ha visto modificado, tanto social como también (aunque de modo más lento) jurídicamente.
En efecto, puede decirse que la familia no se limita, en forma exclusiva, a los individuos que son parientes ni a los cónyuges, sino que incluye otras formas de relaciones humanas en las cuales sus miembros se encuentran unidos por lazos de solidaridad, convivencia, respeto y afecto. En esa línea, parece conveniente señalar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Atala Riffo y Niñas v. Chile” (del 24/02/12), interpretó que en la Convención sobre los Derechos del Niño no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se define y protege sólo un modelo tradicional, por cuanto el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio.
Es decir que la interpretación que promueve y sustenta la demandada desconoce las líneas rectoras que inspiran los mencionados plexos normativos, puesto que, al circunscribir el universo posible de los integrantes del “grupo familiar” y excluir situaciones como las del caso, privilegia una lectura excesivamente acotada por sobre una más abarcadora de nuevos fenómenos sociales, con la grave consecuencia de afectar, en definitiva, derechos esenciales.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, dejar sin efecto la orden a la actora de iniciar los trámites correspondientes ante el Ministerio de Desarrollo Social de la Nación a fin de obtener la Pensión No Contributiva por Discapacidad para su hijo.
En efecto, la única cuestión planteada por la actora en su escrito de inicio hacía pie en la obligatoriedad de la Obra Social de Buenos Aires de incluir a su hijo discapacitado en la prestación de salud que ésta ofrece. La Jueza de grado sostuvo su decisión abordando cuestiones que no habían sido sometidas a su conocimiento.
Ello así, resulta claro que la actora, al solicitar la cautelar, peticionó la inmediata incorporación a la obra social. Coherente con ello, la Magistrada de grado verificó los recaudos de procedencia de la cautelar y concluyó que se encontraban reunidas las condiciones necesarias para acceder a la urgente concesión de la tutela requerida. Pero, además, puso a cargo de la actora -a fin de obtener una prestación asistencial de salud- gestionar los trámites para obtener una pensión no contributiva por discapacidad para su hijo.
Sabido es que el principio de congruencia, obedece a que el sistema de garantías constitucionales del proceso esté orientado a proteger los derechos y no a perjudicarlos; de ahí que lo esencial es que la justicia repose sobre la certeza y la seguridad, lo que se logra con la justicia según la ley, que subordina al juez en lo concreto, respetando las limitaciones formales -sin que ello en modo alguno pueda entenderse como una primacía de la forma sobre el fondo (Fallos, 329:5903). El principio de congruencia, de raigambre constitucional, lleva a invalidar todo pronunciamiento que altere la "causa petendi" o introduzca planteos o defensas no invocadas (Fallos, 329:3517; 329:349).
La reseña precedente basta para concluir que asiste razón a la actora, pues la decisión adoptada por parte de la Juez de grado implica un exceso, atento a que lo resuelto no resulta congruente con lo peticionado y la decisión no significó suplir una omisión del litigante sino variar la acción que se dedujo (Fallos, 297:71; 312:2011; 329:28).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto declaró la inconstitucionalidad del artículo 3º de la Ley N° 3021, y declarar que el derecho a opción previsto en la dicha Ley y su reglamentación resulta aplicable a los jubilados.
En efecto, cabe destacar que las Salas I y II de la Cámara del fuero han tenido oportunidad de expedirse en situaciones similares a la de autos.
Respecto de la aplicación de las normas en cuestión –leyes 472 y 3021-, manifestaron que la coexistencia de ambas podría indicar que la última de ellas es un hito en el camino hacia la desregulación definitiva que se diseñó en la Ley N° 472 y que aún no se ha logrado. También han destacado que el artículo 3º de la Ley N° 3021 al limitar su alcance a todos los agentes activos, hacía uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable porque instituía una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se veían privadas del potencial ejercicio del derecho a opción que consagra el artículo 37 de la Ley N° 472, lo que resultaba violatorio de los derechos prescriptos por los artículos 20 y 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y concordantes de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales en materia de derechos humanos (art. 75, inc. 22 de la CN) (cf. Sala II, “Touriñan, Norma Susana y otros c/ GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, expte: EXP 29510/0, sentencia del 10/06/10).
