En el caso, corresponde declarar admisible la acción de amparo interpuesta por la actora - enfermera franquera en la unidad de terapia intensiva de un Hospital Público - en razón de que su jornada laboral, que se desarrollaría en un lugar insaluble, excede la permitida por la ley para este tipo de tareas.
En efecto, la actora alega la afectación de sus derechos a la salud y al trabajo con sustento, básicamente, en una determinada interpretación del plexo normativo referido a la actividad que desempeña (enfermera franquera) y, como consecuencia de ello, la ilegitimidad de la orden dictada por las autoridades del nosocomio donde cumple esas tareas, no aparece excedido el marco del proceso de amparo.
Ello así, teniendo en cuenta la plataforma constitucional y legal involucrada en el caso, el señalado contexto fáctico admite su discusión y análisis en este tipo de proceso, sin que se advierta la necesidad de un debate excesivamente amplio y, tampoco, una exigencia de profusa actividad probatoria. En otras palabras, la cuestión a decidir resulta, en sustancia y más allá del trámite concreto del caso, susceptible de ser enmarcado en un trámite como el del amparo, puesto que el punto sobre el que versa la presente causa admite un despliegue probatorio acotado y no exige más que la comprobación del régimen normativa aplicable a la actividad de la actora.
En definitiva, en este marco y de acuerdo con las constancias aportadas por la demandante, corresponde concluir que la vía escogida resulta adecuada para el tratamiento de los derechos involucrados en la especie.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora - enfermera franquera en la unidad de terapia intensiva de un Hospital Público - en razón de que su jornada laboral, que se desarrollaría en un lugar insaluble, excede la permitida por la ley para este tipo de tareas; y ordenar al Gobierno de la Ciudad que reajuste su jornada de trabajo diaria y semanal a los topes máximos previstos legalmente.
En efecto, no se encuentra discutido que la actora se desempeña en el área de cuidados intensivos de un Hospital Público del Gobierno de la Ciudad como enfermera franquera; que la normativa aplicable es, en razón de lo dispuesto por el propio legislador local, la Ley Nº 24.004, que incluye entre las actividades insalubres de la profesión de enfermería la del desempeño en las unidades de cuidados intensivos; ni tampoco que la duración de la jornada laboral durante doce (12) horas diarias y cuarenta y ocho (48) semanales o más, excede el tope estipulado por el artículo 2º de la Ley Nº 11.544 y, por ende, constituye el supuesto de ilegitimidad que autoriza la procedencia de la demanda.
Cabe señalar que esta reconstrucción normativa, que viene a resolver la cuestión planteada en autos, en modo alguno ha sido objetada por el Gobierno de la Ciudad; más aún, en su escrito recursivo no dedica ningún párrafo a desarticular este razonamiento. Abunda, eso sí, en consideraciones teóricas, dogmáticas y repetitivas referidas a la presunción de legitimidad de los actos administrativos y a la presunta invasión de una esfera de facultades exclusivas del Poder Ejecutivo; sin embargo, además de los defectos ya apuntados, tales argumentos no guardan relación concreta alguna con el supuesto debatido en el caso ni pueden servir para justificar la solución que surge de aplicar, con el marco del artículo 43 de la Constitución de la Ciudad, la Ley local Nº 298 y las nacionales Nº 24.004 y Nº 11.544.

En el caso, corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora - enfermera franquera en la unidad de terapia intensiva de un Hospital Público - en razón de que su jornada laboral, que se desarrollaría en un lugar insaluble, excede la permitida por la ley para este tipo de tareas; y ordenar al Gobierno de la Ciudad que reajuste su jornada de trabajo diaria y semanal a los topes máximos previstos legalmente.
En efecto, no puede deducirse del artículo 200, 5º párrafo, de la Ley Nº 20744 - posterior al decreto Nº 16.115/33 (reglamentario de la Ley Nº 11.544) invocado por el Gobierno de la Ciudad - que la jornada diaria de trabajo de los enfermeros franqueros deba aumentar en una hora en virtud de la menor cantidad de días durante lo que, por las características de su denominación, realizan sus tareas. Al contrario, es de preferencia asumir que el límite diario de seis (6) horas no obedece a una ecuación aritmética, sino a la situación de riesgo que configura la declaración de insalubridad respecto de una actividad específica. Vale decir, que la jornada de seis (6) horas debe entenderse como justificada en su cantidad por el carácter propiamente riesgoso que hace al concepto mismo de insalubridad.

En el caso, la acción de amparo interpuesta por la actora con el objeto impugnar la jornada laboral que desempeña como enfermera franquera en un nosocomio público resulta la vía adecuada para el tratamiento de los derechos involucrados en la especie (derecho a la salud y al trabajo).
En efecto, la actora promovió la presente acción de amparo contra el Ministerio de Salud del Gobierno de la Ciudad por considerar afectados sus derechos a la salud y al trabajo, en virtud de la ilegítima jornada laboral a la que se encuentra sometida que resulta excesiva ante la legislación vigente en la materia (cláusula transitoria 5º de la ley 298 de Ejercicio de la Enfermería y los artículos 2 de la ley 11.544 y 200 de la ley 20744). De acuerdo a su relato, se desempeña como enfermera franquera en la Sala de Terapia Prolongada del Hospital de Rehabilitación Respiratoria los días sábados, domingos, feriados y días no laborables, en jornadas de 12 horas. Explicó que las tareas que realiza, según lo reconoce la propia demandada en su recibo de sueldo, al abonársele un suplemento por “Tareas Riesgosas”, reviste tal carácter, debiendo atender a pacientes con enfermedades infectocontagiosas.
Ello así, en la especie, en que la actora alega la afectación de sus derechos a la salud y al trabajo con sustento, básicamente, en una determinada interpretación del plexo normativo referido a la actividad que desempeña (enfermera franquera) y, como consecuencia de ello, la ilegitimidad de la orden dictada por las autoridades del nosocomio donde cumple esas tareas, no aparece excedido el marco del proceso de amparo. En efecto, teniendo en cuenta la plataforma constitucional y legal involucrada en el caso, el señalado contexto fáctico admite su discusión y análisis en este tipo de proceso, sin que se advierta la necesidad de un debate excesivamente amplio y, tampoco, una exigencia de profusa actividad probatoria (hechos de los que, además, dan cuenta estas mismas actuaciones). En otras palabras, la cuestión a decidir resulta, en sustancia y más allá del trámite concreto del caso, susceptible de ser enmarcado en un trámite como el del amparo, puesto que el punto sobre el que versa la presente causa admite un despliegue probatorio acotado y no exige más que la comprobación del régimen normativa aplicable a la actividad del actor.
En definitiva, en este marco y de acuerdo con las constancias aportadas por la parte actora, corresponde concluir que la vía escogida resulta adecuada para el tratamiento de los derechos involucrados en la especie.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad, contra la sentencia dictada por el Sra. Jueza de grado a través de la cual hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la accionante y ordenó al recurrente que por medio de quien corresponda, reprograme la jornada laboral de la amparista como enfermera franquera en el área de Terapia Prolongada, debiendo trabajar 6 (seis) horas diarias sin alcanzar los cinco semanales. Dicha Resolución fue aclarada en el sentido de que la Reprogramación implicaba asignarle tareas dentro de los días que contempla el Decreto Nº 937/07 esto es sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos días que sean considerados asuetos.
En efecto, la demandada señala que el carácter de contratación de la contraria es la de enfermera, siendo el régimen franquero una asignación horaria que se implementa según las necesidades de servicio del hospital en cuestión, pero que modo alguno es una modalidad de contratación o designación. Considera que la amparista aspira a obtener una reducción horaria, pero con la remuneración correspondiente a la carga horaria original, lo que no solo resultaría improcedente en tanto modificaría los regímenes laborales vigentes sino también implicaría un indebido. Sin embargo, tal como detalladamente lo ha hecho la Sra. Jueza de grado, esa lectura resulta incompleta. Es que, la Ley Nº 298 (de Ejercicio de la Enfermería) sienta, en su cláusula transitoria 5ª, que “[r]igen las disposiciones sobre insalubridad establecidas por el legislador nacional y jurisdiccional vigentes, adoptándose en caso de superposición la norma más favorable al trabajador …”.
En otras palabras, ha sido el propio legislador local, en uso de sus facultades constitucionalmente previstas (y no cuestionadas en el caso), quien adoptó la solución que el Gobireno de la Ciudad crítica y, en su presentación recursiva, desconoce.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad, contra la sentencia dictada por el Sra. Jueza de grado a través de la cual hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la accionante y ordenó al recurrente que por medio de quien corresponda, reprograme la jornada laboral de la amparista como enfermera franquera en el área de Terapia Prolongada, debiendo trabajar 6 (seis) horas diarias sin alcanzar los cinco semanales. Dicha Resolución fue aclarada en el sentido de que la Reprogramación implicaba asignarle tareas dentro de los días que contempla el Decreto Nº 937/07 esto es sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos días que sean considerados asuetos.
En efecto, no se encuentra discutido que la actora se desempeña en el área de Terapia prolongada del Hospital dependiente de la demandada, como enfermera franquera; que el nosocomio está catalogado como insalubre y todo el personal cumple 6 horas de trabajo; que el Decreto Nº 937/07 reglamentario de la Ley Nº 471 que regula la jornada laboral del personal franquero, hace excepción respecto de las tareas insalubres, por lo que en estos supuestos hay que remitir a la norma que regula la actividad específica; que la normativa aplicable es, en razón de lo dispuesto por el propio legislador local, la Ley Nº 24.004, que incluye entre las actividades insalubres de la profesión de enfermería las que conllevan riesgo de contraer enfermedades infectocontagiosas; que la orden impartida por las autoridades del nosocomio, consistente en prestar servicios en jornadas de doce (12) horas diarias, excede el tope estipulado por el artículo 2º de la Ley Nº 11.544 y que, por ende, constituye el supuesto de ilegitimidad que autoriza la procedencia de la demanda.
Ello así, cabe señalar que esta reconstrucción normativa, que viene a resolver la cuestión planteada en autos, en modo alguno ha sido objetada por el Gobierno de la Ciudad; más aún, en su escrito recursivo no dedica ningún párrafo a desarticular este razonamiento. Abunda, eso sí, en consideraciones teóricas, dogmáticas y repetitivas referidas a la presunción de legitimidad de los actos administrativos y a la presunta invasión de una esfera de facultades exclusivas del Poder Ejecutivo; sin embargo, además de los defectos ya apuntados, tales argumentos no guardan relación concreta alguna con el supuesto debatido en el caso ni pueden servir para justificar la solución que surge de aplicar, con el marco del artículo 43 de la Constitución de la Ciudad, la Ley local Nº 298 y las Leyes nacionales Nº 24.004 y 11.544. Desde esta perspectiva, es claro que no se trata de un caso no previsto por las normas. Por el contrario, la solución que corresponde surge de la correlación que existe entre ellas.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad, contra la sentencia dictada por el Sra. Jueza de grado a través de la cual hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la accionante y ordenó al recurrente que por medio de quien corresponda, reprograme la jornada laboral de la amparista como enfermera franquera en el área de Terapia Prolongada, debiendo trabajar 6 (seis) horas diarias sin alcanzar los cinco semanales. Dicha Resolución fue aclarada en el sentido de que la Reprogramación implicaba asignarle tareas dentro de los días que contempla el Decreto Nº 937/07 esto es sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos días que sean considerados asuetos.
En efecto, es claro que por el carácter insalubre de la labor la actora debe cumplir jornadas laborales de hasta un máximo de 6 (seis) horas diarias, de lo contrario se deja vacío de contenido, el ámbito de tutela que el ordenamiento normativo pretende dispensar por el tipo de actividad, naturalmente con miras a la preservación del trabajador. Ciertamente, que el Decreto Nº 937/07 explícitamente contempló este punto al exceptuar de sus términos, en cuanto a la carga horaria, al régimen del trabajo insalubre. De ahí que sobre este punto haya que acudir a la normativa específica sobre el punto. Así las cosas, es claro que resultaba manifiestamente ilegítimo el proceder de la demandada, en tanto hizo cumplir a la actora jornadas, en días contemplados por el Decreto Nº 937/07, de 12 (doce) horas diarias, con manifiesto desconocimiento del carácter insalubre de la labor. Por esa razón, la jornada diaria de la actora no puede exceder de las 6 (seis) horas diarias y, en atención a que le toca desempeñar tareas en los días previstos por el Decreto Nº 937/07, su carga horaria, como bien lo indica en la demanda, no puede exceder el de 24 (veinticuatro) horas semanales como máximo.
Ello así, el máximo de horas a cubrir, en forma semanal, en días “no laborables” es el de 24 (veinticuatro) horas tal como lo plantea la actora. Pero esto es un tope y no valida imponer al trabajador exceder lo que ha de ser su jornada habitual y que debe, incluso, cumplir funciones en días laborables. Esa interpretación rompe el esquema del Decreto Nº 937/07 y culmina por consagrar un régimen más gravoso para quienes desarrollan sus tareas en los días establecidos en aquella norma. En definitiva, no se trata de hacer un mix entre el régimen del trabajo insalubre y el del trabajo insalubre, como lo postula el Gobierno. Se trata de interpretarlos armónicamente, tomando en consideración, en rigor, la explícita remisión que, a la postre, efectúa el Decreto Nº 937/07 el que, a tenor de la jerarquía de normas (art. 31 de la CN), no podría desnaturalizar las previsiones legislativas sobre trabajo insalubre.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad, contra la sentencia dictada por el Sra. Jueza de grado a través de la cual hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la accionante y ordenó al recurrente que por medio de quien corresponda, reprograme la jornada laboral de la amparista como enfermera franquera en el área de Terapia Prolongada, debiendo trabajar 6 (seis) horas diarias sin alcanzar los cinco semanales. Dicha Resolución fue aclarada en el sentido de que la Reprogramación implicaba asignarle tareas dentro de los días que contempla el Decreto Nº 937/07 esto es sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos días que sean considerados asuetos.
En efecto, la conducta de la demandada se aprecia como manifiestamente arbitraria y lesiva de derechos y garantías constitucionales, tuitivas del trabajo y de la salud (art. 14 bis de la CN, 20 de la CCABA), como a su vez del explícito régimen normativo vigente en la materia (cláusula transitoria 5º de la ley 298 de Ejercicio de la Enfermería y los artículos 2 de la ley 11.544 y 200 de la ley 20744). De ahí que la vía del amparo sea, por su carácter expedito y la innecesariedad de contar con mayores elementos de juicio, para resolver el punto traído a decisión. Por esa razón, corresponde confirmar el decisorio de grado y su aclaratoria. Esto no implica mermar, en modo alguno, las facultades que tiene la administración de organizar, del modo que estime conveniente, la prestación de servicios de su personal (cf. art. 38 de la ley 471). Lo que no puede, evidentemente hacer, es ordenar cumplir tareas dentro y fuera de los días establecidos por el Decreto Nº 937/07, ignorando de tal forma su propio régimen normativo. Es que, el personal “franquero” debe cumplir sus tareas los días indicados en su régimen particular y, en caso de que la actividad fuere insalubre, su labor no puede exceder el máximo diario y semanal previsto por la normativa especial aplicable. En otras palabras, obligar a cumplir tareas días hábiles e inhábiles, desnaturaliza ambos regímenes.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por la actora-enfermera franquera en Hospiutal Público en el àrea de pacientes V.I.H. positivos- , contra la sentencia del juez de grado que ordenó al Gobierno ajuste la jornada de trabajo diaria y semanal de la actora a los topes máximos previstos legalmente (7 horas diarias y no más de 28 horas semanales) en el plazo de 24 horas.
En efecto, de acuerdo con la normativa que establece el régimen de los agentes “franqueros” en el ámbito del Gobierno de la Ciudad (decreto Nº 937/07), la naturaleza de su prestación implica una jornada de trabajo normal y habitual en días sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos días que sean considerados asueto (art. 2º). Por otro lado, conforme los términos de la cautelar dictada en autos(consentida por la demandada), la actividad de la actora, además de regirse por esta última norma, se encuentra alcanzada por el régimen especial que regula las actividades insalubres o riesgosas y, por tanto, debe adecuarse a una jornada reducida.
En consecuencia, tal como esta Sala ya ha tenido la oportunidad de afirmar (Cfr. esta Sala en “Perez Fabiana Mariela contra GCBA sobre otros procesos incidentales”, EXP 40517/1, sentencia de 6 de marzo de 2012) la jornada laboral máxima ha de ser de seis (6) horas. Ello así, asiste razón a la accionante en cuanto a que el Decreto Nº 16.115/1933, en tanto prevé un máximo de siete (7) horas diarias no resulta aplicable al caso, en tanto la actora ejerce una actividad insaluble el cien por ciento del tiempo laborado.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso interpuesto por la actora-enfermera franquera en Hospiutal Público en el àrea de pacientes V.I.H. positivos- , contra la sentencia del juez de grado que ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ajuste la jornada de trabajo diaria y semanal de la actora a los topes máximos previstos legalmente (7 horas diarias y no más de 28 horas semanales) en el plazo de 24 horas.
Ello así, pues asiste razón a la accionante en cuanto a que el Decreto Nº 16.115/1933, en tanto prevé un máximo de siete (7) horas diarias no resulta aplicable al caso, en tanto la actora ejerce una actividad insaluble el cien por ciento del tiempo laborado.
Que no se desconoce, que en la relación de empleo público, el Poder Ejecutivo goza, dentro de su competencia, de prerrogativas propias que, en tanto resulten razonables y legítimas, lo autorizan a introducir modificaciones en la relación de empleo (Fallos, 210:85, 220:383).
De tal forma, no se ignora, con este decisorio, la atribución de la administración de variar, dentro de cánones razonables, el modo de prestación de los servicios. Sin embargo, con ese proceder no puede alterar sus propias normas que sobre el régimen de los denominados “franqueros” y de las tareas insalubres. 3.- Que por esa razón, la administración puede reorganizar, de modo razonable, las tareas de sus empleados (incluida, por cierto, la actora), ajustándolo a las necesidades del servicio. Lo que no puede hacer, en tanto la actora cumpla tareas como “franquera” en un sitio insalubre, es soslayar el marco jurídico del caso.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que consideró procedente la vía del amparo promovida por la actora para reclamar sobre su jornada laboral como enfermera franquera del Hospital Público.
Así, en lo que respecta a que la actora alega la afectación de sus derechos a la salud y al trabajo con sustento, básicamente, en una determinada interpretación del plexo normativo referido a la actividad que desempeña (enfermera franquera, Decreto Nº 937/07) y, como consecuencia de ello, la ilegitimidad de la orden dictada por las autoridades del nosocomio donde cumple esas tareas, no aparece excedido el marco del proceso de amparo. En efecto, teniendo en cuenta la plataforma constitucional y legal involucrada en el caso, el señalado contexto fáctico admite su discusión y análisis en este tipo de proceso, sin que se advierta la necesidad de un debate excesivamente amplio y tampoco una exigencia de profusa actividad probatoria (hechos de los que, además, dan cuenta estas mismas actuaciones).
En otras palabras, la cuestión a decidir resulta, en sustancia y más allá del trámite concreto del caso, susceptible de ser enmarcada en un trámite como el del amparo, puesto que el punto sobre el que versa la presente causa admite un despliegue probatorio acotado y no exige más que la comprobación del régimen normativo aplicable a la actividad de la actora.
En definitiva, en este marco, corresponde concluir en que la vía escogida resulta adecuada para el tratamiento de los derechos involucrados en la especie.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y, en consecuencia, ordenar al Gobiernos de la Ciudad de Buenos Aires que reprogramara la jornada laboral de la amparista como enfermera franquera en el área de terapia intensiva del Hospital Público debiendo trabajar seis horas diarias sin exceder de 24 horas semanales.
Al respecto, la demandada señala que la contratación de la contraria fue en carácter de enfermera, siendo el régimen franquero una asignación horaria que se implementa según las necesidades de servicio del hospital público, pero que en modo alguno es una modalidad de contratación o designación. Considera que la amparista aspira a obtener una reducción horaria, pero con la remuneración correspondiente a la carga horaria original, lo que no sólo resultaría improcedente en tanto modificaría los regímenes laborales vigentes sino que también implicaría un indebido enriquecimiento sin causa.
Así, de las constancias de autos surge que: a) no se encuentra discutido que la actora se desempeña en el área de terapia intensiva del Hospital Público, como enfermera franquera; b) en el Decreto Nº 937/07 reglamentario de la Ley Nº 471, en la que se regula la jornada laboral del personal franquero, se hace excepción de las tareas insalubres, por lo que en estos supuestos hay que remitir a la norma en la que se regula la actividad específica; c) la normativa aplicable es, en razón de lo dispuesto por el propio legislador local, la ley Nº 24.004, en la que se incluye entre las actividades insalubres las que conllevan riesgo de contraer enfermedades infectocontagiosas; d) la orden impartida por las autoridades del nosocomio, consistente en prestar servicios en jornadas de doce (12) horas diarias, excede el tope estipulado en el artículo 2º de la Ley Nº 11.544 y, por ende, constituye el supuesto de ilegitimidad que autoriza la procedencia de la demanda.
Cabe señalar que esta reconstrucción normativa, que viene a resolver la cuestión planteada en autos, en modo alguno ha sido objetada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Más aún, en su escrito recursivo no dedica párrafo alguno a desarticular este razonamiento. Abunda, eso sí, en consideraciones teóricas, dogmáticas y repetitivas referidas a la presunción de legitimidad de los actos administrativos y a la presunta invasión de una esfera de facultades exclusivas del Poder Ejecutivo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora y, en consecuencia, ordenar al Gobiernos de la Ciudad de Buenos Aires que reprogramara la jornada laboral de la amparista como enfermera franquera en el área de terapia intensiva del Hospital Público debiendo trabajar seis horas diarias sin exceder de 24 horas semanales.
En efecto, es claro que por el carácter insalubre de la labor la actora debe cumplir jornadas laborales de hasta un máximo de 6 horas diarias. De lo contrario se dejaría vacío de contenido el ámbito de tutela que en el ordenamiento normativo se pretende dispensar en función del tipo de actividad, naturalmente con miras a la preservación del trabajador.
Ciertamente, en el Decreto Nº 937/07 explícitamente se contempló este punto al exceptuar de sus términos, en cuanto a la carga horaria, el régimen del trabajo insalubre. De ahí que sobre este aspecto haya que acudir a la normativa específica sobre el punto.
Así las cosas, resultó ilegítimo el proceder de la demandada, en tanto hizo cumplir a la actora jornadas de 12 horas diarias en días contemplados en el Decreto Nº 937/07, con manifiesto desconocimiento del carácter insalubre de la labor. Por esa razón, la jornada diaria de la actora no puede exceder de las 6 horas diarias y, en atención a que le toca desempeñar tareas en los días previstos en el Decreto Nº 937/07, su carga horaria, como bien lo indica en la demanda, no puede exceder de 24 horas semanales como máximo.
En tal contexto, el máximo de horas a cubrir en forma semanal, en días “no laborables”, es el de 24 horas. Pero esto es un tope y no habilita a imponer al trabajador una excedencia respecto de lo que ha de ser su jornada habitual e, incluso, que cumpla funciones en días laborables. Esa interpretación rompe el esquema del Decreto Nº 937/07 y termina consagrando un régimen más gravoso para quienes desarrollan sus tareas en los días establecidos en aquella norma.
En definitiva, no se trata de hacer un "mix" entre el régimen del trabajo insalubre y el del trabajo salubre, como lo postula el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Se trata de interpretarlos armónicamente, tomando en consideración, en rigor, la explícita remisión que, a la postre, se efectúa en el Decreto Nº 937/07, el que, a tenor del principio de jerarquía normativa (art. 31 de la CN), no podría desnaturalizar las previsiones legislativas sobre trabajo insalubre.

En el caso, corresponde modificar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, a través del área pertinente, realice las diligencias necesarias para adecuar la jornada laboral de la actora -enfermera franquera en el área de terapia intensiva en el Hospital Público- en el sentido de que no podrá exceder de las seis (6) horas diarias y de las treinta (30) horas semanales.
En efecto, la discusión, concretamente, gira en torno de cuál es el límite de días y horas que deben laborar los franqueros que prestan servicios considerados insalubres o de riesgo, ya sea por la actividad propia que desarrollan o en función del nosocomio donde desempeñan su labor.
Ahora bien, a) no se encuentra discutido que la actora se desempeña como enfermera franquera en el área de terapia intensiva neonatal del Hospital Público, siendo dicha actividad insalubre; b) en el Decreto Nº 937/07 (reglamentario de la Ley Nº 471), en el que se regula la jornada laboral del personal franquero, se hace excepción de las tareas insalubres, por lo que en estos supuestos hay que remitir a la norma en la que se regula la actividad específica; c) la normativa aplicable es, en razón de lo dispuesto por el propio legislador local, la Ley Nº 24.004, en la que se incluye entre las actividades insalubres las que se realizan en unidades de cuidados intensivos; d) la orden impartida por las autoridades del nosocomio, consistente en prestar servicios en jornadas de doce (12) horas diarias, excede el tope estipulado por el artículo 2º de la Ley Nº 11.544 y, por ende, constituye el supuesto de ilegitimidad que autoriza la procedencia de la demanda.
Cabe señalar que esta reconstrucción normativa, que viene a resolver la cuestión planteada en autos, en modo alguno ha sido objetada por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. En su escrito recursivo no logra desarticular este razonamiento. Abunda, eso sí, en consideraciones teóricas, dogmáticas y repetitivas referidas a la presunción de legitimidad de los actos administrativos y a la presunta invasión de una esfera de facultades exclusivas del Poder Ejecutivo. Sin embargo, además de los defectos ya apuntados, tales argumentos no pueden servir para justificar la solución que surge de aplicar, con el marco del artículo 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, la Ley local Nº 298, la Resolución Nº 90/GCABA/MHGC/13 y las Leyes Nacionales Nº 24.004 y Nº 11.544.

En el caso, corresponde modificar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, a través del área pertinente, realice las diligencias necesarias para adecuar la jornada laboral de la actora -enfermera franquera en el área de terapia intensiva en el Hospital Público- en el sentido de que no podrá exceder de las seis (6) horas diarias y de las treinta (30) horas semanales.
En rigor, es claro que por el carácter insalubre de la labor la actora debe cumplir jornadas laborales de hasta un máximo de 6 horas diarias. De lo contrario se dejaría vacío de contenido el ámbito de tutela que en el ordenamiento normativo se pretende dispensar en función del tipo de actividad o del lugar de trabajo, naturalmente con miras a la preservación del trabajador.
Ciertamente, en el Decreto Nº 937/07 explícitamente se contempló este punto al exceptuar de sus términos, en cuanto a la carga horaria, el régimen del trabajo insalubre. De ahí que sobre este aspecto haya que acudir a la normativa específica sobre el punto y, en su caso, a la más beneficiosa para el trabajador. Así las cosas, como se dijo, resultó ilegítimo el proceder de la demandada, en tanto hizo cumplir a la actora jornadas de 12 horas diarias en días contemplados en el Decreto Nº 937/07, con manifiesto desconocimiento del carácter insalubre de la labor.
Por las razones dadas, la jornada de trabajo de la actora no puede exceder de las 6 horas diarias y, en atención a que le corresponde desempeñar tareas en los días previstos en el Decreto Nº 937/07 –y por efecto de lo dispuesto en la Resolución Nº 90/GCABA/MHGC/13–, su carga horaria semanal no puede exceder de las 30 horas como máximo.

En el caso, corresponde modificar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, a través del área pertinente, realice las diligencias necesarias para adecuar la jornada laboral de la actora -enfermera franquera en el área de terapia intensiva en el Hospital Público- en el sentido de que no podrá exceder de las seis (6) horas diarias y de las treinta (30) horas semanales.
Esto no implica mermar, en modo alguno, las facultades que tiene la Administración de organizar, del modo que estime conveniente, la prestación de servicios de su personal (art. 38 de la ley Nº471). Lo que no puede hacer es ordenar cumplir tareas dentro y fuera de los días establecidos en el Decreto Nº 937/07, ignorando de tal forma su propio régimen normativo. Es que el personal “franquero” debe cumplir sus tareas los días indicados en su régimen particular y, en caso de que la actividad fuera insalubre, su labor no puede exceder el máximo diario y semanal previsto en la normativa especial aplicable -Resolución Nº 90/GCABA/MHGC/13. En otras palabras, obligar a cumplir tareas días hábiles e inhábiles, desnaturaliza ambos regímenes.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora -enfermera franquera- y, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, a través del área pertinente, realice las diligencias necesarias para adecuar la jornada laboral de la actora que no podrá exceder de las seis (6) horas diarias y las treinta (30) horas semanales.
En efecto, de la Ley N° 24.004, Ley Nacional de Jornada de trabajo N° 11.544 (art. 2°) y el Decreto N° 937/07 (art. 3°, inc. a), surgen dos supuestos de insalubridad. Por un lado, existe la posibilidad de que el trabajador se desempeñe en un lugar declarado como insalubre y, por el otro, que la propia actividad puede ser considerada como insalubre.
Conviene destacar en este punto que, si bien el Hospital donde trabaja la amparista no ha sido declarado insalubre, sí lo ha sido la actividad que desarrolla. De modo que, ante dicho escenario, corresponde optar por la aplicación de la norma más beneficiosa para el trabajador, esto es, la Ley Nº 24.004, que considera insalubres la labor de enfermería desarrollada en unidades de cuidados intensivos.
Asimismo, en cuanto al tope máximo cabe señalar que el Decreto N° 937/07, regula situaciones concernientes a dos categorías distintas de trabajadores. Por un lado, la del personal franquero y, por otro, la de los profesionales que aúnan las Ordenanzas Nº 41.455 y Nº 45.199 (referentes a la carrera municipal de los profesionales de la salud y de acción social, respectivamente). En este sentido, la parte del decreto que establece “atento la modalidad impuesta, pueden cumplir su labor en un único día de guardia o en varias jornadas, sin alcanzar cinco días semanales de asistencia” corresponde a la segunda categoría de trabajadores. De modo que la mentada expresión se dirige a los profesionales regidos por las Ordenanzas Nº 41.455 y Nº 45.199 y, no al personal franquero.
Por último, es preciso incorporar al marco normativo aplicable al caso lo previsto en la Resolución Nº 90/GCABA/MHGC/13. Mediante dicho acto administrativo se instrumentó el Acta de Negociación Colectiva Nº 12/12, en la cual se estableció una jornada laboral para el personal franquero comprendido en el régimen de insalubridad de un máximo de treinta (30) horas semanales. Ahora bien, de dicha normativa se desprende que se limitaron las horas que pueden trabajar por semana los franqueros, pero no la cantidad de días comprendidos en ese período.
En resumen, la orden impartida por las autoridades del nosocomio, consistente en prestar servicios en jornadas de doce (12) horas diarias, con manifiesto desconocimiento del carácter insalubre de la labor, excede el tope estipulado por el artículo 2º de la Ley Nº 11.544 y, por ende, resulta ilegítima.

En el caso, corresponde modificar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) que, a través del área pertinente, realice las diligencias necesarias para adecuar la jornada laboral de la actora -enfermera franquera en el área de terapia intensiva en el Hospital Público- en el sentido de que no podrá exceder de las seis (6) horas diarias y de las treinta (30) horas semanales.
En efecto, la discusión, concretamente, gira en torno de cuál es el límite de días y horas que deben laborar los franqueros que prestan servicios considerados insalubres o de riesgo, ya sea por la actividad propia que desarrollan o en función del nosocomio donde desempeñan su labor.
En este sentido corresponde destacar que: a) no se encuentra discutido que la actora se desempeña como enfermera franquera en el Hospital Público y que, según lo expresó la demandada, los enfermeros del nosocomio perciben un plus por insalubridad; b) en el Decreto Nº 937/07 (reglamentario de la ley Nº 471), en el que se regula la jornada laboral del personal franquero, se hace excepción de las tareas insalubres, por lo que en estos supuestos hay que remitir a la norma en la que se regula la actividad específica; c) la normativa aplicable es, en razón de lo dispuesto por el propio legislador local, la Ley Nº 24.004, en la que se incluye entre las actividades insalubres las que conllevan riesgo de contraer enfermedades infectocontagiosas; d) la orden impartida por las autoridades del nosocomio, consistente en prestar servicios en jornadas de doce (12) horas diarias, excede el tope estipulado por el artículo 2º de la Ley Nº 11.544 y, por ende, constituye el supuesto de ilegitimidad que autoriza la procedencia de la demanda.
Cabe señalar que esta reconstrucción normativa, que viene a resolver la cuestión planteada en autos, en modo alguno ha sido objetada por el GCBA. En su escrito recursivo no logra desarticular este razonamiento. Abunda, eso sí, en consideraciones teóricas, dogmáticas y repetitivas referidas a la presunción de legitimidad de los actos administrativos y a la presunta invasión de una esfera de facultades exclusivas del Poder Ejecutivo. Sin embargo, además de los defectos ya apuntados, tales argumentos no pueden servir para justificar la solución que surge de aplicar, con el marco del artículo 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Ley local Nº 298, la Resolución N°90/13 y las Leyes nacionales Nº 24.004 y Nº 11.544.

En el caso, corresponde modificar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, a través del área pertinente, realice las diligencias necesarias para adecuar la jornada laboral de la actora -enfermera franquera en el área de terapia intensiva en el Hospital Público- en el sentido de que no podrá exceder de las seis (6) horas diarias y de las treinta (30) horas semanales.
En rigor, es claro que por el carácter insalubre de la labor la actora debe cumplir jornadas laborales de hasta un máximo de 6 horas diarias. De lo contrario se dejaría vacío de contenido el ámbito de tutela que en el ordenamiento normativo se pretende dispensar en función del tipo de actividad o del lugar de trabajo, naturalmente con miras a la preservación del trabajador.
Ciertamente, en el Decreto Nº 937/07 explícitamente se contempló este punto al exceptuar de sus términos, en cuanto a la carga horaria, el régimen del trabajo insalubre. De ahí que sobre este aspecto haya que acudir a la normativa específica sobre el punto y, en su caso, a la más beneficiosa para el trabajador.
Así las cosas, como se dijo, resultó ilegítimo el proceder de la demandada, en tanto hizo cumplir a la actora jornadas de 12 horas diarias en días contemplados en el Decreto Nº 937/07, con manifiesto desconocimiento del carácter insalubre de la labor.
Por las razones dadas, la jornada de trabajo de la actora no puede exceder de las 6 horas diarias y, en atención a que le corresponde desempeñar tareas en los días previstos en el Decreto Nº 937/07 –y por efecto de lo dispuesto en la Resolución Nº 90/GCABA/MHGC/13–, su carga horaria semanal no puede exceder de las 30 horas como máximo.

En el caso, corresponde modificar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, a través del área pertinente, realice las diligencias necesarias para adecuar la jornada laboral de la actora -enfermera franquera en el área de terapia intensiva en el Hospital Público- en el sentido de que no podrá exceder de las seis (6) horas diarias y de las treinta (30) horas semanales.
Esto no implica mermar, en modo alguno, las facultades que tiene la Administración de organizar, del modo que estime conveniente, la prestación de servicios de su personal (art. 38 de la ley Nº 471). Lo que no puede hacer es ordenar cumplir tareas dentro y fuera de los días establecidos en el Decreto Nº 937/07, ignorando de tal forma su propio régimen normativo. Es que el personal “franquero” debe cumplir sus tareas los días indicados en su régimen particular y, en caso de que la actividad fuera insalubre, su labor no puede exceder el máximo diario y semanal previsto en la normativa especial aplicable -Resolución Nº 90/GCABA/MHGC/13. En otras palabras, obligar a cumplir tareas días hábiles e inhábiles, desnaturaliza ambos regímenes.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hace lugar a la acción de amparo interpuesta por el actor en el sentido de que la jornada laboral del amparista como enfermero franquero en la Unidad coronaria del Hospital Público no puede exceder, en los días establecidos en el Decreto N° 937/07, las seis (6) horas diarias, ni las treinta (30) horas semanales (conf. resolución Nº90/GCABA/MHGC/13).
En efecto, no se trata de un caso no previsto en las normas. Por el contrario, la solución que corresponde surge de la correlación que existe entre ellas. Es decir, si bien no se cuenta con una regulación unificada en un texto legal, lo cierto es que los aspectos sustanciales para lograr determinar el régimen aplicable a supuestos como el de autos están legislados en el ordenamiento jurídico nacional y local, siendo necesario, sí, recurrir a la integración e interrelación normativa. Ahora bien, dicha metodología se encuentra avalada por lo previsto tanto en el artículo 5º de la Ley Nº 24.588 cuanto en la Ley Nº 298.
En rigor, es claro que por el carácter insalubre de la labor el actor debe cumplir jornadas laborales de hasta un máximo de seis (6) horas diarias. De lo contrario se dejaría vacío de contenido el ámbito de tutela que en el ordenamiento normativo se pretende dispensar en función del tipo de actividad o del lugar de trabajo, naturalmente con miras a la preservación del trabajador.
Ciertamente, en el Decreto Nº 937/07 explícitamente se contempló este punto al exceptuar de sus términos, en cuanto a la carga horaria, el régimen del trabajo insalubre. De ahí que sobre este aspecto haya que acudir a la normativa específica sobre el punto y, en su caso, a la más beneficiosa para el trabajador.
Así las cosas, como se dijo, resulta ilegítimo el proceder de hacer cumplir al actor jornadas de doce (12) horas diarias en días contemplados en el Decreto Nº 937/07. Ello a partir del manifiesto desconocimiento del carácter insalubre de la labor.

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado que adecue la jornada laboral de la actora, quien se desempeña como enfermera franquera en el área de neonatología de un Hospital Público, a un límite que no supere las 6 horas diarias y las 30 semanales.
En efecto, será desestimado el agravio del Gobierno recurrente, conforme el cual critica la aplicación al caso de normativa de orden Nacional.
Así, en el Decreto N° 937/07 (reglamentario del Capítulo VI de la Ley Nº 471) se define lo que representa el personal franquero, y se prevé que su régimen de prestación de servicio será de 12 horas por cada día, salvo aquellos casos que se encuentren comprendidos en la normativa referida a tareas insalubres o riesgosas.
Por su parte, la Ley N° 298 -de Ejercicio de la Enfermería- en su cláusula transitoria 5ª, dispone que rigen las disposiciones sobre insalubridad establecidas por el legislador nacional y jurisdiccional vigentes.
En otras palabras, ha sido el propio legislador local, en uso de sus facultades constitucionalmente previstas, el que habría adoptado la solución que el Gobierno demandado critica al cuestionar la aplicación de normativa de orden nacional.
De este modo, la regla recién mencionada, que encuentra basamento en el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (en cuanto allí se dispone que el tratamiento e interpretación de las leyes laborales debe efectuarse conforme los principios del derecho del trabajo), conduce a aplicar el artículo 200 de la Ley N° 20.744 -Ley de Contrato de Trabajo- donde se establece que la jornada de trabajo en tareas o condiciones declaradas insalubres no podrá exceder de 6 horas diarias o 36 semanales.
A su vez, esa limitación se condice que lo establecido en el artículo 2° de la Ley N° 11.544 -Ley Nacional de Jornada de Trabajo-.

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado que adecue la jornada laboral de la actora a un límite que no supere las 6 horas diarias y las 30 semanales.
La actora se desempeña como enfermera franquera en el área de Neonatología de un Hospital Público, actividad considerada insalubre y sujeta a una reducción de la jornada laboral que no podrá exceder de 6 horas diarias o 36 semanales.
Ahora bien, encontrándose desarrollando una actividad de 12 horas diarias, surgiría un derecho suficientemente verosímil de ser tutelado, máxime cuando el peligro en la demora se vincula estrechamente al desarrollo adecuado de la labor profesional y, principalmente, al derecho a la salud.
Sin embargo, no resulta menor la existencia del Acta Paritaria N° 12/2012, que se reflejó en la Resolución 90/2013, en la que se redujo a 30 horas semanales aquellas actividades catalogadas de insalubres, aspecto que será tenido en cuenta en esta etapa preliminar del proceso, sin perjuicio de un estudio mayor que, en su caso, mereciera al momento de analizar la cuestión de fondo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar y ordenó al Gobierno de la Ciudad que reprograme la jornada laboral de la actora la que deberá extenderse por un máximo de seis (6) horas diarias y treinta (30) horas semanales.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, cabe remitirse por razones de brevedad.
En este contexto, cabe destacar que ––a diferencia de lo sostenido por la apelante–– la normativa local (ley 298 y decreto 937/07) hace expresa remisión a la legislación nacional, que resulta de aplicación en el caso.
En referencia a las tareas efectuadas por la actora, ésta afirma que se corresponden con las denominadas insalubres fundada en lo previsto por el artículo 25 de la Ordenanza N° 40.820 que se encuentra vigente.
La actora señaló que se desempeña en la unidad coronaria del Hospital Público.
Al respecto, el Magistrado de grado entendió configurada la verosimilitud del derecho de acuerdo a lo aseverado por la actora en su presentación inicial y la documentación acompañada.
Por lo tanto, estimo que la recurrente no logra demostrar el error en la sentencia de considerar ––en este estado inicial del proceso–– acreditada la verosimilitud del derecho y la aplicación al caso ––al menos en forma precautoria–– del régimen de insalubridad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar y ordenó al Gobierno de la Ciudad que reprograme la jornada laboral de la actora la que deberá extenderse por un máximo de seis (6) horas diarias y treinta (30) horas semanales.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, cabe remitirse por razones de brevedad.
En este sentido lado, representantes del Gobierno y del Sindicato Único de Trabajadores del Estado de la CABA (SUTECBA) acordaron mediante el Acta de Negociación Colectiva N° 12/2012 un límite a la jornada laboral de los enfermeros franqueros de treinta (30) horas semanales en el régimen de insalubridad.
La normativa reseñada ha sido oportunamente analizada por el Magistrado de grado y fundamenta la medida cautelar dispuesta.
En sus agravios, la recurrente afirma que el marco normativo aplicable al caso de autos debió ser exclusivamente local, en resguardo de la autonomía del derecho público local en materia de empleo público. Por lo tanto, considera que resulta de aplicación la Resolución N° 90/MHGC/13 que instrumenta el Acta Paritaria N° 12/2012, por lo que la decisión cautelar atacada incurre en un exceso de jurisdicción.
Por el contrario, es doctrina de esa Cámara que al tratarse de dos regímenes especiales ––por un lado el de los franqueros y por el otro el de las tareas insalubres–– debe efectuarse una interpretación armónica de éstos, en favor de los derechos de la actora, tomando en consideración la explícita remisión que efectúan la Ley N° 298 y el Decreto N° 937/07 sobre trabajo insalubre [Sala I, en autos “Tapia Irma Mercedes c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)” EXP 45522/0, sentencia del 28/08/2014 y Sala II en autos “Copa Norma Beatriz c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, EXP 43821/0].
Por lo tanto, las manifestaciones de la Ciudad en su expresión de agravios no alcanzan a rebatir las conclusiones a las que arribó el Magistrado de grado en cuanto a la normativa aplicable a la presente medida cautelar.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la actora con el objeto de que se readecue la jornada laboral.
En autos la actora peticiona que se limite en seis horas diarias o treinta horas semanales su carga horaria como enfermera franquera en el Hospital Público.
Las tareas de enfermería del personal franquero en materia de jornada de trabajo están alcanzadas por la excepción prevista en el inciso b, del artículo 3º, de la Ley de Jornada de Trabajo N° 11.544 y comprendida en el sistema de trabajo por equipos.
Sabido es que las leyes deben ser interpretadas de tal forma que se considere armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional para obtener una solución adecuada, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial (Fallos, 302:1284). Admitir la interpretación que propicia la actora llevaría a que el régimen laboral que la une al Gobierno de la Ciudad desde hace nueve (9) años fuera intempestivamente modificado, reduciendo su jornada laboral a la mitad, pero manteniendo incólume su salario, poniendo en riesgo la regularidad del servicio de salud en áreas críticas durante feriados y fines de semana, y generando una ostensible desigualdad salarial con aquellos que desempeñan iguales funciones así como también quienes trabajan entre lunes y viernes.
Sumado a lo expuesto, es de público conocimiento la escasez de personal en el campo de la enfermería, especialmente en el ámbito público, lo que impone no adoptar decisiones que necesariamente afectan la prestación del servicio de salud. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado que adecue la jornada laboral de la actora, quien se desempeña como enfermera franquera en el área de neonatología de un Hospital Público, a un límite que no supere las 6 horas diarias y las 30 semanales.
En efecto, la cuestión planteada ha sido adecuadamente considerada en el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial compartimos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
Así, en el Decreto N° 937/07 (BOCBA Nº 2721, del 10/07/2007), que reglamenta la jornada laboral de los agentes denominados franqueros, dispone que el régimen de prestación de servicios de ese personal será de doce (12) horas por cada día, “salvo aquellos casos que se encuentren comprendidos en la normativa referida a tareas insalubres o riesgosas” (artículo 3, inc. a). La normativa local hace expresa remisión a la legislación nacional, que resulta de aplicación en el caso.
Por su parte, la Ley N° 298 -de Ejercicio de la Enfermería- en su cláusula transitoria 3ª, dispone que rigen las disposiciones sobre insalubridad establecidas por el legislador nacional y jurisdiccional vigentes.
El artículo 25 de la Ordenanza N° 40.820 expresa: “La jornada máxima de trabajo para el personal de enfermería será de 35 horas semanales en general y de 30 horas semanales para las áreas de cuidados intensivos y emergencias o en lugares declarados insalubres".
Ahora bien, la recurrente se limita a manifestar que las tareas desempeñadas por la actora en el servicio de neonatología del nosocomio no pueden ser calificadas como insalubres, sin ocuparse de que la actora ha manifestado en su escrito de inicio y acreditado, a criterio de la Sentenciante, que actualmente presta servicios en el sector de terapia intensiva.
Por lo tanto, estimo que la recurrente no logra demostrar el error en la sentencia de considerar, en este estado inicial del proceso, acreditada la verosimilitud del derecho y la aplicación al caso del régimen de insalubridad.