En ese sentido, se sostuvo que el derecho a opción de la obra social no es de fuente constitucional, sino legal, pero sí tienen ese rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación. A su vez el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral –también de rango constitucional (art. 33 de la CN y 20 de la CCBA)-, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta del segundo, en particular en el caso de personas mayores que tienen más necesidad de recurrir al sistema de salud (Sala I, “Kitaigrodsky, Bernardino Néstor c/GCBA s/ Acción Meramente Declarativa (art. 277 CCAyT)”, expte: EXP 42995/0, del 8/08/14).
Los argumentos expuestos, los cuales comparto resultan suficientes para demostrar que el límite fijado por la ley al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenido en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto declaró la inconstitucionalidad del artículo 3º de la Ley N° 3021, y declarar que el derecho a opción previsto en dicha Ley y su reglamentación resulta aplicable a los jubilados.
En ese sentido, se sostuvo que el derecho a opción de la obra social no es de fuente constitucional, sino legal, pero sí tienen ese rango las normas que reconocen el derecho a un nivel de vida adecuado, el establecimiento de políticas diferenciales para las personas mayores, la garantía de igualdad y la proscripción de la discriminación. A su vez el derecho de elección es un derecho conexo o vinculado al derecho a la salud integral –también de rango constitucional (art. 33 de la CN y 20 de la CCBA)-, de forma tal que la lesión, restricción o menoscabo del primero puede comportar una afectación indirecta del segundo, en particular en el caso de personas mayores que tienen más necesidad de recurrir al sistema de salud (Sala I, “Kitaigrodsky, Bernardino Néstor c/GCBA s/ Acción Meramente Declarativa (art. 277 CCAyT)”, expte: EXP 42995/0, del 8/08/14).
Dicha postura fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en: “Touriñan, Norma Susana y otros c/GCBA y otros s/ amparo (art. 14 CCABA) s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, del 9 de mayo de 2012. Allí, la mayoría afirmó que si bien no es dudoso que personas en actividad y jubilados son categorías conceptualmente discernibles, la circunstancia que permite distinguirlos no constituye por sí una razonable causa para limitar a unos y abrir la posibilidad de elegir a otros. La mayor necesidad de servicio en quienes se supone de mayor edad no parece un buen motivo para justificar que quienes más necesidad tienen menos opciones reciban.
Remarcó que la situación de resguardo de las personas mayores tiene sustento en el marco de la Constitución local, específicamente en su artículo 41, que les garantiza “…la igualdad de oportunidades y trato y el pleno goce de sus derechos.
Los argumentos expuestos, los cuales comparto resultan suficientes para demostrar que el límite fijado por la ley al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la norma general de igualdad contenido en los artículos 16 de la Constitución Nacional y 11 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente el decisorio de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar y disponer de cobertura como afiliado voluntario de la parte actora (art. 9° del reglamento de afiliaciones de la Obsba).
En efecto, con relación a que es el Estado quien debe erigirse como garante del sistema de salud (a partir de sus programas de salud) y la presunta afectación del interés público, cabe puntualizar que esta Sala ha tenido oportunidad de referir ("in re", “S., C. N. c/ GCBA s/ incidente de apelación”, Expte. Nº: A71531-2013/1, del 12/06/14) que la función de preservar la salud como valor estructural no sólo correspondería al Estado, sino que también a la obra social aquí demandada, en tanto cumpliría una función social en orden a la preservación de aquél valor, que sería precisamente el motivo de su existencia. Esto último, naturalmente, sin perjuicio de las relaciones que se pueda establecer, en su caso, entre ellas, dejando, naturalmente indemne a quien, en principio, el ordenamiento jurídico le otorgaría una calificada tutela (Fallos: 327:2127, 331:2135).
Sobre tales bases, carece -en principio- de fundamento el agravio de la demandada en sentido de que el derecho alegado resulta ajeno a su función como obra social.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente el decisorio de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar y disponer de cobertura como afiliado voluntario de la parte actora (art. 9° del reglamento de afiliaciones de la Obsba).
En efecto, al agravio de la demandada, esto es que la Juez de grado transgredió los regímenes aplicables para la afiliación involucrando la categoría de “adherente”. Lo cierto es que asiste razón a la parte demandada empero, dicha circunstancia bien puede solucionarse remitiéndose al reglamento de afiliaciones que prevé a los siguientes afiliados: a) titulares; b) grupo familiar primario; c) voluntarios; y, d) casuales.