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado que adecue la jornada laboral de la actora a un límite que no supere las 6 horas diarias y las 30 semanales.
En efecto, la cuestión planteada ha sido adecuadamente considerada en el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial compartimos, corresponde remitirse por razones de brevedad.
La actora se desempeña como enfermera en la unidad de terapia intensiva de un Hospital Público, actividad considerada insalubre y sujeta a una reducción de la jornada laboral que no podrá exceder de 6 horas diarias o 30 semanales (Decreto N° 937/07, Ley N° 298, artículo 25 de la Ordenanza N° 40.820).
Ahora bien, de la documentación acompañada surge que la actora está desarrollando una actividad de 12 horas diarias, encontrándose así acreditada la verosimilitud del derecho y la aplicación al caso del régimen de insalubridad.
Cabe destacar que la Resolución N° 90/2013 instrumenta el Acta Paritaria N° 12/2012, que puso un límite a la jornada laboral de los enfermeros franqueros de treinta (30) horas semanales en el régimen de insalubridad.
Esta Sala ha sostenido que “una interpretación armónica de la normativa reseñada conduce a considerar que resultará adecuada la jornada laboral de la actora, en la medida que no exceda las seis (6) horas diarias y las treinta (30) horas semanales, siendo esta la adaptación de la regulación vigente más favorable a la trabajadora, de conformidad con lo normado en la Ley N° 298” [cf. Sala I, EXP 5033/0, “Álvarez Serantes Rosa Virginia c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, 15/08/2014 y EXP 45522/0, “Tapia Irma Mercedes c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, 28/08/2014]. En igual sentido ha fallado la Sala II en los autos “Luna Dora Gilda Estela c/ GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)” EXP 45610/0, sentencia del 16/09/2014.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la parte actora y ordenó a la Administración local a reprogramar el horario de trabajo de la pretensora de forma tal que preste sus tareas en un máximo de seis (6) horas diarias y treinta (30) semanales.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, cabe remitirse por razones de brevedad.
Así recuerdo que en los autos “Carbone Daniel Alejandro c/ GCBA s/ Incidente de Apelación”, Expediente N° A18953-2015/1, me expedí, en fecha 15 de octubre de 2015, sobre circunstancias y agravios sustancialmente análogos a los aquí debatidos, marco en el cual opiné, en síntesis, que de la interpretación armónica del bloque normativo conformado por las Leyes N° 298 y 24.004, el Decreto N° 937/2007 y la Resolución N° 90/MHGC/2013, correspondía concluir que "prima facie" la jornada de trabajo de los enfermeros “franqueros” que desempeñan tareas calificadas como insalubres debía extenderse a no más de seis (6) horas diarias y treinta (30) semanales, motivo por el cual el derecho invocado por el allí actor se presentaba como verosímil.
A mayor abundamiento, destaqué que la solución propiciada resultaba acorde a lo resuelto por el Tribunal Superior de Justicia en el precedente “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ´Castillo, María Isabel c/ GCBA s/ amparo´”, Expediente N° 8888/12, del 16/10/2012.
Dada la semejanza con el "sub lite" y por razones de brevedad, corresponde remitirse a lo dictaminado en tal oportunidad, en tanto la insalubridad de las tareas que desarrollaría la amparista podría razonablemente encuadrar en el artículo 24 de la Ley N° 24.004, máxime conforme el análisis preliminar propio de la instancia cautelar en que debo expedirme.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y, en consecuencia, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que readecue la jornada laboral de la actora -enfermera franquera- en el hospital público, sin superar las seis (6) horas diarias ni las treinta (30) horas semanales, los días sábados, domingos, feriados y días no laborables.
En efecto, la normativa aplicable al caso alude a dos (2) supuestos de insalubridad (Ley N° 5.666, Ley Nacional de jornada de trabajo N° 11.544, Ley N° 298, Decreto N° 6702/86, Decreto N° 937/07y Resolución N° 90/MHGC/13).
Por un lado, existe la posibilidad de que el trabajador se desempeñe en un lugar declarado insalubre y, por el otro, que la propia actividad puede ser considerada como insalubre.
Cabe destacar que, si bien el hospital donde trabaja la amparista no ha sido declarado insalubre, sí lo ha sido la actividad que desarrolla (cfr. art 21 de la Ordenanza N° 40.403).
Así, corresponde optar por la aplicación de la norma más beneficiosa para la trabajadora, esto es, la Ordenanza N° 40.403, que considera insalubre la labor de enfermería desarrollada en áreas de neonatología.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y, en consecuencia, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que readecue la jornada laboral de la actora -enfermera franquera- en el hospital público, sin superar las seis (6) horas diarias ni las treinta (30) horas semanales, los días sábados, domingos, feriados y días no laborables.
En efecto, la orden impartida por las autoridades del hospital público, consistente en prestar servicios en jornadas de doce (12) horas diarias, con manifiesto desconocimiento del carácter insalubre de la labor, excede el tope estipulado por el artículo 29 de la Ordenanza N° 40.403 y 2º de la Ley N° 11.544 y, por ende, resulta ilegítima.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y, en consecuencia, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que readecue la jornada laboral de la actora -enfermera franquera- en el hospital público, sin superar las seis (6) horas diarias ni las treinta (30) horas semanales, los días sábados, domingos, feriados y días no laborables.
En efecto, en cuanto al tope máximo de horas cabe señalar que el Decreto N° 937/07, regula situaciones concernientes a dos (2) categorías distintas de trabajadores. Por un lado, la del personal “franquero” y, por otro, la de los profesionales que aúnan las Ordenanzas N° 41.455 y N° 45.199 (referentes a la carrera municipal de los profesionales de la salud y de acción social, respectivamente).
En este sentido, la parte del decreto que establece “…atento a la modalidad impuesta, pueden cumplir su labor en un único día de guardia o en varias jornadas, sin alcanzar cinco días semanales de asistencia…” corresponde a la segunda categoría de trabajadores. De modo que la mentada expresión se dirige a los profesionales regidos por las ordenanzas mencionadas y no al personal “franquero”.
Cabe destacar, en razón de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ordenanza N° 40.403 y 2º de la Ley N° 11.544, la jornada de trabajo de la actora no puede exceder de las seis (6) horas diarias.
A su vez, en atención a que le corresponde desempeñar tareas en los días previstos en el Decreto N° 937/07 (sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos que sean considerados asuetos) -y por efecto de lo dispuesto en la Resolución N° 90/MHGC/13-, su carga horaria semanal no puede exceder de las treinta (30) horas como máximo.
Así, una interpretación armónica de la normativa conduce a considerar que resultará adecuada la jornada laboral de la actora, en la medida que no exceda las seis (6) horas diarias y las treinta (30) horas semanales, siendo esta la adaptación de la regulación vigente más favorable a la trabajadora, de conformidad con lo normado en la Ley N° 298 y los principios generales de derecho.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto y modificar el alcance de la medida cautelar dictada en la instancia de grado. En ese sentido, las guardias que realiza el amparista, atento a que se desempeñaría en un ámbito considerado insalubre, deben limitarse a seis (6) horas diarias (ver art. 2° de la ley 11544) y treinta (30) semanales (cf. resolución 90/MHGC/13).
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial comparto y me remito por razones de brevedad.
Liminarmente, encuentro oportuno señalar que la calificación del trabajo del actor como insalubre, en su carácter de enfermero del área de terapia intensiva del Hospital Público, no fue puesta en tela de juicio por la demandada, quien justamente asume en sus agravios dicha calidad al afirmar que a la parte le corresponde una jornada semanal de labor de 30 (TREINTA) horas en razón de encontrarse dentro del alcance de la Resolución N° 90/GCBA/MHGC/13 en la parte que reglamenta la prestación horaria semanal del personal franquero comprendido en el régimen de insalubridad.
Ahora bien, advierto que la disidencia de la parte lo es respecto del resto de las conclusiones arribadas en la sentencia de grado; en cuanto limitó la jornada diaria de labor a 6 (SEIS) horas en lugar de 12 (DOCE) horas, como actualmente labora el actor y redujo la jornada de trabajo semanal a 24 (VEINTICUATRO) horas.
Así, la demandada construye su agravio a partir de sostener que el hecho de que la reglamentación citada no establezca límite alguno en punto a la cantidad de horas que ha de tener la jornada diaria laboral para este caso en concreto, impide tener por verosímil el derecho que afirma la actora en cuanto sostiene lo contrario; tanto más cuando una conclusión en tal sentido contradice los términos del Decreto N° 937/07 en su artículo 3° en cuanto establece una jornada diaria del personal franquero en 12 (DOCE) horas de labor.
Así, y en punto al aspecto relacionado con la jornada diaria de labor, advierto que la demandada, al formular su crítica, omite hacerse cargo del resto de los razonamientos seguidos por el señor Juez "a quo" para concluir, "prima facie", de manera diversa a lo sostenido por el demandante; y ello por conducto de integrar el plexo normativo referenciado por el actor, con otras disposiciones, locales y nacionales, que –dentro del estrecho margen de conocimiento que ofrece la etapa cautelar- permiten reconocer la vigencia de una limitación horaria diaria de labor en los términos peticionados en la demanda, es decir 6 (SEIS) horas; a saber, el Decreto N° 937/GCBA/2007 (artículo 3°), la Ley N° 298, la Ley N° 11.544 (artículo 2) y la Ley N° 24.004.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto y modificar el alcance de la medida cautelar dictada en la instancia de grado. En ese sentido, las guardias que realiza el amparista, atento a que se desempeñaría en un ámbito considerado insalubre, deben limitarse a seis (6) horas diarias (ver art. 2° de la ley 11544) y treinta (30) semanales (cf. resolución 90/MHGC/13).
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial comparto y me remito por razones de brevedad.
Liminarmente, encuentro oportuno señalar que la calificación del trabajo del actor como insalubre, en su carácter de enfermero del área de terapia intensiva del Hospital Público, no fue puesta en tela de juicio por la demandada, quien justamente asume en sus agravios dicha calidad al afirmar que a la parte le corresponde una jornada semanal de labor de 30 (TREINTA) horas en razón de encontrarse dentro del alcance de la Resolución N° 90/GCBA/MHGC/13 en la parte que reglamenta la prestación horaria semanal del personal franquero comprendido en el régimen de insalubridad.
Ahora bien, advierto que la disidencia de la parte lo es respecto del resto de las conclusiones arribadas en la sentencia de grado; en cuanto limitó la jornada diaria de labor a 6 (SEIS) horas en lugar de 12 (DOCE) horas, como actualmente labora el actor y redujo la jornada de trabajo semanal a 24 (VEINTICUATRO) horas.
Ello así, la sentencia de grado no se presenta, en este estado liminar del proceso, objetable, en cuanto recurre para sostener la conclusión adoptada a la aplicación de normativa propia del régimen del personal de enfermería (Ley N° 298), así como también -en atención a la remisión que el citado cuerpo legal dispone, en materia de regímenes de “insalubridad” (cláusula transitoria tercera, t.c. año 2016, Ley N° 5.666) a normativa nacional que regula la duración de la jornada de trabajo y la fija para estos casos en 6 (SEIS) horas (conforme artículo 2 de la Ley N° 11.544 y 200 de la Ley N° 20.744, Ley de Contrato de Trabajo).
En consecuencia, y habida cuenta de que las normas que limitan la jornada de trabajo en razón de desarrollarse en un lugar insalubre forman parte del orden público laboral y no pueden ser desconocidas, no aparecería cuestionable, en este marco cautelar, la decisión del magistrado de grado en cuanto consideró que el marco normativo vigente respalda la conclusión consistente en limitar a 6 (SEIS) horas diarias el desempeño laboral en tareas insalubres; razonamiento que –como se señaló supra- no ha sido criticado con un mínimo de suficiencia técnica por la parte que se dice agraviada.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto y modificar el alcance de la medida cautelar dictada en la instancia de grado. En ese sentido, las guardias que realiza el amparista, atento a que se desempeñaría en un ámbito considerado insalubre, deben limitarse a seis (6) horas diarias (ver art. 2° de la ley 11544) y treinta (30) semanales (cf. resolución 90/MHGC/13).
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial comparto y me remito por razones de brevedad.
Ahora bien, no concuerdo con la conclusión respecto de lo decidido en la instancia de grado en cuanto sostuvo que la carga horaria semanal no debía exceder de las 24 (VEINTICUATRO) horas. Ello así, a poco que se advierta que en su demanda la actora no cuestionó el límite de 30 (TREINTA) hora semanales dispuesto en la Resolución N° 90/MHGC/13 (que instrumentó el Acta Paritaria 12/12) respecto de los enfermeros franqueros que se desempeñan en tareas insalubres.
A su vez, encuentro pertinente señalar que la Sala interviniente ha adoptado idéntico criterio en los autos “Carbone Daniel Alejandro c/ GCBA s/ Incidente de Apelación” (Expte. N° A18953-2015/1, sentencia del 03/02/2016) y “Alvarez Pérez Alejandra c/ GCBA s/ incidente de apelación” (Expte. N° A4206-2016/1, sentencia del 22/03/2017) en donde resolvió modificar el pronunciamiento cautelar de grado en cuanto al límite semanal, y extenderlo a 30 (TREINTA) horas.

De acuerdo a los considerandos del Decreto N° 937/07– quienes no deben alcanzar cinco días semanales de asistencia no son los enfermeros franqueros, sino “los profesionales regidos por las Ordenanzas N° 41.455 (B.M. Nº 17.920) y N° 45.199 (B.M. Nº 19.193) que, atento a la modalidad laboral impuesta, pueden cumplir su labor en un único día de guardia o en varias jornadas”.
En efecto, la norma solo define a los agentes franqueros como “aquellos que deben cumplir su jornada laboral únicamente en los días sábados, domingos, feriados y días no laborables” (v. considerando 4º, decreto 937/07).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la actora, con el objeto de que se readecue su jornada laboral en seis horas diarias como enfermera franquera en el Hospital Público.
Tal como sostuve en la causa “Cruz Sergio Arnaldo contra GCBA sobre Amparo (Art. 14 CCABA)”, expediente EXP 43465/0, resuelto el 24 de mayo de 2013 y en “Bringas Cristina contra GCBA sobre Incidente de apelación”, expediente A73608-2013/1, sentencia del 12 de mayo de 2015, las tareas de enfermería del personal franquero en materia de jornada de trabajo están alcanzadas por la excepción prevista en el inciso b), del artículo 3º, de la Ley de Jornada de Trabajo N° 11.544 y comprendida en el sistema de trabajo por equipos.
Sabido es que las leyes deben ser interpretadas de tal forma que se considere armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional para obtener una solución adecuada, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial (Fallos, 302:1284). Admitir la interpretación que propicia la actora llevaría a que el régimen laboral que la une al Gobierno de la Ciudad desde hace más de once (11) años fuera intempestivamente modificado, reduciendo su jornada laboral a la mitad, pero manteniendo incólume su salario, poniendo en riesgo la regularidad del servicio de salud en áreas críticas durante feriados y fines de semana, y generando una ostensible desigualdad salarial con aquellos que desempeñan iguales funciones así como también quienes trabajan entre lunes y viernes.
Sumado a lo expuesto, es de público conocimiento la escasez de personal en el campo de la enfermería, especialmente en el ámbito público, lo que impone no adoptar decisiones que necesariamente afectan la prestación del servicio de salud.
Por lo demás, no puede pasar inadvertido a la hora de resolver la presente medida cautelar el dictado de la Resolución N° 90-MHGC-2013 que instrumenta el Acta de Convención Colectiva N° 12 dela Comisión Paritaria Central, suscripta el 19 de julio de 2012 entre los representantes del Gobierno de la Ciudad y el Sindicato Único de Trabajadores del Estado, que estableció un máximo de 30 horas semanas para el personal comprendido en el régimen de insalubridad que cumple funciones los sábados, domingos y feriados y treinta y cinco horas semanales para los agentes no alcanzados por dicho régimen, negociación que "prima facie" muestra lo excesivo del reclamo de autos. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde modificar la sentencia de grado, y en consecuencia hacer lugar a la acción de amparo promovida por el actor, y establecer que las guardias que realiza el actor, atento a que se desempeñaría en un ámbito considerado insalubre, deben limitarse a seis (6) horas diarias (ver art. 2 de la ley 11.544) y treinta (30) semanales (conf. art. 25 de la ordenanza 40.820).
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, cabe remitirse por razones de brevedad.
Cabe señalar, que la calificación del trabajo del actor como insalubre, en su carácter de enfermero del área de terapia intensiva del Hospital Público, no fue puesta en tela de juicio por la demandada, quien justamente asume en sus agravios dicha calidad al afirmar que a la parte le corresponde la aplicación de lo establecido en Resolución N° 90/GCBA/MHGC/13 en cuanto reglamenta la prestación horaria del personal franquero comprendido en el régimen de insalubridad.
Aclarado ello, advierto que la disidencia que expresa el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires con lo resuelto en la sentencia de grado, radica, en lo sustancial, en que dicho decisorio limitó la jornada de trabajo semanal del enfermero franquero a 24 (VEINTICUATRO) horas de labor, apartándose, en este aspecto, de la normativa vigente, en el caso, la Resolución N° 90/GCBA/MHGC/2013, que instrumentó el Acta Paritaria Central N° 12/12, en cuanto estableció el régimen semanal para el personal que cumple funciones los días sábados, domingos, feriados nacionales y días declarados inhábiles, reconocidos como “franqueros“, estableciendo un máximo de 30 (TREINTA) horas semanales para el personal comprendido en el régimen de insalubridad y 35 (TREINTA Y CINCO) horas semanales para los agentes no alcanzados por dicho régimen.
Ello así, el marco regulatorio de la jornada de trabajo para los enfermeros franqueros que desempeñan tareas insalubres, comprende normas nacionales y locales, de cuya interpretación es dable reconocer la vigencia de una limitación horaria diaria de labor de 6 (SEIS) horas (conforme Decreto N° 937/GCBA/2007 (artículo 3°), Ley N° 298, Ley N° 11.544 (artículo 2), Ley N° 24.004 articulo 24) y Ley N° 20.744 ( artículo 200). A su vez, si bien el artículo 3° del Decreto N° 937/07 excluyó del régimen de 12 (DOCE) horas a quienes se encuentran comprendidos en la normativa referida a tareas insalubres o riesgosas, dicho precepto legal no determinó la cantidad de horas que puede comprender la jornada laboral en este último supuesto.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia ordenar que la presente acción continúe su trámite como proceso de amparo.
En efecto, la actora alega la afectación de su derecho a la salud y al trabajo con sustento en la errónea aplicación del plexo normativo que rige su actividad laboral (enfermera franquera).
Ello así, el amparo resulta idóneo siempre que, reúna "prima facie" los caracteres de ilegitimidad y/o arbitrariedad manifiesta y, asimismo, ocasione en forma actual o inminente­ una lesión, restricción, alteración o amenaza de derechos o garantías constitucionales o legales. Una interpretación diferente importaría limitar indebidamente el carácter operativo de la garantía constitucional.
Frente a ello, las características de la cuestión a decidir así como las consecuencias dañosas alegadas, justifican no sujetar el debate a la prolongación propia de los procesos ordinarios. En efecto dilucidar la cuestión traída a estudio no exige de un estudio que exceda al que permite la vía escogida por la actora, ni tampoco requiere de amplitud de debate y prueba.
A su vez, la tutela del derecho cuya protección se persigue en autos, genera convicción en torno a que su resguardo solo se conseguiría mediante este tipo de proceso, y por el contrario, podría verse menoscabada durante la tramitación de un juicio ordinario, pudiéndose provocar al reclamante un daño de difícil o insuficiente reparación ulterior.
Obsérvese, además, que aunque de manera acotada a las previsiones sobre el particular en una acción ordinaria, el artículo 8º de la Ley N° 2.145 autoriza distintos medios probatorios.
Así, la producción de prueba no obsta para la procedencia de la acción de amparo.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado que ordenó reconducir la acción de amparo, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la accionante y, en consecuencia, disponer que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires reprograme las guardias asignadas a la actora y disponga que su jornada laboral se ajuste a las 6 horas diarias, no pudiendo exceder las 30 horas semanales como máximo.
En efecto, la urgencia que involucra el planteo de la actora en relación con los derechos involucrados (la salud y el trabajo) torna procedente el estudio de la cuestión ante esta Alzada.
En el "sub exámine", la actora se desempeña como enfermera en el área de terapia intensiva del Hospital público, en el horario de 12 a 24 horas los días sábados, domingos y feriados.
Al respecto, cabe señalar que, conforme surge del análisis normativo que la actividad desarrollada por la actora sería insalubre (terapia intensiva), razón por la cual no le resultaría aplicable la jornada ordinaria establecida en el artículo 3° del Decreto N° 937-GCBA-07 (12 hs.), que expresamente dispone la excepción de quienes desarrollen tareas insalubres o riesgosas.
En este sentido, cabe concluir que se encuentran reunidos en medida suficiente los recaudos que hacen procedente proveer la tutela cautelar solicitada por la actora.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado que ordenó reconducir la acción de amparo, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la accionante y, en consecuencia, disponer que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires reprograme las guardias asignadas a la actora y disponga que su jornada laboral se ajuste a las 6 horas diarias, no pudiendo exceder las 30 horas semanales como máximo.
En efecto, la urgencia que involucra el planteo de la actora en relación con los derechos involucrados (la salud y el trabajo) torna procedente el estudio de la cuestión ante esta alzada.
En el caso la actora, se desempeñaría como enfermera en el área de terapia intensiva del Hospital público, en el horario de 12 a 24 horas los días sábados, domingos y feriados.
Respecto al peligro en la demora, es de notar que conforme señala la actora, el proceder que se impugna ha sido el que se ha llevado a cabo en anteriores oportunidades, por lo que con la presente se pretende evitar que se continúe en dicha tesitura con la consiguiente afectación de su derecho laboral y al riesgo a la salud alegado. En este sentido, cabe concluir que se encuentran reunidos en medida suficiente los recaudos que hacen procedente proveer la tutela cautelar solicitada por la actora.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto intimó a la actora a que readecuara la demanda en el plazo de 10 días en un proceso de conocimiento.
Si bien no desconozco la enorme cantidad de casos en que se ha debatido lo relativo a la jornadas laboral de los franqueros en procesos tramitadas por medio de acciones de amparo (ver entre tantos otros TSJ "GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Moreira Suquilvide, Eduardo c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)', 16/10/12; y “González, Alejandro Fabián c. GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)” 27/04/12) la consideración de los límites de jornada de trabajo en el sentido postulado por la actora requiere la previa declaración de insalubridad de las tareas desarrolladas, cuestión sumamente compleja y que podría importar, en caso de prosperar la demanda, una rotunda reducción de su jornada laboral, la imposibilidad de realizar horas extras y hasta la modificación de su régimen jubilatorio.
La Ley de Contrato de Trabajo dispone que la insalubridad requiere declaración previa de la autoridad de aplicación, con fundamento en dictámenes médicos de rigor científico. Por otra parte, se establece un procedimiento preventivo tendiente a modificar las condiciones de trabajo perjudiciales para la salud del trabajador, ya que antes de proceder a la declaración de insalubridad la autoridad administrativa de aplicación debe intimar fehacientemente al empleador para que, en un plazo razonable, adopte las medidas pertinentes para tal fin. Asimismo, fija una vía recursiva de las resoluciones que declaran o rechazan el carácter insalubre de las condiciones de trabajo de que se trate.
La Resolución del Ministerio de Trabajo N° 434/02 en su artículo 1° establece que la declaración de insalubridad del lugar o ambiente de trabajo resulta competencia exclusiva de la Administración Laboral Provincial o de la Ciudad de Buenos Aires correspondiente al domicilio del establecimiento laboral.
La necesaria verificación del cumplimiento de tales recaudos me lleva a coincidir con el Juez de grado acerca de la necesidad de un ámbito de mayor debate para resolver la cuestión debatida.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto ordenó correr traslado a la demandada -por el término de cinco (5) días- de la medida cautelar peticionada por la actora -enfermera franquera-, con el objeto de que se redujera su jornada laboral a 6 horas diarias.
En efecto, la decisión de correr traslado previo a la decisión, atento la posible afectación del servicio público no resulta desacertada, ni pone en peligro la efectividad de la medida (ver Guillermo Andrés Muñoz, “Medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo”, en Fragmentos y Testimonios del Derecho Administrativo, Ed. Ad Hoc, 1999, Bs. As. pp. 623/624).
No resulta excepcional que antes de dictar una medida cautelar pueda darse intervención sobre la cuestión debatida a la Administración, a fin de que informe sobre la categorización del servicio (art. 15, ley 2145). Es más, darle traslado al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires como medida previa al dictado de una medida cautelar que pueda alterar la prestación del servicio de enfermería parece una decisión responsable tomando en consideración que es de público conocimiento la escasez de personal en el campo de la enfermería, especialmente en el ámbito público, lo que impone a la hora de adoptar decisiones que afectan la prestación del servicio de salud darle la posibilidad al Gobierno local se hacer valer sus razones así como también, en su caso, tener la posibilidad de organizar sus recursos humanos para garantizar un servicio de salud adecuado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto intimó a la actora a que readecuara la demanda en el plazo de 10 días en un proceso de conocimiento.
Si bien en casos anteriores me pronuncié a favor de la procedencia de la acción de amparo en pretensiones como la de autos (adecuación de la jornada laboral como enfermera franquera), un nuevo examen de la cuestión me ha llevado a adoptar un criterio diferente.
El objetivo de la acción de amparo fue, desde un inicio, proveer una vía procesal rápida que diera lugar a una discusión concentrada, “(…) ajena a eventualidades propias de trámites que ameritan, justamente, desconcentrar o desmenuzar los aspectos que se someten a conocimiento del Poder Judicial” (cfr. “Cabrera Carlos Luis c/ GCBA s/ Amparo (art. 14 CCABA)”, expediente Nº 36897, Sala II sentencia del 03/10/2013).
En otro caso tuve la oportunidad de expresar que “(…) la existencia de una vía legal adecuada para dirimir la contienda excluye, en principio, la excepcional vía del amparo, cuando la pretensión, por lo demás, exige acreditar extremos que no se condicen con el carácter expedito de esa acción. Sobre estas bases, señaló la Corte Suprema de Justicia de la Nación que si bien la acción de amparo no es excluyente de las cuestiones que requieren trámites probatorios, sí descarta aquellas que son complejas o de difícil acreditación y que, por ende, requieren mayores elementos de juicio (Fallos, 307:178, 319:2955, 331:1403)” (cfr. “COLP SRL c/ GCBA s/ amparo – otros”, expediente Nº EXP 1591/2017-0, Sala II, sentencia del 13/06/2017).
Considero que un criterio análogo debe aplicarse a este caso. En su escrito de inicio, la actora ofreció prueba documental, informativa y testimonial a fin de demostrar la procedencia de la pretendida declaración de insalubridad, además de invocar un abundante caudal de normativa que –según su postura– fundamentaría la petición. La complejidad de la cuestión merece un nivel de estudio mayor al que puede ofrecer una acción expedita como el amparo, de modo tal de poder, no sólo valorar adecuadamente la prueba que la actora arrime al expediente, sino también asegurar a la demandada el ejercicio de su derecho de defensa sin obstáculos (cfr. “Alvarez María Ester y otros c/ GCBA s/ Amparo”, expediente Nº A67250/2013-0, Sala II, sentencia del 06/03/2014).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, que dispuso la reconducción de la acción de amparo, mediante la cual solicita la readecuación de la jornada laboral de la actora -enfermera franquera.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, cabe remitirse por razones de brevedad.
En este contexto, observo que, tal como lo afirma la actora en su apelación, dilucidar su pretensión y la conducta de la demandada no requiere de una actividad que resulte incompatible con el ámbito cognoscitivo propio de la acción de amparo. En efecto, en el escrito de inicio la actora identificó con precisión el acto que considera lesivo, citó las normas que regulan el caso y ofreció prueba con un alcance compatible con este tipo procesos (v. artículo 9 de la Ley N° 215). (Del voto en disidencia del Dr. Hugo R. Zuleta)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, en cuanto ordenó correr traslado a la demandada -por el término de cinco (5) días- de la medida cautelar peticionada por la actora -enfermera franquera-, con el objeto de que se redujera su jornada laboral a 6 horas diarias.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, cabe remitirse por razones de brevedad.
En cuanto a los agravios dirigidos a cuestionar el traslado previo a la demandada de la medida cautelar, cabe recordar el artículo 14 de la Ley N° 2145, y por lo tanto, no parece presumible que una eventual medida precautoria favorable para la actora —enfermera— que se traduzca en una reducción de su carga horaria en el Hospital Público pueda afectar la prestación del servicio de salud de la Ciudad, al menos con la información con que se cuenta hasta el momento.
Por lo demás, cabe agregar que las medidas cautelares pueden ser concedidas de una manera distinta a la solicitada y modificadas en cualquier momento ante circunstancias que así lo justifiquen (artículos 183 y 184 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad). (Del voto en disidencia del Dr. Hugo R. Zuleta)

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, como medida cautelar ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado que adecue la jornada laboral de la actora, quien se desempeña como enfermera franquera en el área de terapia intermedia en el Hospital Público, a un límite que no supere las 6 horas diarias y las 30 semanales.
En efecto, será desestimado el agravio del Gobierno recurrente, conforme el cual critica la aplicación al caso de normativa de orden nacional.
Así, en el Decreto N° 937/07 (reglamentario del Capítulo VI de la Ley Nº 471) se define lo que representa el personal franquero, y se prevé que su régimen de prestación de servicio será de 12 horas por cada día, salvo aquellos casos que se encuentren comprendidos en la normativa referida a tareas insalubres o riesgosas.
Por su parte, la Ley N° 298 -de Ejercicio de la Enfermería- en su cláusula transitoria 5ª, dispone que rigen las disposiciones sobre insalubridad establecidas por el legislador nacional y jurisdiccional vigentes.
En otras palabras, ha sido el propio legislador local, en uso de sus facultades constitucionalmente previstas, el que habría adoptado la solución que el Gobierno demandado critica al cuestionar la aplicación de normativa de orden nacional.
De este modo, la regla recién mencionada, que encuentra basamento en el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (en cuanto allí se dispone que el tratamiento e interpretación de las leyes laborales debe efectuarse conforme los principios del derecho del trabajo), conduce a aplicar el artículo 200 de la Ley N° 20.744 -Ley de Contrato de Trabajo- donde se establece que la jornada de trabajo en tareas o condiciones declaradas insalubres no podrá exceder de 6 horas diarias o 36 semanales.
A su vez, esa limitación se condice que lo establecido en el artículo 2° de la Ley N° 11.544 -Ley Nacional de Jornada de Trabajo.

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, como medida cautelar ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado que adecue la jornada laboral de la actora a un límite que no supere las 6 horas diarias y las 30 semanales.
La actora se desempeña como enfermera franquera de terapia intermedia en el Hospital Público, actividad considerada insalubre y sujeta a una reducción de la jornada laboral que no podrá exceder de 6 horas diarias o 36 semanales -conforme Decreto N° 937/2007, Ley N° 298, y artículo 200 de la Ley N° 20.744 de orden nacional-.
Ahora bien, encontrándose desarrollando una actividad de 12 horas diarias, surgiría un derecho suficientemente verosímil de ser tutelado, máxime cuando el peligro en la demora se vincula estrechamente al desarrollo adecuado de la labor profesional y, principalmente, al derecho a la salud.
Sin embargo, no resulta menor la existencia del Acta Paritaria N° 12/2012, que se reflejó en la Resolución N° 90/2013, en la que se redujo a 30 horas semanales aquellas actividades catalogadas de insalubres, aspecto que será tenido en cuenta en esta etapa preliminar del proceso, sin perjuicio de un estudio mayor que, en su caso, mereciera al momento de analizar la cuestión de fondo.

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, como medida cautelar ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado que adecue la jornada laboral de la actora a un límite que no supere las 6 horas diarias y las 30 semanales.
Existe jurisprudencia consolidada acerca de la cuestión traída a debate ("in re" “Tapia Irma Mercedes c/ GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)” expte Nº 45522/0, del 28 de agosto de 2014) sentencia que se encuentra firme en atención a lo decidido por el Tribunal Superior de Justicia el 8 de octubre de 2015 en : “Tapia Irma Mercedes s/queja por recurso de inconstitucionalmente denegado en (Tapia Irma Mercedes c/ GCBA s/ amparo', expte Nº 11583/14), “Giovannetti Carla Agostina contra GCBA sobre amparo (art. 14 CCABA),” del 04 de julio de 2014, entre otras).
En el caso de marras, la actora, se desempeñaría como enfermera en el área de terapia intermedia del Hospital Público en el horario de 00 a 12 hs. los días sábados, domingos y feriados.
Al respecto, debe señalarse que, conforme surge del análisis normativo efectuado en los precedentes mencionados "ut supra", la actividad desarrollada por la actora sería insalubre (terapia intermedia), razón por la cual no le resultaría aplicable la jornada ordinaria establecida en el artículo 3° del Decreto N° 937/2007 (12 hs.), que expresamente dispone la excepción de quienes desarrollen tareas insalubres o riesgosas.
Con respecto al peligro en la demora, es de notar que conforme señala la actora, el proceder que se impugna ha sido el que se ha llevado a cabo en anteriores oportunidades, por lo que con la presente se pretende evitar que se continúe en dicha tesitura con la consiguiente afectación de su derecho laboral y al riesgo a la salud alegado.
Lo hasta aquí dicho conduce a concluir ––con el alcance propio de esta etapa del proceso––que se encuentran reunidos en medida suficiente los recaudos que hacen procedente proveer la tutela cautelar solicitada por la actora.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adecue la jornada laboral del actor, quien se desempeña como enfermero franquero en el área de neonatología del Hospital Público, a un límite que no supere las 6 horas diarias y las 30 semanales, por ser una actividad insalubre.
En efecto, el marco normativo aplicable al caso, lo conforman el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, y el artículo 21 de la Ordenanza N° 40.403, modificada por la Ordenanza N° 40.820, texto consolidado por la Ley N° 5.666, que aprobó la carrera municipal de enfermería.
La construcción normativa reseñada alude a dos supuestos de insalubridad: por un lado, existe la posibilidad de que el trabajador se desempeñe en un lugar declarado insalubre y, por el otro, que la propia actividad puede ser considerada como insalubre.
Sin perjuicio de que si el hospital donde trabaja el amparista ha sido o no declarado como insalubre, lo cierto es que la actividad que desarrolla es calificada como insalubre (cfr. art. 21 de la Ordenanza N° 40.403).
De modo que, ante dicho escenario, corresponde optar por la aplicación de la norma más beneficiosa para el trabajador, esto es, la mencionada Ordenanza N° 40.403 que, tal como se dijo, considera insalubre la labor de enfermería desarrollada en áreas de neonatología.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo, y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adecue la jornada laboral del actor, quien se desempeña como enfermero franquero en el área de neonatología del Hospital Público, a un límite que no supere las 6 horas diarias y las 30 semanales, por ser una actividad insalubre.
En efecto, en razón de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ordenanza N° 40.403 y del artículo 2º de la Ley N° 11.544, que la jornada de trabajo del actor no puede exceder de las 6 horas diarias.
A su vez, en atención a que le corresponde desempeñar tareas en los días previstos en el Decreto N° 937/07 (sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos que sean considerados asuetos) –y por efecto de lo dispuesto en la Resolución N° 90/MHGC/13–, su carga horaria semanal no puede exceder de las treinta (30) horas como máximo.
Así las cosas, una interpretación armónica de la normativa reseñada conduce a considerar que resultará adecuada la jornada laboral del actor, en la medida que no exceda las 6 horas diarias y las 30 horas semanales, siendo esta la adaptación de la regulación vigente más favorable al trabajador, de conformidad con lo normado en la Ley N° 298 y los principios generales de derecho.
Ello no significa desconocer las facultades que tiene la Administración de organizar, del modo que estime conveniente, la prestación de servicios de su personal (art. 38 de la Ley Nº 471). Sin embargo, lo que no puede hacer es ordenar cumplir tareas dentro y fuera de los días establecidos en el Decreto N° 937/07, ignorando de tal forma su propio régimen normativo.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora, y disponer que la jornada laboral como enfermera franquera no podrá exceder, en los días establecidos en el Decreto N° 937/07, las seis (6) horas diarias, ni las treinta (30) horas semanales.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial comparto, corresponde remitirse por razones de brevedad.
Ello así, como ha señalado la Sala I de la Cámara de Apelaciones del fuero en autos “Giovannetti, Carla Agostina c/ GCBA s/ Amparo”, Expte. N° A13789/0, del 04/07/2017, “corresponde recordar que el artículo 21 de la Ordenanza Nº 40.403 (BM nº 17472, del 13/02/85 –mod. por ordenanza nº 40820, texto consolidado por Ley Nº 5.666–), que aprobó la carrera municipal de enfermería, se establece que la jornada máxima de trabajo para el personal de enfermería será de treinta (30) horas semanales ‘…para áreas de cuidado intensivo y emergencias o en lugares declarados insalubres o donde se desarrollen tareas consideradas como tales…’, entre las que se enumera las efectuadas en áreas de neonatología. A su vez, en el artículo 29 de la norma mencionada se dispone que ‘Para el personal de enfermería que se desempeña en áreas de cuidados intensivos o en lugares declarados insalubres o que desarrolla tareas consideradas como tales cumplirá treinta (30) horas semanales en jornadas de seis (6) horas diarias, adecuadas a las necesidades de servicio”.
A partir de dichas premisas, sin perjuicio de todo aquello que pudiera importar el análisis de cuestiones de hecho y prueba que exceden el ámbito de mi intervención (arts. 17 y 35 de la Ley N° 1903; t.c. por Ley N° 5.666), observo que, tal como se ha señalado en los autos citados, conforme con la normativa aplicable, existe la posibilidad tanto de que el trabajador se desempeñe en un lugar declarado insalubre, como de que la propia actividad sea así considerada, de modo que, en razón de lo dispuesto en los artículos 29 de la Ordenanza Nº 40.403 y 2º de la Ley Nº 11544, y de los elementos de prueba agregados, la jornada de trabajo de la actora no debería exceder de las seis (6) horas diarias. A su vez, como allí también se dijo, en atención a que le corresponde desempeñar tareas en los días previstos en el Decreto Nº 937/07 (sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos que sean considerados asuetos), por efecto de lo dispuesto en la Resolución Nº 90/MHGC/13, su carga horaria semanal no debería exceder de las treinta (30) horas como máximo.

De acuerdo a los considerandos del Decreto N° 937/07– quienes no deben alcanzar cinco días semanales de asistencia no son los enfermeros franqueros, sino “los profesionales regidos por las Ordenanzas N° 41.455 (B.M. Nº 17.920) y N° 45.199 (B.M. Nº 19.193) que, atento a la modalidad laboral impuesta, pueden cumplir su labor en un único día de guardia o en varias jornadas”.
En efecto, la norma solo define a los agentes franqueros como “aquellos que deben cumplir su jornada laboral únicamente en los días sábados, domingos, feriados y días no laborables” (v. considerando 4º, decreto 937/07).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo interpuesta por la actora, con el fin de que se le ordene adecuar su jornada laboral al tipo de tareas que presta en el Hospital Público, sin que ello importe la merma de su remuneración ni la modificación del servicio al que se encuentra afectada.
Las tareas de enfermería del personal franquero en materia de jornada de trabajo están alcanzadas por la excepción prevista en el inciso b), del artículo 3º, de la Ley de Jornada de Trabajo N° 11.544 y comprendida en el sistema de trabajo por equipos (ver mi voto en “Cruz Sergio Arnaldo contra GCBA sobre Amparo (Art. 14 CCABA)”, expediente EXP 43465/0, resuelto el 24/05/13 y en “Bringas Cristina contra GCBA sobre Incidente de apelación”, expediente A73608-2013/1, sentencia del 12/05/15).
Sabido es que las leyes deben ser interpretadas de tal forma que se considere armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional para obtener una solución adecuada, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial (Fallos, 302:1284). Admitir la interpretación que propicia la actora llevaría a que el régimen laboral que la une al Gobierno de la Ciudad fuera intempestivamente modificado, reduciendo su jornada laboral a la mitad, pero manteniendo incólume su salario, poniendo en riesgo la regularidad del servicio de salud en áreas críticas durante feriados y fines de semana, y generando una ostensible desigualdad salarial con aquellos que desempeñan iguales funciones así como también con quienes trabajan entre lunes y viernes.
Sumado a lo expuesto, es de público conocimiento la escasez de personal en el campo de la enfermería, especialmente en el ámbito público, lo que impone no adoptar decisiones que de manera irreflexiva tienen entidad para afectar la prestación del servicio de salud.
Por lo demás, no puede pasar inadvertido a la hora de resolver el presente, el dictado de la Resolución N° 90-MHGC-2013 que instrumenta el Acta de Convención Colectiva N° 12 de la Comisión Paritaria Central, suscripta el 19 de julio de 2012 entre los representantes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el Sindicato Único de Trabajadores del Estado, que estableció un máximo de 30 horas semanales para el personal comprendido en el régimen de insalubridad que cumple funciones los sábados, domingos y feriados y treinta y cinco horas semanales para los agentes no alcanzados por dicho régimen, negociación que muestra lo excesivo del reclamo de autos. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto rechazó la acción de amparo interpuesta por la actora, con el fin de que se le ordene adecuar su jornada laboral al tipo de tareas que presta en el Hospital Público, sin que ello importe la merma de su remuneración ni la modificación del servicio al que se encuentra afectada.
En efecto, tal como surge de la prueba producida en autos, la actora se desempeña en el área “Atención Neonatal Integral”, en la que no se atienden ni se atendieron pacientes que requieran cuidados intensivos, ya que para tal fin el establecimiento cuenta con el sector “Cuidados Intensivos Neonatales”.
Sobre este punto, la Ley de Contrato de Trabajo dispone que la insalubridad requiere declaración previa de la autoridad de aplicación, con fundamento en dictámenes médicos de rigor científico. Por otra parte, se establece un procedimiento preventivo tendiente a modificar las condiciones de trabajo perjudiciales para la salud del trabajador, ya que antes de proceder a la declaración de insalubridad la autoridad administrativa de aplicación debe intimar fehacientemente al empleador para que, en un plazo razonable, adopte las medidas pertinentes para tal fin. Asimismo, fija una vía recursiva de las resoluciones que declaran o rechazan el carácter insalubre de las condiciones de trabajo de que se trate.
La Resolución del Ministerio de Trabajo N° 434/02 en su artículo 1° establece que la declaración de insalubridad del lugar o ambiente de trabajo resulta competencia exclusiva de la Administración Laboral Provincial o de la Ciudad de Buenos Aires correspondiente al domicilio del establecimiento laboral.
En línea con lo expuesto, el informe obrante en autos pone de resalto que en el hospital “el área de neonatología no se encuentra calificada como insalubre”, por lo que tampoco estarían dadas las condiciones que la actora sostiene como incuestionables.
La declaración de insalubridad de las tareas desarrolladas es una cuestión sumamente técnica y conlleva, en caso de prosperar, la imposibilidad de realizar horas extras y la modificación del régimen jubilatorio. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, ordenar que la presente acción continúe su trámite bajo la vía rápida del amparo.
En efecto, la actora alega la afectación de su derecho a la salud y al trabajo con sustento en la falta de reconocimiento de la insalubridad de la actividad que ejerce y, por tanto, la errónea aplicación del plexo normativo que rige la actividad laboral de técnica de esterilización, en carácter de franquera, desempeñada por ella.
Cabe recordar que la actora, en su demanda describió entre sus labores la esterilización de los materiales/instrumentos de la totalidad de las áreas, salas y quirófanos del Hospital. Indicó que en el nosocomio se atienden pacientes con tuberculosis, EPOC, asma, neumonía, bronquiectasia, dengue, HIV, sífilis, hepatitis, gripe A, entre otras.
Pues bien, las características de la cuestión a decidir, así como las consecuencias dañosas alegadas, en atención a los intereses en juego, en principio, no justifican sujetar el debate a la prolongación propia de los procesos ordinarios. A su vez no se advierte, por el momento, que la cuestión a resolver exija un análisis que exceda el marco de la vía escogida por la actora.
En síntesis, dilucidar entonces la cuestión, a la luz de lo precedentemente expuesto, no parece "prima facie" que requiera de un estudio pormenorizado mayor al que permiten las prescripciones previstas en los artículos 14 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires y 2° de la Ley N° 2.145.
Cabe recordar que, tal como ha sido señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la acción de amparo no resulta excluyente de las cuestiones que requieren trámites probatorios, sino que descarta aquellas que son complejas o de difícil acreditación y, por lo tanto, exigen un aporte mayor de elementos de juicio que no pueden producirse en el breve trámite previsto en la reglamentación legal (Fallos: 307:178), sin que hasta ahora dicha circunstancia surja de manera evidente en este pleito.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia, ordenar que la presente acción continué su trámite bajo la vía rápida del amparo.
En efecto, la actora alega la afectación de su derecho a la salud y al trabajo con sustento en la falta de reconocimiento de la insalubridad de la actividad que ejerce y por tanto la errónea aplicación del plexo normativo que rige la actividad laboral desempeñada por ella (franquera).
Cabe recordar que esta Sala puntualizó que el rechazo de la acción de amparo sin sustanciación debe reservarse para casos de manifiesta inadmisibilidad y ha de recibir interpretación restrictiva, en virtud de la consagración constitucional de la garantía de obtener una rápida respuesta judicial a los casos de probable ilegalidad (Sala II "in re" “Fundación Ciudad c/ G.C.B.A. s/ Amparo”; id., “Rebollo de Solaberrieta, Elsa c/ G.C.B.A. s/ Amparo”; Sala I "in re" “Asesoría Tutelar CAYT N°2 c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA)” , expte.: EXP 41373/0, 6 de febrero de 2012, entre otros).
Así, la vía elegida por la parte actora resulta procedente. Ello, toda vez que se invoca la afectación de derechos constitucionales y, además, para ser resuelta no requiere, en principio, de un debate y prueba que se demuestre excesivamente complejo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que rechazó la medida cautelar solicitada por la actora a fin de readecuar las condiciones de su trabajo (enfermera franquera) al régimen de 6 horas diarias.
En efecto, respecto al agravio de la parte actora referido a la denegatoria de la medida cautelar, cabe destacar que no se encuentran reunidos los recaudos que hacen procedente proveer la tutela cautelar solicitada.
Así, el examen de las constancias del expediente conduce a concluir (con la provisoriedad propia de este estadio del análisis), que la recurrente no ha logrado demostrar que las tareas que desempeña como técnica en esterilización en el Hospital Público, deban ser, "ab initio" catalogadas como insalubres y que por tanto corresponda adecuar su jornada laboral al régimen legal previsto para ese tipo de trabajos. Cabe señalar que no se acreditó en autos la declaración de insalubridad del nosocomio en cuestión ni de las tareas que realiza, por el contrario dicha declaración es objeto de la acción intentada.
No obstante, debe señalarse que lo informado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires respecto de la carga horaria que afrontaría la actora en el mentado nosocomio (30 horas semanales), no basta, en este estado larval del proceso, para demostrar, tal como pretende la recurrente, que por su labor se encuentra comprendida en el régimen de insalubridad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que rechazó la medida cautelar solicitada por la actora a fin de readecuar las condiciones de su trabajo (enfermera franquera) al régimen de 6 horas diarias.
En efecto, respecto al agravio de la parte actora referido a la denegatoria de la medida cautelar, cabe destacar que no se encuentran reunidos los recaudos que hacen procedente proveer la tutela cautelar solicitada.
Cabe señalar que esta Sala ha sostenido anteriormente que el peticionante de una medida cautelar no puede quedar relevado del deber de comprobación de la verosimilitud de su derecho, para lo cual habrá de arrimar los elementos idóneos para producir convicción en el tribunal acerca de la apariencia de certeza o credibilidad ("in re", “Stagnaro, José c/ GCBA s/ impugnación actos administrativos”, expte Nº176/0, sentencia del 15/08/2002; “Calabretta, Alejandro Antonio c/ G.C.B.A. y otros s/ amparo, expte Nº 8311/0, sentencia del 19/03/2004; Martínez Botos, Raúl, Medidas cautelares, Universidad, Buenos Aires, 1996, pág. 41, y jurisprudencia allí citada); resultado que no se verifica en este caso.
En otras palabras, si bien es cierto que las medidas cautelares no exigen un examen de certeza respecto del derecho invocado, limitándose a la verificación de la apariencia de tal, también es verdad que -según lo sostuviera la Corte Suprema de Justicia de la Nación- “quien la solicita tiene la carga de acreditar "prima facie", entre otros extremos, la existencia de verosimilitud en el derecho invocado, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que la justifiquen” (CSJN, “Galera Lucas c/ Provincia de Córdoba”, 11/03/2003).
Así las cosas, ante la falta de verosimilitud del planteo propuesto a conocimiento del Tribunal, resulta innecesario expedirse sobre el peligro en la demora (esta Sala, "in re" “Eg3 Red S.A. c/ G.C.B.A. s/ medida cautelar”, expte. nº 5467/0, sentencia del 23/10/2002; “Malacalza, Alberto c/ G.C.B.A. s/ otros procesos incidentales”, expte. nº 5764/1, sentencia del 29/10/2002; “Máxima S.A. AFJP c/ G.C.B.A. s/ impugnación de actos administrativos”, expte. nº 9775/0, sentencia del 22/04/2004; entre muchos otros).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que ordenó adecuar la presente acción de amparo, en los términos del artículo 269 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.
En efecto, la Magistrada de grado ordenó reconducir la acción con sustento en que, a su entender, si bien la accionante invocó la vulneración de derechos constitucionales -a trabajar y a la salud- la dilucidación del conflicto de autos requiere examinar si la actividad desarrollada por la actora (técnica de esterilización) podría considerarse insalubre y, llegado el caso, evaluar las consecuencias de ese encuadre de la actividad laboral, circunstancia que remite esencialmente al estudio de cuestiones técnicas que exigen de un ámbito procesal más “idóneo” que el intentado a los efectos de examinar la admisibilidad de las pretensiones esbozadas y resolver la contienda.
Cabe mencionar que, expresamente, el actor reconoció -en su memorial- que las tareas que realiza no se encuentran categorizadas como insalubres, y que ello es lo que persigue con la presente acción, junto con la adecuación de su jornada laboral a la normativa específica.
Ello así, los agravios esgrimidos por el apelante en su memorial, no resultan idóneos para refutar las argumentaciones contenidas en el fallo en crisis vinculadas a la necesidad de garantizar un mayor debate y prueba atento a la complejidad de la cuestión a dilucidar.
En efecto, el eventual reconocimiento del régimen especial de insalubridad para la actividad que ejerce la actora, de conformidad con el relato efectuado en la demanda, requerirá del examen de las diversas condiciones laborales, edilicias, tecnológicas, complejidad de las tareas, riesgos para la salud, las medidas de seguridad adoptadas por el nosocomio, entre otras cuestiones, todo lo cual excede al marco de debate que contempla la acción intentada. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, a través del área pertinente, realice las diligencias necesarias para adecuar la jornada laboral de la actora -que se desempeña como enfermera franquera en el área de terapia intermedia del Hospital Público-, en el sentido de que no podrá exceder de 6 horas diarias y de las 30 horas semanales.
El Gobierno demandado considera que no había sido probado que la actividad que desarrolla la amparista fuera insalubre.
Ahora bien, resulta sustancial tomar en cuenta que en la Ley N° 298 (de Ejercicio de la Enfermería), en su cláusula transitoria 5ª, se dispone que “[r]igen las disposiciones sobre insalubridad establecidas por el legislador nacional y jurisdiccional vigentes, adoptándose en caso de superposición la norma más favorable al trabajador…”.
Así, ha sido el propio legislador local, en uso de sus facultades constitucionalmente previstas (y no cuestionadas en el caso), el que adoptó la solución que el Gobierno demandado critica y, en su presentación recursiva, desconoce.
Ésta es una pauta que cierra la vía a cualquier interpretación tendiente a imponer el criterio de que se trata de una situación cuya regulación es netamente local, como parece pretender hacerlo el demandado. Se integra el régimen nacional específico y, con la lógica que, en líneas generales, rige la materia en juego, se aspira a que prime la situación más beneficiosa para el trabajador.
De este modo, la regla recién mencionada, que encuentra basamento en el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (en cuanto allí se dispone que el tratamiento e interpretación de las leyes laborales debe efectuarse conforme los principios del derecho del trabajo), conduce a aplicar el artículo 24 de la Ley N° 24.004 (de Ejercicio de la Enfermería), en la que para resguardo de la salud física o psíquica, establecen especiales regímenes de reducción horaria, licencias, jubilación, condiciones de trabajo y/o provisión de elementos de protección, considérense insalubres las tareas de la enfermería que se realizan en unidades de cuidados intensivos.
Finalmente, ha de recalcarse que si bien el hospital donde trabaja la amparista no habría sido declarado insalubre, si lo ha sido la actividad que desarrolla. De modo que, ante dicho escenario, corresponde optar por la aplicación de la norma más beneficiosa para el trabajador, esto es, la Ley N° 24.004 y, por tanto, por la consagración de su actividad laboral como insalubre.

En materia de trabajo insalubre, no aparece superposición normativa entre el régimen nacional -Ley N° 11.544 y Ley N° 24.004- y el local -Ley N° 298 y Decreto N° 937/2007- en cuanto al límite de horas diarias que deben trabajar los agentes que desempeñen tareas consideradas insalubres o riesgosas.
En tal caso lo que ocurre es que en el Decreto N° 937/2007 se dispone la cantidad de 12 horas diarias de trabajo para los franqueros que no desarrollan tareas de ese tipo (art. 3º, inc. a], primera parte). De hecho, y éste es el punto, se deja a salvo a aquellos franqueros que, a su vez, “…se encuentren comprendidos en la normativa referida a tareas insalubres o riesgosas” (art. 3º, inc. a], "in fine").

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, a través del área pertinente, realice las diligencias necesarias para adecuar la jornada laboral de la actora -que se desempeña como enfermera franquera en el área de terapia intermedia del Hospital Público-, en el sentido de que no podrá exceder de 6 horas diarias y de las 30 horas semanales.
En efecto, no se encuentra discutido que la actora se desempeña como enfermera franquera en el área de terapia intermedia del Hospital Público, siendo dicha actividad insalubre a tenor de lo informado en autos.
En el Decreto N° 937/2007 (reglamentario de la Ley 471), en el que se regula la jornada laboral del personal franquero, se hace excepción de las tareas insalubres, por lo que en estos supuestos hay que remitir a la norma en la que se regula la actividad específica.
Por su parte, la normativa aplicable es, en razón de lo dispuesto por el propio legislador local, la Ley N° 24.004, en la que se incluye entre las actividades insalubres las que se realizan en unidades de cuidados intensivos
Asimismo, la orden impartida por las autoridades del nosocomio, consistente en prestar servicios en jornadas de 12 horas diarias, excede el tope estipulado por el artículo 2º de la Ley N° 11.544 y, por ende, constituye el supuesto de ilegitimidad que autoriza la procedencia de la demanda.

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, a través del área pertinente, realice las diligencias necesarias para adecuar la jornada laboral de la actora -que se desempeña como enfermera franquera en el área de terapia intermedia del Hospital Público-, en el sentido de que no podrá exceder de 6 horas diarias y de las 30 horas semanales.
En efecto, es claro que por el carácter insalubre de la labor, la actora debe cumplir jornadas laborales de hasta un máximo de 6 horas diarias. De lo contrario se dejaría vacío de contenido el ámbito de tutela que en el ordenamiento normativo se pretende dispensar en función del tipo de actividad o del lugar de trabajo, naturalmente con miras a la preservación del trabajador.
Ciertamente, en el Decreto N° 937/2007 explícitamente se contempló este punto al exceptuar de sus términos, en cuanto a la carga horaria, el régimen del trabajo insalubre. De ahí que sobre este aspecto haya que acudir a la normativa específica sobre el punto y, en su caso, a la más beneficiosa para el trabajador.
Así las cosas, resultó ilegítimo el proceder de la demandada, en tanto hizo cumplir a la actora jornadas de 12 horas diarias en días contemplados en el Decreto N° 937/2007, con manifiesto desconocimiento del carácter insalubre de la labor.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar el pedido de declaración de inconstitucionalidad de la cláusula primera del Acta de Negociación Colectiva N° 12/2012, incorporada como anexo a la Resolución N° 90/2013 del Ministerio de Hacienda del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
Ello así, en tanto no se observa óbice para aplicar el máximo de carga horaria semanal de 30 horas (conforme acta paritaria 12/2012).
En efecto, la jornada de trabajo de la actora -enfermera franquera de terapia intermedia en el Hospital Público- no puede exceder de las 6 horas diarias y, en atención a que le corresponde desempeñar tareas en los días previstos en el Decreto N° 937/07 –y por efecto de lo dispuesto en la Resolución N° 90/2007–, su carga horaria semanal no puede exceder de las 30 horas como máximo.
Para concluir como se lo hace, se toma en consideración que entre los considerandos del decreto citado se precisa que los denominados agentes franqueros, sólo pueden trabajar los días “no laborables”.
Asimismo, lo que habría motivado el acuerdo alcanzado mediante el acta paritaria mencionada (instrumentado a través de la Resolución N°90/13) es el hecho de que se hayan incrementado los días “no laborables”. A partir de ello puede inferirse que se pretende cubrir aquellas situaciones en las que, circunstancialmente, pudieran presentarse más de 4 “no laborables” en el lapso de una semana. Dicha situación podría producirse, por ejemplo, en semanas en las que se conjugaran feriados con asuetos.
Es dable subrayar que, para decidir cómo se lo hace, no se advierte un impedimento a partir de lo expuesto en el considerando 4º del Decreto N° 937/07. Es que, a través de dicha previsión normativa, parecieran regularse situaciones concernientes a dos categorías distintas de trabajadores. Por un lado, la del personal franquero y, por otro, la de los profesionales que aúnan las Ordenanzas N° 41.455 y N° 45.199 (referentes a la carrera municipal de los profesionales de la salud y de acción social, respectivamente).

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, a través del área pertinente, realice las diligencias necesarias para adecuar la jornada laboral de la actora -que se desempeña como enfermera franquera en el área de terapia intermedia del Hospital Público-, en el sentido de que no podrá exceder de 6 horas diarias y de las 30 horas semanales.
En efecto, la conducta de la demandada se aprecia como manifiestamente arbitraria y lesiva de derechos y garantías constitucionales, tuitivas del trabajo y de la salud (art. 14 bis de la Constitución Nacional, 20 de la Constitución de la Ciudad), como a su vez del régimen normativo aplicable a la materia -Ley N° 298, Decreto N° 937/2007, Leyes Nacionales N° 11.544 y N° 24.004-.
De ahí que la vía del amparo sea, por su carácter expedito y la innecesariedad de contar con mayores elementos de juicio, la adecuada para resolver el punto traído a decisión.
Esto no implica mermar, en modo alguno, las facultades que tiene la Administración de organizar, del modo que estime conveniente, la prestación de servicios de su personal (art. 38 de la Ley N° 471). Lo que no puede hacer es ordenar cumplir tareas dentro y fuera de los días establecidos en el Decreto N° 937/2007, ignorando de tal forma su propio régimen normativo. Es que el personal “franquero” debe cumplir sus tareas los días indicados en su régimen particular y, en caso de que la actividad fuera insalubre, su labor no puede exceder el máximo diario y semanal previsto en la normativa especial aplicable.

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, a través del área pertinente, realice las diligencias necesarias para adecuar la jornada laboral de la actora -que se desempeña como enfermera franquera en el área de terapia intermedia del Hospital Público-, en el sentido de que no podrá exceder de 6 horas diarias y de las 30 horas semanales.
En efecto, y en cuanto al tope máximo de horas semanales, cabe señalar que el Decreto N° 937/2007, regula situaciones concernientes a 2 categorías distintas de trabajadores. Por un lado, la del personal “franquero” y, por otro, la de los profesionales que aúnan las Ordenanzas N° 41.455 y N° 45.199 (referentes a la carrera municipal de los profesionales de la salud y de acción social, respectivamente). En este sentido, la parte del decreto que establece “…atento a la modalidad impuesta, pueden cumplir su labor en un único día de guardia o en varias jornadas, sin alcanzar cinco días semanales de asistencia…” corresponde a la segunda categoría de trabajadores. De modo que la mentada expresión se dirige a los profesionales regidos por las Ordenanzas N° 41.455 y N° 45.199 y no al personal “franquero”.

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, a través del área pertinente, realice las diligencias necesarias para adecuar la jornada laboral de la actora -que se desempeña como enfermera franquera en el área de terapia intermedia del Hospital Público-, en el sentido de que no podrá exceder de 6 horas diarias y de las 30 horas semanales.
En efecto, y en razón de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ordenanza N° 40.403 y en el artículo 2º de la Ley N° 11.544, la jornada de trabajo de la actora no puede exceder de las 6 horas diarias.
A su vez, en atención a que le corresponde desempeñar tareas en los días previstos en el Decreto N° 937/2007 (sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos que sean considerados asuetos) –y por efecto de lo dispuesto en la Resolución N° 90/2013 del Ministerio de Hacienda del Gobierno de la Ciudad–, su carga horaria semanal no puede exceder de las 30 horas como máximo; situación que, por lo demás, no podrá sino ser excepcional, atento las contadas ocasiones en que podrían sumarse más de dos días no laborales o considerados como asueto al sábado y domingo.

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, a través del área pertinente, realice las diligencias necesarias para adecuar la jornada laboral de la actora -que se desempeña como enfermera franquera en el área de terapia intermedia del Hospital Público-, en el sentido de que no podrá exceder de 6 horas diarias y de las 30 horas semanales.
Ello no significa, claro está, desconocer las facultades que tiene la Administración de organizar, del modo que estime conveniente, la prestación de servicios de su personal (art. 38 de la Ley N° 471).
Sin embargo, lo que no puede hacer es ordenar cumplir tareas dentro y fuera de los días establecidos en el Decreto N° 937/2007, ignorando de tal forma su propio régimen normativo.

En el caso, corresponde modificar parcialmente el pronunciamiento de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, a través del área pertinente, realice las diligencias necesarias para adecuar la jornada laboral de la actora -que se desempeña como enfermera franquera en el área de terapia intermedia del Hospital Público-, en el sentido de que no podrá exceder de 6 horas diarias y de las 30 horas semanales.
En efecto, la orden impartida por las autoridades del Hospital Público en el cual se desempeña la actora, consistente en prestar servicios en jornadas de 12 horas diarias y pudiendo alcanzar hasta 30 horas semanales, con manifiesto desconocimiento del carácter insalubre de la labor, excede el tope estipulado en la Ordenanza N° 40.403 y artículo 2º de la Ley N° 11.544 y, por ende, resulta ilegítima.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora -enfermera franquera-, con el objeto de cobrar las horas trabajadas en exceso de la jornada establecida para quienes llevan a cabo tareas insalubres.
En efecto, el artículo 2º del Decreto N° 937/07 –reglamentario del capítulo VI de la ley 471– define al personal franquero como aquel “que por la naturaleza de su prestación cumpla una jornada de trabajo normal y habitual en días sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos días que sean considerados asueto”.
Asimismo, el artículo 3º de la misma norma prevé que “[e]l régimen de prestación [de servicios del personal franquero] será de doce (12) horas por cada día, salvo aquellos casos que se encuentren comprendidos en la normativa referida a tareas insalubres o riesgosas”. Precisamente, sobre el alcance de la excepción que se incorpora en la última parte de ese inciso radica la solución del caso.
Ello así, la Ley N° 298 dispone que “[r]igen las disposiciones sobre insalubridad establecidas por el legislador nacional y jurisdiccional vigentes, adoptándose en caso de superposición la norma más favorable al trabajador”. Esto conduce a aplicar el artículo 2º de la Ley N° 11.544, según el cual la duración de la jornada laboral para trabajadores que se desempeñen en lugares insalubres no podrá exceder las seis horas diarias.
No existe una superposición normativa entre el régimen nacional y el local en cuanto el límite de horas diarias que deben trabajar los agentes que desempeñan tareas consideradas insalubres o riesgosas. Lo que ocurre es que en el Decreto N° 937/07 se dispone la cantidad de doce horas diarias de trabajo para los franqueros que no desarrollan tareas de ese tipo. De hecho, y éste es el punto, se deja a salvo a aquellos franqueros que, a su vez, "se encuentren comprendidos en la normativa referida a tareas insalubres o riesgosas".
En síntesis, corresponde rechazar la objeción del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires puesto que los enfermeros franqueros de la Ciudad que desarrollan tareas insalubres tienen un límite en su jornada laboral de seis horas diarias.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora -enfermera franquera-, con el objeto de cobrar las horas trabajadas en exceso de la jornada establecida para quienes llevan a cabo tareas insalubres.
En efecto, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sostiene que –de acuerdo al artículo 200 de la ley 20744– cuando se trata de un agente que lleva a cabo tareas insalubres se encuentra vedada la posibilidad de abonar aquellas horas que exceden su jornada de trabajo. Aun de admitirse que, en virtud de lo establecido en la cláusula transitoria 5º de la Ley N° 298, el artículo 200 de la Ley N° 20.744 resulta aplicable a los enfermeros de la Ciudad, la posición del Gobierno de la Ciudad no resulta admisible.
El artículo 200 de la Ley N° 20.744 solo determina que “[l]a jornada de trabajo en tareas o condiciones declaradas insalubres no podrá exceder de seis (6) horas diarias” y que “[l]a reducción de jornada no importará disminución de las remuneraciones”. En el presente caso el empleador de una trabajadora que lleva a cabo tareas insalubres le ha equerido a esta última que, en infracción a la ley, exceda su jornada de trabajo.
No advierto que, frente a tal requerimiento, la norma prohíba retribuir el exceso en la cantidad de horas trabajadas. Cabe aclarar que de la sentencia impugnada puede inferirse que, para el Juez de grado, este requerimiento no estuvo acompañado de compensación alguna. Esto último no fue impugnado por el Gobierno local. Admitir que frente a este escenario no corresponde abonar la jornada extendida de la actora, me conduciría entonces a convalidar un enriquecimiento sin causa.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la demanda interpuesta por la actora -enfermera franquera-, con el objeto de cobrar las horas trabajadas en exceso de la jornada establecida para quienes llevan a cabo tareas insalubres.
En efecto, el recurrente indica que de acuerdo a la Ordenanza N° 40.403 cuando un agente excede su jornada de trabajo el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no debe abonar una retribución dineraria, sino que solo puede compensar este exceso mediante el otorgamiento de francos. No obstante, la Ordenanza N° 40.403 –en su texto consolidado por ley 5666– no establece tal cosa. En la ordenanza solo se contemplan algunas situaciones puntuales en las que corresponde el otorgamiento de francos compensatorios. La norma no prevé un supuesto como el examinado en autos. En cualquier caso, el Gobierno de la Ciudad tampoco ha demostrado que las jornadas extendidas de la actora han sido compensadas mediante el otorgamiento de francos.
En definitiva, el recurrente no ha acercado a esta instancia argumentos capaces de poner en crisis la posición adoptada por el Juez de grado en su sentencia.

En el caso, corresponde denegar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la demandada en la presente acción de amparo respecto a la adecuación de la jornada laboral de la actora como enfermera franquera en el Hospital Público.
En efecto, la recurrente no logra fundar la existencia de una cuestión constitucional.
Si bien el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires cuestiona una sentencia emanada del tribunal superior de la causa, invocando la violación de normas constitucionales, no ha logrado exponer un caso constitucional que justifique la intervención del Tribunal Superior de Justicia en los términos del artículo 27 de la Ley N° 402 (TSJ, “Skurnik Carlos Marcelo y otros c/ GCBA. –Dirección de Fiscalización de Obras y Catastro– s/Amparo”, expte. nº 605/01, del 11/10/01), exigencia impostergable para la viabilidad del recurso que no se suple con la simple referencia ritual a derechos o principios constitucionales.
Ello así, el recurrente se agravia por la afectación de derechos constitucionales que considera vulnerados (defensa en juicio, debido proceso, propiedad, división de poderes, tutela judicial efectiva, igualdad ante la ley), sin exponer en la fundamentación la relación directa inmediata entre las normas constitucionales que invoca y el pronunciamiento resistido, mediante el que se analizó la situación particular de la actora a la luz de la normativa que regula la materia.
En síntesis, los agravios del demandado remiten exclusivamente a analizar cuestiones de hecho y prueba y a la interpretación asignada a la normativa infraconstitucional (ley nº 11544, decreto nº 937/07, ordenanza nº 40.403 y resolución nº 90/GCABA/MHGC/13), sin plantear, por ende, un caso constitucional.

En el caso, corresponde denegar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la demandada en la presente acción de amparo respecto a la adecuación de la jornada laboral de la actora como enfermera franquera en el Hospital Público.
En efecto, el recurrente se agravia por la afectación de derechos constitucionales que considera vulnerados (defensa en juicio, debido proceso, propiedad, división de poderes, tutela judicial efectiva, igualdad ante la ley), sin exponer en la fundamentación la relación directa inmediata entre las normas constitucionales que invoca y el pronunciamiento resistido, mediante el que se analizó la situación particular de la actora a la luz de la normativa que regula la materia.
Cabe recordar que el Tribunal Superior de Justicia dijo “la sola mención de preceptos constitucionales no basta para abrir la vía extraordinaria (doctrina de Fallos: 165:62; 181:290; 266:135; 310:2306; y muchos otros) ya que la relación directa entre lo debatido y decidido y la cuestión que se reputa federal, que la ley exige, existe sólo cuando la solución de la causa requiere necesariamente la interpretación del precepto constitucional aducido (Fallos: 187:624; 248:129, 828; 268:247). De otro modo, la jurisdicción de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sería indebidamente privada de todo límite, pues no hay derecho que en definitiva no tenga raíz y fundamento en la Constitución Nacional, aunque esté directa e inmediatamente regido por reglas de derecho que no son federales (Fallos: 310:2306)” (en “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Gadea Juan Carlos y otros c/ GCBA s/ empleo público (cesantía ni exoneración)’”, expte. nº 6581/09, sentencia del 10/03/10).

En el caso, corresponde denegar el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la demandada en la presente acción de amparo respecto a la adecuación de la jornada laboral de la actora como enfermera franquera en el Hospital Público.
En efecto, la parte recurrente invoca la doctrina de la arbitrariedad a partir de la cual pretende dar por configurado el agravio constitucional, en el entendimiento de que el fallo carecería de los recaudos indispensables para ser considerado un acto jurisdiccional válido.
A ese respecto, conviene recordar que conforme lo tiene dicho el Tribunal Superior de Justicia “… (l)a doctrina de la arbitrariedad no tiene por objeto convertir a ese Tribunal en una tercera instancia, ni corregir fallos equivocados (...), sino que atiende a cubrir casos de carácter excepcional en los que, deficiencias lógicas del razonamiento o una total ausencia de fundamento normativo, impidan considerar el pronunciamiento de los jueces ordinarios como la sentencia fundada en ley a que hacen referencia los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional” (TSJ, “GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en ‘Comerci, María Cristina c/ GCBA s/ empleo público (no cesantía ni exoneración)’”, expte. n° 7631/10, del 31/10/2011 y Fallos: 312:246; 389, 608; 323:2196, entre otros).
Ello así, basta constatar la existencia de fundamentos normativos desarrollados en la sentencia cuestionada, sin que corresponda a este Tribunal, como emisor del fallo, expedirse en relación con su mérito.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar y, en consecuencia, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adecúe la jornada laboral del actor -enfermero franquero- en el hospital público, sin superar las 6 horas diarias ni las 30 horas semanales.
El Tribunal comparte -en lo sustancial- los fundamentos expuestos por el señor Fiscal ante la Cámara en su dictamen.
En efecto, la recurrente considera que resulta de aplicación la Resolución N° 90/MHGC/13 que instrumenta el Acta Paritaria N° 12/2012, por lo que la decisión cautelar atacada incurre en un exceso de jurisdicción.
Respecto de ese punto, observo que en oportunidad de analizar el fondo de la cuestión debatida en casos similares al presente, la Sala I ha sostenido que “una interpretación armónica de la normativa reseñada conduce a considerar que resultará adecuada la jornada laboral de la actora, en la medida que no exceda las seis (6) horas diarias y las treinta (30) horas semanales, siendo esta la adaptación de la regulación vigente más favorable a la trabajadora, de conformidad con lo normado en la Ley N° 298” [cf. Sala I, “Andrada Irma Argentina c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, EXP 1526/2017-0, 09/04/2019; en igual sentido: Sala II, “Nava Tordoya, Alejandra c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, EXP 1346/2017-0, 25/04/2019 y Sala III, “Ferreyra, Claudia Mabel c/GCBA s/medida cautelar autónoma”, A36745-2016/0, 06/12/2018].

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar y, en consecuencia, ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adecúe la jornada laboral del actor -enfermero franquero- en el hospital público, sin superar las 6 horas diarias ni las 30 horas semanales.
En efecto, como he sostenido en el precedente “Vargas Pamela Rosa c/ GCBA s/ amparo” Expediente Nº 41074/2017/0, sentencia del 27/12/2018, "mutatis mutandi", “la Administración aplica en el servicio de guardia (…) la jornada laboral reducida, propia de las tareas catalogadas como insalubres, por lo que esa conducta debe extenderse a todos aquellos enfermeros que presten funciones en esa área, independientemente del día en que deba cumplir su jornada laboral. Ello así, toda vez que el Gobierno local no ha demostrado que existan razones fundadas para distinguir el carácter de las funciones que desempeñan los enfermeros franqueros de aquellos que realizan idénticas tareas en idéntica área durante los restantes días de la semana (arts. 21 de la ordenanza nº 40.403 y 24, inc. f de la ley n° 24.004)”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo intepuesta, y en consecuencia, adaptar la jornada laboral de la actora a un límite de 6 horas diarias, y no más de 30 horas semanales.
En efecto, resulta sustancial tomar en cuenta que en la Ley N° 298 (de Ejercicio de la Enfermería), en su cláusula transitoria 5ª, se dispone que “[r]igen las disposiciones sobre insalubridad establecidas por el legislador nacional y jurisdiccional vigentes, adoptándose en caso de superposición la norma más favorable al trabajador…”.
Así, ha sido el propio legislador local, en uso de sus facultades constitucionalmente previstas (y no cuestionadas en el caso), el que adoptó la solución que el Gobierno local demandado critica y, en su presentación recursiva, desconoce.
Esta pauta cierra la vía a cualquier interpretación tendiente a imponer el criterio de que se trata de una situación cuya regulación es netamente local, como parece pretender hacerlo el demandado. Se integra el régimen nacional específico y, con la lógica que, en líneas generales, rige la materia en juego, se aspira a que prime la situación más beneficiosa para el trabajador.
De este modo, la regla recién mencionada, que encuentra basamento en el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (en cuanto allí se dispone que el tratamiento e interpretación de las leyes laborales debe efectuarse conforme los principios del derecho del trabajo), conduce a aplicar el artículo 24 de la Ley N° 24.004 (de Ejercicio de la Enfermería), en la que para resguardo de la salud física o psíquica, se establecen especiales regímenes de reducción horaria, licencias, jubilación, condiciones de trabajo y/o provisión de elementos de protección, considerándose insalubres las tareas de la enfermería, las que conllevan riesgo de contraer enfermedades infectocontagiosas.
Finalmente, ha de recalcarse que la actividad que desarrolla la actora se configura entre aquellas consideradas insalubres en el artículo 24 de la Ley N° 24.004. De modo que, ante dicho escenario, corresponde optar por la aplicación de la norma más beneficiosa para el trabajador, esto es la Ley N° 24.004 y, por tanto, por la consagración de su actividad laboral como insalubre.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar requerida por una de las actoras y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que distribuyera las horas de trabajo, en su calidad de enfermera franquera en el Servicio de Terapia Intensiva del Hospital Público, de modo que su jornada laboral no excediera el límite de seis (6) horas diarias y treinta (30) semanales.
El Gobierno demandado se agravió por considerar que la actividad que desarrolla no se encuentra contemplada como insalubre en la normativa local y que a los enfermeros que se desempeñan en los hospitales locales debe aplicárseles la Ordenanza N° 40.403 y el Decreto N° 6.666/83, y no la Ley N° 298.
Sin embargo, la Ordenanza N° 40.403 –modificada por la N° 40.820– establece que “[l]as disposiciones de la Carrera Municipal de Enfermería son aplicables a todo el personal de enfermería de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” (artículo 1°.2) y que “[l]a jornada máxima de trabajo para el personal de enfermería, será de treinta y cinco (35) horas semanales en general y treinta (30) horas semanales para áreas de cuidado intensivo y emergencias o en lugares declarados insalubres o donde se desarrollen tareas consideradas como tales: Recuperación Cardiovascular, Terapia Intensiva, Hospital de Quemados y Unidad de Quemados, Unidad Coronaria, Neonatología, Hospital de Emergencias Psiquiátricas, Unidad de Psiquiatría – Internación, Unidad de Diálisis, Unidad de Terapia Intermedia, y toda área que en el futuro fije el Departamento Ejecutivo” (artículo 21).
Es decir que, "prima facie", la actividad desarrollada por la actora se encontraría comprendida dentro de las calificadas por el ordenamiento local como insalubre. Adviértase que la norma referida es de carácter local y, a mayor abundamiento, fue dictada con posterioridad al Decreto N° 6.666/83 invocado en el memorial.
Sentado ello, la Ley N° 298 –de Ejercicio de la Enfermería– dispone en su cláusula transitoria quinta que “[r]igen las disposiciones sobre insalubridad establecidas por la legislación nacional y jurisdiccional vigentes, adoptándose en caso de superposición la norma más favorable al trabajador…”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que consideró procedente la vía del amparo promovida por la actora para debatir cuestiones relacionadas con su jornada laboral como enfermera franquera del Hospital Público.
Conforme lo sostuvo el Señor Fiscal de Cámara en su dictamen, que el Tribunal comparte, el argumento de la demandada referido a que la acción incoada no resulta idónea para tratar la cuestión de autos, debe ser rechazado.
En efecto, se observa que la acción entablada resulta formalmente procedente ya que se imputa a la demandada una conducta que la parte actora describe como manifiestamente arbitraria y lesiva de derechos constitucionales, en especial el derecho a la salud y al trabajo.
En este marco, advierto que el Gobierno demandado no logra poner de manifiesto el error o arbitrariedad de la decisión adoptada por la Magistrada "a quo" al admitir la procedencia formal del amparo. Es que la interesada, más allá de sus genéricas afirmaciones, no explica de manera clara y concreta cuáles han sido las defensas que no ha podido presentar en virtud del carácter rápido y expedito de la vía procesal elegida para ventilar una cuestión que involucra el derecho a la salud y a trabajar en condiciones dignas.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo iniciada por la actora, y dispuso que su jornada laboral como enfermera franquera no podrá exceder, en los días sábados, domingos, feriados, asuetos y no laborales, las 6 horas diarias, ni las 30 semanales, sin afectar las sumas que percibe en concepto de salario.
La actora relató que se desempeña como enfermera franquera -sábados, domingos, feriados, asuetos y no laborables- en el área de terapia intensiva del Hospital Público, ordenándosele trabajar una jornada de 12 horas, cuando corresponde un tope de 6 horas y de 4 días semanales.
Conforme lo sostuvo el Señor Fiscal de Cámara en su dictamen, que el Tribunal comparte, teniendo en consideración el marco fáctico, y lo previsto por la Ley N° 298 -Texto consolidado Ley N° 5666-, Decreto N° 937/2007, Ley N° 24.004, y Ordenanza N° 40.820, estimo que la demandada no ha logrado rebatir lo decidido en la anterior instancia, en punto a la ilegitimidad de la conducta del Gobierno local al pretender que la actora preste servicios como franquera en jornadas de 12 horas diarias, con manifiesto desconocimiento del carácter insalubre de la labor que desempeña, excediendo el tope previsto en la normativa aplicable.
Este criterio se encuentra en línea con lo decidido por esta Sala en casos análogos, con apoyo en los términos del Acta de Negociación Colectiva Nº 12/12 de la Comisión Paritaria Central, instrumentada mediante la Resolución Nº 90/2013 ["in re": “Aquino, Ana María c/ GCBA s/ amparo (art. 14, CCABA)”, Expte. N° 46462/0, sentencia del 16/6/2014, entre otros].
Vale añadir que la solución adoptada en dicha causa, a su turno, no resultó descalificada por el Tribunal Superior de Justicia resolver el recurso de queja deducido por la actora ["in re": “Aquino, Ana María s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: Aquino, Ana María c/ GCBA y otros s/ amparo (art. 14, CCABA)”, Expte. N° 11345/14, sentencia del 13/08/2015].

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo iniciada por la actora, y dispuso que su jornada laboral como enfermera franquera no podrá exceder, en los días sábados, domingos, feriados, asuetos y no laborales, las 6 horas diarias, ni las 30 semanales, sin afectar las sumas que percibe en concepto de salario.
La actora relató que se desempeña como enfermera franquera -sábados, domingos, feriados, asuetos y no laborables- en el área de terapia intensiva del Hospital Público, ordenándosele trabajar una jornada de 12 horas, cuando corresponde un tope de 6 horas y de 4 días semanales.
Conforme lo sostuvo el Señor Fiscal de Cámara en su dictamen, que el Tribunal comparte, teniendo en consideración el marco fáctico, y lo previsto por la Ley N° 298 -Texto consolidado Ley N° 5666-, Decreto N° 937/2007, Ley N° 24.004, y Ordenanza N° 40.820, estimo que la demandada no ha logrado rebatir lo decidido en la anterior instancia, en punto a la ilegitimidad de la conducta del Gobierno local al pretender que la actora preste servicios como franquera en jornadas de 12 horas diarias, con manifiesto desconocimiento del carácter insalubre de la labor que desempeña, excediendo el tope previsto en la normativa aplicable.
Este criterio se encuentra en línea con lo decidido por las distintas Salas de la Cámara de Apelaciones del fuero, que en reiteradas ocasiones sostuvieron que “una interpretación armónica de la normativa reseñada conduce a considerar que resultará adecuada la jornada laboral de la actora, en la medida que no exceda las seis (6) horas diarias y las treinta (30) horas semanales, siendo esta la adaptación de la regulación vigente más favorable a la trabajadora, de conformidad con lo normado en la Ley N° 298” [Sala I, “Andrada Irma Argentina c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, EXP 1526/2017-0, 09/04/2019; en igual sentido: Sala II, “Nava Tordoya, Alejandra c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, EXP 1346/2017-0, 25/04/2019 y Sala III, “Ferreyra, Claudia Mabel c/GCBA s/medida cautelar autónoma”, A36745-2016/0, 06/12/2018].

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo iniciada por la actora, y dispuso que su jornada laboral como enfermera franquera no podrá exceder, en los días sábados, domingos, feriados, asuetos y no laborales, las 6 horas diarias, ni las 30 semanales, sin afectar las sumas que percibe en concepto de salario.
La actora relató que se desempeña como enfermera franquera -sábados, domingos, feriados, asuetos y no laborables- en el área de terapia intensiva del Hospital Público, ordenándosele trabajar una jornada de 12 horas, cuando corresponde un tope de 6 horas y de 4 días semanales.
El Gobierno recurrente se agravia al sostener que la reducción horaria debió implicar la readecuación proporcional del salario, fundada en la vulneración del principio de igualdad y el enriquecimiento sin causa de la actora.
Conforme lo sostuvo el Señor Fiscal de Cámara en su dictamen, que el Tribunal comparte, resulta oportuno recordar que el artículo 200 de la Ley N° 20.744, aplicable al caso en razón de lo previsto en la cláusula transitoria tercera de la Ley N° 298, establece que la jornada de trabajo en tareas o condiciones declaradas insalubres no podrá exceder de 6 horas diarias o 36, y que la reducción de jornada no importará disminución de las remuneraciones.
En tales condiciones y teniendo en consideración que la pretensión del Gobierno local tendiente a modificar los actos administrativos de designación de la actora persigue, en definitiva, disminuir la remuneración que ésta percibe en razón de laborar en un régimen de jornada reducida, considero que no cabe más que rechazar lo pretendido.
Tal criterio ha sido compartido por la Cámara de Apelaciones del fuero local en supuestos similares al de autos [Sala I en autos “Orozco, Elizabeth Analía c/ GCBA s/amparo-otros”, Expte. C63212-2017/0, sentencia del 09/08/2019; Sala II en autos “Tejerina Noemi Elizabeth y otros c/GCBA s/amparo”, Expte. C41428-2017/0, sentencia del 24/08/2018 y Sala III en autos “Cruz Rubén Orlando C/GCBA s/amparo”, Expte. A774587-2016/0, sentencia del 16/05/2018].

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto hizo lugar a la acción de amparo iniciada por la actora, y dispuso que su jornada laboral como enfermera franquera no podrá exceder, en los días sábados, domingos, feriados, asuetos y no laborales, las 6 horas diarias, ni las 30 semanales, sin afectar las sumas que percibe en concepto de salario.
La actora relató que se desempeña como enfermera franquera -sábados, domingos, feriados, asuetos y no laborables- en el área de terapia intensiva del Hospital Público, ordenándosele trabajar una jornada de 12 horas, cuando corresponde un tope de 6 horas y de 4 días semanales.
El Gobierno recurrente manifestó que la sentencia atacada incurre en exceso de jurisdicción en tanto implica la afectación de potestades administrativas.
Ahora bien, y conforme lo sostuvo el Señor Fiscal de Cámara en su dictamen, que el Tribunal comparte, en una causa similar, el Tribunal Superior de Justicia afirmó que: “…los argumentos expuestos por el recurrente no logran acreditar que el control judicial realizado por los jueces de mérito respecto de las normas aplicables para regular la actividad desarrollada por el actor, enfermero franquero en el área de terapia intensiva de un hospital dependiente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, haya excedido el marco propio de la intervención que le está asignada al Poder Judicial por la Constitución de la Ciudad. Una cosa resulta ser la competencia del Sr. Jefe de Gobierno como jefe de la Administración para designar a sus agentes o para establecer la estructura y organización funcional de los organismos de su dependencia, y otra muy distinta la constituye el derecho de los empleados y funcionarios públicos de reclamar del Estado cualquier violación del estatuto legal que los rige y conducir el caso ante los órganos judiciales encargados del control previsto en el artículo 106 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires” (“GCBA s/ queja por recurso de inconstitucionalidad denegado en: ´Moreira Suquilvide, Eduardo c/ GCBA s/ amparo´” expte. n° 8896/12, sentencia del 16/10/2012).

En materia de trabajo insalubre, no aparece superposición normativa entre el régimen nacional y el local en cuanto al límite de horas diarias que deben trabajar los agentes que desempeñen tareas consideradas insalubres o riesgosas. En tal caso, lo que ocurre es que en el Decreto N° 937/2007 se dispone la cantidad de 12 horas diarias de trabajo para los franqueros que no desarrollan tareas de ese tipo (art. 3º, inc. a], primera parte).
De hecho, y este es el punto, se deja a salvo a aquellos franqueros que a su vez se encuentren comprendidos en la normativa referida a tareas insalubres o riesgosas (art. 3º, inc. a, "in fine").