Dentro de estas categorías bien se podría, a efectos de dar cumplimiento con la tutela pretendida y cuyo derecho se advierte como verosímil, la calidad de “afiliado voluntario” de conformidad con lo establecido en el artículo 9° del reglamento de la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires. Ello así, en dicha norma se vinculan a los supuestos de suspensión o interrupción laboral a través de cuatro incisos que, por analogía, más se acercan al supuesto del actor.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) que afilie al hijo de la actora y le brinde la cobertura correspondiente a su condición de persona discapacitada, conforme las prescripciones médicas pertinentes.
En su memorial, la Obra Social expuso que el "a quo" se había apartado del plexo normativo aplicable al caso y que se le ordenaba, en forma arbitraria, afiliar a una persona que no encuadraba en los supuestos previstos en el Reglamento de Afiliaciones; en ese sentido, señaló que, ante esa situación, la atención de la persona con discapacidad corresponde al Estado y no a la Obra Social.
En efecto, en lo que respecta a la cuestión discutida en autos, ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la protección y la asistencia integral a la discapacidad, enfatizada por los compromisos internacionales asumidos por el Estado Nacional, constituye una política pública de nuestro país, cuyo interés superior debe ser tutelado por todos los departamentos gubernamentales (Fallos: 323:3229; 324:3569; 327:5270). Conviene destacar, igualmente, que los menores y/o discapacitados, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también de la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial de su interés, viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos (Fallos: 322:2701; 324:122; 327:2413).
Así las cosas, cobra relevancia el esquema establecido en la Ley N°24.901, a lo cual deben sumarse las Leyes N° 153 (ley Básica de Salud de la ciudad de Buenos Aires), N° 448 (ley de Salud Mental) y la N° 472 (ley de creación de la ObSBA, como continuadora del IMOS), las cuales fundan la existencia de una obligación en cabeza de la demandada y brinda sustento, en definitiva, a la cobertura solicitada por la demandante.
Ello así, corresponde puntualizar que la labor de las obras sociales, en tanto tienden a preservar bienes jurídicos como la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, adquirirían un compromiso social con sus afiliados ("mutatis mutandi", CSJN, Fallos: 324:677; 330:3725).
Esta Sala, incluso, ha receptado la proyección social de la actividad de las obras sociales, en tanto al vincularse con derechos personalísimos de la persona humana, como son la salud y la vida, impone apreciar sus deberes bajo el prisma de esta función social de la que son titulares ("in re" “Freire María Elena c/ ObSBA s/ amparo”, EXP 42685/0, del 06/03/12).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) que afilie al hijo de la actora y le brinde la cobertura correspondiente a su condición de persona discapacitada, conforme las prescripciones médicas pertinentes.
En efecto, la apelante pretende sostener la denegatoria de la petición de incorporar al hijo de la actora con el fundamento del artículo 6°, inciso b), de su Reglamento de Afiliaciones, en tanto la afiliación del hijo de la demandante, al alcanzar la mayoría de edad, se habría interrumpido.
Ahora bien, como se advierte, en autos no se halla discutida la condición del hijo; en efecto, conforme se desprende de autos, el hijo de la actora es integrante de su grupo familiar, y cuenta con certificado de discapacidad mental.
Así pues, despejado ese punto, la discusión gira en torno al mencionado artículo 6°, inciso b), Reglamento de Afiliaciones de la ObSBA, en cuanto allí se dispone que “…se consideran que tienen vínculo filial con el titular: los hijos con incapacidad laborativa total, en tanto se encuentren a cargo del titular y no se haya interrumpido la afiliación, cualquiera sea su causa, siempre que dicha incapacidad resultare acreditada…”.
Así las cosas, debe recordarse que, en materia de interpretación, debe extremarse el examen en orden a evitar una lectura que implique, en definitiva, restringir un derecho, tratando, en su caso, de compatibilizar las normas de rango inferior con las disposiciones constitucionales, de modo de preferir una lectura que permita la efectiva vigencia de los derechos consagrados en la Ley Suprema, así como en los tratados internacionales que gozan de idéntica jerarquía.