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo intepuesta, y en consecuencia, adaptar la jornada laboral de la actora a un límite de 6 horas diarias, y no más de 30 horas semanales.
En efecto, no se encuentra discutido que la actora se desempeña como enfermera franquera en el área de guardia del Hospital Público, considerada dicha actividad específica insalubre.
En el Decreto N° 937/2007 (reglamentario de la Ley N° 471), en el que se regula la jornada laboral del personal franquero, se hace excepción de las tareas insalubres, por lo que en estos supuestos hay que remitir a la norma en la que se regula la actividad específica.
Por su parte, la normativa aplicable es, en razón de lo dispuesto por el propio legislador local, la Ley N° 24.004, en la que se incluye entre las actividades insalubres las que conllevan riesgo de contraer enfermedades infectocontagiosas.
Asimismo, la orden impartida por las autoridades del nosocomio, consistente en prestar servicios en jornadas de 12 horas diarias, excede el tope estipulado en el artículo 2º de la Ley N° 11.544 y, por ende, constituye el supuesto de ilegitimidad que autoriza la procedencia de la demanda.
Cabe señalar que esta reconstrucción normativa, que viene a resolver la cuestión planteada en autos, en modo alguno ha sido objetada por el Gobierno demandado. En su escrito recursivo no logra desarticular este razonamiento. Abunda, eso sí, en consideraciones teóricas, dogmáticas y repetitivas referidas a la presunción de legitimidad de los actos administrativos y a la presunta invasión de una esfera de facultades exclusivas del Poder Ejecutivo. Sin embargo, tales argumentos no pueden servir para justificar la solución que surge de aplicar, con el marco del artículo 43 de la Constitución de la Ciudad, la Ley local N° 298, la Resolución N° 90/2013 y las Leyes nacionales N° 24.004 y N° 11.544.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo intepuesta, y en consecuencia, adaptar la jornada laboral de la actora a un límite de 6 horas diarias, y no más de 30 horas semanales.
En efecto, se trata de un caso previsto en las normas, y la solución surge de la correlación que existe entre ellas -Ley N° 11.544, Ley N° 24.004, Ley N° 471, Decreto N° 937/2007, Ley N° 298 y Resolución N° 90/1013-.
Si bien no se cuenta con una regulación unificada en un texto legal, lo cierto es que los aspectos sustanciales para lograr determinar el régimen aplicable a supuestos como el de autos están legislados en el ordenamiento jurídico nacional y local, siendo necesario, sí, recurrir a la integración e interrelación normativa.
Es claro que por el carácter insalubre de la labor, la actora debe cumplir jornadas laborales de hasta un máximo de 6 horas diarias.
De lo contrario se dejaría vacío de contenido el ámbito de tutela que en el ordenamiento normativo se pretende dispensar en función del tipo de actividad o del lugar de trabajo, naturalmente con miras a la preservación del trabajador.
Ciertamente, en el Decreto N° 937/2007 -de modo explícito- se contempló este punto al exceptuar de sus términos, en cuanto a la carga horaria, el régimen del trabajo insalubre. De ahí que sobre este aspecto haya que acudir a la normativa específica sobre el punto y, en su caso, a la más beneficiosa para el trabajador.
Así las cosas, resultó ilegítimo el proceder de la demandada, en tanto hizo cumplir a la actora jornadas de 12 horas, con manifiesto desconocimiento del carácter insalubre de la labor.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo intepuesta, y en consecuencia, adaptar la jornada laboral de la actora a un límite de 6 horas diarias, y no más de 30 horas semanales.
En efecto, la jornada de trabajo de la actora -enfermera franquera de guardia- no puede exceder de las 6 horas diarias y, en atención a que le corresponde desempeñar tareas en los días previstos en el Decreto N° 937/2007, y por efecto de lo dispuesto en la Resolución N° 90/2013, su carga horaria semanal no puede exceder de las 30 horas como máximo.
Para concluir como se lo hace, se toman en cuenta que entre los considerandos del decreto citado los denominados agentes franqueros, sólo pueden trabajar los días "no laborables".
Asimismo, lo que habría motivado el acuerdo alcanzado mediante el acta paritaria N° 12/12 (instrumentado a través de la Resolución N° 90/2013) es el hecho de que se hayan incrementado los días “no laborables”. A partir de ello puede inferirse que se pretende cubrir aquellas situaciones en las que, circunstancialmente, pudieran presentarse más de 4 días “no laborables” en el lapso de una semana. Dicha circunstancia, podría producirse, por ejemplo, en semanas en las que se conjugaran feriados con asuetos.
Es dable subrayar que, para decidir cómo se lo hace, no se advierte un impedimento a partir de lo expuesto en el considerando 4º del Decreto N° 937/2007. Es que, a través de dicha previsión normativa, parecieran regularse situaciones concernientes a 2 categorías distintas de trabajadores. Por un lado, la del personal franquero y, por otro, la de los profesionales que aúnan las Ordenanzas N° 41.455 y N° 45.199 (referentes a la carrera municipal de los profesionales de la salud y de acción social, respectivamente).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo intepuesta, y en consecuencia, adaptar la jornada laboral de la actora a un límite de 6 horas diarias, y no más de 30 horas semanales.
En efecto, la conducta de la demandada se aprecia como manifiestamente arbitraria y lesiva de derechos y garantías constitucionales, tuitivas del trabajo y de la salud (art. 14 bis de la Constitución Nacional, 20 de la Constitución de la Ciudad), como a su vez del explícito régimen normativo aplicable -Ley N° 298, Decreto N° 937/2007, Leyes nacionales N° 11.544 y N° 24.004-.
Esto no implica mermar en modo alguno las facultades que tiene la Administración de organizar, del modo que estime conveniente, la prestación de servicios de su personal (art. 38 de la Ley N° 471). Lo que no puede hacer es ordenar cumplir tareas dentro y fuera de los días establecidos en el Decreto N° 937/2007, ignorando de tal forma su propio régimen normativo. Es que el personal “franquero” debe cumplir sus tareas los días indicados en su régimen particular y, en caso de que la actividad fuera insalubre, su labor no puede exceder el máximo diario y semanal previsto en la normativa especial aplicable.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto ordenó como medida cautelar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adecúe la jornada laboral del actor, quien se desempeña como enfermero franquero en el área de guardia en el Hospital Público, a un límite que no supere las 6 horas diarias y las 30 semanales.
El Gobierno recurrente adujo que la actividad desarrollada por el actor no se encontraba incluida en las consideradas insalubres o riesgosas por la normativa de aplicación al caso.
Ahora bien, tomando en cuenta la actividad desarrollada por el demandante como enfermero del Hospital Público, en el servicio de guardia, los días sábados, domingos y feriados, en el horario de 0 a 12 horas, y lo previsto en la Ley N° 298, en el Decreto N° 937/2007, y en la Ley N° 20.744, es dable concluir en que se estaría, “prima facie”, frente a una actividad insalubre (en el mismo sentido, esta Sala “in re” “Aquino Ana María c/ GCBA s/ amparo”, Expte. Nº46462- 2012/0, del 19/06/14, “Vargas, Daniela Johanna c/ GCBA s/ incidente de apelación amparo-empleo público-otros”, Expte. Nº2397-2019/1, del 05/13/19 y “Llanos Flores, María Clementina c/ GCBA s/ incidente de apelación – amparo – empleo público – otros”, Expte. Nº7038/2019-1, del 06/03/20).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto ordenó como medida cautelar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adecúe la jornada laboral del actor, quien se desempeña como enfermero franquero en el área de guardia en el Hospital Público, a un límite que no supere las 6 horas diarias y las 30 semanales; y establecer que los efectos de la medida quedan sujetos hasta tanto recaiga sentencia definitiva o, en su caso, el Gobierno demandado, atendiendo a la singular circunstancia que estamos atravesando –emergencia sanitaria por pandemia COVID-19- adopte las medidas que estime pertinente y oportunas para dar respuestas sanitarias de acuerdo con las necesidades que a su criterio requiera.
El Gobierno recurrente sostiene que la normativa considerada por la Magistrada de grado se encuentra suspendida en el marco actual de emergencia sanitaria. Aseveró que la reducción en el horario laboral del actor afecta gravemente la prestación del servicio esencial de salud, compromete el interés público, y de modo oblicuo, se otorga una excepción al régimen normativo vigente.
Ahora bien, los argumentos del Gobierno local no resultan suficientes para obtener una decisión distinta a la adoptada.
En efecto, es menester destacar que la Administración estaría en condiciones materiales de diagramar y regular la situación en la que podría quedar comprendido el grupo de enfermeros franqueros que prestan servicios en la Ciudad, atendiendo todo aquello que podría traer aparejado un régimen de excepción conforme las circunstancias del caso y situación general que signa el desarrollo de la actividad esencial de la salud pública, como incumbencia privativa de la función administrativa que los comprende y alcanza.

En el caso, corresponde confirmar el decisorio de grado, en cuanto ordenó como medida cautelar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adecúe la jornada laboral del actor, quien se desempeña como enfermero franquero en el área de guardia en el Hospital Público, a un límite que no supere las 6 horas diarias y las 30 semanales; y establecer que los efectos de la medida quedan sujetos hasta tanto recaiga sentencia definitiva o, en su caso, el Gobierno demandado, atendiendo a la singular circunstancia que estamos atravesando –emergencia sanitaria por pandemia COVID-19- adopte las medidas que estime pertinente y oportunas para dar respuestas sanitarias de acuerdo con las necesidades que a su criterio requiera.
El Gobierno recurrente sostiene que la normativa considerada por la Magistrada de grado se encuentra suspendida en el marco actual de emergencia sanitaria. Aseveró que la reducción en el horario laboral del actor afecta gravemente la prestación del servicio esencial de salud, compromete el interés público, y de modo oblicuo, se otorga una excepción al régimen normativo vigente.
Ahora bien, cabe señalar que nada obsta a que el Gobierno local adopte las medidas necesarias a fin de establecer un esquema mediante el cual se atiendan las acciones a ejecutar a raíz del COVID-19 y, correlativamente, se prevean las medidas de cobertura integral atinentes a la prestación de servicios del personal de enfermería franquero, mediante la implementación de un sistema de trabajo con las consecuencias que ello conllevaría (preservación sanitaria, salario, etc.).
En efecto, lo aquí efectivamente ordenado se vincula con el régimen del ejercicio de la enfermería franquera, habitual en el desarrollo de la labor del demandante. En cambio, los argumentos del demandado recurrente, hasta ahora, no dejan de presentarse genéricos y, hasta aquí, exceden la cuestión planteada.
Por consiguiente, es razonable que, en las excepcionales circunstancias que transcurren, los efectos de la medida cautelar queden sujetos a las condiciones señaladas.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto ordenó como medida cautelar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adecúe la jornada laboral de la actora, quien se desempeña como enfermera franquera en el área de guardia en el Hospital Público, a un límite que no supere las 6 horas diarias y las 30 semanales.
El Gobierno recurrente adujo que la actividad desarrollada por la actora no se encontraba incluida en las consideradas insalubres o riesgosas por la normativa de aplicación al caso.
Ahora bien, tomando en cuenta la actividad desarrollada por la demandante como enfermera del Hospital Público, en el servicio de guardia, los días sábados, domingos y feriados, en el horario de 12 a 00 horas, y lo previsto en la Ley N° 298, en el Decreto N° 937/2007, y en la Ley N° 20.744, es dable concluir en que se estaría, “prima facie”, frente a una actividad insalubre (en el mismo sentido, esta Sala “in re” “Aquino Ana María c/ GCBA s/ amparo”, Expte. Nº46462- 2012/0, del 19/06/14, “Vargas, Daniela Johanna c/ GCBA s/ incidente de apelación amparo-empleo público-otros”, Expte. Nº2397-2019/1, del 05/13/19 y “Llanos Flores, María Clementina c/ GCBA s/ incidente de apelación – amparo – empleo público – otros”, Expte. Nº7038/2019-1, del 06/03/20).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto ordenó como medida cautelar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adecúe la jornada laboral de la actora, quien se desempeña como enfermera franquera en el área de guardia en el Hospital Público, a un límite que no supere las 6 horas diarias y las 30 semanales; y establecer que los efectos de la medida quedan sujetos hasta tanto recaiga sentencia definitiva o, en su caso, el Gobierno demandado, atendiendo a la singular circunstancia que estamos atravesando –emergencia sanitaria por pandemia COVID-19- adopte las medidas que estime pertinente y oportunas para dar respuestas sanitarias de acuerdo con las necesidades que a su criterio requiera.
El Gobierno recurrente sostiene que la insalubridad resulta por demás improponible considerando que se ha declarado la prestación como esencial y todos los efectores de la salud se encuentran afectados a dicha tarea. Argumenta que la medida cautelar fue dictada con anterioridad al establecimiento del aislamiento preventivo, social y obligatorio y la declaración de máxima esencialidad del servicio de salud, y que la reducción de las horas de trabajo de la actora afecta el servicio de salud y la atención de pacientes en medio de esta pandemia.
Ahora bien, los argumentos del Gobierno local no resultan suficientes para obtener una decisión distinta a la adoptada.
En efecto, es menester destacar que la Administración estaría en condiciones materiales de diagramar y regular la situación en la que podría quedar comprendido el grupo de enfermeros franqueros que prestan servicios en la Ciudad, atendiendo todo aquello que podría traer aparejado un régimen de excepción conforme las circunstancias del caso y situación general que signa el desarrollo de la actividad esencial de la salud pública, como incumbencia privativa de la función administrativa que los comprende y alcanza.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto ordenó como medida cautelar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adecúe la jornada laboral de la actora, quien se desempeña como enfermera franquera en el área de guardia en el Hospital Público, a un límite que no supere las 6 horas diarias y las 30 semanales; y establecer que los efectos de la medida quedan sujetos hasta tanto recaiga sentencia definitiva o, en su caso, el Gobierno demandado, atendiendo a la singular circunstancia que estamos atravesando –emergencia sanitaria por pandemia COVID-19- adopte las medidas que estime pertinente y oportunas para dar respuestas sanitarias de acuerdo con las necesidades que a su criterio requiera.
El Gobierno recurrente sostiene que la insalubridad resulta por demás improponible considerando que se ha declarado la prestación como esencial y todos los efectores de la salud se encuentran afectados a dicha tarea. Argumenta que la medida cautelar fue dictada con anterioridad al establecimiento del aislamiento preventivo, social y obligatorio y la declaración de máxima esencialidad del servicio de salud, y que la reducción de las horas de trabajo de la actora afecta el servicio de salud y la atención de pacientes en medio de esta pandemia.
Ahora bien, cabe señalar que nada obsta a que el Gobierno local adopte las medidas necesarias a fin de establecer un esquema mediante el cual se atiendan las acciones a ejecutar a raíz del COVID-19 y, correlativamente, se prevean las medidas de cobertura integral atinentes a la prestación de servicios del personal de enfermería franquero, mediante la implementación de un sistema de trabajo con las consecuencias que ello conllevaría (preservación sanitaria, salario, etc.).
En efecto, lo aquí efectivamente ordenado se vincula con el régimen del ejercicio de la enfermería franquera, habitual en el desarrollo de la labor del demandante. En cambio, los argumentos del demandado recurrente, hasta ahora, no dejan de presentarse genéricos y, hasta aquí, exceden la cuestión planteada.
Por consiguiente, es razonable que, en las excepcionales circunstancias que transcurren, los efectos de la medida cautelar queden sujetos a las condiciones señaladas.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la actora y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adecúe la jornada laboral de la actora, quien se desempeña como enfermera franquera en el área de Neonatología del Hospital Público, conforme lo estipulado en el Acta Paritaria N° 12/12 para el personal comprendido en el régimen de insalubridad, no pudiendo superar las seis (6) horas diarias ni las treinta (30) semanales, hasta tanto se dictara sentencia definitiva.
El Gobierno recurrente invocando el estado de emergencia existente en razón de la pandemia de COVID-19, solicitó que se suspenda la medida precautoria dispuesta.
Ello así, cabe destacar que la normativa local (art. 43, CCABA, Ley Nº 298 y Decreto N° 937/2007) hace expresa remisión a la legislación nacional que de este modo resulta de aplicación en el caso.
En referencia a las tareas efectuadas por la actora, el artículo 24 de la Ley N° 24.004 estipula: “a los efectos de la aplicación de normas vigentes que, para resguardo de la salud física o psíquica, establecen especiales regímenes de reducción horaria, licencias, jubilación, condiciones de trabajo y/o provisión de elementos de protección, considéranse insalubres las siguientes tareas de la enfermería: a) Las que se realizan en unidades de cuidados intensivos; b) Las que se realizan en unidades neurosiquiátricas; c) Las que conllevan riesgo de contraer enfermedades infectocontagiosas; d) Las que se realizan en áreas afectadas por radiaciones, sean éstas ionizantes o no; e) La atención de pacientes oncológicos; f) Las que se realizan en servicios de emergencia. La autoridad de aplicación queda facultada para solicitar, de oficio o a pedido de parte interesada, ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, la ampliación de este listado”.
A su vez, cabe señalar que el artículo 25 de la Ordenanza N° 40.820 que se encuentra vigente expresa: “La jornada máxima de trabajo para el personal de enfermería será de 35 horas semanales en general y de 30 horas semanales para las áreas de cuidados intensivos y emergencias o en lugares declarados insalubres o donde se desarrollen tareas consideradas como tales: Recuperación Cardiovascular, Terapia Intensiva, Hospital de Quemados y Unidad de Quemados, Unidad Coronaria, Neonatología, Hospital de Emergencias Psiquiátricas, Unidad de Psiquiatría- internación, Unidad de Diálisis, Unidad de Terapia Intermedia, y toda área que en el futuro fije el Departamento Ejecutivo”.
La actora señaló que se desempeña sábados, domingos y feriados con una jornada laboral de 12 (doce) horas diarias en el servicio de neonatología del Hospital Público. Esas circunstancias surgen acreditadas, también, del recibo de sueldo y de la contestación al oficio ordenado por el Juez "a quo".
Sin embargo, en su apelación la recurrente se limita a realizar manifestaciones genéricas sobre el punto sin desconocer las afirmaciones vertidas en la sentencia resistida.
Por lo tanto, estimo que la apelante no logra demostrar el error en la sentencia de considerar ––en este estado inicial del proceso–– acreditada la verosimilitud del derecho y la aplicación al caso ––al menos en forma precautoria–– del régimen de insalubridad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la actora y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adecúe la jornada laboral de la actora, quien se desempeña como enfermera franquera en el área de Neonatología del Hospital Público, conforme lo estipulado en el Acta Paritaria N° 12/12 para el personal comprendido en el régimen de insalubridad, no pudiendo superar las seis (6) horas diarias ni las treinta (30) semanales, hasta tanto se dictara sentencia definitiva.
En efecto, representantes de la Ciudad y del Sindicato Único de Trabajadores del Estado (SUTECBA) acordaron mediante el Acta de Negociación Colectiva N° 12/2012 un límite a la jornada laboral de los enfermeros franqueros de treinta (30) horas semanales en el régimen de insalubridad.
En sus agravios, la recurrente considera que resulta de aplicación la Resolución N° 90/MHGC/13 que instrumenta el Acta Paritaria N° 12/2012 —según la cual interpreta que la actora debe cumplir treinta y cinco (35) horas semanales—, por lo que la decisión cautelar atacada incurre en un exceso de jurisdicción.
Respecto de ese punto, observo que en oportunidad de analizar el fondo de la cuestión debatida en casos similares al presente, la Sala I ha sostenido que “una interpretación armónica de la normativa reseñada conduce a considerar que resultará adecuada la jornada laboral de la actora, en la medida que no exceda las seis (6) horas diarias y las treinta (30) horas semanales, siendo esta la adaptación de la regulación vigente más favorable a la trabajadora, de conformidad con lo normado en la ley 298 ” [cf. Sala I, “Andrada, Irma Argentina c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) ” , EXP 1526/2017-0, 09/04/2019; en igual sentido: Sala II, “Nava Tordoya, Alejandra c/ GCBA s/ amparo (art. 14 CCABA) ”, EXP 1346/2017-0, 25/04/2019 y Sala III, “ Ferreyra, Claudia Mabel c/ GCBA s/ amparo”, A36745-2016/0, 06/12/2018, voto de la mayoría].
Ello no significa desconocer las facultades que tiene la Administración de organizar, del modo que estime conveniente, la prestación de servicios de su personal (art. 38 de la Ley Nº 471).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la actora con el objeto de que se readecue la jornada laboral como enfermera franquera en el área de Neonatología del Hospital Público.
El objeto de su pretensión es la reducción de su jornada de trabajo de doce (12) a seis (6) horas diarias.
Las tareas de enfermería del personal franquero en materia de jornada de trabajo están alcanzadas por la excepción prevista en el inciso b, del artículo 3º, de la Ley de Jornada de Trabajo N° 11.544 y comprendida en el sistema de trabajo por equipos (ver mis votos en “Cruz Sergio Arnaldo contra GCBA sobre Amparo”, EXP 43465/0, del 24/03/13 y en “Bringas Cristina contra GCBA sobre Incidente de apelación”, EXP 73608-2013/1, del 12/05/15).
Sabido es que las leyes deben ser interpretadas de tal forma que se considere armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional para obtener una solución adecuada, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial (Fallos, 302:1284).
Admitir la interpretación que propicia la actora llevaría a que el régimen laboral que la une al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires desde hace nueve (9) años fuera intempestivamente modificado, reduciendo su jornada laboral a la mitad, pero manteniendo incólume su salario, poniendo en riesgo la regularidad del servicio de salud en áreas críticas durante feriados y fines de semana, y generando una ostensible desigualdad salarial con aquellos que desempeñan iguales funciones así como también quienes trabajan entre lunes y viernes.
Sumado a lo expuesto, es de público conocimiento la escasez de personal en el campo de la enfermería, especialmente en el ámbito público, lo que impone no adoptar decisiones que necesariamente afectan la prestación del servicio de salud. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la actora con el objeto de que se readecue la jornada laboral como enfermera franquera en el área de Neonatología del Hospital Público.
El objeto de su pretensión es la reducción de su jornada de trabajo de doce (12) a seis (6) horas diarias.
En efecto, no puede pasar inadvertido a la hora de resolver el presente, el dictado de la Resolución N° 90-MHGC-2013 que instrumenta el Acta de Convención Colectiva N° 12 de la Comisión Paritaria Central, suscripta el 19 de julio de 2012 entre los representantes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el Sindicato Único de Trabajadores del Estado, que estableció un máximo de 30 horas semanales para el personal comprendido en el régimen de insalubridad que cumple funciones los sábados, domingos y feriados y treinta y cinco horas semanales para los agentes no alcanzados por dicho régimen, negociación que muestra lo excesivo del reclamo de autos. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la actora con el objeto de que se readecue la jornada laboral como enfermera franquera en el área de Neonatología del Hospital Público.
El objeto de su pretensión es la reducción de su jornada de trabajo de doce (12) a seis (6) horas diarias.
La consideración de los límites de la jornada de trabajo en el sentido postulado por la actora requiere la previa declaración de insalubridad de las tareas desarrolladas, cuestión sumamente compleja y que podría importar, en caso de prosperar la demanda, no solo la rotunda reducción de su jornada laboral, sino también la imposibilidad de realizar horas extras y la modificación de su régimen jubilatorio.
La Ley de Contrato de Trabajo dispone que la insalubridad requiere declaración previa de la autoridad de aplicación, con fundamento en dictámenes médicos de rigor científico.
Por otra parte, se establece un procedimiento preventivo tendiente a modificar las condiciones de trabajo perjudiciales para la salud del trabajador, ya que antes de proceder a la declaración de insalubridad la autoridad administrativa debe intimar fehacientemente al empleador para que, en un plazo razonable, adopte las medidas pertinentes para tal fin. Asimismo, fija una vía recursiva de las resoluciones que declaran o rechazan el carácter insalubre de las condiciones de trabajo de que se trate.
La Resolución del Ministerio de Trabajo N° 434/02 en su artículo 1° establece que la declaración de insalubridad del lugar o ambiente de trabajo resulta competencia exclusiva de la Administración Laboral Provincial o de la Ciudad de Buenos Aires correspondiente al domicilio del establecimiento laboral.
La necesaria verificación del cumplimiento de tales recaudos, y las implicancias de una decisión en el sentido dispuesto en la sentencia de grado, excede el marco del proceso cautelar. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la actora y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reprogramara las guardias asignadas a la actora y que su jornada laboral se ajustara a 6 horas diarias y 30 horas semanales, sin que ello importe una disminución de su remuneración (art. 200, Ley 20.744).
En autos no se encuentra controvertido que la actora se desempeña como enfermera en el área de neonatología del Hospital Público.
Ahora bien, la actividad desarrollada por la actora se encontraría comprendida dentro de las calificadas por el ordenamiento local como insalubre (art. 21, Ordenanza 40.403 –modificada por la 40.820–).
Además, la Ley local N° 298 –de Ejercicio de la Enfermería– dispone en su cláusula transitoria quinta que “[r]igen las disposiciones sobre insalubridad establecidas por la legislación nacional y jurisdiccional vigentes, adoptándose en caso de superposición la norma más favorable al trabajador…”. En consecuencia, es aplicable la Ley nacional N° 20.744 que, en su artículo 200, fija un tope de seis (6) horas diarias para la jornada de trabajo “en tareas o condiciones declaradas insalubres”.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la actora y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reprogramara las guardias asignadas a la actora y que su jornada laboral se ajustara a 6 horas diarias y 30 horas semanales, sin que ello importe una disminución de su remuneración (art. 200, Ley 20.744).
En efecto, y teniendo en cuenta que los fundamentos otorgados por el Sr. Fiscal ante la Cámara en relación con la emergencia sanitaria (COVID-19) son sustancialmente compartidos, me remito por razones de brevedad.
Ello así, cabe señalar que teniendo en cuenta la generalidad y el carácter hipotético de los planteos formulados por la demandada en cuanto a la alegada afectación del servicio de salud derivada de la manda cautelar así como la jurisprudencia uniforme de la Cámara de Apelaciones del fuero sobre la cuestión propuesta —con sentencias favorables a la pretensión de la actora en situaciones similares, incluso en esta época de emergencia y en lo que hace al fondo del tema (cf. Sala I, “Medrano Cerón, Santiago c/ GCBA s/ amparo – empleo público – otros”, expte. N° 2931/2019-0, del 20/04/2020)—, no queda más que rechazar este aspecto del recurso.
En esta línea, recuerdo que en fecha reciente y frente a un planteo similar, la Sala II de la Cámara —al confirmar la cautelar otorgada en primera instancia— postuló que: “lo decidido no empece en modo alguno a que la Administración, en su caso, atendiendo a la singular circunstancia que estamos atravesando, adopte las medidas que estime pertinentes y oportunas (vgr. Decreto 160/2020) para dar respuestas sanitarias de acuerdo con las necesidades que a su criterio requiera en virtud de la pandemia, las que resultarían de resorte exclusivo de las respectivas autoridades ” ("in re": “Gamarra, Claudia Fernanda c/ GCBA c/ incidente de apelación - amparo - empleo público-otros”, Expte, N° INC 420/2020-1, sentencia del 28/04/2020).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la actora y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reprogramara las guardias asignadas a la actora y que su jornada laboral se ajustara a 6 horas diarias y 30 horas semanales, sin que ello importe una disminución de su remuneración (art. 200, Ley 20.744).
En efecto, es menester destacar que la Administración estaría en condiciones materiales de diagramar y regular la situación en la que podría quedar comprendido el grupo de enfermeros franqueros que prestan servicios en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, atendiendo todo aquello que podría traer aparejado un régimen de excepción conforme las circunstancias del caso y situación general que signa el desarrollo de la actividad esencial de la salud pública, como incumbencia privativa de la función administrativa que los comprende y alcanza.
En esa línea, cabe señalar que nada obsta a que el Gobierno local adopte las medidas necesarias a fin de establecer un esquema mediante el cual se atiendan las acciones a ejecutar a raíz del COVID-19 y, correlativamente, se prevean las medidas de cobertura integral atinentes a la prestación de servicios del personal de enfermería franquero, mediante la implementación de un sistema de trabajo con las consecuencias que ello conllevaría (preservación sanitaria, salario, etc.).
Ello así, lo aquí efectivamente ordenado se vincula con el régimen del ejercicio de la enfermería franquera, habitual en el desarrollo de la labor de la demandante. En cambio, los argumentos de la Procuración General de la Ciudad, hasta ahora, no dejan de presentarse genéricos y, hasta aquí, exceden la cuestión planteada. Por consiguiente, es razonable que, en las excepcionales circunstancias que transcurren, los efectos de la medida cautelar queden sujetos a dos condiciones. Ellas son: (i) hasta tanto recaiga sentencia definitiva o, (ii) en su caso, la Administración -mediante el dictado del acto pertinente y en razón de la emergencia sanitaria imperante, con los elementos que considere adecuados a los fines aquí expuestos- adecue la regulación que "prima facie" se ha meritado para resolver, lo que ocurra primero.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar peticionada por la actora y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reprogramara las guardias asignadas a la actora y que su jornada laboral se ajustara a 6 horas diarias y 30 horas semanales, sin que ello importe una disminución de su remuneración (art. 200, Ley 20.744).
En efecto, es menester destacar que la Administración estaría en condiciones materiales de diagramar y regular la situación en la que podría quedar comprendido el grupo de enfermeros franqueros que prestan servicios en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, atendiendo todo aquello que podría traer aparejado un régimen de excepción conforme las circunstancias del caso y situación general que signa el desarrollo de la actividad esencial de la salud pública, como incumbencia privativa de la función administrativa que los comprende y alcanza.
Entiéndase bien: lo decidido no empece en modo alguno a que la Administración, en su caso, atendiendo a la singular circunstancia que estamos atravesando, adopte las medidas que estime pertinentes y oportunas (vgr. Decreto 160/2020) para dar respuestas sanitarias de acuerdo con las necesidades que a su criterio requiera en virtud de la pandemia, las que resultarían de resorte exclusivo de las respectivas autoridades.
En ese escenario, ya, podría diferenciarse el marco fáctico-normativo existente al momento de dictar la resolución apelada (estando en juego la situación habitual de trabajo de la demandante), de aquel en el que se previeran circunstancias especiales, de emergencia sanitaria por ejemplo, consecuencia del contexto excepcional que presenta la actualidad. Ello, habilitaría un confronte distinto a partir de elementos de convicción que debieran ser evaluados con la seriedad que requiere la situación, y sobre el particular, directamente por el Juzgado de trámite ante la denuncia de la existencia de un marco regulatorio distinto al actual.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la actora con el objeto de que se readecue la jornada laboral como enfermera franquera en el área de Neonatología del Hospital Público.
El objeto de su pretensión es la reducción de su jornada de trabajo de doce (12) a seis (6) horas diarias.
Las tareas de enfermería del personal franquero en materia de jornada de trabajo están alcanzadas por la excepción prevista en el inciso b, del artículo 3º, de la Ley de Jornada de Trabajo N° 11.544 y comprendida en el sistema de trabajo por equipos (ver mis votos en “Cruz Sergio Arnaldo contra GCBA sobre Amparo”, EXP 43465/0, del 24/03/13 y en “Bringas Cristina contra GCBA sobre Incidente de apelación”, EXP 73608-2013/1, del 12/05/15).
Sabido es que las leyes deben ser interpretadas de tal forma que se considere armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional para obtener una solución adecuada, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial (Fallos, 302:1284).
Admitir la interpretación que propicia la actora llevaría a que el régimen laboral que la une al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires fuera intempestivamente modificado, reduciendo su jornada laboral a la mitad, pero manteniendo incólume su salario, poniendo en riesgo la regularidad del servicio de salud en áreas críticas durante feriados y fines de semana, y generando una ostensible desigualdad salarial con aquellos que desempeñan iguales funciones así como también quienes trabajan entre lunes y viernes.
Asimismo, es de público conocimiento la escasez de personal en el campo de la enfermería, especialmente en el ámbito público, lo que impone no adoptar decisiones que necesariamente afectan la prestación del servicio de salud.
A lo expuesto se añade la emergencia epidemiológica a raíz del COVID-19, lo que lleva a la necesidad de contar con personal médico y auxiliar para cubrir la demanda sanitaria, tal como destaca el demandado en sus presentaciones. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, establecer que mientras dure la emergencia sanitaria por la pandemia COVID-19, la prestación de servicios de la actora como enfermera franquera del sector de Neonatología del Hospital Público, podrá llevarse a cabo los días hábiles, sábados, domingos, feriados, días no laborables y aquellos que se declaren asueto, de acuerdo al modo que dispongan los Directores Médicos de los efectores que componen el Sistema de Salud Pública del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Finalizada la crisis sanitaria, y hasta tanto la sentencia de fondo a dictarse en autos adquiera firmeza, la prestación de servicios deberá brindarse tal y como se dispuso en la medida cautelar recurrida -jornada laboral que no supere las 6 horas diarias y las 30 semanales, los días sábados, domingos, feriados, asuetos y días no laborales-.
En efecto, no existiendo controversia acerca del carácter de enfermera franquera de la actora, ni en torno del desarrollo de su actividad, considerada "prima facie" insalubre, la normativa aplicable -Ley N° 298, Decreto N° 937/2007, Ley N° 11.544, Ley N° 20.744 y Resolución 90/2013 del Ministerio de Hacienda local-, y encontrándose desarrollando la demandante una actividad de 12 horas diarias, surgiría un derecho suficientemente verosímil de ser tutelado, máxime cuando el peligro en la demora se vincula estrechamente al desarrollo adecuado de la labor profesional y, principalmente, al derecho a la salud.
No obstante ello, en atención a la situación epidemiológica (que no solo es de público y notorio conocimiento, sino que además presenta características inéditas), y sin perjuicio de lo decidido por esta Sala en autos “Gamarra, Claudia Fernanda c/ GCBA s/ incidente de apelación - amparo – empleo público-otros”, Expte. N° INC 420/2020-1, del 28/04/20 y “Jara, Omar Alejandro c/ GCBA s/ incidente de apelación - amparo - empleo público – otros”, Expte. N° INC 18088/2019-1, del 28/04/20, entre otros, lo cierto es que, a partir del dictado de la Resolución Conjunta N° 499/2020 del Ministerio de Hacienda y Finanzas, se ha establecido un régimen de excepción para el desarrollo de la actividad esencial de la salud pública respecto del grupo de enfermeros franqueros.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, en cuanto rechazó "in limine" la acción de amparo interpuesta por la parte actora -enfermera franquera-, con el objeto de que se ordene a la demandada adecuar sus horarios de trabajo de conformidad con lo establecido en la normativa vigente de insalubridad.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos que en lo sustancial son compartidos corresponde remitirse en razón de brevedad.
Ello así, recuerdo que la Cámara de Apelaciones del fuero ha puntualizado que el rechazo de la acción de amparo sin sustanciación debe reservarse para casos de manifiesta inadmisibilidad y ha de recibir interpretación restrictiva, en virtud de la consagración constitucional de la garantía de obtener una rápida respuesta judicial a los casos de probable ilegalidad (cf. Sala I, "in re": "Ambak contra GCBA y otros sobre amparo - otros”, Expte. N° 1162/2018-0, del 28/06/2018, entre otros).
En el citado precedente se puso de resalto que para que proceda el rechazo "in limine" del amparo la inadmisibilidad de la acción intentada debe ser manifiesta, esto es, surgir claramente del contexto, sin posibilidad de duda alguna en cuanto a su improcedencia. Ello así, pues la acción de amparo constituye una garantía otorgada a los particulares para tutelar de manera rápida y eficaz sus derechos; y, por ello, su admisibilidad debe ser apreciada con criterio amplio. Más aún, luego de su incorporación al artículo14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que —en su cuarto párrafo— establece que "el procedimiento está desprovisto de formalidades procesales que afecten su operatividad", circunstancia que pone en evidencia una clara intención del legislador constituyente de crear un remedio amplio, expedito y rápido, privilegiando la procedencia de la acción sobre su rechazo liminar.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, en cuanto rechazó "in limine" la acción de amparo interpuesta por la parte actora -enfermera franquera-, con el objeto de que se ordene a la demandada adecuar sus horarios de trabajo de conformidad con lo establecido en la normativa vigente de insalubridad.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos que en lo sustancial son compartidos corresponde remitirse en razón de brevedad.
Ello así, la Sala II del fuero Contencioso Administrativo y Tributario ha sostenido que “ es jurisprudencia consolidada de esta Cámara que el rechazo de la acción sin sustanciación debe reservarse para casos de manifiesta inadmisibilidad y que tal facultad debe entenderse en sentido restrictivo en virtud de la consagración constitucional y supraconstitucional de la garantía de obtener una rápida respuesta judicial a los casos de probable ilegitimidad ” [ver “Unión Docentes Argentinos y otros c/GCBA s/amparo (art. 14 CCABA)”, EXP. N° 34023/0, sentencia del 01/09/2009 y “Dalbón, Gregorio Jorge c/GCBA s/Amparo”, Expte. N° EXP 40393/0, sentencia del 06/02/2012; mismo sentido, Sala I, "in re": “Moran Maestre, Patricia Gabriela c/GCBA s/Amparo”, Expte. N° EXP 45868, sentencia del 07/05/2013].
Recientemente, esta Sala también ha resaltado que “(p)ara que proceda el rechazo "in limine" del amparo, la inadmisibilidad de la acción debe ser manifiesta, esto es, surgir sin posibilidad de duda alguna en cuanto a su improcedencia; en tanto que la acción de amparo constituye una garantía otorgada a los particulares para tutelar de manera rápida y eficaz sus derechos, su admisibilidad debe ser apreciada con criterio amplio” (Sala III, "in re": “ Giordanengo, Facundo Ariel c/GCBA s/Amparo”, EXP 453/2019-0).
En este contexto, observo que exigir a la actora un requerimiento previo en sede administrativa para demostrar la negativa expresa del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a reducir su jornada laboral se traduce en un recaudo que no viene previsto por el ordenamiento aplicable, toda vez que la acción de amparo no requiere para su andamiento el agotamiento de la instancia administrativa (art. 14, CCABA).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, en cuanto rechazó "in limine" la acción de amparo interpuesta por la parte actora -enfermera franquera-, con el objeto de que se ordene a la demandada adecuar sus horarios de trabajo de conformidad con lo establecido en la normativa vigente de insalubridad.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos que en lo sustancial son compartidos corresponde remitirse en razón de brevedad.
Ello así, observo que exigir a la actora un requerimiento previo en sede administrativa para demostrar la negativa expresa del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a reducir su jornada laboral se traduce en un recaudo que no viene previsto por el ordenamiento aplicable, toda vez que la acción de amparo no requiere para su andamiento el agotamiento de la instancia administrativa (art. 14, CCABA).
Como señala la recurrente, la controversia en esta ocasión ya estaría dada, si se tiene en cuenta que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en su carácter de empleador —según se afirma en el escrito de inicio— le exigiría a la actora cumplir con una carga laboral de doce (12) horas diarias en un área que se considera insalubre, mientras que las normas que la actora entiende aplicables a su tarea contemplarían jornadas de seis (6) horas diarias y un máximo de treinta (30) horas semanales.
En todo caso, la demostración de la veracidad de estas afirmaciones —que, en definitiva, vienen a sustentar el reclamo de fondo— debería darse con la tramitación del proceso, al sustanciarse la demanda con la contraparte y evaluarse la prueba producida en las actuaciones (conforme artículos 8º y 9º, Ley N° 2.145).

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires contra la resolución de grado que le ordenó, como medida cautelar, reprogramar la jornada laboral del actor, quien se desempeña como enfermero profesional en el servicio de emergencias bajo la modalidad en un Hospital Público, de modo que se ajustara a seis (6) horas diarias y hasta (treinta) 30 horas semanales, dentro de los días establecidos en el Decreto N° 937/07, debiendo extremarse los recaudos, en su caso, para que lo resuelto no conllevara -en modo alguno- la afectación del servicio de salud del nosocomio.
El recurrente se agravia en que la decisión de grado contraría el plexo normativo vigente relativo a la emergencia sanitaria dictada a nivel nacional y local.
Ahora bien, en el caso, se observa que el memorial presentado por la demandada no constituye una crítica concreta y razonada de la resolución recurrida, limitándose a disentir con lo decidido por el Magistrado de grado sin efectuar un desarrollo crítico que demuestre a esta Alzada la existencia del presunto error de juicio que atribuye al pronunciamiento recurrido.
El particular contexto de emergencia sanitaria por la pandemia COVID-19 que atraviesa la Ciudad hace conveniente señalar que la decisión adoptada por el tribunal en modo alguno impide a la demandada arbitrar las medidas que estime adecuadas a fin de asegurar un adecuado servicio de salud.
Ello así, no se encuentran satisfechas las exigencias de fundamentación requeridas para sostener el recurso y, por lo tanto, corresponde declararlo desierto (artículos 236 y 237 del Código Contencioso, Administrativo y Tributario).

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la sentencia de grado en cuanto dispone que la jornada laboral de la actora no pueden exceder de 6 horas diarias y 30 semanales, pero adecuando su alcance, en cuanto a la oportunidad de la prestación de los servicios profesionales de la actora, a los términos de la Resolución Conjunta N° 499/2020 del Ministerio de Salud y de Hacienda y Finanzas.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara a cuyos fundamentos que en lo sustancial son compartidos corresponde remitirse en razón de brevedad.
Ello así, cabe abordar el agravio referido a la posible afectación del servicio de salud en el marco de la pandemia de COVID-19.
En este sentido, recuerdo que la Sala II de la Cámara frente a un planteo similar —al confirmar la cautelar otorgada en primera instancia— postuló que: “ lo decidido no empece en modo alguno a que la Administración, en su caso, atendiendo a la singular circunstancia que estamos atravesando, adopte las medidas que estime pertinentes y oportunas (vgr. Decreto 160/2020) para dar respuestas sanitarias de acuerdo con las necesidades que a su criterio requiera en virtud de la pandemia, las que resultarían de resorte exclusivo de las respectivas autoridades ” ("in re": “ Gamarra, Claudia Fernanda c/ GCBA c/ incidente de apelación – amparo – empleo público – otros ”, Expte. N° INC 420/2020-1, sentencia del 28/04/2020).
Ahora bien, en el presente caso, el Gobierno local destaca que en el marco de la emergencia sanitaria se ha generado la obligación de reorganizar las jornadas laborales a los fines de garantizar la continuidad y una correcta prestación de aquellos servicios considerados esenciales. Por ello, expresa que —con fecha 12/06/2020— se dictó la Resolución N° 499-GCABA-MHFGC/2020.
En este nuevo escenario, la Sala II recientemente ha puesto de resalto que, a partir del dictado de la citada Resolución N° 499/2020, la Administración “ha establecido un régimen de excepción para el desarrollo de la actividad esencial de la salud pública respecto del grupo de enfermeros franqueros ” ("in re": “Ramírez, María de los Ángeles c/ GCBA s/ incidente de apelación – amparo – empleo público – otros”, expte. N° 4051/2020-1, del 16/07/2020).

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y confirmar la sentencia de grado en cuanto dispone que la jornada laboral de la actora no pueden exceder de 6 horas diarias y 30 semanales, pero adecuando su alcance, en cuanto a la oportunidad de la prestación de los servicios profesionales de la actora, a los términos de la Resolución Conjunta N° 499/2020 del Ministerio de Salud y de Hacienda y Finanzas.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen del Sr. Fiscal ante la Cámara a cuyos fundamentos que en lo sustancial son compartidos corresponde remitirse en razón de brevedad.
Ello así, cabe abordar el agravio referido a la posible afectación del servicio de salud en el marco de la pandemia de COVID-19.
Ahora bien, en el presente caso, el Gobierno local destaca que en el marco de la emergencia sanitaria se ha generado la obligación de reorganizar las jornadas laborales a los fines de garantizar la continuidad y una correcta prestación de aquellos servicios considerados esenciales. Por ello, expresa que —con fecha 12/06/2020— se dictó la Resolución N° 499-GCABA-MHFGC/2020.
En este contexto y teniendo en consideración la especial situación de emergencia sanitaria existente, opino que el criterio sentado por la Sala II en el precedente "in re": “Ramírez, María de los Ángeles c/ GCBA s/ incidente de apelación – amparo – empleo público – otros”, expte. N° 4051/2020-1, del 16/07/2020, permite armonizar razonablemente —en esta etapa inicial del proceso— el verosímil derecho de la actora a trabajar en jornadas reducidas —según el régimen normativo aplicable a las tareas calificadas como insalubres— con el evidente interés público comprometido en las actuales condiciones que, como es de público y notorio conocimiento, impactan en la normal prestación del servicio de salud a cargo del Gobierno de la Ciudad.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, rechazar la medida cautelar solicitada por la actora con el objeto de que se readecue la jornada laboral como enfermera franquera en el área de Neonatología del Hospital Público.
El objeto de su pretensión es la reducción de su jornada de trabajo de doce (12) a seis (6) horas diarias.
Las tareas de enfermería del personal franquero en materia de jornada de trabajo están alcanzadas por la excepción prevista en el inciso b, del artículo 3º, de la Ley de Jornada de Trabajo N° 11.544 y comprendida en el sistema de trabajo por equipos (ver mis votos en “Cruz Sergio Arnaldo contra GCBA sobre Amparo”, EXP 43465/0, del 24/03/13 y en “Bringas Cristina contra GCBA sobre Incidente de apelación”, EXP 73608-2013/1, del 12/05/15).
Sabido es que las leyes deben ser interpretadas de tal forma que se considere armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional para obtener una solución adecuada, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial (Fallos, 302:1284).
Admitir la interpretación que propicia la actora llevaría a que el régimen laboral que la une al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires desde hace cinco años fuera intempestivamente modificado, reduciendo su jornada laboral a la mitad, pero manteniendo incólume su salario, poniendo en riesgo la regularidad del servicio de salud en áreas críticas durante feriados y fines de semana, y generando una ostensible desigualdad salarial con aquellos que desempeñan iguales funciones así como también quienes trabajan entre lunes y viernes.
Asimismo, es de público conocimiento la escasez de personal en el campo de la enfermería, especialmente en el ámbito público, lo que impone no adoptar decisiones que necesariamente afectan la prestación del servicio de salud.
A lo expuesto se añade la emergencia epidemiológica a raíz del COVID-19, lo que lleva a la necesidad de contar con personal médico y auxiliar para cubrir la demanda sanitaria. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que distribuyera las horas de trabajo de la actora de modo que su jornada laboral no excediera el límite de seis (6) horas diarias y treinta (30) horas semanales, en los días estipulados en el artículo 1° de la Resolución N° 499/GCABA/MHFGC/2020 mientras se extienda la situación de emergencia sanitaria (COVID-19) y, una vez concluida, en los días fijados en el artículo 2º del Decreto Nº 937/GCBA/2007.
Contra aquella resolución la actora interpuso recurso de apelación y señaló que la concesión de la medida cautelar bajo la condición de que le puedan ser asignadas tareas en los días hábiles le generaba un grave perjuicio, ya que en tales días su marido prestaba funciones, también como enfermero, y ella debía quedar a cargo de sus hijos menores. Además, manifestó que la Resolución Nº 499/MHFGC/2020 resulta inconstitucional.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse en razón de brevedad.
En cuanto al agravio relativo a la inconstitucionalidad de la Resolución Nº 499/MHFGC/2020, destaco que los argumentos desarrollados por la recurrente no pueden ser acogidos en el marco del análisis provisorio propio del ámbito cautelar.
Ello así, los argumentos esgrimidos exigen un examen integral de la adecuación de la norma cuestionada con el resto del ordenamiento jurídico vinculado con el caso de autos, que no incluye únicamente las normas referidas a la enfermería y la insalubridad (Leyes Nros. 298, 11.544 y 24.004, la Ordenanza N° 40.403, el Decreto N° 937/2007 y la Resolución N° 90/MHGC/2013 -que instrumentó el Acta de Negociación Colectiva N° 12/12-, entre otras) sino también el bloque normativo dictado en el contexto excepcional provocado por la pandemia el COVID-19.
Todo ello, sumado a la necesaria consideración del interés público concernido en casos como el presente, al menos mientras dure la emergencia epidemiológica que se atraviesa (ver entre muchos otros pronunciamientos de este Equipo Fiscal, Dictamen 454/2020 en autos " Alancay, Juan Jose c/GCBA s/incidente de apelación " Expediente 4148/2020-1), hace que el agravio planteado exceda, a mi modo de ver, el restringido marco de conocimiento propio de esta etapa liminar del proceso y por ende conduzca a su desestimación.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que distribuyera las horas de trabajo de la actora de modo que su jornada laboral no excediera el límite de seis (6) horas diarias y treinta (30) horas semanales, en los días estipulados en el artículo 1° de la Resolución N° 499/GCABA/MHFGC/2020 mientras se extienda la situación de emergencia sanitaria (COVID-19) y, una vez concluida, en los días fijados en el artículo 2º del Decreto Nº 937/GCBA/2007.
Contra aquella resolución la actora interpuso recurso de apelación y señaló que la concesión de la medida cautelar bajo la condición de que le puedan ser asignadas tareas en los días hábiles le generaba un grave perjuicio, ya que en tales días su marido prestaba funciones, también como enfermero, y ella debía quedar a cargo de sus hijos menores.
En efecto, las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos, que en lo sustancial son compartidos, corresponde remitirse en razón de brevedad.
En cuanto al agravio relativo a que la jornada laboral delimitada por la decisión cautelar en los términos de la Resolución Nº 499/MHFGC/2020 le genera a la actora un grave perjuicio, puesto que durante los días hábiles debe quedar a cargo de sus dos hijos menores de edad, resulta en este estadio netamente conjetural, a poco que se repare en que el Gobierno local aun no ha ejercido la facultad allí prevista e incluso se desconoce si eventualmente lo hará en el futuro.
En este contexto, y dado la ausencia de un gravamen actual en este punto, el agravio en estudio debe ser desestimado.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que distribuyera las horas de trabajo de la actora de modo que su jornada laboral no excediera el límite de seis (6) horas diarias y treinta (30) horas semanales.
En su escrito de expresión de agravios, la actora cuestionó la aplicación de la Resolución N° 499/MHFGC/2020 puesto que, durante los días hábiles, debe permanecer a cargo de sus dos hijos menores de edad.
Ello así, porque se trata de una cuestión conjetural y que la normativa en cuestión, por ser general, puede ser impugnada por vía de actos particulares de aplicación, no correspondía que el Juez se adelantara a autorizar su aplicación a la actora, cercenando de este modo por anticipado su derecho a impugnarla en la oportunidad y por la vía que la ley expresamente autoriza al efecto (art. 3° CCAyT).
Por otro lado, el Gobierno local no necesita autorización judicial para ejecutar un acto administrativo, de modo que, desde este punto de vista, la decisión cuestionada resulta superflua. En tal sentido, la orden de reducir la jornada laboral de la actora a un máximo de seis horas diarias y treinta semanales nada dice en contra ni a favor de la posibilidad de que se disponga que la cumpla en días hábiles durante la pandemia, y en esos términos debió haberse dictado. (Del voto en disidencia del Dr. Hugo R. Zuleta)

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción promovida por la amparista - que se desempeña como enfermera de Unidad Coronaria de un hospital municipal bajo la modalidad sistema franquera - y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que ajuste la jornada de trabajo diaria y semanal de la actora a los topes máximos previstos legalmente (6 horas diarias y no más de 30 horas semanales) en el plazo de 24 horas.
El Decreto N° 6702/86 que reglamentó la carrera municipal de enfermería contempló la posibilidad de implementar un régimen de trabajo exclusivo previsto para días sábado, domingo, feriados y días no laborables, en jornadas de doce (12) horas por día (artículo 38.6).
El Decreto Nº 937/07 reglamentó la jornada laboral de los agentes denominados “franqueros” (artículo 2º) y previó que el régimen de prestación de servicios de ese personal será de doce (12) horas por cada día, salvo aquellos casos que se encuentren comprendidos en la normativa referida a tareas insalubres o riesgosas” (artículo 3 inciso a)
Asimismo mediante la Resolución Nº 90/MHGC/13 se instrumentó el Acta de Negociación Colectiva Nº 12/12, en la cual se estableció una jornada laboral para el personal “franquero” comprendido en el régimen de insalubridad de un máximo de treinta (30) horas semanales.
De dicha normativa se desprende que se limitaron las horas que pueden trabajar por semana los “franqueros”, pero no la cantidad de días comprendidos en ese período.
La construcción normativa alude a dos (2) supuestos de insalubridad.
Por un lado, existe la posibilidad de que el trabajador se desempeñe en un lugar declarado insalubre y, por el otro, que la propia actividad puede ser considerada como insalubre.
Sin perjuicio de que si en el Hospital donde trabaja la amparista ha sido o no declarado como insalubre, lo cierto es que actividad que desarrolla es calificada como insalubre (artículo 21 de la Ordenanza Nº 40.403).
Ante dicho escenario, corresponde optar por la aplicación de la norma más beneficiosa para la trabajadora, esto es, la Ordenanza Nº 40.403, que considera insalubre la labor de enfermería desarrollada en la “Unidad Coronaria”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción promovida por la amparista - que se desempeña como enfermera de Unidad Coronaria de un hospital municipal bajo la modalidad sistema franquera - y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que ajuste la jornada de trabajo diaria y semanal de la actora a los topes máximos previstos legalmente (6 horas diarias y no más de 30 horas semanales) en el plazo de 24 horas.
En efecto, en cuanto al tope máximo de horas cabe señalar que el Decreto N°937/07, regula situaciones concernientes a dos (2) categorías distintas de trabajadores.
Por un lado, la del personal “franquero” y, por otro, la de los profesionales que aúnan las Ordenanzas Nº 41.455 y 45.199 (referentes a la carrera municipal de los profesionales de la salud y de acción social, respectivamente).
En este sentido, la parte del decreto que establece “…atento a la modalidad impuesta, pueden cumplir su labor en un único día de guardia o en varias jornadas, sin alcanzar cinco días semanales de asistencia…” corresponde a la segunda categoría de trabajadores. De modo que la mentada expresión se dirige a los profesionales regidos por las Ordenanzas Nº 41.455 y 45.199 y no al personal “franquero”.
Ello así, en razón de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ordenanza Nº 40.403 y 2º de la Ley Nº 11.544, la jornada de trabajo de la actora no puede exceder de las seis (6) horas diarias.
A su vez, en atención a que le corresponde desempeñar tareas en los días previstos en el Decreto Nº 937/07 (sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos que sean considerados asuetos) –y por efecto de lo dispuesto en la Resolución Nº 90/MHGC/13–, su carga horaria semanal no puede exceder de las treinta (30) horas como máximo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción promovida por la amparista - que se desempeña como enfermera de Unidad Coronaria de un hospital municipal bajo la modalidad sistema franquera - y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que ajuste la jornada de trabajo diaria y semanal de la actora a los topes máximos previstos legalmente (6 horas diarias y no más de 30 horas semanales) en el plazo de 24 horas.
En efecto, el hecho que la actora preste servicios en jornadas de doce (12) horas diarias, los días sábados, domingos y feriados, en la Unidad Coronaria de un Hospital local, supone un manifiesto desconocimiento del carácter insalubre de la labor y excede el tope estipulado por el artículo 29 de la Ordenanza Nº 40.403 y 2º de la Ley Nº 11544, por lo que resulta calificable como ilegítima la situación a la que se halla sujeta la actora.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo promovida por la actora -que se desempeña como enfermera de Unidad de Terapia Intermedia del Hospital Público bajo la modalidad sistema franquera - y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires adecuar la jornada laboral, la que no podrá exceder de las seis (6) horas diarias y de las treinta (30) horas semanales.
En efecto, en cuanto al tope máximo de horas cabe señalar que el Decreto N° 937/07, regula situaciones concernientes a dos (2) categorías distintas de trabajadores.
Por un lado, la del personal “franquero” y, por otro, la de los profesionales que aúnan las Ordenanzas Nº 41.455 y N° 45.199 (referentes a la carrera municipal de los profesionales de la salud y de acción social, respectivamente).
Ello así, en razón de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ordenanza Nº 40.403 y 2º de la Ley Nº 11.544, la jornada de trabajo de la actora no puede exceder de las 6 horas diarias.
A su vez, en atención a que le corresponde desempeñar tareas en los días previstos en el Decreto Nº 937/07 (sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos que sean considerados asuetos) –y por efecto de lo dispuesto en la Resolución Nº 90/MHGC/13–, su carga horaria semanal no puede exceder de las 30 horas como máximo.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo promovida por la actora -que se desempeña como enfermera de Unidad de Terapia Intermedia del Hospital Público bajo la modalidad sistema franquera - y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires adecuar la jornada laboral, la que no podrá exceder de las seis (6) horas diarias y de las treinta (30) horas semanales.
En este sentido, de conformidad con lo normado en la Ley N° 298 y los principios generales de derecho, resultará adecuada la jornada laboral de la actora, en la medida que no exceda las 6 horas diarias y las 30 horas semanales. Ello no significa desconocer las facultades que tiene la Administración de organizar, del modo que estime conveniente, la prestación de servicios de su personal (art. 38 de la ley nº 471). Sin embargo, lo que no puede hacer es ordenar cumplir tareas dentro y fuera de los días establecidos en el Decreto N° 937/07, ignorando de tal forma su propio régimen normativo.
Dadas las circunstancias particulares de este pleito y las previsiones de la Resolución Conjunta del Ministerio de Hacienda y Finanzas N° 499/2020 (art. 1°), hacen conveniente señalar que -mientras perdure el particular contexto de emergencia sanitaria que atraviesa la Ciudad- la decisión adoptada por el Tribunal en modo alguno impide a la demandada arbitrar las medidas que estime adecuadas a fin de asegurar un adecuado servicio de salud.

En el caso, corresponde modificar parcialmente la sentencia de grado, en cuanto a la adecuación de la jornada laboral de la actora, enfermera franquera, a un límite que no supere las seis (6) horas diarias y las treinta (30) horas semanales, y ajustar su alcance en tanto corresponde hacer una distinción temporal, mientras dure la emergencia sanitaria por el COVID-19.
Cabe señalar que a partir del dictado de la Resolución Conjunta Nº 499/2020 del Ministerio de Hacienda y Finanzas, se ha establecido un régimen de excepción para el desarrollo de la actividad esencial de la salud pública respecto del grupo de enfermeros franqueros mientras dure la emergencia sanitaria declarada mediante Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 1/20. La prestación de servicios de la actora podrá llevarse a cabo los días hábiles, sábados, domingos, feriados, días no laborables y aquellos que se declaren asueto, de acuerdo al modo que dispongan los Directores Médicos de los efectores que componen el Sistema de Salud Público del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (conf. art. 1º).
Finalizada la crisis sanitaria en curso, y hasta tanto la sentencia de fondo a dictarse en autos adquiera firmeza, la prestación de servicios deberá brindarse a un límite que no supere las seis (6) horas diarias y las treinta (30) horas semanales. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. Mariana Díaz)

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y, en consecuencia ordenar que la presente acción continúe su trámite como proceso de amparo.
En efecto, la actora alega la afectación de su derecho a la salud y al trabajo con sustento en la errónea aplicación del plexo normativo que rige su actividad laboral (enfermera franquera).
Ello así, el amparo resulta idóneo siempre que, reúna "prima facie" los caracteres de ilegitimidad y/o arbitrariedad manifiesta y, asimismo, ocasione en forma actual o inminente­ una lesión, restricción, alteración o amenaza de derechos o garantías constitucionales o legales. Una interpretación diferente importaría limitar indebidamente el carácter operativo de la garantía constitucional.
Frente a ello, las características de la cuestión a decidir así como las consecuencias dañosas alegadas, justifican no sujetar el debate a la prolongación propia de los procesos ordinarios. En efecto dilucidar la cuestión traída a estudio no exige de un estudio que exceda al que permite la vía escogida por la actora, ni tampoco requiere de amplitud de debate y prueba.
A su vez, la tutela del derecho cuya protección se persigue en autos, genera convicción en torno a que su resguardo solo se conseguiría mediante este tipo de proceso, y por el contrario, podría verse menoscabada durante la tramitación de un juicio ordinario, pudiéndose provocar al reclamante un daño de difícil o insuficiente reparación ulterior.
Cabe destacar que aunque de manera acotada a las previsiones sobre el particular en una acción ordinaria, el artículo 8º de la Ley N° 2.145 autoriza distintos medios probatorios.
Así, la producción de prueba no obsta para la procedencia de la acción de amparo.

En el caso, corresponde determinar que la jornada de trabajo de la actora, que presta tareas en calidad de enfermera con la modalidad “franquera” en el área de terapia intensiva de un Hospital de la Ciudad -labor considerada insalubre - no puede exceder de las seis (6) horas diarias y su carga horaria semanal no puede exceder de las treinta (30) horas como máximo.
En efecto, sin perjuicio de que si el Hospital donde trabaja la amparista ha sido o no declarado como insalubre, lo cierto es que actividad que desarrolla es calificada como insalubre (artículo 21 de la Ordenanza Nº 40.403).
Ante este escenario corresponde optar por la aplicación de la norma más beneficiosa para la trabajadora, esto es, la Ordenanza Nº 40.403, que considera insalubre la labor de enfermería desarrollada en la “Terapia Intensiva”.
En cuanto al tope máximo de horas cabe señalar que el Decreto N° 937/07, regula situaciones concernientes a dos (2) categorías distintas de trabajadores. Por un lado, la del personal “franquero" y, por otro, la de los profesionales de acción social regidos por la Ordenanza N° 45.199. Cabe señalar que los profesionales de la salud – regulados por la Ordenanza N° 41.455 - dejaron de estar alcanzados por el citado decreto dado que la Ley N° 6.035 la abrogó.
A diferencia de los franqueros, esta categoría de trabajadores puede cumplir su labor en un único día de guardia o en varias jornadas, sin alcanzar cinco días semanales de asistencia, que “salvo régimen expreso en contrario, toda guardia de 24 horas inicia a las 8 horas de un día y culmina a las 8 horas del día siguiente” (artículo 4 del Decreto N°937/07).
Ello así, en razón de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ordenanza Nº 40.403 y 2º de la Ley Nº 11.544, la jornada de trabajo de la actora no puede exceder de las seis (6) horas diarias. A su vez, en atención a que le corresponde desempeñar tareas en los días previstos en el decreto Nº 937/07 (sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos que sean considerados asuetos) –y por efecto de lo dispuesto en la Resolución Nº 90/MHGC/13–, su carga horaria semanal no puede exceder de las treinta (30) horas como máximo.

En el caso, corresponde determinar que la jornada de trabajo de la actora, que presta tareas en calidad de enfermera con la modalidad “franquera” en el área de terapia intensiva de un Hospital de la Ciudad -labor considerada insalubre - no puede exceder de las seis (6) horas diarias y su carga horaria semanal no puede exceder de las treinta (30) horas como máximo.
La demandada cuestionó que la decisión de grado que hizo lugar a acción interpuesta por la actora incurrió en exceso de jurisdicción por cuanto afectaba las facultades propias del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sin contemplar el interés público comprometido, el servicio de salud y su organización.
Sin embargo, lo decidido no significa desconocer las facultades que tiene la Administración de organizar, del modo que estime conveniente, la prestación de servicios de su personal (artículo 38 de la Ley Nº 471).
Sin embargo, lo que no puede hacer es ordenar cumplir tareas dentro y fuera de los días establecidos en el Decreto Nº 937/07, ignorando de tal forma su propio régimen normativo.

En el caso, corresponde determinar que la jornada de trabajo de la actora, que presta tareas en calidad de enfermera con la modalidad “franquera” en el área de terapia intensiva de un Hospital de la Ciudad -labor considerada insalubre - no puede exceder de las seis (6) horas diarias y su carga horaria semanal no puede exceder de las treinta (30) horas como máximo.
En efecto, el hecho que la actora preste servicios en jornadas de doce (12) horas diarias, los días sábados, domingos y feriados, en la terapia intensiva de un Hospital de esta Ciudad supone un manifiesto desconocimiento del carácter insalubre de la labor y excede el tope estipulado por el artículo 29 de la Ordenanza Nº 40.403 y 2º de la Ley Nº 11.544, por lo que resulta calificable como ilegítima la situación a la que se halla sujeta la actora
Ello así, dadas las circunstancias particulares de este pleito y las previsiones de la Resolución conjunta N° 499/2020 (artículo 1°), hacen conveniente señalar que -mientras perdure el particular contexto de emergencia sanitaria que atraviesa la Ciudad- la decisión adoptada por el Tribunal en modo alguno impide a la demandada arbitrar las medidas que estime adecuadas a fin de asegurar un adecuado servicio de salud.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la demanda y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que incorporase al salario de la actora- enfermera franquera en la unidad de terapia intermedia de un Hospital de la Ciudad - el suplemento por tarea insalubre, con carácter remunerativo, y que abonase las diferencias correspondientes desde el 20 de abril de 2011, más intereses.
En efecto, en la cláusula transitoria 5ª de la Ley N°298 de Ejercicio de la Enfermería se dispone que rigen las disposiciones sobre insalubridad establecidas por el Legislador nacional y jurisdiccional vigentes, adoptándose en caso de superposición la norma más favorable al trabajador.
Ha sido el propio Legislador local, en uso de sus facultades constitucionalmente previstas, el que habría adoptado la solución que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires critica al cuestionar la aplicación de la normativa de orden nacional.
Ello así, de acuerdo a lo previsto en el artículo 24 de la Ley N°24.004 y el artículo 25 de la Ordenanza N°40.820 y tomando en cuenta la actividad desarrollada por la demandante de atención en la Unidad de Terapia Intermedia, es dable concluir en que estaríamos frente a una actividad insalubre.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que hizo lugar a la demanda y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que incorporase al salario de la actora- enfermera franquera en la unidad de terapia intermedia de un Hospital de la Ciudad - el suplemento por tarea insalubre, con carácter remunerativo, y que abonase las diferencias correspondientes desde el 20 de abril de 2011, más intereses.
En efecto, cuando la cláusula transitoria 5ª de la Ley N°298 de Ejercicio de la Enfermería afirma que rigen las disposiciones sobre insalubridad establecidas en la Legislación nacional no solo permite inferir la aplicación de la Ley N°24.004, sino también del procedimiento establecido en la Ley de Contrato de Trabajo que dispone que la insalubridad requiere declaración previa de la autoridad de aplicación, con fundamento en dictámenes médicos de rigor científico.
Asimismo la Ley de Contrato de Trabajo establece un procedimiento preventivo tendiente a modificar las condiciones de trabajo perjudiciales para la salud del trabajador, ya que antes de proceder a la declaración de insalubridad la autoridad administrativa debe intimar fehacientemente al empleador para que, en un plazo razonable, adopte las medidas pertinentes a tal fin. Asimismo, fija una vía recursiva de las resoluciones que declaran o rechazan el carácter insalubre de las condiciones de trabajo de que se trate.
La Resolución del Ministerio de Trabajo N°434/02, en su artículo 1°, establece que la declaración de insalubridad del lugar o ambiente de trabajo resulta competencia exclusiva de la Administración laboral provincial o de la Ciudad de Buenos Aires correspondiente al domicilio del establecimiento.
Ello así, conforme el marco normativo vigente no cabe admitir la posibilidad de que los Tribunales califiquen como insalubre determinada tarea o explotación en un proceso contencioso, fuera de la vía expresamente reglada; sólo una vez agotada la vía administrativa la declaración respectiva será recurrible, en los términos, formas y procedimientos que rijan para la apelación de sentencias en la jurisdicción laboral competente.
En síntesis, la declaración de insalubridad requiere la intervención de la autoridad administrativa competente. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que hizo lugar a la demanda y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que incorporase al salario de la actora- enfermera franquera en la unidad de terapia intermedia de un Hospital de la Ciudad - el suplemento por tarea insalubre, con carácter remunerativo, y que abonase las diferencias correspondientes desde el 20 de abril de 2011, más intereses.
En efecto, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, la Ley N°265 en su artículo 14 dispuso que la Autoridad Administrativa del Trabajo de la Ciudad es competente para declarar insalubres los lugares de trabajo que no se ajusten a la normativa sobre seguridad, salubridad e higiene.
El procedimiento de declaración de insalubridad está previsto en la Resolución N° 373/02 de la Subsecretaría de Regulación y Fiscalización modificada por la Resolución N°464/03 (Boletín Oficial de la Ciudad de Buenos Aires N°1.695del 21/05/03) establece el procedimiento para calificar el carácter de lugares, tareas, o ambientes de trabajo como normales o insalubres.
Este procedimiento culmina con el dictado de un acto administrativo de calificación, que debe estar respaldado por un informe Técnico Médico de la actividad específica así como del estado de salud de los trabajadores involucrados.
La reglamentación establece que el análisis debe incluir una minuciosa descripción del ambiente de trabajo, las tareas prestadas, su duración y las sustancias o materias primas manipuladas, entre otros aspectos, dispone la evaluación de antecedentes tales como medidas preventivas adoptadas y estudios ambientales y contempla una previa intimación al empleador para adecuar los ambientes o tareas en cuanto se hayan detectado condiciones inadecuadas de trabajo y la posibilidad de realizar un descargo antes de la declaración administrativa.
En suma, se trata de un proceso complejo, en el que intervienen expertos y que prevé la participación de múltiples actores: trabajadores, empleador, servicios de higiene y seguridad y de medicina del trabajo y representación gremial. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que hizo lugar a la demanda y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que incorporase al salario de la actora- enfermera franquera en la unidad de terapia intermedia de un Hospital de la Ciudad - el suplemento por tarea insalubre, con carácter remunerativo, y que abonase las diferencias correspondientes desde el 20 de abril de 2011, más intereses.
En efecto, como sostiene la demandada, es posible admitir que la transformación en el Hospital donde presta servicios la actora conforme la Ordenanza N°41.797 ha llevado a la pérdida de vigencia de la declaración de insalubridad de la generalidad de las tareas desempeñadas en la institución (Decreto N°6666/83).
La declaración del Director Médico del Hospital en cuanto a que los trabajos realizados en la Unidad de Terapia Intermedia tenían carácter insalubre según la Ordenanza N°40.820 y que no lo tenían según la Ley N°24.004 no es suficiente para considerar cumplido el procedimiento previsto en el artículo 200 de la Ley de Contrato de Trabajo ya que la determinación de la insalubridad de los lugares o establecimientos es competencia exclusiva de las autoridades de policía del trabajo y la prueba de la existencia de esa declaración recae sobre la actora.
Inferir tal condición a partir de una interpretación aislada de la Ordenanza N° 40.820, como hizo la Juez de grado, o la Ley N°24.004, como propuso la actora en su demanda, tendría como resultado que la actora pase a tener un salario, un régimen horario y jubilatorio diferente a sus colegas, a partir de una decisión individual, sin que la autoridad competente intervenga para examinar las condiciones de trabajo y, en su caso, ordene las adaptaciones o medidas de seguridad necesarias para todos los trabajadores del sector.
En el mismo sentido son numerosos los precedentes de la Justicia Nacional del Trabajo que han afirmado que las pautas que contienen regímenes especiales no son de aplicación genérica sino supeditada a la declaración de insalubridad por la autoridad de aplicación (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que hizo lugar al amparo promovida por la actora - quien presta servicios como enfermera franquera en un Hospital de la Ciudad - y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires reprogramar su jornada laboral en seis (6) horas diarias dentro de los día dentro de los días sábados, domingos, feriados, días no laborables o considerados asueto, sin superar los treinta (30) horas semanales y sin que ello implique una merma en su salario.
En efecto, la amparista presta tareas en un lugar considerado insalubre, por partida doble: trabaja en un Hospital que el Decreto N° 8908/78 considera insalubre y, específicamente, en el servicio de neumotisiología que también es calificado como tal conforme puntos 3.7 y 3.12 del artículo 1 del citado Decreto.
Además, su trabajo puede ser considerado insalubre pues conlleva el riesgo de contraer enfermedades infectocontagiosas conforme el artículo 24 de la Ley N°24.004.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que hizo lugar al amparo promovida por la actora - quien presta servicios como enfermera franquera en un Hospital de la Ciudad - y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires reprogramar su jornada laboral en seis (6) horas diarias dentro de los día dentro de los días sábados, domingos, feriados, días no laborables o considerados asueto, sin superar los treinta (30) horas semanales y sin que ello implique una merma en su salario.
En efecto, en cuanto al tope máximo de horas cabe señalar que el Decreto Nº 937/07, regula situaciones concernientes a dos (2) categorías distintas de trabajadores.
Por un lado, la del personal “franquero" y, por otro, la de los profesionales de acción social regidos por la Ordenanza N°45.199.
Cabe señalar que los profesionales de la salud – regulados por la Ordenanza N° 41.455 - dejaron de estar alcanzados por el citado decreto dado que la Ley N° 6.035 la abrogó.
A diferencia de los franqueros, esta categoría de trabajadores puede cumplir su labor en un único día de guardia o en varias jornadas, sin alcanzar cinco días semanales de asistencia, que “salvo régimen expreso en contrario, toda guardia de 24 horas inicia a las 8 horas de un día y culmina a las 8 horas del día siguiente (artículo 4, Decreto N°937/07).
Ello así y en razón de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ordenanza Nº 40403 y artículo 2º de la Ley Nº 11544, la jornada de trabajo de la actora no puede exceder de las seis (6) horas diarias.
A su vez, en atención a que le corresponde desempeñar tareas en los días previstos en el Decreto Nº 937/07 (sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos que sean considerados asuetos) –y por efecto de lo dispuesto en la Resolución Nº 90/MHGC/13–, su carga horaria semanal no puede exceder de las treinta (30) horas como máximo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora -enfermera franquera- y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que tome las medidas necesarias para garantizar la adecuación y/o reprogramación de la jornada laboral de la actora, conforme lo estipulado en el Acta Paritaria N° 12/12 para el personal comprendido en el régimen de insalubridad, sin poder superar las 6 (seis) horas diarias ni las 30 (treinta) horas semanales.
La demandada se agravia de la ausencia de verosimilitud del derecho respecto de la limitación de la jornada a seis (6) horas diarias.
En efecto, el Gobierno recurrente no se agravia de las circunstancias de hecho que el Juez tuvo en cuenta para decidir y que lo llevaron, en este estado del proceso, a incluir la actividad de la actora dentro de las tareas insalubres y sus limitaciones horarias. Esencialmente, que la actora se desempeñaría en el servicio de terapia intermedia del Hospital Público y que realizaría tareas en el turno de sábado, domingos, feriados, asuetos y días no laborables en el horario de 06.00 hs. a 18.00 hs.
El sector de terapia intermedia, donde se desempeñaría la actora, se encuentra entre las actividades consideradas insalubres por el artículo 24 de la Ley Nacional de Ejercicio de Enfermería N° 24.004. En virtud de ello y de lo dispuesto en la Ordenanza N° 40.403 -texto consolidado Ley 6017-, que establece una jornada reducida a treinta (30) horas semanales de trabajo para las “áreas de cuidado intensivo y emergencias o lugares declarados insalubres” entre las que se encuentra la unidad de terapia intermedia (art. 21), es que dispuso como medida cautelar, la limitación semanal de la jornada de la actora.
Así, en principio, y dentro del acotado marco de la medida, se podría sostener que la actividad desempeñada por la actora se encontraría alcanzada dentro de las calificadas como insalubres por el ordenamiento normativo local. Y sobre estas cuestiones el Gobierno nada ha objetado.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora -enfermera franquera- y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que tome las medidas necesarias para garantizar la adecuación y/o reprogramación de la jornada laboral de la actora, conforme lo estipulado en el Acta Paritaria N° 12/12 para el personal comprendido en el régimen de insalubridad, sin poder superar las 6 (seis) horas diarias ni las 30 (treinta) horas semanales.
La demandada se agravia de la ausencia de verosimilitud del derecho respecto de la limitación de la jornada a seis (6) horas diarias.
En efecto, el Gobierno recurrente no se agravia de las circunstancias de hecho que el Juez tuvo en cuenta para decidir y que lo llevaron, en este estado del proceso, a incluir la actividad de la actora dentro de las tareas insalubres y sus limitaciones horarias. Esencialmente, que la actora se desempeñaría en el servicio de terapia intermedia del Hospital Público y que realizaría tareas en el turno de sábado, domingos, feriados, asuetos y días no laborables en el horario de 06.00 hs. a 18.00 hs.
En virtud de ello, no hay razones para controvertir lo expuesto por el Juez en el sentido de que la actividad que presta la actora en su carácter de enfermera “franquera” efectuando tareas consideradas insalubres, debería en principio regirse por la normativa que más la favorece (confr. cláusula 5º de la ley n° 298); es decir, la que establece una jornada laboral de seis (6) horas.
Además, encuentro que el peligro en la demora está acreditado, puesto que se relaciona de manera directa con la necesidad de un correcto desempeño del trabajo de la actora y, fundamentalmente -como lo expuso el Sr. Juez - con el derecho a la salud, física y psíquica, tanto de ella, como de los pacientes que requieren de su calidad de atención.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora -enfermera franquera- y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que tome las medidas necesarias para garantizar la adecuación y/o reprogramación de la jornada laboral de la actora, conforme lo estipulado en el Acta Paritaria N° 12/12 para el personal comprendido en el régimen de insalubridad, sin poder superar las 6 (seis) horas diarias ni las 30 (treinta) horas semanales.
Ahora bien, respecto del agravio relativo a la afectación del servicio de salud, el Gobierno recurrente menciona la importancia de tener en cuenta la Resolución Conjunta del Ministerio de Hacienda y Finanzas N° 499/2020 como así también, la esencialidad de las tareas que presta la actora en el marco de la pandemia COVID-19, de manera tal que no se vulnere el interés público comprometido en el servicio público de salud.
En efecto, corresponde señalar que no se encuentra controvertida la facultad de la Administración Pública de reorganizar a sus agentes a fin de lograr una mejor prestación del servicio de salud, sobre todo cuando ello sucede en el marco de una emergencia sanitaria.
Asimismo, dichas facultades han sido dictadas respetando las limitaciones de jornadas que las normas disponen para el personal franquero y, especialmente, contemplando los comprendidos en el régimen de insalubridad.
En virtud de ello, lo expuesto por el Juez respecto a que “nada obsta a que el Gobierno local adopte las medidas necesarias a fin de establecer un esquema mediante el cual se atiendan las acciones a ejecutar a raíz del COVID-19 y, correlativamente, se prevean las medidas de cobertura integral atinentes a la prestación de servicios del personal de enfermería franquero, mediante la implementación de un sistema de trabajo con las consecuencias que ello conllevaría (preservación sanitaria, salario, etc.)”, no se contradice con el interés público señalado por el demandado, de forma tal, que la medida cautelar dictada resulta plenamente compatible con las facultades con que dispone la Administración Pública para afrontar la emergencia sanitaria, por lo que tal agravio será rechazado.

En el caso, corresponde confirmar la medida cautelar en cuanto a que la jornada laboral de la actora no debe superar las seis (6) horas diarias ni las treinta (30) horas semanales.
En efecto, no existiendo controversia acerca del carácter de enfermera franquera de la actora, lo dicho en torno del desarrollo de su actividad, considerada en principio insalubre, la normativa aplicable (Ley N° 298, Ley N° 24.004, Ordenanza N° 40.820) y encontrándose desarrollando una actividad de doce (12) horas diarias, surgiría un derecho suficientemente verosímil de ser tutelado, máxime cuando el peligro en la demora se vincula estrechamente al desarrollo adecuado de la labor profesional y, principalmente, al derecho a la salud.

En el caso, corresponde confirmar la medida cautelar en cuanto a que la jornada laboral de la actora no debe superar las seis (6) horas diarias ni las treinta (30) horas semanales; sin que ello obste a la eventual aplicación de lo dispuesto en la Resolución conjunta N° 499/2020 del Ministerio de Hacienda y Finanzas, con relación a los días en que habrá de desempeñar sus tareas mientras dure la pandemia.
De conformidad con lo establecido en el artículo 1º de la citada resolución mientras dure la
emergencia sanitaria declarada mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 1/20, la prestación de servicios de la actora podrá llevarse a cabo los días hábiles, sábados, domingos, feriados, días no laborables y aquellos que se declaren asueto, de acuerdo al modo que dispongan los Directores Médicos de los efectores que componen el Sistema de Salud Público del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En efecto, corresponde rechazar el agravio de la demandada sosteniendo que la decisión de grado omitía considerar la normativa dictada en virtud de la emergencia sanitaria en curso, y que debía aplicarse al caso de autos lo dispuesto en la Resolución N° 499/2020.
Dicha resolución ha establecido un régimen de excepción para el desarrollo de la actividad esencial de la salud pública respecto del grupo de enfermeros franqueros.
Así, faculta a los directores Médicos de los nosocomios de Salud a asignar tareas al personal franquero comprendido en la Carrera de Enfermería y Especialidades Técnico Profesionales de la Salud y en la Carrera de la Administración Pública, indistintamente en días hábiles de la semana, sábados, domingos, feriados, días no laborables o días considerados asueto, mientras dure la emergencia sanitaria declarada mediante Decreto de Necesidad y Urgencia N° 1/20 y hasta el cese de las causas que hayan originado la misma.
En efecto, nada obsta a que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires adopte las medidas necesarias a fin de establecer un esquema mediante el cual se atiendan las acciones a ejecutar a raíz del COVID-19 y, correlativamente, se prevean las medidas de cobertura integral atinentes a la prestación de servicios del personal de enfermería franquero, mediante la implementación de un sistema de trabajo con las consecuencias que ello conllevaría (preservación sanitaria, salario, etc.).

En el caso, corresponde confirmar la medida cautelar en cuanto a que la jornada laboral de la actora no debe superar las seis (6) horas diarias ni las treinta (30) horas semanales; sin que ello obste a la eventual aplicación de lo dispuesto en la Resolución conjunta N° 499/2020 del Ministerio de Hacienda y Finanzas, con relación a los días en que habrá de desempeñar sus tareas mientras dure la pandemia.
Cabe señalar que el Juez de grado no declaró la inconstitucionalidad de la norma sino que se limitó a indicar, a fin de fundar la verosimilitud del derecho invocado, que desnaturalizaba el régimen propio y especial que tiene el personal franquero cuya regulación específica encuentra resorte en normas de mayor jerarquía a la resolución citada.
Del recibo de la actora surge que habría ingresado a trabajar hace nueve años como enfermera. La decisión atacada reduce su jornada a la mitad en base a una interpretación del régimen laboral del personal de enfermería que necesariamente impacta en el servicio público de salud de la Ciudad en un contexto de emergencia sanitaria.
No me resulta posible comprender de qué manera pueda reducirse abruptamente la jornada laboral de la actora a la mitad sin afectar el servicio de salud brindado en el servicio de neonatología del Hospital público donde trabaja.
En efecto, las circunstancias en que se intentó implementar el nuevo régimen horario de la actora no ha sido explicado por las partes y por esa razón su análisis excede el marco
cognoscitivo del presente incidente.
Ahora bien, teniendo en cuenta la necesidad de expedirme debido a la discordancia de criterio de mis colegas, entiendo que examinar una hipotética reprogramación horaria con fundamento en razones de emergencia excede el marco del presente incidente. Por otro lado, lo relativo a la constitucionalidad de la Resolución Conjunta 499/20 no puede decidirse en abstracto ya que no ha sido informado en el caso que se hubiera dispuesto su aplicación concreta a la actora.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires reprogramara el régimen horario de la actora.
En efecto, la actora solicitó la reducción de su jornada de trabajo en días francos de doce (12) a seis (6) horas diarias.
Cabe señalar la escasez de personal en el campo de la enfermería, especialmente en el ámbito público, lo que impone no adoptar decisiones que necesariamente afectarán la prestación del servicio de salud.
A lo expuesto se añade la emergencia epidemiológica a raíz del COVID-19, lo que lleva a la necesidad de contar con personal médico y auxiliar para cubrir la demanda sanitaria.
La Resolución 90-MHGC-2013 instrumentó el acta de convención colectiva 12 de la Comisión Paritaria Central (del 19 de julio de 2012) que estableció un máximo de 30 horas semanales para el personal comprendido en el régimen de insalubridad que cumple funciones los sábados, domingos y feriados y treinta y cinco horas semanales para los agentes no alcanzados por dicho régimen, negociación que muestra lo excesivo del reclamo de autos.
La consideración de los límites de la jornada de trabajo en el sentido postulado por la actora requiere la previa declaración de insalubridad de las tareas desarrolladas, cuestión sumamente compleja y que podría importar, en caso de prosperar la demanda, no solo la rotunda reducción de su jornada laboral, sino también la imposibilidad de realizar horas extras y la modificación de su régimen jubilatorio.
La Ley de Contrato de Trabajo dispone que la insalubridad requiere declaración previa de la autoridad de aplicación, con fundamento en dictámenes médicos de rigor científico.
La necesaria verificación del cumplimiento de tales recaudos, y las implicancias de una decisión en el sentido dispuesto en la sentencia de grado, excede el marco del proceso cautelar. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reprogramara el régimen horario de la actora, de manera tal que su jornada laboral no supere las seis (6) horas diarias ni las treinta (30) horas semanales, sin que ello implicara una merma en su salario.
En cuanto a la emergencia sanitaria, el Magistrado dispuso que la solución no se vería modificada por el dictado de la Resolución 499/GCABA/MHFGC/2020, en la que se incluyeron los días hábiles, expresamente excluidos en el régimen de trabajo específico, desnaturalizando el régimen propio y especial que posee el personal franquero, y cuya regulación específica encuentra resorte en normas de mayor jerarquía a la resolución citada.
En efecto, respecto a la aplicación de la Resolución Conjunta 499/2020, al autorizar a los directores médicos a asignar tareas al personal franquero en días hábiles desnaturaliza el régimen propio y especial que posee ese personal, el cual, por definición, es aquel que se desempeña en días sábados, domingos, feriados o días que sean considerados asueto, conforme ha sido establecido en una norma de superior jerarquía (art. 2 del Decreto 937/007). (Del voto en disidencia del Dr. Hugo Zuleta).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar al amparo y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adaptara la carga horaria laboral de la actora como personal “franquero” a un límite máximo de seis (6) horas diarias y no más de treinta (30) horas semanales, sin que ello implicara una merma de su salario.
Lo dispuesto en la sentencia, en relación con la restricción del horario, no obsta a la eventual aplicación de la Resolución conjunta N° 499/20, que no fue controvertida.
La actora se desempeña como auxiliar de enfermería bajo la modalidad franquera en un hospital público y percibe un suplemento por actividad insalubre y tarea riesgosa.
Cabe recordar que la Ordenanza N° 40403, modificada por la 40820, establece que “[l]as disposiciones de la Carrera Municipal de Enfermería son aplicables a todo el personal de enfermería de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” (art. 1.2) y que “[l]a jornada máxima de trabajo para el personal de enfermería, será de treinta y cinco (35) horas semanales en general y treinta (30) horas semanales para áreas de cuidado intensivo y emergencias o en lugares declarados insalubres o donde se desarrollen tareas consideradas como tales: Recuperación Cardiovascular, Terapia Intensiva, Hospital de Quemados y Unidad de Quemados, Unidad Coronaria, Neonatología, Hospital de Emergencias Psiquiátricas, Unidad de Psiquiatría – Internación, Unidad de Diálisis, Unidad de Terapia Intermedia, y toda área que en el futuro fije el Departamento Ejecutivo” (art. 21).
En efecto, la actividad desarrollada por la actora se encuentra comprendida dentro de los supuestos para los que la Ordenanza establece un máximo semanal de treinta (30) horas.
Por otro lado, es una ley local la que establece que “[r]igen las disposiciones sobre insalubridad establecidas por la legislación nacional y jurisdiccional vigentes, adoptándose en caso de superposición la norma más favorable al trabajador…” (conf. Ley 298 –de Ejercicio de la Enfermería–, cláusula transitoria quinta).
Esta norma se complementa con el artículo 200 de la Ley Nacional N° 20744, que fija un tope de seis (6) horas diarias para la jornada de trabajo “en tareas o condiciones declaradas insalubres”.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y rechazar la acción de amparo en el marco de un reclamo por reducción de la jornada laboral de una enfermera que trabaja en un hospital público.
En efecto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación de la demandada, atento que si el régimen que rige el trabajo de la actora como auxiliar de enfermería en un hospital público, sea intempestivamente modificado, reduciendo su jornada laboral a la mitad, pero manteniendo incólume su salario, en áreas críticas durante feriados y fines de semana, sin consideración de la irremediable afectación del servicio de salud de la población que acude al sector público, y generando una ostensible desigualdad salarial con aquellos que desempeñan iguales funciones así como también, con quienes trabajan entre lunes y viernes.
Frente a la escasez de profesionales de la enfermería, una decisión que reduce drásticamente la jornada de actora perjudicará el servicio del hospital.
Las tareas de enfermería del personal franquero en materia de jornada de trabajo están alcanzadas por la excepción prevista en el inciso b, del artículo 3º, de la Ley de Jornada de Trabajo N° 11.544 y comprendida en el sistema de trabajo por equipos.
La Resolución 90-MHGC-2013 instrumentó el acta de convención colectiva 12 de la Comisión Paritaria Central (del 19 de julio de 2012) que estableció un máximo de 30 horas semanales para el personal comprendido en el régimen de insalubridad que cumple funciones los sábados, domingos y feriados y treinta y cinco horas semanales para los agentes no alcanzados por dicho régimen, negociación que muestra lo desmesurado del reclamo de autos.
El límite de treinta horas convenido tiene sentido si la jornada del franquero es de doce horas. Si la jornada fuera de seis horas, tal tope habría sido establecido para limitar peculiares semanas de más de cinco francos.
En efecto no hay una manifiesta ilegalidad o arbitrariedad en el régimen horario que el Gobierno de la Ciudad considera vigente el que, cabe señalar, es el que rige en los nosocomios de la Ciudad desde hace décadas, y coincide con el vigente en hospitales nacionales y en el sector privado en servicios de salud. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar al amparo y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que readecuara la jornada laboral de la actora como enfermera franquera a seis (6) horas diarias, sin superar las treinta (30) horas semanales, en ningún caso y sin merma en su salario.
Lo dispuesto en la sentencia de grado no se opone a la eventual aplicación de la Resolución conjunta N° 499/20.
La actora se desempeña como en la Unidad de Terapia Intensiva en un hospital público.
Cabe recordar que la Ordenanza N° 40403, modificada por la 40820, establece que “[l]as disposiciones de la Carrera Municipal de Enfermería son aplicables a todo el personal de enfermería de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” (art. 1.2) y que “[l]a jornada máxima de trabajo para el personal de enfermería, será de treinta y cinco (35) horas semanales en general y treinta (30) horas semanales para áreas de cuidado intensivo y emergencias o en lugares declarados insalubres o donde se desarrollen tareas consideradas como tales: Recuperación Cardiovascular, Terapia Intensiva, Hospital de Quemados y Unidad de Quemados, Unidad Coronaria, Neonatología, Hospital de Emergencias Psiquiátricas, Unidad de Psiquiatría – Internación, Unidad de Diálisis, Unidad de Terapia Intermedia, y toda área que en el futuro fije el Departamento Ejecutivo” (art. 21).
En efecto, la actividad desarrollada por la actora se encuentra comprendida dentro de los supuestos para los que la Ordenanza establece un máximo semanal de treinta (30) horas.
Por otro lado, es una ley local la que establece que “[r]igen las disposiciones sobre insalubridad establecidas por la legislación nacional y jurisdiccional vigentes, adoptándose en caso de superposición la norma más favorable al trabajador…” (conf. Ley 298 –de Ejercicio de la Enfermería–, cláusula transitoria quinta).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y rechazar la acción de amparo en el marco de un reclamo por reducción de la jornada laboral de una enfermera franquera que trabaja en un hospital público.
En efecto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación de la demandada, atento que si el régimen que rige el trabajo de la actora sea intempestivamente modificado, reduciendo su jornada laboral a la mitad, pero manteniendo incólume su salario, en áreas críticas durante feriados y fines de semana, sin consideración de la irremediable afectación del servicio de salud de la población que acude al sector público, y generando una ostensible desigualdad salarial con aquellos que desempeñan iguales funciones así como también, con quienes trabajan entre lunes y viernes.
Frente a la escasez de profesionales de la enfermería, una decisión que reduce drásticamente la jornada de actora perjudicará el servicio del hospital.
Las tareas de enfermería del personal franquero en materia de jornada de trabajo están alcanzadas por la excepción prevista en el inciso b, del artículo 3º, de la Ley de Jornada de Trabajo N° 11.544 y comprendida en el sistema de trabajo por equipos.
La Resolución 90-MHGC-2013 instrumentó el acta de convención colectiva 12 de la Comisión Paritaria Central (del 19 de julio de 2012) que estableció un máximo de 30 horas semanales para el personal comprendido en el régimen de insalubridad que cumple funciones los sábados, domingos y feriados y treinta y cinco horas semanales para los agentes no alcanzados por dicho régimen, negociación que muestra lo desmesurado del reclamo de autos.
El límite de treinta horas convenido tiene sentido si la jornada del franquero es de doce horas. Si la jornada fuera de seis horas, tal tope habría sido establecido para limitar peculiares semanas de más de cinco francos.
En efecto no hay una manifiesta ilegalidad o arbitrariedad en el régimen horario que el Gobierno de la Ciudad considera vigente el que, cabe señalar, es el que rige en los nosocomios de la Ciudad desde hace décadas, y coincide con el vigente en hospitales nacionales y en el sector privado en servicios de salud. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto ordenó la reprogramación de la jornada laboral de la actora de modo que no supere las 6 horas diarias y 30 semanales, sin que ello obste a la eventual aplicación de la Resolución conjunta N°499/2020 que no fue cuestionada en este juicio.
En efecto, no se encuentra controvertido que la actora se desempeña como enfermera franquera en la Unidad de Cirugía Cardiovascular de un Hospital de esta Ciudad.
Sobre este punto, la Ordenanza N°40.403, modificada por la N°40.820, establece que las disposiciones de la Carrera Municipal de Enfermería son aplicables a todo el personal de enfermería de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (artículo 1.2) y que la jornada máxima de trabajo para el personal de enfermería, será de treinta y cinco (35) horas semanales en general y treinta (30) horas semanales para áreas de cuidado intensivo y emergencias o en lugares declarados insalubres o donde se desarrollen tareas consideradas como tales, enumeradas por la norma.
La Ley N° 298 -de Ejercicio de la Enfermería- dispone que rigen las disposiciones sobre insalubridad establecidas por la legislación nacional y jurisdiccional vigentes, adoptándose en caso de superposición la norma más favorable al trabajador; esta norma se complementa con el artículo 200 de la Ley nacional N°20.744, que fija un tope de seis (6) horas diarias para la jornada de trabajo “en tareas o condiciones declaradas insalubres”.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y revocar la resolución de grado en cuanto ordenó la reprogramación de la jornada laboral de la actora de modo que no supere las 6 horas diarias y 30 semanales.
En efecto, la Ley N°471 establece que la jornada de trabajo será de treinta y cinco (35) horas semanales, salvo para quienes cumplieran horarios superiores con adicionales compensatorios, o estuvieran comprendidos en regímenes especiales, y sin perjuicio de las excepciones que se establezcan por vía reglamentaria y por la negociación colectiva.
En el Decreto N° 937/GCBA/07 se dispone que el personal franquero es aquel que, por la naturaleza de su prestación, cumple una jornada de trabajo normal y habitual los sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos que sean considerados asueto y establece que el régimen de prestación será de doce (12) horas por cada día, salvo aquellos casos que se encuentren comprendidos en la normativa referida a tareas insalubres o riesgosas.
Junto con la limitación de la jornada convive un régimen de exclusiones y excepciones que atiende a distintos fundamentos, entre los que se cuentan los de naturaleza económica, los atinentes al contexto tecnológico del trabajo, y relativos a la naturaleza continua de la explotación en situaciones en las que no se admite una interrupción en la ejecución de las tareas.
El Decreto N°16117/33, de descanso semanal, estableció como excepciones al régimen general aquellas que se deben a la índole de las necesidades que satisfacen, entre las que se incluyó el trabajo en hospitales, clínicas, sanatorios y establecimientos similares, y además, las que se dan por motivos técnicos o cuando su interrupción pudiera ocasionar un grave perjuicio al interés público.
En el Decreto N°16115/33, que reglamenta la Ley N°11.544, se prevé que en los casos de trabajo continuo efectuado por equipos, la duración de la jornada podrá prolongarse más allá de las ocho (8) horas por día y cuarenta y ocho (48) semanales, distribuyendo las horas de labor sobre un período de tres semanas consecutivas, o sea un total de ciento cuarenta y cuatro (144) horas, en dieciocho (18) días laborables, en forma que el término medio de las horas de trabajo dentro del ciclo no exceda de ocho (8) horas por día o cuarenta y ocho (48) semanales, sin que en ningún caso el trabajo semanal exceda las cincuenta y seis (56) horas.
Por equipo se entiende un número cualquiera de empleados u obreros cuya tarea comience y termine a una misma hora en trabajos en que, por su naturaleza, no admitan interrupciones o un número cualquiera de empleados u obreros, cuya tarea esté en tal forma coordinada que el trabajo de unos no pueda realizarse sin la cooperación de los demás (artículo 10).
Así las cosas, la conclusión que surge del régimen descripto es que las tareas de enfermería del personal franquero en materia de jornada de trabajo están alcanzadas por la excepción prevista en el inciso b) del artículo 3º, de la Ley de Jornada de Trabajo N°11.544 y comprendida en el sistema de trabajo por equipos. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y revocar la resolución de grado en cuanto ordenó la reprogramación de la jornada laboral de la actora de modo que no supere las 6 horas diarias y 30 semanales.
En efecto, el trabajo por equipos y el que se presta en turnos rotativos constituyen excepciones específicamente contempladas dentro del sistema legal general, que permiten la continuidad del trabajo durante los días en que se debería gozar el descanso semanal, hasta verificarse la rotación del turno y la conclusión del ciclo, momento en el que deberá efectivizarse el descanso.
Los supuestos del artículo 202 de la Ley de Contrato de Trabajo, relativos al trabajo por equipos y a los turnos rotativos, también integran el régimen de excepciones y exclusiones.
La implementación del trabajo por equipos en turnos fijos o rotativos es un derecho conferido al empleador que debe ser ejercido con criterio funcional, derivado de las potestades de organización y dirección, razonablemente vinculado en el caso de autos a garantizar la continuidad de un servicio esencial que no admite interrupción.
Las excepciones al régimen que es menester examinar para resolver la cuestión tienen una larga tradición normativa, acordes con las disposiciones del Convenio 1 de la Organización Internacional del Trabajo.
Si bien en el artículo 3º, inciso b) de la Ley N°11.544 solo se incluyó al trabajo por equipos, luego el Decreto N°16115/33 incorporó la excepción del trabajo continuo en el artículo 10, inciso a) con fundamento en la potestad contenida en el artículo 4º de la Ley N°11.544, respecto a la posibilidad de admitir otras excepciones permanentes.
Así las cosas, la conclusión que surge del régimen descripto es que las tareas de enfermería del personal franquero en materia de jornada de trabajo están alcanzadas por la excepción prevista en el inciso b) del artículo 3º, de la Ley de Jornada de Trabajo N°11.544 y comprendida en el sistema de trabajo por equipos. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y revocar la resolución de grado en cuanto ordenó la reprogramación de la jornada laboral de la actora de modo que no supere las 6 horas diarias y 30 semanales.
En efecto, las leyes deben ser interpretadas de tal forma que se considere armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional para obtener una solución adecuada, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial (Fallos, 302:1284).
Confirmar la sentencia apelada, importa que el régimen que une a la actora desde diciembre de 2010, sea intempestivamente modificado, reduciendo su jornada laboral a la mitad, pero manteniendo incólume su salario, en áreas críticas durante feriados y fines de semana, sin consideración de la irremediable afectación del servicio de salud de la población que acude al sector público, y generando una ostensible desigualdad salarial con aquellos que desempeñan iguales funciones así como también, con quienes trabajan entre lunes y viernes.
Frente a la escasez de profesionales de la enfermería, una decisión que reduce drásticamente la jornada de los enfermeros franqueros perjudicará el servicio en el Hospital donde se desempeña la agente.
Si el límite horario aludido por el Juez de grado se aplicara para los trabajadores franqueros, la Administración difícilmente estará en condiciones de diagramar y regular servicios para hacer frente a la emergencia porque la jornada de trabajo está regulada por normas de orden público. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, y revocar la resolución de grado en cuanto ordenó la reprogramación de la jornada laboral de la actora de modo que no supere las 6 horas diarias y 30 semanales.
En efecto, no cabe pasar por alto que la Resolución N°90- MHGC-2013 que instrumenta el Acta de Convención Colectiva 12 de la Comisión Paritaria Central estableció un máximo de 30 horas semanales para el personal comprendido en el régimen de insalubridad que cumple funciones los sábados, domingos y feriados y treinta y cinco horas semanales para los agentes no alcanzados por dicho régimen, negociación que muestra lo desmesurado del reclamo de autos.
El límite de treinta horas convenido tiene sentido si la jornada del franquero es de doce horas. Si la jornada fuera de seis horas, tal tope habría sido establecido para limitar peculiares semanas de más de cinco francos. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solcitada por la actora -enfermera franquera- y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, en el plazo de cinco (5) días, readecue la jornada laboral de la parte actora en su desempeño como enfermera franquera no pudiendo superar la misma las seis (6) horas diarias ni la prestación del servicio las treinta (30) horas semanales.
El artículo 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires reconoce que la Ciudad protege el trabajo en todas sus formas y prescribe que el tratamiento de las leyes laborales debe efectuarse e interpretarse conforme los principios del derecho del trabajo.
El Decreto N° 937-GCBA-07 establece la reglamentación de la actividad del personal franquero y, en su artículo 3° dispone que la prestación de servicios “[s]erá de doce (12) horas por cada día, salvo aquellos casos que se encuentren comprendidos en la normativa referida a tareas insalubres o riesgosas”.
Por medio de la Resolución Nº 90-MHGC-13, sancionada el 28/01/13, se instrumentó el Acta Paritaria Nº 12/12 mediante la cual el Gobierno local y el Sindicato Único de Trabajadores del Estado de la Ciudad, acordaron, con relación al personal “franquero” un máximo de treinta horas semanales al personal comprendido en el régimen de insalubridad y de treinta y cinco horas semanales para los agentes no alcanzados con dicho régimen (punto primero).
Por otro lado, las tareas de enfermería realizadas en servicios de emergencias se encuentran entre las actividades consideradas insalubres por el artículo 24 de la Ley Nacional de Ejercicio de Enfermería N° 24.004. Asimismo, la Ordenanza N° 40.403 -texto consolidado Ley 6017-, establece una jornada reducida a treinta (30) horas semanales de trabajo para las “áreas de cuidado intensivo y emergencias o lugares declarados insalubres”.
Así, dentro del acotado marco de la medida cautelar, en función de los derechos en juego y los principios aplicables, se advierte que la verosimilitud en el derecho se encuentra razonablemente acreditada dado que la actora trabaja en el área de urgencias del Hospital Público y por tanto encuadraría dentro del “servicio de emergencias” que exige la normativa para establecer una jornada máxima de 30 horas semanales y 6 horas diarias.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solcitada por la actora -enfermera franquera en el área de urgencias del Hospital Público- y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, en el plazo de cinco (5) días, readecue la jornada laboral de la parte actora en su desempeño como enfermera franquera no pudiendo superar la misma las seis (6) horas diarias ni la prestación del servicio las treinta (30) horas semanales.
El artículo 43 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires reconoce que la Ciudad protege el trabajo en todas sus formas y prescribe que el tratamiento de las leyes laborales debe efectuarse e interpretarse conforme los principios del derecho del trabajo.
Ello así, el peligro en la demora está acreditado, puesto que la medida se relaciona de manera directa con la necesidad de un correcto desempeño del trabajo de la actora y, fundamentalmente, con el derecho a la salud, física y psíquica, tanto de ella, como de los pacientes que requieren de la calidad de su atención.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la medida cautelar solcitada por la actora -enfermera franquera en el área de urgencias del Hospital Público- y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que, en el plazo de cinco (5) días, readecue la jornada laboral de la parte actora en su desempeño como enfermera franquera no pudiendo superar la misma las seis (6) horas diarias ni la prestación del servicio las treinta (30) horas semanales.
En relación con el interés público comprometido en el servicio público de salud la parte demandada invocó la Resolución Conjunta del Ministerio de Hacienda y Finanzas N° 499/2020 al contestar la demanda y por otro lado la parte actora, al solicitar la medida cautelar, dijo que dada la emergencia sanitaria actual, y de acuerdo con lo previsto en la Resolución mencionada, ello incluía la posibilidad de ser llamada a prestar servicio los días hábiles, pero dejando constancia que dicha norma, en su artículo 2º, establece que quienes cumplan tareas en áreas insalubres, deberán cumplir hasta un máximo de seis horas diarias y treinta horas semanales
Corresponde señalar que no se encuentra controvertida la facultad de la Administración Pública de reorganizar a sus agentes a fin de lograr una mejor prestación del servicio de salud, sobre todo cuando ello sucede en el marco de una emergencia sanitaria por la pandemia COVID-19.
Asimismo, dichas facultades han sido dictadas respetando las limitaciones de jornadas que las normas disponen para el personal franquero y, especialmente, contemplando los comprendidos en el régimen de insalubridad de forma tal, que la medida cautelar dictada resulta plenamente compatible con las facultades con que dispone la Administración Pública para afrontar la emergencia sanitaria.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reprograme los turnos de enfermería que cumple la actora de manera que su jornada no supere las seis (6) horas diarias ni las treinta (30) horas semanales, en los días fijados en el artículo 1° de la Resolución N° 499-GCABA-MHFGC-2020, hasta la finalización de la emergencia sanitaria.
En efecto, corresponde rechazar el agravio de la actora sosteniendo que no se tuvo en cuenta que la Resolución Conjunta Nº 499/2020 del Ministerio de Hacienda y Finanzas, en cuanto autoriza a los Directores Médicos de los efectores que componen el Sistema de Salud Público del GCBA a asignar tareas al personal franquero indistintamente en días hábiles de la semana, sábados, domingos, feriados, días no laborables o asuetos, desnaturaliza el régimen propio del personal franquero generando una inequidad en las condiciones de trabajo en perjuicio de éste grupo de trabajadores y solicitó la declaración de inconstitucionalidad de la resolución indicada.
A su vez, refirió que la actora es sometida a violencia laboral por el reclamo judicial y señaló que la accionante se desempeñaba en días hábiles en un sanatorio privado.
Respecto a la declaración de inconstitucionalidad del artículo 1° de la Resolución se advierte que el planteo excede el acotado marco cognoscitivo propio de la etapa cautelar y por lo tanto, en este estado del proceso resulta de conocimiento prematuro.
En efecto, si bien la actora señala que la eventual asignación de tareas en días hábiles resultaría un acto de violencia laboral y en represalia por su reclamo judicial, que ello colisionaría con sus tareas en un sanatorio privado, o bien significaría una notoria desigualdad respecto de los enfermeros que se desempeñan en días hábiles, no se hayan reunidos en la causa elementos de convicción que permitan —en este estado larval del proceso— acreditar la verosimilitud de tales extremos.
En dicho contexto, el perjuicio alegado por la recurrente carece del requisito de actualidad que se requiere para su tratamiento, el memorial se remite a agravios hipotéticos.