De modo que, teniendo en cuenta que la afiliación del hijo de la actora culminó en razón de haber alcanzado la mayoría de edad y que su incapacidad fue determinada -más allá de la discusión en cuanto a su origen- en forma sobreviniente a ese hecho, corresponde concluir que la interpretación que mejor se concilia con los derechos en juego resulta aquella que indica que el pedido de la actora debió tratarse como una afiliación original y no, tal lo que hizo la demandada, como una reafiliación (ver, en este sentido, esta Sala "in re" “Matthesius, Carlos Alfredo c/ OSCBA [Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires] s/ amparo [art. 14 CCABA]”, EXP 36192/0, del 14/07/11).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que arbitrase los medios necesarios para mantener a la actora en su condición de afiliada y, asimismo, las prestaciones médico asistenciales con las que contaba en su condición activa.
En efecto, el debate, se relaciona con la negativa de la demandada de brindar cobertura asistencial a la actora, sobre la base de lo establecido en su Disposición N° 03-ObSBA-14 que fijó en quince (15) años el mínimo de aportes con los que el afiliado que accede al beneficio jubilatorio debe contar para permanecer en dicha entidad.
En estos términos, corresponde recordar, aun en estado inaugural, que la labor de las obras sociales, entre las que se encontraría la demandada, en tanto tienden a preservar bienes jurídicos como la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, adquieren, "prima facie", un compromiso social con sus afiliados ("mutatis mutandi", Fallos: 324:677, 330:3725, esta Sala "in re" “Freire María Elena c/ ObSBA s/ amparo”, expediente Nº42685/0, del 06/03/12). En este sentido, la proyección social de su actividad, en la medida en que se vincula con atributos esenciales del ser humano, implicaría un escrutinio estricto de su proceder, para establecer su compatibilidad con los derechos constitucionales que estarían llamadas a resguardar.
Es que, la existencia de la obra social aquí demandada -constituida como un ente de derecho público no estatal, con capacidad de derecho público y privado (cf. art. 1°, ley N°472)- se explicaría a partir de su finalidad, establecida en el artículo 3° de la Ley N° 472, consistente en “…la prestación de servicios de salud que contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabilitación”. Y, para cumplir con tal cometido, se rige por lo preceptuado en la Ley N°153 y supletoriamente por las disposiciones contenidas en las Leyes N° 23.660 y N° 23.661.
De esta forma, y aun en este estado larval del proceso, corresponde sostener que al vincularse la demandada -en forma directa- con la protección de derechos que gozan de la más elevada consideración constitucional, las limitaciones que aquélla pretenda introducir -en función de la atribución conferida en el artículo 10, inciso i) de la ley N°472, que atribuye al Directorio la competencia para establecer los regímenes aplicables para la afiliación y adhesión de los beneficiarios-, para resultar una expresión válida de juridicidad, debería justificar (y no excusar) las razones que la sostienen y comprobar su compatibilidad con la tutela de los derechos fundamentales que en su ley estatutaria se le encarga (esta Sala, "in re" “Valverde, Lidia María Ángela c/ ObSBA s/ incidente de apelación”, Expte. N°A4204-2014/1, del 18/09/14).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que arbitrase los medios necesarios para mantener a la actora en su condición de afiliada y, asimismo, las prestaciones médico asistenciales con las que contaba en su condición activa.
En efecto, el debate, se relaciona con la negativa de la demandada de brindar cobertura asistencial a la actora, sobre la base de lo establecido en su Disposición N° 03-ObSBA-14 que fijó en quince (15) años el mínimo de aportes con los que el afiliado que accede al beneficio jubilatorio debe contar para permanecer en dicha entidad.
En estos términos, corresponde recordar, aun en estado inaugural, que la labor de las obras sociales, entre las que se encontraría la demandada, en tanto tienden a preservar bienes jurídicos como la vida, la salud, la seguridad y la integridad de las personas, adquieren, "prima facie", un compromiso social con sus afiliados ("mutatis mutandi", Fallos: 324:677, 330:3725, esta Sala "in re" “Freire María Elena c/ ObSBA s/ amparo”, expediente Nº42685/0, del 06/03/12). Ello así, la proyección social de su actividad, en la medida en que se vincula con atributos esenciales del ser humano, implicaría un escrutinio estricto de su proceder, para establecer su compatibilidad con los derechos constitucionales que estarían llamadas a resguardar.