En el caso, declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandada.
En efecto, el memorial presentado por la demandada no constituye una crítica concreta y razonada de la resolución recurrida.
Los argumentos del apelante no resultan suficientes para desvirtuar las conclusiones a las que arribó la Jueza de grado, que tuvo por acreditada la verosimilitud del derecho alegado, puesto que podía constatarse que la jornada laboral que desempeñaba la actora como enfermera franquera en el Hospital Público, en la unidad de Neonatología, cumpliendo su horario de labor como enfermera franquera los días sábados, domingos y feriados, en el horario de 00:00 a 12:00 horas, lo que excedería el límite legal contemplado para este tipo de tareas (6 hs. diarias y 30 hs semanales).
Por otro lado, la recurrente insiste en que la decisión de grado contraría el plexo normativo vigente relativo a la emergencia sanitaria dictada a nivel nacional y local, sin hacerse cargo de que la "a quo", dejó a salvo que "nada obsta a que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires adopte las medidas necesarias a fin de establecer un esquema mediante el cual se atiendan las acciones a ejecutar a raíz del COVID-19 y se prevean las medidas de cobertura integral atinentes a la prestación de servicios del personal de enfermería franquero, mediante la implementación de un sistema de trabajo con las consecuencias que ello conllevaría (preservación sanitaria, salario, etc.)…”.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de aclaratoria interpueto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, la demandada plantea aclaratoria con recurso de reposición en subsidio entendiendo que hay una contradicción entre uno de los considerandos y la parte resolutiva de la resolución atacada, atento que en los considerandos se aprueba la aplicación de la Resolución Conjunta Nº 499/2020 del Ministerio de Hacienda y Finanzas, pero en la parte resolutiva se ignora.
Además, agregó que “[d]e la lectura de la sentencia de primera instancia y de la sentencia de Cámara se concluye que la prestación de servicios deberá llevarse a cabo los días sábados, domingos, feriados, días no laborables y aquellos que se declaren asueto. En cambio, de los considerandos de ambas sentencias, se infiere que se puede aplicar la Resolución 499 mientras no excedan las 30 horas semanales, contraponiéndose a los días de las sentencias porque la Resolución 499 amplia la prestación de los servicios a los días de semana: de lunes a viernes”.
Cabe señalar que el recurso de aclaratoria procede contra las sentencias y las providencias simples, a fin de que el tribunal que las haya dictado corrija, aclare o supla cualquier error material o de hecho, oscuridad, imprecisión u omisión (cf. art. 216, CCAyT).
En efecto, la resolución atacada no contiene error material o de hecho, oscuridad, imprecisión ni omisión y, por lo tanto, no concurre ninguno de los supuestos de procedencia del recurso intentado.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de reposición interpueto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, toda vez que la resolución cuestionada ha sido dictada conforme a derecho.
En efecto, la demandada plantea aclaratoria con recurso de reposición en subsidio entendiendo que hay una contradicción entre uno de los considerandos y la parte resolutiva de la resolución atacada, atento que en los considerandos se aprueba la aplicación de la Resolución Conjunta Nº 499/2020 del Ministerio de Hacienda y Finanzas, pero en la parte resolutiva se ignora.
Cabe recordar que en el pronunciamiento impugnado, este Tribunal concluyó que no se encontraban satisfechas las exigencias de fundamentación requeridas para sostener el recurso interpuesto por el GCBA y, por lo tanto, lo declaró desierto (cfr. arts. 236 y 237 del CCAyT).
En efecto, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, el Tribunal no dispone cómo debería llevarse a cabo la prestación, si no que, consideró que mientras perdure el particular contexto de emergencia sanitaria que atraviesa la Ciudad, conforme las previsiones de la resolución conjunta, la decisión recurrida en modo alguno impide al GCBA arbitrar las medidas que estime adecuadas a fin de asegurar un adecuado servicio de salud.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por el actor y, en consecuencia, confirmar la decisión de grado, en cuanto rechazó la medida cautelar solicitada, a los efectos de que readecue sus condiciones de trabajo al régimen de seis (6) horas diarias en el Hospital Público.
El principal argumento que tuvo en cuenta la Jueza interviniente es que no se acreditó un derecho verosímil. Ese argumento no fue rebatido por el actor explicando por qué tendría el derecho, en tanto no demostró que se hubiese desempeñado como enfermero en un área calificada como insalubre por las normas aplicables.
En su relato, el apelante sostuvo que la Magistrada debió impulsar la producción de mayor prueba antes de rechazar la medida cautelar, inclusive documentación en poder de la demandada, pero no indica qué prueba, ni qué documentación, ni cómo ello resultaría conducente para hacer lugar a la medida cautelar. Es decir que la necesidad de demostrar las manifestaciones no ha sido criticada en el recurso de apelación.
Asimismo, indicó que no cuenta con más prueba documental que la aportada, pero no explica por qué esa prueba sería suficiente para otorgar la medida solicitada.
Esas omisiones no son menores, porque el actor debía criticar las razones centrales de la resolución apelada pues así lo establece el artículo 236 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires protege el trabajo en todas sus formas y asegura al trabajador los derechos establecidos en la Constitución Nacional, los convenios ratificados y considera las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo (art. 43).
El artículo 21 de la Ordenanza N° 40.403 (BM nº 17472, del 13/02/85 –mod. por ordenanza nº 40820, texto consolidado por ley nº 5666–), que aprobó la carrera municipal de enfermería, establece que la jornada máxima de trabajo para el personal de enfermería será de treinta (30) horas semanales para áreas de cuidado intensivo y emergencias o en lugares declarados insalubres o donde se desarrollen tareas consideradas como tales. El artículo 29 dispone que “Para el personal de enfermería que se desempeña en áreas de cuidados intensivos o en lugares declarados insalubres o que desarrolla tareas consideradas como tales cumplirá treinta (30) horas semanales en jornadas de seis (6) horas diarias, adecuadas a las necesidades de servicio”.
La Ley Nacional de Jornada de Trabajo N° 11.544 (BO nº 10614, del 17/09/29) establece en su artículo 2º que cuando el trabajo deba realizarse en lugares insalubres la duración no excederá de seis horas diarias o treinta y seis semanales.
La Ley N° 298 (BOCBA nº 899, del 10/03/00, texto consolidado por ley nº 5666) –que regula el ejercicio de la enfermería en la Ciudad de Buenos Aires– prevé que “[r]igen las disposiciones sobre insalubridad establecidas por la legislación nacional y jurisdiccional vigentes, adoptándose en caso de superposición la norma más favorable al trabajador” (disposiciones transitorias, cláusula 3º).
Ahora bien, las tareas de enfermería se consideran insalubres cuando: a) se realizan en unidades de cuidados intensivos; b) en unidades neurosiquiátricas; c) las que
conllevan riesgo de contraer enfermedades infectocontagiosas; d) se realizan en áreas afectadas por radiaciones, sean éstas ionizantes o no; e) atención de pacientes oncológicos; f) se realizan en servicios de emergencia (art. 24, Ley 24.004).
El Decreto N° 937/07 (BOCBA nº 2721, del 10/07/07) reglamenta la jornada laboral de los agentes denominados “franqueros” y establece que la prestación de servicios será de doce (12) horas por cada día, “…salvo aquellos casos que se encuentren comprendidos en la normativa referida a tareas insalubres o riesgosas”.
La Resolución N° 90/MHGC/13 (BOCBA nº 4086, del 01/02/13) instrumentó el Acta de negociación colectiva N° 12/12, que estableció una jornada laboral para el personal “franquero” comprendido en el régimen de insalubridad de un máximo de treinta (30) horas semanales. Se limitaron las horas que pueden trabajar por semana los “franqueros”, pero no la cantidad de días comprendidos en ese período.
La construcción normativa alude a dos (2) supuestos de insalubridad, la posibilidad de que el trabajador se desempeñe en un lugar declarado insalubre y, la otra, que la propia actividad puede ser considerada como insalubre.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar al amparo promovido por la actora -enfermera franquera en un Hospital de la Ciudad- y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires reprogramar su jornada laboral en seis (6) horas diarias y treinta (30) horas semanales, de conformidad con lo establecido en las Leyes N° 20.744, 24.004, 11.544, Ordenanzas 40.403, 40.820 y Ley N° 238.
Cabe señalar que la actividad que desarrolla la actora sería de aquellas consideradas insalubres, y corresponde la aplicación de la norma más beneficiosa para la trabajadora, esto es, la Ley 24.004 que define su actividad laboral como insalubre.
Respecto al tope máximo de horas cabe señalar que el Decreto N° 937/07, regula situaciones concernientes a dos (2) categorías distintas de trabajadores, el personal “franquero” y, por otro, los profesionales que aúnan las Ordenanzas nº 41455 y 45199 (referentes a la carrera municipal de los profesionales de la salud y de acción social, respectivamente).
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 29 de la Ordenanza N° 40403 y 2º de la Ley N° 11544, la jornada de trabajo de la actora no puede exceder de las seis (6) horas diarias. A su vez, en atención a que le corresponde desempeñar tareas en los días previstos en el Decreto N° 937/07 (sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos que sean considerados asuetos) –y por efecto de lo dispuesto en la Resolución N° 90/MHGC/13–, su carga horaria semanal no puede exceder de las treinta (30) horas como máximo.
De la interpretación armónica de la normativa aplicable resultará adecuada la jornada laboral de la actora, en la medida que no exceda las seis (6) horas diarias y las treinta (30) horas semanales, siendo esta la adaptación de la regulación vigente más favorable a la trabajadora, de conformidad con lo normado en la Ley N° 298 y los principios generales de derecho.
Ello no significa desconocer las facultades que tiene la Administración de organizar, del modo que estime conveniente, la prestación de servicios de su personal (art. 38 de la ley nº 471). Sin embargo, lo que no puede hacer es ordenar cumplir tareas dentro y fuera de los días establecidos en el Decreto N° 937/07, ignorando de tal forma su propio régimen normativo.
En efecto, que la actora preste servicios en jornadas de doce (12) horas diarias, los días sabados, domingos y feriados, supone un manifiesto desconocimiento del carácter insalubre de la labor y excede el tope estipulado por el artículo 29 de la Ordenanza N° 40403 y 2º de la Ley N° 11544, por lo que resulta calificable como ilegítima la situación a la que se halla sujeto la accionante.
Dadas las circunstancias particulares de este pleito y las previsiones de la Resolución conjunta n° 499/2020 (art. 1°), cabe señalar que -mientras perdure la emergencia sanitaria que atraviesa la Ciudad- la decisión adoptada por el Tribunal en modo alguno impide a la demandada arbitrar las medidas que estime adecuadas a fin de asegurar un adecuado servicio de salud.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la reprogramación de la jornada laboral de la actora de modo que no supere las 6 horas diarias y 30 semanales, con la salvedad de que tales jornadas pudieran ser estipulados en los días indicados en el artículo 1° de la Resolución Conjunta N° 499/GCABA/MHFGC/2020 mientras se extienda la situación de emergencia sanitaria y, una vez concluida, en los días previstos en el artículo 2º del Decreto Nº 937/GCBA/2007.
En efecto, corresponde rechazar el agravio del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires relativo a la improcedencia de la vía elegida, toda vez que el recurrente no ha brindado argumentos acerca de qué defensas se habría visto imposibilitado de oponer, o en qué medida el trámite que se impone al recurso de amparo lo habría limitado en el ofrecimiento o en la producción de prueba.
En definitiva no ha podido acreditar un daño concreto que pueda configurar un agravio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la reprogramación de la jornada laboral de la actora de modo que no supere las 6 horas diarias y 30 semanales, con la salvedad de que tales jornadas pudieran ser estipulados en los días indicados en el artículo 1° de la Resolución Conjunta N° 499/GCABA/MHFGC/2020 mientras se extienda la situación de emergencia sanitaria y, una vez concluida, en los días previstos en el artículo 2º del Decreto Nº 937/GCBA/2007.
En efecto, la actora se desempeña como enfermera franquera en neonatología de un Hospital Público.
Cabe recordar que la Ordenanza N° 40.403 (mod. por la 40.820) establece que se aplican las disposiciones de la Carrera Municipal de Enfermería a todo el personal de enfermería de la Municipalidad de la Ciudad (art. 1.2) y que “[l]a jornada máxima de trabajo para el personal de enfermería, será de treinta y cinco (35) horas semanales en general y treinta (30) horas semanales para áreas de cuidado intensivo y emergencias o en lugares declarados insalubres o donde se desarrollen tareas consideradas como tales: Recuperación Cardiovascular, Terapia Intensiva, Hospital de Quemados y Unidad de Quemados, Unidad Coronaria, Neonatología, Hospital de Emergencias Psiquiátricas, Unidad de Psiquiatría – Internación, Unidad de Diálisis, Unidad de Terapia Intermedia, y toda área que en el futuro fije el Departamento Ejecutivo” (art. 21).
Es decir que la actividad desarrollada por la actora, con el alcance dado por la "a quo", se encuentra comprendida dentro de los supuestos para los que la ordenanza establece un máximo semanal de treinta (30) horas.
Por otro lado, la Ley N° 298 –de Ejercicio de la Enfermería- establece que “[r]igen las disposiciones sobre insalubridad establecidas por la legislación nacional y jurisdiccional vigentes, adoptándose en caso de superposición la norma más favorable al trabajador…” (cláusula transitoria quinta). Esta norma se complementa con el artículo 200 de la Ley nacional N° 20.744, que fija un tope de seis (6) horas diarias para la jornada de trabajo “en tareas o condiciones declaradas insalubres”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la reprogramación de la jornada laboral de la actora de modo que no supere las 6 horas diarias y 30 semanales, con la salvedad de que tales jornadas pudieran ser estipulados en los días indicados en el artículo 1° de la Resolución Conjunta N° 499/GCABA/MHFGC/2020 mientras se extienda la situación de emergencia sanitaria y, una vez concluida, en los días previstos en el artículo 2º del Decreto Nº 937/GCBA/2007.
En efecto, el agravio del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en torno a que de adquirir carácter de cosa juzgada la sentencia recurrida no se le podrían aplicar a la actora -en el caso de futuras emergencias sanitarias- medidas diferentes a las contenidas en los parámetros de la Resolución Conjunta N° 499/2020 resulta meramente conjetural, por lo que corresponde su rechazo.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y rechazar la acción de amparo en el marco de un reclamo por reducción de la jornada laboral de una enfermera franquera que trabaja en un hospital público.
En efecto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación de la demandada, atento que si el régimen que rige el trabajo de la actora sea intempestivamente modificado, reduciendo su jornada laboral a la mitad, pero manteniendo incólume su salario, en áreas críticas durante feriados y fines de semana, sin consideración de la irremediable afectación del servicio de salud de la población que acude al sector público, y generando una ostensible desigualdad salarial con aquellos que desempeñan iguales funciones así como también, con quienes trabajan entre lunes y viernes.
Cabe señalar que a partir de la medida cautelar dictada en autos la actora realiza módulos de horas extras de manera previa a su turno, lo que resulta contradictorio con su propia posición en la causa y evidencia el sinsentido de la decisión apelada.
Frente a la escasez de profesionales de la enfermería, una decisión que reduce drásticamente la jornada de actora perjudicará el servicio del hospital.
Las tareas de enfermería del personal franquero en materia de jornada de trabajo están alcanzadas por la excepción prevista en el inciso b, del artículo 3º, de la Ley de Jornada de Trabajo N° 11.544 y comprendida en el sistema de trabajo por equipos.
La Resolución 90-MHGC-2013 instrumentó el acta de convención colectiva 12 de la Comisión Paritaria Central (del 19 de julio de 2012) que estableció un máximo de 30 horas semanales para el personal comprendido en el régimen de insalubridad que cumple funciones los sábados, domingos y feriados y treinta y cinco horas semanales para los agentes no alcanzados por dicho régimen, negociación que muestra lo desmesurado del reclamo de autos.
El límite de treinta horas convenido tiene sentido si la jornada del franquero es de doce horas. Si la jornada fuera de seis horas, tal tope habría sido establecido para limitar peculiares semanas de más de cinco francos.
En efecto no hay una manifiesta ilegalidad o arbitrariedad en el régimen horario que el Gobierno de la Ciudad considera vigente el que, cabe señalar, es el que rige en los nosocomios de la Ciudad desde hace décadas, y coincide con el vigente en hospitales nacionales y en el sector privado en servicios de salud. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la readecuación de la jornada laboral de la actora, como personal franquero, dentro de los topes máximos previstos legalmente, de modo que no supere las 6 (seis) horas diarias y 30 (treinta) semanales, sin que ello implique una merma en su salario.
En efecto, la actora se desempeña como enfermera franquera en la Unidad Coronaria de un Hospital Público.
Cabe recordar que la Ordenanza N° 40.403 (mod. por la 40.820) establece que se aplican las disposiciones de la Carrera Municipal de Enfermería a todo el personal de enfermería de la Municipalidad de la Ciudad (art. 1.2) y que “[l]a jornada máxima de trabajo para el personal de enfermería, será de treinta y cinco (35) horas semanales en general y treinta (30) horas semanales para áreas de cuidado intensivo y emergencias o en lugares declarados insalubres o donde se desarrollen tareas consideradas como tales: Recuperación Cardiovascular, Terapia Intensiva, Hospital de Quemados y Unidad de Quemados, Unidad Coronaria, Neonatología, Hospital de Emergencias Psiquiátricas, Unidad de Psiquiatría – Internación, Unidad de Diálisis, Unidad de Terapia Intermedia, y toda área que en el futuro fije el Departamento Ejecutivo” (art. 21).
Es decir que la actividad desarrollada por la actora, con el alcance dado por la "a quo", se encuentra comprendida dentro de los supuestos para los que la ordenanza establece un máximo semanal de treinta (30) horas.
Por otro lado, la Ley N° 298 –de Ejercicio de la Enfermería- establece que “[r]igen las disposiciones sobre insalubridad establecidas por la legislación nacional y jurisdiccional vigentes, adoptándose en caso de superposición la norma más favorable al trabajador…” (cláusula transitoria quinta). Esta norma se complementa con el artículo 200 de la Ley nacional N° 20.744, que fija un tope de seis (6) horas diarias para la jornada de trabajo “en tareas o condiciones declaradas insalubres”.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y rechazar la acción de amparo en el marco de un reclamo por reducción de la jornada laboral de una enfermera franquera que trabaja en un hospital público.
En efecto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación de la demandada, atento que si el régimen que rige el trabajo de la actora sea intempestivamente modificado, reduciendo su jornada laboral a la mitad, pero manteniendo incólume su salario, en áreas críticas durante feriados y fines de semana, sin consideración de la irremediable afectación del servicio de salud de la población que acude al sector público, y generando una ostensible desigualdad salarial con aquellos que desempeñan iguales funciones así como también, con quienes trabajan entre lunes y viernes.
Frente a la escasez de profesionales de la enfermería, una decisión que reduce drásticamente la jornada de actora perjudicará el servicio del hospital.
Las tareas de enfermería del personal franquero en materia de jornada de trabajo están alcanzadas por la excepción prevista en el inciso b, del artículo 3º, de la Ley de Jornada de Trabajo N° 11.544 y comprendida en el sistema de trabajo por equipos.
La Resolución 90-MHGC-2013 instrumentó el acta de convención colectiva 12 de la Comisión Paritaria Central (del 19 de julio de 2012) que estableció un máximo de 30 horas semanales para el personal comprendido en el régimen de insalubridad que cumple funciones los sábados, domingos y feriados y treinta y cinco horas semanales para los agentes no alcanzados por dicho régimen, negociación que muestra lo desmesurado del reclamo de autos.
El límite de treinta horas convenido tiene sentido si la jornada del franquero es de doce horas. Si la jornada fuera de seis horas, tal tope habría sido establecido para limitar peculiares semanas de más de cinco francos.
En efecto no hay una manifiesta ilegalidad o arbitrariedad en el régimen horario que el Gobierno de la Ciudad considera vigente el que, cabe señalar, es el que rige en los nosocomios de la Ciudad desde hace décadas, y coincide con el vigente en hospitales nacionales y en el sector privado en servicios de salud. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la demandada, y en consecuencia, modificar el alcance de la medida cautelar dictada y disponer que las guardias que realiza la amparista, atento a que se desempeñaría en un ámbito considerado insalubre, deben limitarse a seis (6) horas diarias (art. 2 de la Ley N° 11544) y treinta (30) semanales (Resolución N° 90/MHGC/13).
En efecto, la actora se desempeña como enfermera franquera en la Unidad Coronaria de un Hospital Público.
Cabe recordar que la Ordenanza N° 40.403 (mod. por la 40.820) establece que se aplican las disposiciones de la Carrera Municipal de Enfermería a todo el personal de enfermería de la Municipalidad de la Ciudad (art. 1.2) y que “[l]a jornada máxima de trabajo para el personal de enfermería, será de treinta y cinco (35) horas semanales en general y treinta (30) horas semanales para áreas de cuidado intensivo y emergencias o en lugares declarados insalubres o donde se desarrollen tareas consideradas como tales: Recuperación Cardiovascular, Terapia Intensiva, Hospital de Quemados y Unidad de Quemados, Unidad Coronaria, Neonatología, Hospital de Emergencias Psiquiátricas, Unidad de Psiquiatría – Internación, Unidad de Diálisis, Unidad de Terapia Intermedia, y toda área que en el futuro fije el Departamento Ejecutivo” (art. 21).
Es decir que la actividad desarrollada por la actora se encontraría comprendida dentro de las calificadas por el ordenamiento local como insalubre.
Por otro lado, la Ley N° 298 –de Ejercicio de la Enfermería- establece que “[r]igen las disposiciones sobre insalubridad establecidas por la legislación nacional y jurisdiccional vigentes, adoptándose en caso de superposición la norma más favorable al trabajador…” (cláusula transitoria quinta). Esta norma se complementa con el artículo 200 de la Ley nacional N° 20.744, que fija un tope de seis (6) horas diarias para la jornada de trabajo “en tareas o condiciones declaradas insalubres”.
Cabe agregar, de acuerdo al Decreto N° 937/07, que quienes no deben alcanzar cinco días semanales de asistencia no son los enfermeros franqueros, sino “los profesionales regidos por las Ordenanzas N° 41.455 (B.M. Nº 17.920) y 45.199 (B.M. Nº 19.193) que, atento a la modalidad laboral impuesta, pueden cumplir su labor en un único día de guardia o en varias jornadas”.
En efecto, la norma solo define a los agentes franqueros como “aquellos que deben cumplir su jornada laboral únicamente en los días sábados, domingos, feriados y días no laborables” (considerando 4º, decreto 937/07).

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la demandada, y en consecuencia, modificar el alcance de la medida cautelar dictada y disponer que las guardias que realiza la amparista, atento a que se desempeñaría en un ámbito considerado insalubre, deben limitarse a seis (6) horas diarias (art. 2 de la Ley N° 11544) y treinta (30) semanales (Resolución N° 90/MHGC/13).
En efecto, con relación al agravio referido a la posible afectación del servicio de salud en el marco de la pandemia de COVID-19 cabe señalar que las alegaciones del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires aparecen como hipotéticas y conjeturales puesto que nada obsta a que, en caso de corresponder, adopte las medidas que estime necesarias a fin de establecer un esquema mediante el cual se atiendan las acciones a ejecutar a raíz del COVID-19 con el objeto de dar las repuestas sanitarias que pudieran requerirse en el marco de la emergencia sanitaria, hipótesis expresamente contemplada en la resolución en crisis.
Cabe destacar que el Gobierno local ya ha dictado la Resolución conjunta N° 499/MHGFGC/2020, sin que se tenga conocimiento hasta el presente de ningún acto de aplicación con relación a la actora.
Por lo demás, no se advierte que la orden de reducir la jornada laboral de la actora a un máximo de seis horas diarias y treinta semanales sea incompatible con lo allí dispuesto, pues la medida en análisis nada determina acerca de los días en que la actora deberá desempeñar su jornada laboral.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y rechazar la medida cautelar otorgada en el marco de una acción de amparo por un reclamo por reducción de la jornada laboral de una enfermera franquera que trabaja en un hospital público.
El objeto de su pretensión es la reducción de su jornada de trabajo de doce (12) a seis (6) horas diarias.
Las tareas de enfermería del personal franquero en materia de jornada de trabajo están alcanzadas por la excepción prevista en el inciso b, del artículo 3º, de la Ley de Jornada de Trabajo 11544 y comprendida en el sistema de trabajo por equipos (ver mis votos en “Cruz Sergio Arnaldo contra GCBA s/ Amparo”, Exp. 43465/0, del 24/03/13; “Bringas Cristina contra GCBA s/ Incidente de apelación”, Exp. A73608-2013/1, del 12/05/15 “Sejas Vázquez Verónica contra GCBA s/ Amparo”, Exp. 1781/2020, del 31/07/20).
Sabido es que la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial (Fallos, 302:1284).
Admitir la interpretación que propicia la actora llevaría a que el régimen laboral que la une al Gobierno de la Ciudad hace por lo menos de acuerdo a su relato, casi 2 años fuera intempestivamente modificado, reduciendo su jornada laboral a la mitad, pero manteniendo incólume su salario, poniendo en riesgo la regularidad del servicio de salud en áreas críticas durante feriados y fines de semana, y generando una ostensible desigualdad salarial con aquellos que desempeñan iguales funciones así como también con quienes trabajan entre lunes y viernes.
Es de público conocimiento, además, la escasez de personal en el campo de la enfermería, especialmente en el ámbito público, lo que impone no adoptar decisiones que necesariamente afectarán la prestación del servicio de salud. A lo expuesto se añade la emergencia epidemiológica a raíz del COVID-19, lo que lleva a la necesidad de contar con personal médico y auxiliar para cubrir la demanda sanitaria.
Cabe señalar el dictado de la Resolución N° 90-MHGC-2013 que instrumentó el acta de convención colectiva 12 de la Comisión Paritaria Central, suscripta el 19 de julio de 2012 entre los representantes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el Sindicato Único de Trabajadores del Estado, que estableció un máximo de 30 horas semanales para el personal comprendido en el régimen de insalubridad quecumple funciones los sábados, domingos y feriados y treinta y cinco horas semanales para los agentes no alcanzados por dicho régimen, negociación que muestra lo excesivo del reclamo de autos. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que concedió la medida cautelar solicitada por la actora y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reprogramara su régimen horario, de manera tal que su jornada laboral no superase las seis (6) horas diarias ni las treinta (30) semanales, de conformidad con los topes máximos establecidos en las Leyes N° 20.744, N° 24.004 y N° 11.544, Ordenanzas N° 40.403, N° 40.820, Ley N° 238 y Resolución N° 499/20, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
No se encuentra controvertido que la actora se desempeña como enfermera en el servicio de neonatología en un Hospital de la Ciudad; la actividad desarrollada por la actora "prima facie" se encontraría comprendida dentro de las calificadas por el ordenamiento local como insalubre.
En efecto, debe considerarse entonces lo dispuesto en la Ordenanza N°40.403 - modificada por la Ordenanza N° 40.820- que dispone que la jornada máxima de trabajo para el personal de enfermería será de treinta y cinco (35) horas semanales en general y treinta (30) horas semanales para áreas de cuidado intensivo y emergencias o en lugares declarados insalubres o donde se desarrollen tareas consideradas como tales.
Sentado ello, la Ley local N° 298 –de Ejercicio de la Enfermería– dispone en su cláusula transitoria quinta que “[r]igen las disposiciones sobre insalubridad establecidas por la legislación nacional y jurisdiccional vigentes, adoptándose en caso de superposición la norma más favorable al trabajador…”.
Ello así, es aplicable al caso la Ley Nacional N° 20.744 que, en su artículo 200, fija un tope de seis (6) horas diarias para la jornada de trabajo “en tareas o condiciones declaradas insalubres”.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que concedió la medida cautelar solicitada por la actora y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reprogramara su régimen horario, de manera tal que su jornada laboral no superase las seis (6) horas diarias ni las treinta (30) semanales hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
Las tareas de enfermería del personal franquero en materia de jornada de trabajo están alcanzadas por la excepción prevista en el inciso b) del artículo 3º, de la Ley de Jornada de Trabajo N°11544 y comprendida en el sistema de trabajo por equipos.
Sabido es que la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial (Fallos, 302:1284).
Admitir la interpretación que propicia la actora llevaría a que el régimen laboral que la une al Gobierno de la Ciudad hace casi 8 años fuera intempestivamente modificado, reduciendo su jornada laboral a la mitad, pero manteniendo incólume su salario, poniendo en riesgo la regularidad del servicio de salud en áreas críticas durante feriados y fines de semana, y generando una ostensible desigualdad salarial con aquellos que desempeñan iguales funciones así como también con quienes trabajan entre lunes y viernes.
Es de público conocimiento, además, la escasez de personal en el campo de la enfermería, especialmente en el ámbito público, lo que impone no adoptar decisiones que necesariamente afectarán la prestación del servicio de salud.
A lo expuesto se añade la emergencia epidemiológica a raíz del COVID-19, lo que lleva a la necesidad de contar con personal médico y auxiliar para cubrir la demanda sanitaria. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que concedió la medida cautelar solicitada por la actora y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reprogramara su régimen horario, de manera tal que su jornada laboral no superase las seis (6) horas diarias ni las treinta (30) semanales hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
En efecto, no puede pasar inadvertido el dictado de la Resolución N° 90-MHGC-2013 que instrumentó el Acta de Convención Colectiva N°12 de la Comisión Paritaria Central, suscripta entre los representantes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el Sindicato Único de Trabajadores del Estado, que estableció un máximo de 30 horas semanales para el personal comprendido en el régimen de insalubridad que cumple funciones los sábados, domingos y feriados y treinta y cinco horas semanales para los agentes no alcanzados por dicho régimen, negociación que muestra lo excesivo del reclamo de autos.
La consideración de los límites de la jornada de trabajo en el sentido postulado por la actora requiere la previa declaración de insalubridad de las tareas desarrolladas, cuestión sumamente compleja y que podría importar, en caso de prosperar la demanda, no solo la rotunda reducción de su jornada laboral, sino también la imposibilidad de realizar horas extras y la modificación de su régimen jubilatorio. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas)