En este sentido, al tratarse, en principio, de una reglamentación dictada por un organismo público no estatal, que al parecer tendría la virtud de incidir en la definición de los alcances de un derecho fundamental, como sería la salud y la vida de los afiliados, debería ser, en principio, objeto de un escrutinio riguroso, que llevaría consigo la carga para quien reglamenta de exponer de modo acabado las razones que sostendrían la reglamentación; ello así, como modo para permitir esclarecer si el ente en cuestión cuenta con atribuciones suficientes para tal fin, y por lo demás su razonabilidad. Con mayor razón, cuando la disposición impactaría sobre un sector social -el de los trabajadores pasivos, generalmente pertenecientes a una franja etárea correspondiente a la ancianidad- con relación al cual existiría el deber de adoptar medidas específicas para asegurar el resguardo de sus derechos (art. 75, inc. 23 CN y art. 41 CCABA).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora, y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de Buenos Aires (ObSBA) que arbitre los medios necesarios para restablecer la afiliación del actor.
En efecto, el debate, se relaciona con la negativa de la demandada de brindar cobertura asistencial a la actora, sobre la base de lo establecido en su Disposición N° 03-ObSBA-14 que fijó en quince (15) años el mínimo de aportes con los que el afiliado que accede al beneficio jubilatorio debe contar para permanecer en dicha entidad.
Cabe destacar que, mediante la Disposición mencionada la demandada estableció, en función de las atribuciones conferidas en el artículo 10 de la Ley N° 472, una limitación al afiliado –una vez obtenido el beneficio jubilatorio– al fijar un plazo mínimo de aportes para poder permanecer en ella.
Ello así, en la medida que la restricción referida, según lo regulado por la Ley N° 472, podría significar un ilegítimo menoscabo al derecho a la salud, frente al perjuicio que podría sufrir durante la tramitación del "sub lite" aparece "prima facie" como verosímil el derecho del actor a mantenerse afiliado a la ObSBA.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, y, en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (ObSBA) que, en el término de dos días a contar de la notificación del pronunciamiento, otorgara a su hijo mayor de edad y con discapacidad la cobertura médica prestacional en carácter de afiliado a cargo de la actora.
En efecto, se observa que la apelante no aporta razones que conduzcan a apartarse de la hermenéutica que la sentencia impugnada realiza del artículo 6°, inciso ‘b’, de la Resolución N° 398-ObSBA-02. Se limita a proponer una inteligencia de dicha norma que prescinde de las directivas constitucionales en materia de salud y de derechos de las personas con discapacidad. Omite, asimismo, toda referencia al artículo 9° de la Ley N° 23.660, cuyo inciso ‘a’ establece que quedan incluidos como beneficiarios de las obras sociales, entre otros, “los hijos incapacitados y a cargo del afiliado titular, mayores de veintiún años”. Por último, soslaya la jurisprudencia de esta Cámara, que en diversos precedentes ha tenido ocasión de expedirse acerca de la cláusula en cuestión y ha sostenido una interpretación diversa de la que postula. Así, cabe recordar que en autos “Matthesius Carlos Alfredo c/ OSCBA” (expte. EXP 36192/0, sentencia del 14/07/2011) la Sala II de esta Cámara ha dicho que –en un caso análogo al presente– “la incorporación del hijo del actor debe tratarse como una afiliación original y no como una reafiliación. Es que sencillamente, esta es la primera oportunidad en que el actor ha solicitado la afiliación de su hijo como discapacitado mayor a cargo del titular”. Con criterio similar, la Sala I de esta Cámara, en el precedente “T. K. M. c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo (art. 14 CCABA)” (expte EXP 42249/0, resolución del 26/12/2012), consideró que el único supuesto alcanzado por la cláusula de exclusión materia de controversia es el de “un hijo mayor a cargo del titular cuya afiliación hubiese sido interrumpida contando ya con una incapacidad laborativa”, situación que no concurría en el caso.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la excepción de falta de legitimación opuesta por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, el actor inició la presente acción de amparo contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- y el Gobierno local a fin de que se declare la inconstitucionalidad del artículo 3º de la Ley N° 3.021, en tanto le impide -en su carácter de pensionado- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Ahora bien, se desprende de la ley de creación, Ley N° 472, que la ObSBA constituye una persona jurídica diferente del Gobierno local, que posee legitimación jurídica pasiva propia y que puede actuar en juicio de forma independiente al Poder Ejecutivo.