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por la parte demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta disponiendo que la jornada laboral de la actora no puede exceder de las seis (6) horas diarias y las treinta (30) horas semanales, sin perjuicio de lo cual, mientras perdure el particular contexto de emergencia sanitaria que atraviesa la Ciudad-, la decisión adoptada en modo alguno impide a la demandada arbitrar las medidas que estime adecuadas a fin de asegurar un adecuado servicio de salud.
En efecto, sin perjuicio de que si el Hospital donde trabaja el amparista ha sido o no declarado como insalubre, lo cierto es que actividad que desarrolla es calificada como insalubre conforme artículo 21 de la Ordenanza Nº 40.403.
Ello así, corresponde aplicar al caso de autos la norma más beneficiosa para la trabajadora, esto es, la Ordenanza Nº 40.403 que considera insalubre la labor de enfermería desarrollada en la unidad de terapia intensiva.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por la parte demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta disponiendo que la jornada laboral de la actora no puede exceder de las seis (6) horas diarias y las treinta (30) horas semanales, sin perjuicio de lo cual, mientras perdure el particular contexto de emergencia sanitaria que atraviesa la Ciudad-, la decisión adoptada en modo alguno impide a la demandada arbitrar las medidas que estime adecuadas a fin de asegurar un adecuado servicio de salud.
En efecto, en cuanto al tope máximo de horas cabe señalar que el Decreto Nº 937/07, regula situaciones concernientes a dos (2) categorías distintas de trabajadores.
Por un lado, la del personal “franquero” y, por otro, la de los profesionales que aúnan las Ordenanzas Nº 41.455 y N°45.199 (referentes a la carrera municipal de los profesionales de la salud y de acción social, respectivamente).
En razón de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ordenanza Nº 40.403 y artículo 2º de la Ley Nº 11.544, la jornada de trabajo de la actora no puede exceder de las seis (6) horas diarias.
A su vez, en atención a que le corresponde desempeñar tareas en los días previstos en el Decreto Nº 937/07 (sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos que sean considerados asuetos) –y por efecto de lo dispuesto en la Resolución Nº 90/MHGC/13–, su carga horaria semanal no puede exceder de las treinta (30) horas como máximo.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por la parte demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta disponiendo que la jornada laboral de la actora no puede exceder de las seis (6) horas diarias y las treinta (30) horas semanales, sin perjuicio de lo cual, mientras perdure el particular contexto de emergencia sanitaria que atraviesa la Ciudad-, la decisión adoptada en modo alguno impide a la demandada arbitrar las medidas que estime adecuadas a fin de asegurar un adecuado servicio de salud.
En efecto, resulta adecuada la jornada laboral de la actora, en la medida que no exceda las seis (6) horas diarias y las treinta (30) horas semanales, siendo esta la adaptación de la regulación vigente más favorable a la trabajadora, de conformidad con lo normado en la Ley Nº 298 y los principios generales de derecho.
Ello no significa desconocer las facultades que tiene la Administración de organizar, del modo que estime conveniente, la prestación de servicios de su personal (artículo 38 de la Ley Nº 471).
Sin embargo, lo que no puede hacer es ordenar cumplir tareas dentro y fuera de los días establecidos en el Decreto Nº 937/07, ignorando de tal forma su propio régimen normativo.
El hecho que la actora preste servicios como enfermera con la modalidad “franquera” en el área de terapia intensiva de adultos de un Hospital de la Ciudad, en el turno de 00:00 a 12:00 horas, supone un manifiesto desconocimiento del carácter insalubre de la labor y excede el tope estipulado por el artículo 29 de la Ordenanza Nº 40.403 y artículo 2º de la Ley Nº 115.44, por lo que resulta calificable como ilegítima la situación a la que se halla sujeta la accionante.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por la parte demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta disponiendo que la jornada laboral de la actora no puede exceder de las seis (6) horas diarias y que, a su vez, en atención a que le corresponde desempeñar tareas en los días previstos en el Decreto Nº 937/07 (sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos que sean considerados asuetos) –y por efecto de lo dispuesto en la Resolución Nº 90/MHGC/13–, su carga horaria semanal no puede exceder de las treinta (30) horas como máximo.
El recurrente sostuvo que la vía de amparo resulta inadmisible cuestionando el cauce procesal escogido por el actor.
Sin embargo, cabe tener presente que -conforme aduce el accionante- la causa está sustentada en la afectación del derecho a la salud y al trabajo que se produce –a su entender- a partir de la errónea aplicación del plexo normativo que rige la actividad laboral que desempeña (enfermera franquera).
Tal como se ha sostenido en las resoluciones adoptadas por la Sala, in re, “Soley, Diana Vanesa c/ GCBA s/ amparo –otros”, expte. n° 4591/2017-0, sentencia del 17/10/2017 y “Bustos Marcelo Adolfo c/ GCBA s/ Amparo – Otros”, Expte. N°: 36515/2018-0, decisión del 23/11/2018 “…las características de la cuestión a decidir así como las consecuencias dañosas alegadas, justifican no sujetar el debate a la prolongación propia de los procesos ordinarios”, en particular, cuando “…dilucidar la cuestión traída a estudio no exige de un estudio que exceda al que permite la vía escogida por la actora, ni tampoco requiere de amplitud de debate y prueba”.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por la parte demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta disponiendo que la jornada laboral de la actora no puede exceder de las seis (6) horas diarias y que, a su vez, en atención a que le corresponde desempeñar tareas en los días previstos en el Decreto Nº 937/07 (sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos que sean considerados asuetos) –y por efecto de lo dispuesto en la Resolución Nº 90/MHGC/13–, su carga horaria semanal no puede exceder de las treinta (30) horas como máximo.
En efecto, la actividad que desarrolla la actora sería de aquellas consideradas insalubres; sin perjuicio de que si el Hospital donde trabaja ha sido o no declarado como insalubre, lo cierto es que actividad que desarrolla la amparista es calificada como insalubre (artículo 21 de la Ordenanza Nº 40.403)
Ello así, ante dicho escenario, corresponde optar por la aplicación de la norma más beneficiosa para la trabajadora, esto es, la Ordenanza Nº 40.403, que considera insalubre la labor de enfermería desarrollada en el área de neonatología.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por la parte demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta disponiendo que la jornada laboral de la actora no puede exceder de las seis (6) horas diarias y que, a su vez, en atención a que le corresponde desempeñar tareas en los días previstos en el Decreto Nº 937/07 (sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos que sean considerados asuetos) –y por efecto de lo dispuesto en la Resolución Nº 90/MHGC/13–, su carga horaria semanal no puede exceder de las treinta (30) horas como máximo.
En efecto, en cuanto al tope máximo de horas cabe señalar que el Decreto Nº 937/07, regula situaciones concernientes a dos (2) categorías distintas de trabajadores. Por un lado, la del personal “franquero” y, por otro, la de los profesionales que aúnan las Ordenanzas Nº 41.455 y N°45.199 (referentes a la carrera municipal de los profesionales de la salud y de acción social, respectivamente).
Cabe señalar que los profesionales de la salud – regulados por la Ordenanza N°41.455- dejaron de estar alcanzados por el citado decreto dado que la Ley N°6.035 la abrogó.
A diferencia de los “franqueros”, esta categoría de trabajadores puede cumplir su labor en un único día de guardia o en varias jornadas, sin alcanzar cinco días semanales de asistencia, que “salvo régimen expreso en contrario, toda guardia de 24 hs. inicia a las 8 hs. de un día y culmina a las 8 hs. del día siguiente” (artículo 4, Decreto N° 937/07).
Ello sí, en razón de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ordenanza Nº 40.403 y artículo 2º de la Ley Nº 11544, la jornada de trabajo de la actora no puede exceder de las seis (6) horas diarias.
A su vez, en atención a que le corresponde desempeñar tareas en los días previstos en el Decreto Nº 937/07 (sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos que sean considerados asuetos) –y por efecto de lo dispuesto en la Resolución Nº 90/MHGC/13–, su carga horaria semanal no puede exceder de las treinta (30) horas como máximo.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido por la parte demandada y, en consecuencia, confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta disponiendo que la jornada laboral de la actora no puede exceder de las seis (6) horas diarias y que, a su vez, en atención a que le corresponde desempeñar tareas en los días previstos en el Decreto Nº 937/07 (sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos que sean considerados asuetos) –y por efecto de lo dispuesto en la Resolución Nº 90/MHGC/13–, su carga horaria semanal no puede exceder de las treinta (30) horas como máximo.
En efecto, el hecho que la actora preste servicios en jornadas de doce (12) horas diarias, los días sábados, domingos y feriados, en el área de neonatología de un Hospital de esta Ciudad supone un manifiesto desconocimiento del carácter insalubre de la labor y excede el tope estipulado por el artículo 29 de la Ordenanza Nº 40.403 y artículo 2º de la Ley Nº 11544, por lo que resulta calificable como ilegítima la situación a la que se halla sujeta la actora.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la reprogramación de la jornada laboral de la actora de modo que no supere las 6 horas diarias y 30 semanales, con la salvedad de que tales jornadas pudieran ser estipulados en los días indicados en el artículo 1° de la Resolución Conjunta N° 499/GCABA/MHFGC/2020 mientras se extienda la situación de emergencia sanitaria y, una vez concluida, en los días previstos en el artículo 2º del Decreto Nº 937/GCBA/2007.
En efecto, corresponde rechazar el agravio del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires relativo a la improcedencia de la vía elegida, toda vez que el recurrente no ha brindado argumentos acerca de qué defensas se habría visto imposibilitado de oponer, o en qué medida el trámite que se impone al recurso de amparo lo habría limitado en el ofrecimiento o en la producción de prueba.
En definitiva no ha podido acreditar un daño concreto que pueda configurar un agravio.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la reprogramación de la jornada laboral de la actora de modo que no supere las 6 horas diarias y 30 semanales, con la salvedad de que tales jornadas pudieran ser estipulados en los días indicados en el artículo 1° de la Resolución Conjunta N° 499/GCABA/MHFGC/2020 mientras se extienda la situación de emergencia sanitaria y, una vez concluida, en los días previstos en el artículo 2º del Decreto Nº 937/GCBA/2007.
En efecto, la actora se desempeña como enfermera franquera en el Servicio de Terapia Intensiva de un Hospital Público.
Cabe recordar que la Ordenanza N° 40.403 (mod. por la 40.820) establece que se aplican las disposiciones de la Carrera Municipal de Enfermería a todo el personal de enfermería de la Municipalidad de la Ciudad (art. 1.2) y que “[l]a jornada máxima de trabajo para el personal de enfermería, será de treinta y cinco (35) horas semanales en general y treinta (30) horas semanales para áreas de cuidado intensivo y emergencias o en lugares declarados insalubres o donde se desarrollen tareas consideradas como tales: Recuperación Cardiovascular, Terapia Intensiva, Hospital de Quemados y Unidad de Quemados, Unidad Coronaria, Neonatología, Hospital de Emergencias Psiquiátricas, Unidad de Psiquiatría – Internación, Unidad de Diálisis, Unidad de Terapia Intermedia, y toda área que en el futuro fije el Departamento Ejecutivo” (art. 21).
Es decir que la actividad desarrollada por la actora, con el alcance dado por la "a quo", se encuentra comprendida dentro de los supuestos para los que la ordenanza establece un máximo semanal de treinta (30) horas.
Por otro lado, la Ley N° 298 –de Ejercicio de la Enfermería- establece que “[r]igen las disposiciones sobre insalubridad establecidas por la legislación nacional y jurisdiccional vigentes, adoptándose en caso de superposición la norma más favorable al trabajador…” (cláusula transitoria quinta). Esta norma se complementa con el artículo 200 de la Ley nacional N° 20.744, que fija un tope de seis (6) horas diarias para la jornada de trabajo “en tareas o condiciones declaradas insalubres”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la reprogramación de la jornada laboral de la actora de modo que no supere las 6 horas diarias y 30 semanales, con la salvedad de que tales jornadas pudieran ser estipulados en los días indicados en el artículo 1° de la Resolución Conjunta N° 499/GCABA/MHFGC/2020 mientras se extienda la situación de emergencia sanitaria y, una vez concluida, en los días previstos en el artículo 2º del Decreto Nº 937/GCBA/2007.
En efecto, el agravio del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en torno a que de adquirir carácter de cosa juzgada la sentencia recurrida no se le podrían aplicar a la actora -en el caso de futuras emergencias sanitarias- medidas diferentes a las contenidas en los parámetros de la Resolución Conjunta N° 499/2020 resulta meramente conjetural, por lo que corresponde su rechazo.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y rechazar la acción de amparo en el marco de un reclamo por reducción de la jornada laboral de una enfermera franquera que trabaja en un hospital público.
En efecto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación de la demandada, atento que si el régimen que rige el trabajo de la actora sea intempestivamente modificado, reduciendo su jornada laboral a la mitad, pero manteniendo incólume su salario, en áreas críticas durante feriados y fines de semana, sin consideración de la irremediable afectación del servicio de salud de la población que acude al sector público, y generando una ostensible desigualdad salarial con aquellos que desempeñan iguales funciones así como también, con quienes trabajan entre lunes y viernes.
Frente a la escasez de profesionales de la enfermería, una decisión que reduce drásticamente la jornada de actora perjudicará el servicio del hospital.
Las tareas de enfermería del personal franquero en materia de jornada de trabajo están alcanzadas por la excepción prevista en el inciso b, del artículo 3º, de la Ley de Jornada de Trabajo N° 11.544 y comprendida en el sistema de trabajo por equipos.
La Resolución 90-MHGC-2013 instrumentó el acta de convención colectiva 12 de la Comisión Paritaria Central (del 19 de julio de 2012) que estableció un máximo de 30 horas semanales para el personal comprendido en el régimen de insalubridad que cumple funciones los sábados, domingos y feriados y treinta y cinco horas semanales para los agentes no alcanzados por dicho régimen, negociación que muestra lo desmesurado del reclamo de autos.
El límite de treinta horas convenido tiene sentido si la jornada del franquero es de doce horas. Si la jornada fuera de seis horas, tal tope habría sido establecido para limitar peculiares semanas de más de cinco francos.
En efecto no hay una manifiesta ilegalidad o arbitrariedad en el régimen horario que el Gobierno de la Ciudad considera vigente el que, cabe señalar, es el que rige en los nosocomios de la Ciudad desde hace décadas, y coincide con el vigente en hospitales nacionales y en el sector privado en servicios de salud. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adecúe y/o reprograme la jornada laboral de los actores (enfermeros franqueros) conforme lo estipulado en el Acta Paritaria N° 12/12 para el personal comprendido en el régimen de insalubridad, no pudiendo superar las seis (6) horas diarias ni las treinta (30) semanales.
En efecto, los actores se desempeñan como enfermeros franqueros en el Departamento de Urgencia de un Hospital Público.
Cabe recordar que la Ordenanza N° 40.403 (mod. por la 40.820) establece que se aplican las disposiciones de la Carrera Municipal de Enfermería a todo el personal de enfermería de la Municipalidad de la Ciudad (art. 1.2) y que “[l]a jornada máxima de trabajo para el personal de enfermería, será de treinta y cinco (35) horas semanales en general y treinta (30) horas semanales para áreas de cuidado intensivo y emergencias o en lugares declarados insalubres o donde se desarrollen tareas consideradas como tales: Recuperación Cardiovascular, Terapia Intensiva, Hospital de Quemados y Unidad de Quemados, Unidad Coronaria, Neonatología, Hospital de Emergencias Psiquiátricas, Unidad de Psiquiatría – Internación, Unidad de Diálisis, Unidad de Terapia Intermedia, y toda área que en el futuro fije el Departamento Ejecutivo” (art. 21).
Es decir que la actividad desarrollada por los actores se encuentra comprendida dentro delos supuestos para los que la ordenanza establece un máximo semanal de treinta (30) horas.
Por otro lado, la Ley N° 298 –de Ejercicio de la Enfermería- establece que “[r]igen las disposiciones sobre insalubridad establecidas por la legislación nacional y jurisdiccional vigentes, adoptándose en caso de superposición la norma más favorable al trabajador…” (cláusula transitoria quinta). Esta norma se complementa con el artículo 200 de la Ley nacional N° 20.744, que fija un tope de seis (6) horas diarias para la jornada de trabajo “en tareas o condiciones declaradas insalubres”.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que adecúe y/o reprograme la jornada laboral de los actores (enfermeros franqueros) conforme lo estipulado en el Acta Paritaria N° 12/12 para el personal comprendido en el régimen de insalubridad, no pudiendo superar las seis (6) horas diarias ni las treinta (30) semanales.
En efecto, cabe referirse al agravio referido a la concurrencia de una situación excepcional a nivel sanitario e hizo un detalle de lo dispuesto en la Resolución Conjunta 499/MHFGC/20, que el servicio prestado por los actores resultaba esencial, máxime cuando el nosocomio en el que trabaja es receptor de pacientes con COVID-19, y sostuvo que la sentencia afectaba el interés público, el servicio de salud y el presupuesto de la Ciudad, afirmando que el Juez había resuelto en exceso de jurisdicción.
En cuanto a la Resolución Conjunta 499/20, cabe señalar que la sentencia solo ordenó la readecuación del horario en cuanto al límite de horas diarias y semanales que debe respetar, por lo que lo allí dispuesto no obsta a la eventual aplicación de esa disposición, cuestión que no fue materia del litigio.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y rechazar acción de amparo promovida por los actores por un reclamo por reducción de la jornada laboral (enfermeros franqueros) que trabajan en un hospital público.
Cabe señalar que las tareas de enfermería del personal franquero en materia de jornada de trabajo están alcanzadas por la excepción prevista en el inciso b, del artículo 3º, de la Ley de Jornada de Trabajo 11.544 y comprendida en el sistema de trabajo por equipos.
Confirmar la sentencia apelada, importa que el régimen que rige el trabajo de los actores como enfermeros en el Departamento de Urgencia del Hospital Público, sea intempestivamente modificado, reduciendo sus jornadas a la mitad, pero manteniendo incólume sus salarios, en áreas críticas durante feriados y fines de semana, sin consideración de la irremediable afectación del servicio de salud de la población que acude al sector público, y generando una ostensible desigualdad salarial con aquellos que desempeñan iguales funciones así como también, con quienes trabajan entre lunes y viernes.
Frente a la escasez de profesionales de la enfermería, en el actual contexto sanitario, una decisión que reduce drásticamente la jornada de los actores perjudicará el servicio del hospital.
Cabe señalar el dictado de la Resolución N° 90-MHGC-2013 que instrumentó el acta de convención colectiva 12 de la Comisión Paritaria Central, suscripta el 19 de julio de 2012 entre los representantes del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y el Sindicato Único de Trabajadores del Estado, que estableció un máximo de 30 horas semanales para el personal comprendido en el régimen de insalubridad que cumple funciones los sábados, domingos y feriados y treinta y cinco horas semanales para los agentes no alcanzados por dicho régimen, negociación que muestra lo excesivo del reclamo de autos. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reprograme su jornada laboral atendiendo su situación familiar en los términos de la Resolución N°499/GCABA/MHFGC/2020 mientras dure la situación de emergencia sanitaria y que, en caso de que la readecuación de la jornada laboral incida en la distribución de las tareas de cuidado de su hija, el empleador deberá realizar una propuesta adecuada para atender tal situación.
En efecto, la actora ha quedado sujeta a la reprogramación de su turno laboral en los términos del artículo 1° de la Resolución N°499-GCABA-MHFGC-2020 mientras dure la situación de emergencia sanitaria.
A su vez, se encuentra acreditado la actora tiene una hija menor respecto de la que –manifestó– comparte el cuidado con el padre de la menor del que se encuentra separada.
Ello así, en virtud de estas consideraciones y en uso de las facultades previstas en el artículo 184 Código Contencioso, Administrativo y Tributario, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación en atención a la situación familiar descripta por la actora y atento que los padres de la niña se desempeñarían ambos como enfermeros en hospitales públicos de la Ciudad.

En el caso, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora y ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reprograme su jornada laboral atendiendo su situación familiar en los términos de la Resolución N°499/GCABA/MHFGC/2020 mientras dure la situación de emergencia sanitaria y que, en caso de que la readecuación de la jornada laboral incida en la distribución de las tareas de cuidado de su hija, el empleador deberá realizar una propuesta adecuada para atender tal situación.
En efecto, en caso de que la readecuación de la jornada laboral de la actora y/o su cónyuge incida en la distribución de las tareas de cuidado de la menor entre su padre y su madre, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires deberá realizar una propuesta adecuada para atender la situación referida.
En este sentido, en circunstancias sustancialmente análogas, esta Sala ha confirmado la propuesta de prestar cuidados personales en el domicilio familiar a través del Programa de Acompañantes Hospitalarios y Terapéuticos, de la Dirección General de Niñez y Adolescencia del Ministerio de Hábitat y Desarrollo Humano.
Por lo tanto, en caso de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires realice una propuesta de esa índole, los términos en que se implemente la prestación de los cuidados personales en el domicilio familiar serán determinados en la instancia de grado con intervención del Ministerio Público Tutelar.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada, ordenando al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reprograme los turnos de enfermería que cumple la referida parte de manera que su jornada laboral no supere las seis (6) horas diarias ni las treinta (30) semanales en los días estipulados en el artículo 1° de la Resolución N°499-GCABA-MHFGC-2020, mientras dure la situación de emergencia sanitaria y, una vez concluida ésta, en los días fijados en el Decreto N°93-GCBA2007.
La actora sostuvo que la medida cautelar dictada modifica sus condiciones laborales en tanto ordena al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reprograme su turno de enfermería en los días estipulados en el artículo 1° de la Resolución N°499/GCABA/MHFGC/2020 mientras dure la situación de emergencia sanitaria lo que consideró que implica un uso excesivo del "ius variandi", que en su caso particular afecta su dinámica familiar y genera una imposibilidad de cumplimiento de sus tareas.
Sin embargo, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires aún no ha efectuado cambios de horario ni le ha asignado tareas en días hábiles a la actora de conformidad con lo previsto en la referida resolución por lo que no resulta posible analizar la legitimidad o ilegitimidad de un eventual ejercicio del "ius variandi" que aún no ha ocurrido, en el marco de la relación laboral que mantienen.
Ello así, el derecho invocado no resulta verosímil en la medida que sólo ante un eventual ejercicio de las facultades conferidas en la Resolución Conjunta Nº 499/MHFGC/20 a los Directores Médicos de los efectores que componen el Sistema de Salud Público del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que alterara el régimen laboral propio de la actora, resultaría posible analizar si se configura la alegada lesión a los derechos de la accionante.
Así las cosas, en el contexto actual de la pandemia desatada por la aparición del virus COVID-19, que obliga a valorar con especial prudencia el ejercicio de las facultades de organización los recursos humanos con los que cuenta el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires para garantizar el derecho a la salud de la población de la Ciudad, en razón del interés público comprometido, el perjuicio alegado por la recurrente carece del requisito de actualidad que se requiere para su tratamiento y, por consiguiente, corresponde rechazar el recurso de apelación de la actora. (Del voto en disidencia del Dr. Pablo Mántaras)

En el caso, corresponde modificar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, establecer que mientras dure la emergencia sanitaria por la pandemia COVID-19, la prestación de servicios de la actora como enfermera franquera del sector de Cardiología del Hospital Público, podrá llevarse a cabo los días hábiles, sábados, domingos, feriados, días no laborables y aquellos que se declaren asueto, de acuerdo al modo que dispongan los Directores Médicos de los efectores que componen el Sistema de Salud Pública del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Finalizada la crisis sanitaria, la prestación de servicios deberá brindarse tal y como dispuso la Magistrada de grado en la resolución recurrida -jornada laboral que no supere las 6 horas diarias y las 30 semanales, los días sábados, domingos, feriados, asuetos y días no laborales-.
En efecto, resulta sustancial tomar en cuenta que en la Ley N° 298 (de Ejercicio de la Enfermería), en su cláusula transitoria 5ª, se dispone que “[r]igen las disposiciones sobre insalubridad establecidas por el legislador nacional y jurisdiccional vigentes, adoptándose en caso de superposición la norma más favorable al trabajador…”.
Así, ha sido el propio legislador local, en uso de sus facultades constitucionalmente previstas, el que habría adoptado la solución que el Gobierno local demandado critica al cuestionar la aplicación de la normativa de orden nacional.
De este modo, la regla recién mencionada, que encuentra basamento en el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (en cuanto allí se dispone que el tratamiento e interpretación de las leyes laborales debe efectuarse conforme los principios del derecho del trabajo), conduce a aplicar el artículo 200 de la Ley N° 20.744 donde se establece que la jornada de trabajo en tareas o condiciones declaradas insalubres no podrá exceder de 6 horas diarias o 36 semanales.
Esa limitación, a su vez, se condice con la establecida en el artículo 2° de la Ley N° 11.544.
Ahora bien, ha de recalcarse que la actividad que desarrolla la actora seria de aquellas consideradas insalubres. Ello es así por cuanto, en relación con las tareas de enfermería, se consideran insalubres a las que se realizan en unidades de cuidados intensivos y las que se realizan en servicios de emergencia, entre otras (v. art. 24, Ley N° 24.004).
Por su parte, el artículo 25 de la Ordenanza N° 40.820 establece que la jornada máxima de trabajo para el personal de enfermería será de 35 horas semanales en general y de 30 horas semanales para las áreas de cuidados intensivos y emergencias o en lugares declarados insalubres o donde se desarrollen tareas tales como Recuperación Cardiovascular, entre otras.
De modo que, ante dicho escenario, corresponde optar por la aplicación de la norma mas beneficiosa para el trabajador, esto es la Ley N° 24.004 y, por tanto, por la consagración de su actividad laboral como insalubre.

En el caso, corresponde modificar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, establecer que mientras dure la emergencia sanitaria por la pandemia COVID-19, la prestación de servicios de la actora como enfermera franquera del sector de Cardiología del Hospital Público, podrá llevarse a cabo los días hábiles, sábados, domingos, feriados, días no laborables y aquellos que se declaren asueto, de acuerdo al modo que dispongan los Directores Médicos de los efectores que componen el Sistema de Salud Pública del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Finalizada la crisis sanitaria, la prestación de servicios deberá brindarse tal y como dispuso la Magistrada de grado en la resolución recurrida -jornada laboral que no supere las 6 horas diarias y las 30 semanales, los días sábados, domingos, feriados, asuetos y días no laborales-.
En efecto, en materia de trabajo insalubre, no aparece superposición normativa entre el régimen nacional y el local en cuanto al límite de horas diarias que deben trabajar los agentes que desempeñen tareas consideradas insalubres o riesgosas. En tal caso, lo que ocurre es que en el Decreto N° 937/2007 se dispone la cantidad de 12 horas diarias de trabajo para los franqueros que no desarrollan tareas de ese tipo (art. 3º, inc. a], primera parte).
De hecho, y este es el punto, se deja a salvo a aquellos franqueros que a su vez se encuentren comprendidos en la normativa referida a tareas insalubres o riesgosas (art. 3º, inc. a, "in fine").

En el caso, corresponde modificar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, establecer que mientras dure la emergencia sanitaria por la pandemia COVID-19, la prestación de servicios de la actora como enfermera franquera del sector de Cardiología del Hospital Público, podrá llevarse a cabo los días hábiles, sábados, domingos, feriados, días no laborables y aquellos que se declaren asueto, de acuerdo al modo que dispongan los Directores Médicos de los efectores que componen el Sistema de Salud Pública del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Finalizada la crisis sanitaria, la prestación de servicios deberá brindarse tal y como dispuso la Magistrada de grado en la resolución recurrida -jornada laboral que no supere las 6 horas diarias y las 30 semanales, los días sábados, domingos, feriados, asuetos y días no laborales-.
En efecto, es preciso incorporar al marco normativo aplicable al caso lo previsto en la Resolución N° 90/MHGC/2013. Mediante dicho acto administrativo se instrumento el Acta de Negociación Colectiva Nº 12/12, en la cual se estableció una jornada laboral para el personal franquero comprendido en el régimen de insalubridad de un máximo de 30 horas semanales.
Ahora bien, de dicha normativa se desprende que se puso un coto respecto de las horas que pueden trabajar por semana los franqueros, pero no así en cuanto a la cantidad de días comprendidos en ese periodo.
Ello no obstante, en el acta indicada si se hace referencia a los días en los que dicho personal desempeña sus tareas, lo cual coincide con lo señalado en el Decreto N° 937/2007. Nótese que, incluso, la causa que habría motivado arribar al acuerdo allí concertado estaría dada en el “…incremento de feriados, asuetos, días puente etc…” (v. clausula primera del acta mencionada, incorporada como anexo de la Resolución N° 90/2013).

En el caso, corresponde modificar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, establecer que mientras dure la emergencia sanitaria por la pandemia COVID-19, la prestación de servicios de la actora como enfermera franquera del sector de Cardiología del Hospital Público, podrá llevarse a cabo los días hábiles, sábados, domingos, feriados, días no laborables y aquellos que se declaren asueto, de acuerdo al modo que dispongan los Directores Médicos de los efectores que componen el Sistema de Salud Pública del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Finalizada la crisis sanitaria, la prestación de servicios deberá brindarse tal y como dispuso la Magistrada de grado en la resolución recurrida -jornada laboral que no supere las 6 horas diarias y las 30 semanales, los días sábados, domingos, feriados, asuetos y días no laborales-.
En efecto, la actora se desempeña como enfermera franquera en el Servicio de Cardiología del Hospital Público, considerada dicha actividad insalubre.
En el Decreto N° 937/2007 (reglamentario de la Ley N° 471), en el que se regula la jornada laboral del personal franquero, se hace excepción de las tareas insalubres, por lo que en estos supuestos hay que remitir a la norma en la que se regula la actividad especifica.
La normativa aplicable es, en razón de lo dispuesto por el propio legislador local, la Ley N° 24.004 en la que se incluye entre las actividades insalubres las que se realizan en unidades de cuidados intensivos y de servicios de emergencia, así como la Ordenanza N° 40.820, que en el articulo 25 incluye los lugares declarados insalubres o donde se desarrollen tareas consideradas como tales, entre los que se encuentra “Recuperación Cardiovascular”.
La orden impartida por las autoridades del nosocomio, consistente en prestar servicios en jornadas de 12 horas diarias, excede el tope estipulado en el artículo 2° de la Ley N° 11.544 y, por ende, constituye el supuesto de ilegitimidad que torna procedente la demanda.
Cabe señalar que el Gobierno demandado, en su escrito recursivo no logra desarticular esta reconstrucción normativa, que viene a resolver la cuestión planteada en autos. Abunda, eso si, en consideraciones teóricas, dogmáticas y repetitivas referidas a la presunción de legitimidad de los actos administrativos y a la presunta invasión de una esfera de facultades exclusivas del Poder Ejecutivo.
Sin embargo, además de los defectos ya apuntados, tales argumentos no pueden servir para justificar la solución que surge de aplicar, con el marco del articulo 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, la Ley N° 298 de la Ciudad de Buenos Aires, la resolución N° 90/2013 y las leyes nacionales N° 24.004 y N° 11.544.

En el caso, corresponde modificar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, establecer que mientras dure la emergencia sanitaria por la pandemia COVID-19, la prestación de servicios de la actora como enfermera franquera del sector de Cardiología del Hospital Público, podrá llevarse a cabo los días hábiles, sábados, domingos, feriados, días no laborables y aquellos que se declaren asueto, de acuerdo al modo que dispongan los Directores Médicos de los efectores que componen el Sistema de Salud Pública del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Finalizada la crisis sanitaria, la prestación de servicios deberá brindarse tal y como dispuso la Magistrada de grado en la resolución recurrida -jornada laboral que no supere las 6 horas diarias y las 30 semanales, los días sábados, domingos, feriados, asuetos y días no laborales-.
En efecto, no se trata de un caso no previsto en las normas. Por el contrario, la solución que corresponde surge de la correlación que existe entre ellas -Ley N° 11.544, Ley N° 24.004, Ley N° 471, Decreto N° 937/2007, Ley N° 298 y Resolución N° 90/1013-.
Es decir, si bien no se cuenta con una regulación unificada en un texto legal, lo cierto es que los aspectos sustanciales para lograr determinar el régimen aplicable a supuestos como el de autos están legislados en el ordenamiento jurídico nacional y local, siendo necesario, si, recurrir a la integración e interrelación normativa.
Es claro que por el carácter insalubre de la labor, la actora debe cumplir jornadas laborales de hasta un máximo 6 horas diarias. De lo contrario se dejaría vacío de contenido el ámbito de tutela que en el ordenamiento normativo se pretende dispensar en función del tipo de actividad o del lugar de trabajo, naturalmente con miras a la preservación del trabajador.
Ciertamente, en el Decreto N° 937/2007 explícitamente se contemplo este punto al exceptuar de sus términos, en cuanto a la carga horaria, el régimen del trabajo insalubre. De ahí que sobre este aspecto haya que acudir a la normativa especifica sobre el punto y, en su caso, a la más beneficiosa para el trabajador.
Así las cosas, resulto ilegitimo el proceder de la demandada, en tanto hizo cumplir a la actora jornadas de 12 horas diarias en días contemplados en el Decreto N° 937/2007, con manifiesto desconocimiento del carácter insalubre de la labor.

En el caso, corresponde modificar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, establecer que mientras dure la emergencia sanitaria por la pandemia COVID-19, la prestación de servicios de la actora como enfermera franquera del sector de Cardiología del Hospital Público, podrá llevarse a cabo los días hábiles, sábados, domingos, feriados, días no laborables y aquellos que se declaren asueto, de acuerdo al modo que dispongan los Directores Médicos de los efectores que componen el Sistema de Salud Pública del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Finalizada la crisis sanitaria, la prestación de servicios deberá brindarse tal y como dispuso la Magistrada de grado en la resolución recurrida -jornada laboral que no supere las 6 horas diarias y las 30 semanales, los días sábados, domingos, feriados, asuetos y días no laborales-.
En efecto, la jornada de trabajo de la actora no puede exceder de las 6 horas diarias y, en atención a que le corresponde desempeñar tareas en los días previstos en el Decreto N° 937/2007, y por efecto de lo dispuesto en la Resolución N° 90/2013, su carga horaria semanal no puede exceder de las 30 horas como máximo.
Para concluir como se lo hace, se toman en cuenta que entre los considerandos del decreto citado los denominados agentes franqueros, sólo pueden trabajar los días “no laborables”.
Asimismo, lo que habría motivado el acuerdo alcanzado mediante el Acta Paritaria N° 12/12 (instrumentado a través de la Resolución N° 90/2013) es el hecho de que se hayan incrementado los días “no laborables”. A partir de ello puede inferirse que se pretende cubrir aquellas situaciones en las que, circunstancialmente, pudieran presentarse más de 4 días “no laborables” en el lapso de una semana. Dicha circunstancia, podría producirse, por ejemplo, en semanas en las que se conjugaran feriados con asuetos.
Es dable subrayar que, para decidir como se lo hace, no se advierte un impedimento a partir de lo expuesto en el considerando 4° del Decreto N° 937/2007. Es que, a través de dicha previsión normativa, parecieran regularse situaciones concernientes a dos categorías distintas de trabajadores. Por un lado, la del personal franquero y, por otro, la de los profesionales que aúnan las Ordenanzas N° 41.455 y N° 45.199 (referentes a la carrera municipal de los profesionales de la salud y de acción social, respectivamente). Y, por la técnica legislativa utilizada y la redacción empleada, lo cierto es que la parte final del considerando correspondería a la segunda categoría de trabajadores. De modo que la expresión “…sin alcanzar cinco días semanales de asistencia” debería ser entendida como dirigida a los profesionales mencionados en segundo término.

En el caso, corresponde modificar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, establecer que mientras dure la emergencia sanitaria por la pandemia COVID-19, la prestación de servicios de la actora como enfermera franquera del sector de Cardiología del Hospital Público, podrá llevarse a cabo los días hábiles, sábados, domingos, feriados, días no laborables y aquellos que se declaren asueto, de acuerdo al modo que dispongan los Directores Médicos de los efectores que componen el Sistema de Salud Pública del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Finalizada la crisis sanitaria, la prestación de servicios deberá brindarse tal y como dispuso la Magistrada de grado en la resolución recurrida -jornada laboral que no supere las 6 horas diarias y las 30 semanales, los días sábados, domingos, feriados, asuetos y días no laborales-.
En efecto, la conducta de la demandada se aprecia como manifiestamente arbitraria y lesiva de derechos y garantías constitucionales, tuitivas del trabajo y de la salud (arts. 14 bis de la Constitución Nacional y 20 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires), como a su vez del explícito régimen normativo aplicable -Ley N° 298, Decreto N° 937/2007, Leyes nacionales N° 11.544 y N° 24.004-.
Esto no implica mermar, en modo alguno, las facultades que tiene la Administración de organizar, de la forma que estime conveniente, la prestación de servicios de su personal (art. 38 de la Ley N° 471). Lo que no puede hacer es ordenar cumplir tareas dentro y fuera de los días establecidos en el Decreto N° 937/2007, ignorando de tal forma su propio régimen normativo. Es que el personal franquero debe cumplir sus tareas los días indicados en su régimen particular y, en caso de que la actividad fuera insalubre, su labor no puede exceder el máximo diario y semanal previsto en la normativa especial aplicable. En otras palabras, obligar a cumplir tareas días hábiles e inhábiles, desnaturaliza ambos regímenes.

En el caso, corresponde modificar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, establecer que mientras dure la emergencia sanitaria por la pandemia COVID-19, la prestación de servicios de la actora como enfermera franquera del sector de Cardiología del Hospital Público, podrá llevarse a cabo los días hábiles, sábados, domingos, feriados, días no laborables y aquellos que se declaren asueto, de acuerdo al modo que dispongan los Directores Médicos de los efectores que componen el Sistema de Salud Pública del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Finalizada la crisis sanitaria, la prestación de servicios deberá brindarse tal y como dispuso la Magistrada de grado en la resolución recurrida -jornada laboral que no supere las 6 horas diarias y las 30 semanales, los días sábados, domingos, feriados, asuetos y días no laborales-.
En efecto, en atención a la situación epidemiológica actual (que no solo es de público y notorio conocimiento, sino que además presenta características inéditas), y sin perjuicio de lo decidido por esta sala en autos “Gamarra, Claudia Fernanda c/ GCBA s/ incidente de apelación”, Expte. N° 420/2020-1, del 28/04/20 y “Jara, Omar Alejandro c/ GCBA s/ incidente de apelación”, Expte. N° 18088/2019-1, del 28/04/20, entre otros, lo cierto es que, a partir del dictado de la resolución Conjunta Nº 499/2020 del Ministerio de Hacienda y Finanzas, se ha establecido un régimen de excepción para el desarrollo de la actividad esencial de la salud publica respecto del grupo de enfermeros franqueros.
Allí se facultó mientras dure la emergencia sanitaria y hasta el cese de las causas que hayan originado la misma, a los Directores Médicos de los efectores que componen el Sistema de Salud Público del Gobierno de la Ciudad, a asignar tareas al personal franquero comprendido en la Carrera de Enfermería en días hábiles de la semana, sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos días que sean considerados asueto” (conf. art. 1).
Asimismo, se estableció que la readecuación de la jornada laboral del personal franquero alcanzado por los términos del artículo que antecede en ningún caso podrá superar las 30 horas semanales para aquel comprendido en el régimen de insalubridad ni las 35 horas semanales para los agentes no alcanzados por dicho régimen.
Al respecto, resulta oportuno destacar que la emergencia sanitaria declarada en el ámbito nacional a través del Decreto de Necesidad Urgencia Nº 260/20, fue prorrogada hasta el 31/12/21 (conf. DECNU-2021-167-APN-PTE, del 11/03/21, art. 1°).
Por su parte, a nivel local, el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 1/20 fue prorrogado en los términos que da cuenta el Decreto 07/21, articulo 1°.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado en cuanto ordena la reprogramación de la jornada laboral de la actora de modo que no supere las 6 horas diarias y 30 semanales, sin que ello obste a la eventual aplicación de la Resolución Conjunta N° 499/GCABA/MHFGC/2020.
En efecto, la actora se desempeña como enfermera franquera en la Unidad de Diálisis del Servicio de Nefrología del Hospital público.
Cabe señalar que la actividad desarrollada por la actora, con el alcance dado por la "a quo", se encuentra comprendida dentro de los supuestos para los que la Ordenanza N° 40.403 establece un máximo semanal de treinta (30) horas.
Por otro lado, la Ley N° 298 establece que “[r]igen las disposiciones sobre insalubridad establecidas por la legislación nacional y jurisdiccional vigentes, adoptándose en caso de superposición la norma más favorable al trabajador…” (Ley de Ejercicio de la Enfermería, cláusula transitoria quinta).
Esta norma se complementa con el artículo 200 de la Ley nacional N° 20.744, que fija un tope de seis (6) horas diarias para la jornada de trabajo “en tareas o condiciones declaradas insalubres”.
Sin perjuicio de lo expuesto respecto a la aplicación de la Resolución conjunta N° 499/2, si bien asiste razón a la actora en que la cuestión no fue planteada a la Magistrada de grado, al contestar los agravios señala que la sentencia no se contrapone con la esolución mencionada toda vez que lo que ordena es la readecuación horaria hasta un máximo de 30 horas semanales y que la resolución en cuestión contempla el respeto de la jornada laboral máxima de los enfermeros franqueros.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y rechazar la acción de amparo en el marco de un reclamo por reducción de la jornada laboral de una enfermera franquera que trabaja en un hospital público.
En efecto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación de la demandada, atento que si el régimen que rige el trabajo de la actora sea intempestivamente modificado, reduciendo su jornada laboral a la mitad, pero manteniendo incólume su salario, en áreas críticas durante feriados y fines de semana, sin consideración de la irremediable afectación del servicio de salud de la población que acude al sector público, y generando una ostensible desigualdad salarial con aquellos que desempeñan iguales funciones así como también, con quienes trabajan entre lunes y viernes.
Frente a la escasez de profesionales de la enfermería, una decisión que reduce drásticamente la jornada de actora perjudicará el servicio del hospital.
Las tareas de enfermería del personal franquero en materia de jornada de trabajo están alcanzadas por la excepción prevista en el inciso b, del artículo 3º, de la Ley de Jornada de Trabajo N° 11.544 y comprendida en el sistema de trabajo por equipos.
La Resolución 90-MHGC-2013 instrumentó el acta de convención colectiva 12 de la Comisión Paritaria Central (del 19 de julio de 2012) que estableció un máximo de 30 horas semanales para el personal comprendido en el régimen de insalubridad que cumple funciones los sábados, domingos y feriados y treinta y cinco horas semanales para los agentes no alcanzados por dicho régimen, negociación que muestra lo desmesurado del reclamo de autos.
El límite de treinta horas convenido tiene sentido si la jornada del franquero es de doce horas. Si la jornada fuera de seis horas, tal tope habría sido establecido para limitar peculiares semanas de más de cinco francos.
En efecto no hay una manifiesta ilegalidad o arbitrariedad en el régimen horario que el Gobierno de la Ciudad considera vigente el que, cabe señalar, es el que rige en los nosocomios de la Ciudad desde hace décadas, y coincide con el vigente en hospitales nacionales y en el sector privado en servicios de salud. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que impuso las costas a la demandada en una acción de amparo reclamando la readecuación de la jornada laboral de la actora, enfermera de un hospital de la Ciudad.
La demandada se agravia por cuanto la sentencia de grado impuso las costas a su cargo, planteó recurso de reposición con apelación en subsidio, sosteniendo que no resulta aplicable el principio objetivo de la derrota, puesto que en la especie no es posible determinar la existencia de vencedores ni vencidos.
En efecto, el Tribunal en el pronunciamiento apelado no hizo lugar a la pretensión de fondo de la demandada sino que estableció, como pauta de eventual aplicación, que mientras perdure el particular contexto de emergencia sanitaria que atraviesa la Ciudad, la decisión adoptada por el tribunal en modo alguno impide a la demandada arbitrar las medidas que estime adecuadas a fin de asegurar un adecuado servicio de salud.
De modo que su eventual aplicación no implica admitir la pretensión y con ello, soslayar que, en la especie, fue la conducta de la demandada lo que provocó el inicio y la tramitación de la acción y el devengamiento de los gastos correspondientes.
Cabe advertir que el cuarto párrafo del artículo 14 Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires dispone que el accionante está exento de costas, salvo temeridad o malicia. Dado que el precepto se refiere claramente sólo al actor y no a ambas partes, la exención dispuesta por la norma alcanza únicamente al amparista y no puede extendérsela a su contraparte, quien, en caso de resultar vencida, debe cargar con las costas pertinentes conforme a las normas generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo y Tributario.
Del mismo modo deberá hacerlo el actor, siempre que resulte vencido y en la sentencia se declare que su conducta fue temeraria y/o maliciosa.
En virtud de lo expuesto, y toda vez que la resolución cuestionada ha sido dictada conforme a derecho, corresponde rechazar el recurso de reposición interpuesto.
En cuanto a la apelación planteada en subsidio, cabe señalar que la resolución dictada no es susceptible del recurso de apelación intentado. Ello es así, toda vez que para revisar las resoluciones que se dictan en la Cámara de Apelaciones y como medio de acceso al Tribunal Superior de Justicia, el legislador local ha sancionado la Ley N° 402 que prevé la apelación ordinaria y el recurso de inconstitucionalidad.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a reprogramar los horarios de trabajo de la actora, enfermera franquera y se ajusten a jornadas laborales de seis (6) horas diarias y hasta treinta (30) horas semanales, los días sábados, domingos, feriados, asuetos y días no laborales, sin afectar las sumas que percibe en concepto de salario, ni la posibilidad de realizar horas extras fuera del régimen franquero.
El recurrente sostuvo que la vía de amparo resulta inadmisible cuestionando el cauce procesal escogido por el actor.
Cabe tener presente que -conforme aduce el accionante- la causa está sustentada en la afectación del derecho a la salud y al trabajo que se produce –a su entender- a partir de la errónea aplicación del plexo normativo que rige la actividad laboral que desempeña (enfermera franquera).
Tal como se ha sostenido en casos análogos "las características de la cuestión a decidir así como las consecuencias dañosas alegadas, justifican no sujetar el debate a la prolongación propia de los procesos ordinarios”, en particular, cuando “…dilucidar la cuestión traída a estudio no exige de un estudio que exceda al que permite la vía escogida por la actora, ni tampoco requiere de amplitud de debate y prueba” (“Silpitucla Chapor, Patricia de los Ángeles c/ GCBA s/ Amparo - Empleo Publico Otros”, Expte. Nº: EXP 1708/2019-0, 11 de noviembre de 2019 y “Palenque Ocampo, Flavia Sara c/ GCBA s/ amparo - empleo público - otros”, Expte. N° EXP 2454/2019-0, 22 de junio de 2020).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a reprogramar los horarios de trabajo de la actora, enfermera franquera y se ajusten a jornadas laborales de seis (6) horas diarias y hasta treinta (30) horas semanales, los días sábados, domingos, feriados, asuetos y días no laborales, sin afectar las sumas que percibe en concepto de salario, ni la posibilidad de realizar horas extras fuera del régimen franquero.
En efecto, sin perjuicio que si en el Hospital donde trabaja la actora ha sido o no declarado como insalubre, lo cierto es que la actividad que desarrolla la amparista es calificada como insalubre (artículo 21 de la Ordenanza Nº 40.403)
Ello así, ante dicho escenario, corresponde optar por la aplicación de la norma más beneficiosa para la trabajadora, esto es, la Ordenanza Nº 40.403, que considera insalubre la labor de enfermería desarrollada en el área de terapia intensiva.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a reprogramar los horarios de trabajo de la actora, enfermera franquera y se ajusten a jornadas laborales de seis (6) horas diarias y hasta treinta (30) horas semanales, los días sábados, domingos, feriados, asuetos y días no laborales, sin afectar las sumas que percibe en concepto de salario, ni la posibilidad de realizar horas extras fuera del régimen franquero.
En efecto, en cuanto al tope máximo de horas cabe señalar que el Decreto Nº 937/07, regula situaciones concernientes a dos (2) categorías distintas de trabajadores. Por un lado, la del personal “franquero” y, por otro, la de los profesionales que aúnan las Ordenanzas Nº 41.455 y N°45.199 (referentes a la carrera municipal de los profesionales de la salud y de acción social, respectivamente).
Cabe señalar que los profesionales de la salud – regulados por la Ordenanza N°41.455- dejaron de estar alcanzados por el citado decreto dado que la Ley N°6.035 la abrogó.
A diferencia de los “franqueros”, esta categoría de trabajadores puede cumplir su labor en un único día de guardia o en varias jornadas, sin alcanzar cinco días semanales de asistencia, que “salvo régimen expreso en contrario, toda guardia de 24 horas inicia a las 8 horas de un día y culmina a las 8 horas del día siguiente” (artículo 4, Decreto N° 937/07).
Así, en razón de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ordenanza Nº 40.403 y artículo 2º de la Ley Nº 11.544, la jornada de trabajo de la actora no puede exceder de las seis (6) horas diarias.
A su vez, en atención a que le corresponde desempeñar tareas en los días previstos en el Decreto Nº 937/07 (sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos que sean considerados asuetos) –y por efecto de lo dispuesto en la Resolución Nº 90/MHGC/13–, su carga horaria semanal no puede exceder de las treinta (30) horas como máximo.
Ello no significa desconocer las facultades que tiene la Administración de organizar, del modo que estime conveniente, la prestación de servicios de su personal (art. 38 de la ley nº 471). Sin embargo, lo que no puede hacer es ordenar cumplir tareas dentro y fuera de los días establecidos en el Decreto N° 937/07, ignorando su propio régimen normativo.
Dadas las circunstancias particulares de este pleito y las previsiones de la Resolución Conjunta N° 499/2020 (art. 1°), cabe señalar que -mientras perdure el particular contexto de emergencia sanitaria que atraviesa la Ciudad- la decisión adoptada por el Tribunal en modo alguno impide a la demandada arbitrar las medidas que estime adecuadas a fin de asegurar un adecuado servicio de salud.