Al respecto, este Tribunal sostuvo que la intervención de la Ciudad como demandada con fundamento en que ha dictado las normas constitucionalmente objetadas, “… no logra configurar la existencia de legitimación procesal pasiva del GCBA, puesto que las normas jurídicas impugnadas definen simplemente el régimen jurídico aplicable y no denotan la asunción de una cualidad procesal, que exige, por cierto, que se compruebe la lesión a un interés jurídico propio (Fallos: 321:551, entre otros) (…) de admitir el criterio propiciado por el recurrente, el Estado se encontraría legitimado para intervenir en cada pleito en defensa de las normas que dicta.” ("in re" “Vera Marcelina Juliana c/Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y otros s/Amparo", Expte A40553-2013/0, sentencia del 22/05/14).

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo promovida por el actor, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley N° 3.021, y ordenó a Administración Nacional de la Seguridad (ANSES) que derive los aportes y deducciones efectuadas al actor por obra social -en su doble calidad de jubilado y pensionado-, a la empresa de medicina prepaga que dispusiese.
El actor inició la presente acción contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -ObSBA- y el Gobierno local a fin de que se declare la inconstitucionalidad del artículo 3º de la Ley N° 3.021, en tanto le impide -en su carácter de pensionado- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
En sus agravios, la Obra Social recurrente hizo hincapié en que la situación de un agente activo y un beneficiario previsional era distinta y, por tanto, merecía soluciones diferentes.
Sin embargo, la demandada no logró en autos articular de un modo razonable y en base a estándares objetivos y justificados el trato diferente que aplica respecto de las categorías de trabajador activo y jubilado, en relación con el efectivo ejercicio de su derecho a optar libremente por su obra social.
Así, el límite fijado en la Ley N° 3.021 al ejercicio del derecho de elección de obra social vulnera la garantía de igualdad contenida en los artículos 16 de la Constitución Nacional así como el artículo 11 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que le asegurase el derecho de libre opción al amparista, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
El actor inició la presente acción de amparo contra la Obra Social a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilado- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Este Tribunal, ya ha tenido oportunidad de expedirse en diversos casos sustancialmente análogos al presente.
Así, para resolver la cuestión, luego de un profundo estudio del derecho a la igualdad, la no discriminación y las garantías constitucionales que resguardan los derechos de las personas mayores, resolvió que, frente a la expresa exclusión de los jubilados de poder elegir la obra social dispuesta también en el artículo 3º de la Ley N° 3.021 y teniendo en cuenta además, que la demandada no intentó justificar de manera alguna la exclusión de los agentes pasivos de la posibilidad de optar y simplemente se había limitado a repetir el texto legal, “… el artículo 3º de la Ley N° 3.021, en cuanto excluye a los afiliados pasivos de la posibilidad de opción resulta inconstitucional…” (conf., esta Sala "in re": “Touriñan Norma Susana y otros c/GCBA s/Amparo”, EXP 29510/0, sentencia del 10/06/10).

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que le asegurase el derecho de libre opción al amparista, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
El actor inició la presente acción de amparo contra la Obra Social a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilado- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Este Tribunal, ya ha tenido oportunidad de expedirse en diversos casos sustancialmente análogos al presente en los autos: “Touriñan, Norma Susana y otros c/GCBA y otros s/ amparo” EXP 29510/0, del 10/06/10; “Laura, Guillermo Domingo c/ GCBA y otros s/ amparo, EXP 24615/0, del 10/06/10; “Vera Marcelina Juliana c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires y Otros s/amparo” EXP A40553-2013/0, del 22/05/14 y “Suppa, Carlos Alberto c/ GCBA y otros s/ amparo” EXP A8971-2015/0 y su acumulado “Suppa, Carlos Alberto c/ GCBA y otros s/ amparo” EXP A10029-2015/0, del 23/02/17, entre otros.
Así, esta Sala, ha sostenido que “… la coexistencia entre ambas leyes podría indicar que la Ley N° 3.021 es sencillamente un hito en el camino hacia la desregulación definitiva que diseño la Ley N° 472 y que aún, no se ha logrado…”.
Asimismo, destacó “… Respecto de los sujetos alcanzados, también la Ley N° 3.021 limita su alcance a todos los agentes activos, excluyendo a los agentes pasivos, cuya opción sí estaba contemplada en la Ley N° 472…”.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que le asegurase el derecho de libre opción al amparista, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
El actor inició la presente acción de amparo contra la Obra Social a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilado- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Con relación a la citada norma, el Tribunal Superior de Justicia en los autos “Touriñan Norma Susana y otros c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, EXP 7889/11, sentencia de fecha 9/05/12), sostuvo que “… la disposición aludida hace uso de un criterio de exclusión discriminatorio e irrazonable pues instituye una categoría de personas (los jubilados y pensionados) que se ven privadas del potencial ejercicio del derecho de opción que consagra el artículo 37 de la Ley N° 472,­ lo cual —en el caso— es violatorio de los derechos prescriptos por los artículos 20 y 41 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y concordantes de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales en materia de derechos humanos (artículo 75 inciso 22 de la CN)...”.
En el mismo sentido, agregó que “…los actores son jubilados y gozan de especial tutela constitucional. El artículo 41 de la Constitución local corrobora la hermenéutica que sostengo. …Asimismo, rigen en la Ciudad de Buenos Aires todos los derechos y garantías de la Constitución Nacional y de los Tratados Internacionales ratificados y que se ratifiquen (artículo 10 de la CABA)…”.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que le asegurase el derecho de libre opción al amparista, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
El actor inició la presente acción de amparo contra la Obra Social a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilado- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
Se agravia la obra social demandada por cuanto considera que la resolución cuestionada vulnera la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires.
Ahora bien, el Tribunal Superior de Justicia en los autos Touriñan Norma Susana y otros c/GCBA y otros s/amparo (art. 14 CCABA s/recurso de inconstitucionalidad concedido”, EXP 7889/11, sentencia de fecha 9/05/12), con relación a la declaración de inconstitucionalidad solicitada en autos, en otro expediente análogo al presente, concluyó que “la Sala II no vulneró la autonomía de la Ciudad de Buenos Aires, como pretende la impugnante. Por el contrario, priorizó adecuadamente normas de la constitución local (artículos 20 y 41 de la CCBA) frente a una disposición que no posee tal jerarquía (artículos 3º de la ley nº 3021)” (conf. Voto de la Dra. Ruiz.).

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que le asegurase el derecho de libre opción al amparista, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
El actor inició la presente acción de amparo contra la Obra Social a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilado- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
En efecto, mediante la sanción de la Ley N° 3.201, la Legislatura resolvió implementar un registro para que, los agentes del Sistema Nacional de Salud que lo integren, incorporen a los beneficiarios de la Obra Social que así lo requieran (art. 5º).
De ese modo, la legislación vigente delineó el sistema a partir del cual se propuso dejar “asegurada la libre opción de obra social para todos los afiliados” de la ObSBA (art. 1º).
La interpretación armónica de las previsiones legales aplicables indica que se podrá optar entre cualquiera de los agentes del seguro nacional de salud que figure en el registro local ya aludido.
En consecuencia, no se advierte el motivo por el cual los afiliados pasivos no podrían acceder al beneficio de opción de la obra social.

En el caso, corresponde confirmar el pronunciamiento de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor, declaró la inconstitucionalidad del artículo 3° de la Ley Nº 3.021 y de su reglamentación, y en consecuencia, ordenó a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires que le asegurase el derecho de libre opción al amparista, con idéntico alcance al que le es reconocido a los afiliados activos.
El actor inició la presente acción de amparo contra la Obra Social a fin de que se declare la inconstitucionalidad de dicho artículo, en tanto le impide -en su carácter de jubilado- ejercer el derecho de opción de otra cobertura médica.
En efecto, en el Decreto N° 377/2009 —reglamentario de la Ley N° 3.021— se estableció que la libre opción de obra social prevista en el artículo 1º de la mentada ley, podrá ser ejercida conforme la nómina de entidades inscriptas en el Registro de Obras Sociales para Convenios de Reciprocidad (creado por Disposición 1-ObSBA/09, art. 1º).
De este modo, el alcance que corresponde al derecho de opción, según el sistema actual, no necesariamente abarca a todos los agentes del seguro de salud nacional sino aquellos prestadores incorporados al registro local.
En este contexto, de la información obrante en autos se desprende que la Obra Social ha celebrado un convenio con la empresa de medicina prepaga elegida por el actor para que sus afiliados puedan ejercer el derecho de opción de conformidad con la normativa reseñada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución administrativa mediante la cual la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor, en virtud de lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley N° 757, dispuso como medida preventiva que la actora -empresa de medicina prepaga- arbitre los medios necesarios para reincorporar en forma inmediata a la esposa del denunciante al plan de salud oportunamente suscripto.
Con respecto al vicio en la causa, el recurrente sostuvo que la disposición dictada se sustentó en hechos inexistentes, puesto que la consumidora había falseado la declaración jurada ocultando su embarazo.
Ahora bien, es importante destacar que la Administración, al momento de dictar la medida preventiva, ponderó las distintas circunstancias de hecho que se suscitaron en la relación de consumo.
De este modo, al momento de estimar la verosimilitud en el derecho, consideró que no advertían motivos que indicasen que la denunciante tuviese certeza de su estado de embarazo. Asimismo, ponderó lo denunciado por la consumidora, por cuanto “… habría informado que tenía un atraso de días en el período ante lo cual la representante de la denunciada le habría dicho que no era necesario colocarlo en la Declaración Jurada…”.
A su vez, con respecto al peligro en la demora, tuvo en cuenta que la afiliada“… se encuentra cursando un embarazo; que la necesidad de contar con una cobertura de salud en tan importante momento, no sólo para ella sino también para el niño por nacer, resulta obvia…”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución administrativa mediante la cual la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor, en virtud de lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley N° 757, dispuso como medida preventiva que la actora -empresa de medicina prepaga- arbitre los medios necesarios para reincorporar en forma inmediata a la esposa del denunciante al plan de salud oportunamente suscripto.
La actora sostuvo que la resolución impugnada no se encuentra motivada, dado que carece de una descripción de los hechos que condujeron a la adopción de la medida preventiva.
Ahora bien, la decisión adoptada en el marco de la disposición impugnada fue sustentada en los hechos y antecedentes que le servían de causa, motivándose su emisión en los hechos y el derecho aplicable.
En efecto, de la compulsa del expediente administrativo surge que se han acreditado los supuestos de hecho que habilitaron al dictado de la medida preventiva por parte de la Administración.
En otro orden, cabe señalar que la Dirección también expuso con claridad el marco normativo aplicable para fundar la decisión adoptada.

En el caso, corresponde confirmar la resolución administrativa mediante la cual la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor, en virtud de lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley N° 757, dispuso como medida preventiva que la actora -empresa de medicina prepaga- arbitre los medios necesarios para reincorporar en forma inmediata a la esposa del denunciante al plan de salud oportunamente suscripto.
La actora sostuvo que la resolución impugnada no se encuentra motivada, dado que carece de una descripción de los hechos que condujeron a la adopción de la medida preventiva.
Ahora bien, debe ponerse de resalto que el vínculo que une a los afiliados con la actora es una relación de consumo en los términos de lo dispuesto en el artículo 3° de la Ley N° 24.240.
Por consiguiente, conforme fuese dispuesto en el artículo 42 de la Constitución Nacional, la salud es un derecho expresamente tutelado en el marco de la mentada relación de consumo. Idéntica tutela se desprende del texto del artículo 46 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.
Por su parte, la Administración también consideró el embarazo de la esposa del denunciante, ponderando específicamente la tutela contemplada en el artículo 3° de la Convención de Derechos del Niño en relación al menor por nacer.
De este modo, la actora no ha logrado demostrar la falta de motivación alegada, por el contrario, simplemente realizó manifestaciones genéricas sin identificar concretamente dónde estaría la ausencia de fundamentación en el acto dictado por la Dirección.