En el caso, corresponde confirmar parcialmente la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta en cuanto condenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a reprogramar los horarios de trabajo de la actora, enfermera franquera y se ajusten a jornadas laborales de seis (6) horas diarias y hasta treinta (30) horas semanales, los días sábados, domingos, feriados, asuetos y días no laborales.
En efecto, corresponde hacer lugar al agravio deducido por la demandada, sosteniendo que la sentencia de grado resolvió a futuro respecto de la carga horaria de la actora en tanto en el amparo siempre deben resolverse las cuestiones actuales, y que no es el amparo la vía pararesolver la cuestión planteada.
La pretensión de la amparista, tendiente a que se le abonen salarios por tareas aún prestadas, no sólo importa un pronunciamiento hacia el futuro que presupone que la demandada ejercerá su política salarial en forma ilegítima o irrazonable en el marco del agravio deducido; sino que además desborda las posibilidades procesales de la acción de amparo, excediendo en consecuencia la vía intentada.
Cabe tener en cuenta que la definición de la política salarial del demandado es un elemento de la relación de empleo público que concreta el Poder Ejecutivo de acuerdo a un marco normativo y acuerdos paritarios. Así pues, el alcance de la presente decisión se ciñe a la limitación de la jornada laboral y la fijación de un tope máximo de horas semanales laborables, pero no importa la consagración de un derecho a cobrar por horas no trabajadas, ni presupone la reducción de la carga horaria semanal, que podrá distribuirse del modo en que el Gobierno local –en su carácter de prestador del servicio público de salud, en este especial momento de emergencia general derivado de la pandemia causada por el COVID-19– lo disponga, dentro del marco legal delimitado.
Así las cosas, entiendo que se aplica al caso la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, según la cual no corresponde establecer reglas para casos aún no litigados (CSJN "in re" “Recurso de hecho deducido por S.A. Martín y Cía. Ltda. en los autos Sindicato Obreros Yerbateros de Rosario s/ pedido de mejoras”, sentencia del 04/06/1945, Fallos, 202:14; CSJN, "in re" “Brandi, Eduardo Alberto y otros c/ Mendoza, Provincia de s/ Acción declarativa de inconstitucionalidad”, sentencia del 11/07/2007, Fallos, 330:3109), ni resolver planteos o agravios hipotéticos o conjeturales (CSJN, "in re" “Mandegaran, Ricardo Mario c/ Moreno, Osvaldo Miguel s/ resolución de contrato”, sentencia del 25/08/1981, Fallos 202:14, entre otros). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Pablo Mántaras).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la reprogramación de la jornada laboral de la actora de modo que no supere las 6 horas diarias y 30 semanales.
En efecto, la actora se desempeña como enfermera franquera en el Servicio de Urgencias, guardia de un Hospital Público.
Cabe recordar que la Ordenanza N° 40.403 (mod. por la 40.820) establece que se aplican las disposiciones de la Carrera Municipal de Enfermería a todo el personal de enfermería de la Municipalidad de la Ciudad (art. 1.2) y que “[l]a jornada máxima de trabajo para el personal de enfermería, será de treinta y cinco (35) horas semanales en general y treinta (30) horas semanales para áreas de cuidado intensivo y emergencias o en lugares declarados insalubres o donde se desarrollen tareas consideradas como tales: Recuperación Cardiovascular, Terapia Intensiva, Hospital de Quemados y Unidad de Quemados, Unidad Coronaria, Neonatología, Hospital de Emergencias Psiquiátricas, Unidad de Psiquiatría – Internación, Unidad de Diálisis, Unidad de Terapia Intermedia, y toda área que en el futuro fije el Departamento Ejecutivo” (art. 21).
Es decir que la actividad desarrollada por la actora, con el alcance dado por la "a quo", se encuentra comprendida dentro de los supuestos para los que la ordenanza establece un máximo semanal de treinta (30) horas.
Por otro lado, la Ley N° 298 –de Ejercicio de la Enfermería- establece que “[r]igen las disposiciones sobre insalubridad establecidas por la legislación nacional y jurisdiccional vigentes, adoptándose en caso de superposición la norma más favorable al trabajador…” (cláusula transitoria quinta). Esta norma se complementa con el artículo 200 de la Ley nacional N° 20.744, que fija un tope de seis (6) horas diarias para la jornada de trabajo “en tareas o condiciones declaradas insalubres”.
En efecto, corresponde rechazar el agravio del demando relacionado con la reducción salarial para el supuesto aquí analizado.
Cabe señalar que la Magistrada de grado desestimó aquella pretensión, al momento de
dictar sentencia puso de relieve aquella circunstancia y teniendo en cuenta que el auto que rechazó la reconvención, se encuentra firme, no le corresponde al Tribunal expedirse al respecto.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que rechazó por improcedente la solicitud de poder llevar a cabo horas extras, sin perjuicio de respetar la reprogramación de la jornada laboral de la actora (enfermera franquera) de modo que no supere las 6 horas diarias y 30 semanales.
En efecto, respecto al recurso deducido por la actora contra el rechazo de las horas extras solicitadas, cabe remitirse en razón de brevedad a los fundamentos del dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, que en lo sustancial son compartidos.
Así, corresponde rechazar el recurso de apelación en subsidio articulado por la actora, atento que la solicitud relativa a los módulos extras excede el objeto de la presente acción de amparo, el cual concretamente radica en ajustar la jornada laboral de la actora, en su calidad de enfermera franquera, a los parámetros de salubridad dados por la normativa aplicable en la materia.
En este sentido, no puede soslayarse que lo peticionado por la actora obedecería a un aspecto de la relación de empleo público distinto al que se debate en la presente, como ser la posibilidad de tomar módulos de enfermería (horas extras) por fuera del régimen establecido, respetando los límites dispuestos en autos y a requerimiento de la actora en aras de “ incrementar sus ingresos”. Máxime cuando el otorgamiento de tales módulos constituye una competencia propia del Departamento de Enfermería del Hospital y no se han acompañado elementos documentales concretos que en principio den cuenta de la denegatoria de módulos de enfermería relatada por la actora.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y rechazar la acción de amparo en el marco de un reclamo por reducción de la jornada laboral de una enfermera franquera que trabaja en un hospital público.
En efecto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación de la demandada, atento que si el régimen que rige el trabajo de la actora sea intempestivamente modificado, reduciendo su jornada laboral a la mitad, pero manteniendo incólume su salario, en áreas críticas durante feriados y fines de semana, sin consideración de la irremediable afectación del servicio de salud de la población que acude al sector público, y generando una ostensible desigualdad salarial con aquellos que desempeñan iguales funciones así como también, con quienes trabajan entre lunes y viernes.
Frente a la escasez de profesionales de la enfermería, una decisión que reduce drásticamente la jornada de actora perjudicará el servicio del hospital.
Y si el límite de 6 horas diarias al que alude la Juez se aplicara para los enfermeros franqueros (solución que juzgo incorrecta a la luz de la excepción contemplada en el régimen de trabajo por equipos), la Administración difícilmente estará en condiciones de diagramar y regular servicios para hacer frente a la emergencia porque la jornada de trabajo está regulada por normas de orden público lo muestra lo contradictorio del pedido de la actora que a la par que alega el límite horario para modificar su régimen de empleo solicita realizar horas extras.
Las tareas de enfermería del personal franquero en materia de jornada de trabajo están alcanzadas por la excepción prevista en el inciso b, del artículo 3º, de la Ley de Jornada de Trabajo N° 11.544 y comprendida en el sistema de trabajo por equipos.
La Resolución 90-MHGC-2013 instrumentó el acta de convención colectiva 12 de la Comisión Paritaria Central (del 19 de julio de 2012) que estableció un máximo de 30 horas semanales para el personal comprendido en el régimen de insalubridad que cumple funciones los sábados, domingos y feriados y treinta y cinco horas semanales para los agentes no alcanzados por dicho régimen, negociación que muestra lo desmesurado del reclamo de autos.
El límite de treinta horas convenido tiene sentido si la jornada del franquero es de doce horas. Si la jornada fuera de seis horas, tal tope habría sido establecido para limitar peculiares semanas de más de cinco francos.
En efecto no hay una manifiesta ilegalidad o arbitrariedad en el régimen horario que el Gobierno de la Ciudad considera vigente el que, cabe señalar, es el que rige en los nosocomios de la Ciudad desde hace décadas, y coincide con el vigente en hospitales nacionales y en el sector privado en servicios de salud. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la reprogramación de la jornada laboral de la actora de modo que no supere las seis (6) horas diarias y treinta (30) semanales, manteniendo las remuneraciones que percibe.
En efecto, la actora se desempeña como enfermera franquera en la Unidad de Neonatología de un Hospital Público.
Cabe recordar que la Ordenanza N° 40.403 (mod. por la 40.820) establece que se aplican las disposiciones de la Carrera Municipal de Enfermería a todo el personal de enfermería de la Municipalidad de la Ciudad (art. 1.2) y que “[l]a jornada máxima de trabajo para el personal de enfermería, será de treinta y cinco (35) horas semanales en general y treinta (30) horas semanales para áreas de cuidado intensivo y emergencias o en lugares declarados insalubres o donde se desarrollen tareas consideradas como tales: Recuperación Cardiovascular, Terapia Intensiva, Hospital de Quemados y Unidad de Quemados, Unidad Coronaria, Neonatología, Hospital de Emergencias Psiquiátricas, Unidad de Psiquiatría – Internación, Unidad de Diálisis, Unidad de Terapia Intermedia, y toda área que en el futuro fije el Departamento Ejecutivo” (art. 21).
Es decir que la actividad desarrollada por la actora, con el alcance dado por la "a quo", se encuentra comprendida dentro de los supuestos para los que la ordenanza establece un máximo semanal de treinta (30) horas.
Por otro lado, la Ley N° 298 –de Ejercicio de la Enfermería- establece que “[r]igen las disposiciones sobre insalubridad establecidas por la legislación nacional y jurisdiccional vigentes, adoptándose en caso de superposición la norma más favorable al trabajador…” (cláusula transitoria quinta). Esta norma se complementa con el artículo 200 de la Ley nacional N° 20.744, que fija un tope de seis (6) horas diarias para la jornada de trabajo “en tareas o condiciones declaradas insalubres”.
En cuanto a la Resolución Conjunta 499/20, cabe señalar que la sentencia solo ordenó la readecuación del horario en cuanto al límite de horas diarias y semanales que debe respetar, por lo que lo allí dispuesto no obsta a la eventual aplicación de esa disposición, cuestión que no fue materia del litigio.
En efecto, corresponde rechazar el recurso planteado por la demandada.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y rechazar la acción de amparo en el marco de un reclamo por reducción de la jornada laboral de una enfermera franquera que trabaja en un hospital público.
En efecto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación de la demandada, atento que si el régimen que rige el trabajo de la actora sea intempestivamente modificado, reduciendo su jornada laboral a la mitad, pero manteniendo incólume su salario, en áreas críticas durante feriados y fines de semana, sin consideración de la irremediable afectación del servicio de salud de la población que acude al sector público, y generando una ostensible desigualdad salarial con aquellos que desempeñan iguales funciones así como también, con quienes trabajan entre lunes y viernes.
Frente a la escasez de profesionales de la enfermería, una decisión que reduce drásticamente la jornada de actora perjudicará el servicio del hospital.
Y si el límite de 6 horas diarias al que alude la Juez se aplicara para los enfermeros franqueros (solución que juzgo incorrecta a la luz de la excepción contemplada en el régimen de trabajo por equipos), la Administración difícilmente estará en condiciones de diagramar y regular servicios para hacer frente a la emergencia porque la jornada de trabajo está regulada por normas de orden público o que impediría realizar horas extras.
Las tareas de enfermería del personal franquero en materia de jornada de trabajo están alcanzadas por la excepción prevista en el inciso b, del artículo 3º, de la Ley de Jornada de Trabajo N° 11.544 y comprendida en el sistema de trabajo por equipos.
La Resolución 90-MHGC-2013 instrumentó el acta de convención colectiva 12 de la Comisión Paritaria Central (del 19 de julio de 2012) que estableció un máximo de 30 horas semanales para el personal comprendido en el régimen de insalubridad que cumple funciones los sábados, domingos y feriados y treinta y cinco horas semanales para los agentes no alcanzados por dicho régimen, negociación que muestra lo desmesurado del reclamo de autos.
El límite de treinta horas convenido tiene sentido si la jornada del franquero es de doce horas. Si la jornada fuera de seis horas, tal tope habría sido establecido para limitar peculiares semanas de más de cinco francos.
En efecto no hay una manifiesta ilegalidad o arbitrariedad en el régimen horario que el Gobierno de la Ciudad considera vigente el que, cabe señalar, es el que rige en los nosocomios de la Ciudad desde hace décadas, y coincide con el vigente en hospitales nacionales y en el sector privado en servicios de salud. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la reprogramación de la jornada laboral de la actora de modo que no supere las seis (6) horas diarias y treinta (30) semanales, manteniendo las remuneraciones que percibe.
En efecto, la actora se desempeña como enfermera franquera en el Servicio de Urgencias de un Hospital Público.
Cabe recordar que la Ordenanza N° 40.403 (mod. por la 40.820) establece que se aplican las disposiciones de la Carrera Municipal de Enfermería a todo el personal de enfermería de la Municipalidad de la Ciudad (art. 1.2) y que “[l]a jornada máxima de trabajo para el personal de enfermería, será de treinta y cinco (35) horas semanales en general y treinta (30) horas semanales para áreas de cuidado intensivo y emergencias o en lugares declarados insalubres o donde se desarrollen tareas consideradas como tales: Recuperación Cardiovascular, Terapia Intensiva, Hospital de Quemados y Unidad de Quemados, Unidad Coronaria, Neonatología, Hospital de Emergencias Psiquiátricas, Unidad de Psiquiatría – Internación, Unidad de Diálisis, Unidad de Terapia Intermedia, y toda área que en el futuro fije el Departamento Ejecutivo” (art. 21).
Es decir que la actividad desarrollada por la actora, con el alcance dado por la "a quo", se encuentra comprendida dentro de los supuestos para los que la ordenanza establece un máximo semanal de treinta (30) horas.
Por otro lado, la Ley N° 298 –de Ejercicio de la Enfermería- establece que “[r]igen las disposiciones sobre insalubridad establecidas por la legislación nacional y jurisdiccional vigentes, adoptándose en caso de superposición la norma más favorable al trabajador…” (cláusula transitoria quinta). Esta norma se complementa con el artículo 200 de la Ley nacional N° 20.744, que fija un tope de seis (6) horas diarias para la jornada de trabajo “en tareas o condiciones declaradas insalubres”.
En cuanto a la Resolución Conjunta 499/20, cabe señalar que la sentencia solo ordenó la readecuación del horario en cuanto al límite de horas diarias y semanales que debe respetar, por lo que lo allí dispuesto no obsta a la eventual aplicación de esa disposición.
En efecto, corresponde rechazar el recurso planteado por la demandada.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y rechazar la acción de amparo en el marco de un reclamo por reducción de la jornada laboral de una enfermera franquera que trabaja en un hospital público.
En efecto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación de la demandada, atento que si el régimen que rige el trabajo de la actora sea intempestivamente modificado, reduciendo su jornada laboral a la mitad, pero manteniendo incólume su salario, en áreas críticas durante feriados y fines de semana, sin consideración de la irremediable afectación del servicio de salud de la población que acude al sector público, y generando una ostensible desigualdad salarial con aquellos que desempeñan iguales funciones así como también, con quienes trabajan entre lunes y viernes.
Frente a la escasez de profesionales de la enfermería, una decisión que reduce drásticamente la jornada de actora perjudicará el servicio del hospital.
Y si el límite de 6 horas diarias al que alude la Juez se aplicara para los enfermeros franqueros (solución que juzgo incorrecta a la luz de la excepción contemplada en el régimen de trabajo por equipos), la Administración difícilmente estará en condiciones de diagramar y regular servicios para hacer frente a la emergencia porque la jornada de trabajo está regulada por normas de orden público o que impediría realizar horas extras.
Las tareas de enfermería del personal franquero en materia de jornada de trabajo están alcanzadas por la excepción prevista en el inciso b, del artículo 3º, de la Ley de Jornada de Trabajo N° 11.544 y comprendida en el sistema de trabajo por equipos.
La Resolución 90-MHGC-2013 instrumentó el acta de convención colectiva 12 de la Comisión Paritaria Central (del 19 de julio de 2012) que estableció un máximo de 30 horas semanales para el personal comprendido en el régimen de insalubridad que cumple funciones los sábados, domingos y feriados y treinta y cinco horas semanales para los agentes no alcanzados por dicho régimen, negociación que muestra lo desmesurado del reclamo de autos.
El límite de treinta horas convenido tiene sentido si la jornada del franquero es de doce horas. Si la jornada fuera de seis horas, tal tope habría sido establecido para limitar peculiares semanas de más de cinco francos.
En efecto no hay una manifiesta ilegalidad o arbitrariedad en el régimen horario que el Gobierno de la Ciudad considera vigente el que, cabe señalar, es el que rige en los nosocomios de la Ciudad desde hace décadas, y coincide con el vigente en hospitales nacionales y en el sector privado en servicios de salud. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a readecuar la jornada laboral de la actora, de modo que no excediera los límites de seis (6) horas diarias y treinta (30) semanales.
En efecto, el hecho que la actora preste servicios en jornadas de doce (12) horas diarias, los días sábados, domingos y feriados, en el área de neonatología de un Hospital de esta Ciudad supone un manifiesto desconocimiento del carácter insalubre de la labor y excede el tope estipulado por el artículo 29 de la Ordenanza N° 40.403 y artículo 2° de la Ley N° 11.544, por lo que resulta calificable como ilegítima la situación a la que se halla sujeto la accionante.
Dadas las circunstancias particulares de este pleito y las previsiones de la Resolución Conjunta N° 499/2020 (art. 1°), cabe señalar que -mientras perdure el particular contexto de emergencia sanitaria que atraviesa la Ciudad- la decisión adoptada por el Tribunal en modo alguno impide a la demandada arbitrar las medidas que estime a fin de asegurar un adecuado servicio de salud.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la resolución de grado que, cautelarmente, le ordenó que adecue la extensión de la jornada laboral de la actora, la que no podrá exceder las seis (6) horas diarias y las treinta (30) horas semanales.
En efecto, el memorial presentado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandada no constituye una crítica concreta y razonada de la resolución recurrida, limitándose a disentir con lo decidido por la Magistrada de grado sin efectuar un desarrollo crítico que demuestre la existencia del presunto error de juicio que atribuye al pronunciamiento recurrido.
Los argumentos del apelante no resultan suficientes para desvirtuar las conclusiones a las que arribó el Juez de grado.
A la luz de la documentación agregada a la causa y luego de analizar el marco normativo aplicable, en la sentencia de grado se concluyó que –en principio– el derecho cuya tutela se pretende sería verosímil dado que podía constatarse –con la provisoriedad que caracteriza a las medidas cautelares– que la actora es agente de la Administración y reviste como personal franquero, que su jornada laboral es de doce (12) horas, pues, en sus días de trabajo, presta servicios en el lapso comprendido entre las 00:00 y las 12:00 horas, los días sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos días que sean considerados asueto y que la actora cumple funciones como licenciada en enfermería en la Unidad de Terapia Intensiva de un Hospital de esta Ciudad.
Así la Jueza de grado señaló que no existía duda en cuanto al carácter de insalubre que ostenta el ejercicio de la enfermería en las unidades de cuidados intensivos (artículo 24, inciso a de la Ley Nº 24.004 y cláusula transitoria 5ª de la Ley Nº 298).

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la resolución de grado que, cautelarmente, le ordenó que adecue la extensión de la jornada laboral de la actora, la que no podrá exceder las seis (6) horas diarias y las treinta (30) horas semanales.
La demandada consideró que la sentencia de grado omitió considerar que todos los sectores del nosocomio donde presta servicios la actora -tanto los que se encuentran potencialmente expuestos al COVID19 y aquellos que no - atienden pacientes de esta enfermedad y por ello se encuentran bajo la cobertura de una normativa de emergencia sanitaria dictada a partir de la Pandemia declarada que desplazada la normativa previa, sin perjuicio de su vigencia en tiempos de normalidad.
Sin embargo, en referencia a la Resolución Conjunta n° 499/2020, mientras perdure el particular contexto de emergencia sanitaria que atraviesa la Ciudad, la decisión adoptada no impide a la demandada arbitrar las medidas que estime adecuadas a fin de asegurar un adecuado servicio de salud.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por el demandado y, en consecuencia, confirmar la decisión de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo solicitada por el actor -enfermero franquero-, a los efectos de que readecue sus condiciones de trabajo al régimen de seis (6) horas diarias y hasta 30 horas semanales en el Hospital Público.
En efecto, el agravio referido a que la reducción de las horas de trabajo afecta el servicio de salud y la atención de los pacientes en medio de la pandemia no configura una crítica concreta y razonada de los aspectos esenciales del fallo.
En concreto, esta cuestión tiene estricta relación con la aplicación del ordenamiento normativo a los hechos probados. Por ende, si el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no logró identificar error alguno en la aplicación del derecho no es posible determinar la irrazonabilidad de la decisión cuestionada.
Sobre esta cuestión la demandada consideró que “la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta las consideraciones de hecho ‘actuales’ de la pandemia COVID-19, por lo cual el Superior deberá incluir este nuevo elemento fáctico porque se refleja directamente en el elemento jurídico del deber de trabajar los horarios contratados y con la remuneración fijada de acuerdo a las condiciones de trabajo originales en un momento de extrema emergencia sanitaria. En tal aspecto resulta justo señalar que los juicios de amparo DEBEN ESTARSE A LAS CONDICIONES ACTUALES PARA SU RESOLUCIÓN”.
Cabe precisar que en el recurso no se identificó cuáles son las “consideraciones de hecho” que estima “actuales”. Por el contrario, solo sostiene una serie de juicios u opiniones que no están apoyadas en las motivaciones esenciales de la sentencia.

En el caso, corresponde modificar los alcances de la sentencia de grado, y en consecuencia, hacer lugar a la acción de amparo interpuesta por la actora -enfermera frnaquera- y hasta que se mantenga la situación de emergencia sanitaria por la pandemia COVID-19 prorrogada por Decreto N° 11/21, de acuerdo a lo establecido mediante Resolución Conjunta N° 499/2020 del Ministerio de Hacienda y Finanzas, en el sentido que la prestación de servicios de la actora podrá llevarse a cabo los días hábiles, sábados, domingos, feriados, días no laborables y aquellos que se declaren asueto, del modo que dispongan los Directores Médicos de los efectores que componen el Sistema de Salud Público del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Por lo demás, se confirma que la jornada laboral de la actora debe tener un límite que no supere las seis (6) horas diarias y treinta (30) horas semanales.
En este contexto, corresponde señalar que no se encuentra controvertida la facultad de la Administración Pública de reorganizar a sus agentes a fin de lograr una mejor prestación del servicio de salud, sobre todo cuando ello sucede en el marco de una emergencia sanitaria.
La emergencia sanitaria declarada en el ámbito nacional a través del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 260/20, fue prorrogada por Decreto de Necesidad y Urgencia N° 167/21 hasta el 31/12/21 y a nivel local, el Decreto N° 11/21 prorrogó el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 1/20.
En tal contexto, en relación a la carga horaria que debe cumplir el personal franquero, en la sentencia recurrida se dispuso que la actora deberá trabajar 6 hs. diarias sin superar las 30 hs semanales, pero sin especificar los días de la semana en que esa carga de horas diarias y semanales deberá cumplirse.
Por lo tanto, en atención a que el Gobierno local debe adoptar las medidas que resulten necesarias a fin de garantizar el servicio de salud, entre las que se encuentra la organización del personal del servicio de enfermería franquero, se hará lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por la demandada.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo interpuesta por la parte actora -enfermera franquera-, con el objeto de que se le readecue su jornada laboral.
En efecto, las consideraciones efectuadas por la demandada entorno a la vigencia y aplicación de la Resolución Conjunta N° 499/2020 del Ministerio de Hacienda y Finanzas y la esencialidad de las tareas que presta la actora en el marco de la pandemia COVID-19, de manera tal que no se vulnere el interés público comprometido en el servicio público de salud, no se presentan en sí mismo como un agravio.
En efecto, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires no logra demostrar de qué manera la sentencia podría obstar al ejercicio de la facultad prevista en la mencionada Resolución y que rige especialmente en un contexto de crisis y urgencia sanitaria. Desde esta perspectiva, no se encuentra controvertida la facultad de la Administración Pública de reorganizar a sus agentes a fin de lograr una mejor prestación del servicio de salud, sobre todo cuando ello sucede en el marco de una emergencia sanitaria.
En este contexto, la demandada pareciera desconocer que la propia Jueza evaluó tal situación, no hallando contradicción alguna con dicha facultad y la normativa que rige la actividad de la actora. Desde esta perspectiva, resulta evidente que el demandado no precisa que ninguna sentencia judicial que declare o bien confirme las facultades que le otorgan un acto de la Administración que no fue siquiera controvertido por la actora. (Del voto en disidencia parcial de la Dra. María de las Nieves Macchiavelli Agrelo)

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar al amparo promovido por la actora a fin de que se adecuen sus horarios de trabajo de conformidad con lo establecido en la normativa vigente de insalubridad.
En efecto, la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establece que la Ciudad protege el trabajo en todas sus formas. Asegura al trabajador los derechos establecidos en la Constitución Nacional y se atiene a los convenios ratificados y considera las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo. (artículo 43).
El artículo 21 de la Ordenanza Nº 40.403 (BM nº 17472, del 13/02/85 –modificado por Ordenanza Nº 40.820, texto consolidado por Ley Nº 5.666–), que aprobó la carrera municipal de enfermería, se establece que la jornada máxima de trabajo para el personal de enfermería será de treinta (30) horas semanales “para áreas de cuidado intensivo y emergencias o en lugares declarados insalubres o donde se desarrollen tareas consideradas como tales…”. A su vez, corresponde tener presente lo dispuesto en el artículo 29 de la norma mencionada.
También resulta de aplicación la Ley nacional de jornada de trabajo Nº 11.544 (BO nº 10614, del 17/09/29) y las disposiciones de la Ley N°298.
Cabe destacar que la actividad que desarrolla la actora sería de aquellas consideradas insalubres en virtud del artículo 24 de la Ley N°24.004.
A su vez corresponde tener presente lo dispuesto por el 25 de la Ordenanza N°40.820 que establece la jornada máxima de trabajo para el personal de enfermería.
Por otro lado, el Decreto Nº 6702/86 (BM nº 17897, del 24/10/86) que reglamentó la carrera municipal de enfermería contempló la posibilidad de implementar un régimen de trabajo exclusivo previsto para días sábado, domingo, feriados y días no laborables, en jornadas de doce (12) horas por día (artículo 38.6).
Al respecto, cabe señalar que el Decreto Nº 937/07 (BOCBA nº 2721, del 10/07/07) reglamenta la jornada laboral de los agentes denominados “franqueros” que comprende al personal que por la naturaleza de su prestación cumpla una jornada de trabajo normal y habitual en días sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos que sean considerados asuetos (artículo 2º). A su vez, prevé que el régimen de prestación de servicios de ese personal será de doce (12) horas por cada día, “…salvo aquellos casos que se encuentren comprendidos en la normativa referida a tareas insalubres o riesgosas” (artículo 3, inciso a).
Por último, es preciso incorporar al marco normativo aplicable lo previsto en la Resolución Nº 90/MHGC/13 (conf. BOCBA nº 4086, del 01/02/13) que instrumentó el Acta de Negociación Colectiva Nº 12/12, en la cual se estableció una jornada laboral para el personal “franquero” comprendido en el régimen de insalubridad de un máximo de treinta (30) horas semanales.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar al amparo promovido por la actora a fin de que se adecuen sus horarios de trabajo de conformidad con lo establecido en la normativa vigente de insalubridad.
En efecto, la normativa aplicable alude a dos (2) supuestos de insalubridad.
Por un lado, existe la posibilidad de que el trabajador se desempeñe en un lugar declarado insalubre y, por el otro, que la propia actividad puede ser considerada como insalubre.
Sin perjuicio de que si el Hospital donde trabaja la amparista ha sido o no declarado como insalubre, el Juzgado de grado entendió acreditado que la actora desempeñaba tareas correspondientes al régimen de insalubridad, los sábados, domingos y feriados con una jornada laboral de doce (12) horas diarias en el servicio de Guardia dependiente del Departamento de Urgencias de un Hospital de esta Cuidad y esto no ha sido debidamente rebatido por la parte demandada en su apelación.
Ante dicho escenario, corresponde optar por la aplicación de la norma más beneficiosa para la trabajadora, esto es, la Ley N°24.004 y, por tanto, por la consagración de su actividad laboral como insalubre.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar al amparo promovido por la actora a fin de que se adecuen sus horarios de trabajo de conformidad con lo establecido en la normativa vigente de insalubridad.
En efecto, en cuanto al tope máximo de horas cabe señalar que el Decreto Nº 937/07, regula situaciones concernientes a dos (2) categorías distintas de trabajadores.
Por un lado, la del personal “franquero” y, por otro, la de los profesionales de acción social regidos por la Ordenanza N°45.199. Cabe señalar que los profesionales de la salud –regulados por la ordenanza 41.455- dejaron de estar alcanzados por el citado decreto dado que la Ley N°6.035 la abrogó.
A diferencia de los franqueros, esta categoría de trabajadores puede cumplir su labor en un único día de guardia o en varias jornadas, sin alcanzar cinco días semanales de asistencia, que “salvo régimen expreso en contrario, toda guardia de 24 hs. inicia a las 8 hs. de un día y culmina a las 8 hs. del día siguiente” (artículo 4 del Decreto N°937/07).
En razón de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ordenanza Nº 40.403 y 2º de la Ley Nº 11.544, la jornada de trabajo de la actora no puede exceder de las seis (6) horas diarias.
A su vez, en atención a que le corresponde a la actora desempeñar tareas en los días previstos en el Decreto Nº 937/07 (sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos que sean considerados asuetos) –y por efecto de lo dispuesto en la Resolución Nº 90/MHGC/13–, su carga horaria semanal no puede exceder de las treinta (30) horas como máximo.
Ello así, una interpretación armónica de la normativa reseñada conduce a considerar que resultará adecuada la jornada laboral de la actora, en la medida que no exceda las seis (6) horas diarias y las treinta (30) horas semanales, siendo esta la adaptación de la regulación vigente más favorable a la trabajadora, de conformidad con lo normado en la Ley Nº 298 y los principios generales de derecho.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar al amparo promovido por la actora a fin de que se adecuen sus horarios de trabajo de conformidad con lo establecido en la normativa vigente de insalubridad.
En efecto, la carga horaria semanal de la amparista no puede exceder de las treinta (30) horas como máximo.
Ello no significa desconocer las facultades que tiene la Administración de organizar, del modo que estime conveniente, la prestación de servicios de su personal (artículo 38 de la Ley Nº 471).
Sin embargo, lo que no puede hacer es ordenar cumplir tareas dentro y fuera de los días establecidos en el Decreto Nº 937/07, ignorando de tal forma su propio régimen normativo.
El hecho que la actora preste servicios en jornadas de doce (12) horas diarias, los días sábados, domingos y feriados, en un Hospital de esta Ciudad supone un manifiesto desconocimiento del carácter insalubre de la labor y excede el tope estipulado por el artículo 29 de la Ordenanza Nº40.403 y 2º de la Ley Nº 11.544, por lo que resulta calificable como ilegítima la situación a la que se halla sujeto la accionante.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar al amparo promovido por la actora a fin de que se adecuen sus horarios de trabajo de conformidad con lo establecido en la normativa vigente de insalubridad.
En efecto, la carga horaria semanal de la amparista no puede exceder de las treinta (30) horas como máximo.
Sin perjuicio de ello y dadas las circunstancias particulares del caso y las previsiones de la Resolución Conjunta N° 499/2020 (artículo 1°), hacen conveniente señalar que -mientras perdure el particular contexto de emergencia sanitaria que atraviesa la Ciudad- la decisión adoptada por el tribunal en modo alguno impide a la demandada arbitrar las medidas que estime adecuadas a fin de asegurar un adecuado servicio de salud.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, en cuanto dispuso que a los efectos de aplicar la Resolución Conjunta N°499/GCABA/MHFGC/2020 en la acción de amparo por el régimen laboral del actor -enfermero franquero-, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires previamente debía presentar una propuesta al accionante a fin de evaluar su razonabilidad.
En efecto, no resulta compatible con el ejercicio de la función administrativa destinada a garantizar la prestación de un servicio esencial el hecho de condicionar la aplicación de la Resolución N° 499/GCABA/MHFGC/2020 a la “presentación previa” por parte de la Administración de “una propuesta al actor a los efectos de que evalúe su razonabilidad”.
Ello así, en el contexto sanitario que se atraviesa por la pandemia COVID-19, la condición en los términos expuestos en la sentencia impide o, por lo menos, obstaculiza el cumplimiento de la norma administrativa en un marco que exige decisiones inmediatas y urgentes, como sería la posibilidad de modificar el lugar y/o repartición laboral y las tareas que realiza como enfermero por razones epidemiológicas.
Así las cosas, resta recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresó que es de la esencia de la relación de empleo público la potestad del empleador de variar las funciones encomendadas en razón de la concreta necesidad del servicio, siempre que tales modificaciones sean impuestas de modo razonable y no signifiquen la asignación de tareas impropias de la posición escalafonaria que corresponde al agente (Fallos 318:500 y su cita; en igual sentido, cfr. el dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal en autos “Schiavone, Diego Gerardo c/ Estado Nacional [Administración Federal de Ingresos Públicos], Fallos: 332:1413).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, en cuanto dispuso que a los efectos de aplicar la Resolución Conjunta N°499/GCABA/MHFGC/2020 en la acción de amparo por el régimen laboral del actor -enfermero franquero-, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires previamente debía presentar una propuesta al accionante a fin de evaluar su razonabilidad.
En efecto, el recurrente trae un agravio válido desde que el Juez le ordenó adoptar una conducta que no solo no se desprende de la norma invocada, sino que resulta contraria a las facultades propias que hacen a la organización administrativa de los agentes.
En tal sentido, cabe recordar que conforme lo entiende la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Es de la esencia de la relación de empleo público la potestad del empleador de variar las funciones encomendadas en razón de la concreta necesidad del servicio, siempre que tales modificaciones sean impuestas de modo razonable y no signifiquen la asignación de tareas impropias de la posición escalafonaria que corresponde al agente.” (del dictamen de la Procuración General al que la Corte remite – Fallos: 343:1281).
Dicha potestad es propia de la relación de empleo público y hace a las facultades de la Administración Púbica, las que en principio no constituyen una materia justiciable, en tanto y en cuanto las medidas adoptadas no impliquen respecto de los agentes una descalificación o una medida disciplinaria (Fallos: 321:703). En el caso, el juez ha modificado de oficio -y de manera preventiva, es decir sin que se haya comprobado ni alegado ningún daño- la letra de una norma interna administrativa, cuya constitucionalidad no ha sido objetada y que ni siquiera fue objeto del proceso, sin expresar mayores razones e imponiendo a la Administración una conducta nueva.
Desde esta perspectiva, dado que no se ha controvertido la facultad de la Administración Pública de reorganizar a sus agentes a fin de lograr una mejor prestación del servicio de salud, sobre todo cuando ello sucede en el marco de una emergencia sanitaria como lo es el COVID-19, corresponde hacer lugar al agravio del Gobierno local.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, en cuanto hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a adecuar la jornada de trabajo del actor como enfermero "franquero" en el Hospital Público de la Ciudad, de modo que no exceda las (6) horas diarias y las (30) treinta horas semanales conforme lo establecido en la Resolución Nº 499-GCABA-MHFGC-2020.
En la ejecución de sentencia, el actor acompañó constancia mediante la cual se le habría informado la modificación de su jornada laboral a partir de la sentencia dictada en autos. En ese momento informó que esta modificación le resultaba de imposible cumplimiento porque afectaba su dinámica familiar.
Ahora bien, cabe destacar que la sentencia de grado no ha sido cuestionada por el actor y se encuentra firme.
En ese sentido, cabe señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en reiteradas oportunidades ha señalado que apartarse de lo resuelto por una sentencia firme, a los efectos de arbitrar una solución que se considera más equitativa, puede significar más allá de tan elevado propósito, un modo de sentar precedentes que en su oportunidad se vuelvan en contra de los ocasionales beneficiarios de hoy, los que también reciben ventajas de la seguridad jurídica (Fallos 243:306;315:2406).
Ha sostenido, también, que "…la cosa juzgada configura uno de los pilares sobre los que se asienta la seguridad jurídica y un valor de primer orden que no puede ser desconocido con invocación de argumentos insustanciales y con la pretensión de suplir omisiones, pues ataca las bases mismas del sistema procesal y afecta la garantía del debido proceso, cuyo respeto es uno de los pilares del imperio del derecho” (Fallos: 306:2173; 319:2304, entre otros).
Toda vez que estamos ante una sentencia firme y que la modificación de las condiciones laborales se ajusta a la normativa vigente, corresponde rechazar el agravio formulado por el actor.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado que hizo lugar parcialmente a la demanda y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires abone a la actora, enfermera franquera en la unidad de terapia intensiva de neonatología de un Hospital de la Ciudad, el suplemento por tarea insalubre, así como las diferencias salariales correspondientes, con intereses.
El Director médico del Hospital donde se desempeña la actora informó al tribunal que las tareas de enfermería prestadas en la Unidad de Terapia Intensiva de Neonatología del Hospital Materno Infantil Ramón Sardá no han sido declaradas insalubres.
Por su parte, la actora no ha probado en autos que esa declaración haya sido adoptada.
Frente a la falta de declaración de la autoridad competente, no es facultad de los tribunales la determinación de la insalubridad de los lugares o establecimientos, ya que ello es competencia de las autoridades de policía del trabajo.
Inferir tal condición a partir de una interpretación aislada de la Ley N° 24.004 da como resultado que la actora pase a tener un salario, un régimen horario y jubilatorio diferente a sus colegas, a partir de una decisión individual, sin que la autoridad competente intervenga para examinar las condiciones de trabajo y, en su caso, proponga las adaptaciones o medidas de seguridad necesarias para todos los trabajadores involucrados en el sector. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la reprogramación de la jornada laboral de la actora de modo que no supere las 6 horas diarias y 30 semanales, con la salvedad de que tales jornadas pudieran ser estipulados en los días indicados en el artículo 1° de la Resolución N° 499/GCABA/MHFGC/2020 mientras se extienda la situación de emergencia sanitaria y, una vez concluida, en los días previstos en el artículo 2º del Decreto N° 937/07.
En efecto, corresponde rechazar el agravio del Gobierno local relativo a la improcedencia de la vía elegida.
Al respecto, el recurrente no ha brindado argumentos acerca de qué defensas se habría visto imposibilitado de oponer, o en qué medida el trámite que se impone al recurso de amparo lo habría limitado en el ofrecimiento o en la producción de prueba.
En definitiva no ha podido acreditar un daño concreto que pueda configurar un agravio, por lo que este cuestionamiento debe ser desestimado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la reprogramación de la jornada laboral de la actora de modo que no supere las 6 horas diarias y 30 semanales, con la salvedad de que tales jornadas pudieran ser estipulados en los días indicados en el artículo 1° de la Resolución N° 499/GCABA/MHFGC/2020 mientras se extienda la situación de emergencia sanitaria y, una vez concluida, en los días previstos en el artículo 2º del Decreto N° 937/07.
Cabe señalar que no se encuentra controvertido que la actora se desempeña como enfermera franquera en el Área de Terapia Intensiva Neonatal de un hospital de la Ciudad.
Cabe recordar que la Ordenanza N° 40.403, modificada por la 40.820, establece que “[l]as disposiciones de la Carrera Municipal de Enfermería son aplicables a todo el personal de enfermería de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” (art. 1.2) y que “[l]a jornada máxima de trabajo para el personal de enfermería, será de treinta y cinco (35) horas semanales en general y treinta (30) horas semanales para áreas de cuidado intensivo y emergencias o en lugares declarados insalubres o donde se desarrollen tareas consideradas como tales: Recuperación Cardiovascular, Terapia Intensiva, Hospital de Quemados y Unidad de Quemados, Unidad Coronaria, Neonatología, Hospital de Emergencias Psiquiátricas, Unidad de Psiquiatría – Internación, Unidad de Diálisis, Unidad de Terapia Intermedia, y toda área que en el futuro fije el Departamento Ejecutivo” (art. 21).
Es decir que la actividad desarrollada por la actora, con el alcance dado por la "a quo", se encuentra comprendida dentro de los supuestos para los que la ordenanza establece un máximo semanal de treinta (30) horas.
Por otro lado, es una ley local la que establece que “[r]igen las disposiciones sobre insalubridad establecidas por la legislación nacional y jurisdiccional vigentes, adoptándose en caso de superposición la norma más favorable al trabajador…” (conf. Ley 298 –de Ejercicio de la Enfermería–, cláusula transitoria quinta).
A su turno, esta norma se complementa con el artículo 200 de la Ley Nacional N° 20.744, que fija un tope de seis (6) horas diarias para la jornada de trabajo “en tareas o condiciones
declaradas insalubres”.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires la reprogramación de la jornada laboral de la actora de modo que no supere las 6 horas diarias y 30 semanales, con la salvedad de que tales jornadas pudieran ser estipulados en los días indicados en el artículo 1° de la Resolución N° 499/GCABA/MHFGC/2020 mientras se extienda la situación de emergencia sanitaria y, una vez concluida, en los días previstos en el artículo 2º del Decreto N° 937/07.
En efecto, el agravio del Gobierno local en torno a que de adquirir carácter de cosa juzgada la sentencia recurrida no se le podrían aplicar a la actora -en el caso de futuras emergencias sanitarias- medidas diferentes a las contenidas en los parámetros de la Resolución N° 499/2020 resulta meramente conjetural, por lo que corresponde su rechazo.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado que hizo lugar al amparo promovido por la actora y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires adecuar la jornada laboral de la amparista en el sentido de que no podrá exceder de las seis 6) horas diarias y de las treinta (30) semanales mientras cumpla sus funciones como enfermera franquera en la Unidad de Guardia Externa del Hospital de Rehabilitación Respiratoria, dependiente del Gobierno local.
En efecto, el hecho que la actora preste servicios en jornadas de doce (12) horas diarias, los días sábados, domingos y feriados, en el Servicio de Guardia Externa del Hospital de Rehabilitación Respiratoria de la Ciudad, supone un manifiesto desconocimiento del carácter insalubre de la labor y excede el tope estipulado por el artículo 29 de la Ordenanza N° 40.403 y 2º de la Ley N° 11.544, por lo que resulta calificable como ilegítima la situación a la que se halla sujeto la accionante.
Dadas las circunstancias particulares de este pleito y las previsiones de la Resolución Conjunta N° 499/2020 (art. 1°), cabe señalar que -mientras perdure el particular contexto de emergencia sanitaria que atraviesa la Ciudad- la decisión adoptada por el Tribunal en modo alguno impide a la demandada arbitrar las medidas que estime adecuadas a fin de asegurar un adecuado servicio de salud.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, establecer que mientras dure la emergencia sanitaria por la pandemia COVID-19, la prestación de servicios de la actora como enfermera franquera en la Unidad de Terapia Intensiva del Hospital Público, podrá llevarse a cabo los días hábiles, sábados, domingos, feriados, días no laborables y aquellos que se declaren asueto, de acuerdo al modo que dispongan los Directores Médicos de los efectores que componen el Sistema de Salud Pública del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Finalizada la crisis sanitaria, la prestación de servicios deberá brindarse tal y como lo dispuso el Juez “a quo” en la resolución recurrida -jornada laboral que no supere las 6 horas diarias y las 30 semanales, los días sábados, domingos, feriados, asuetos y días no laborales-.
En efecto, resulta sustancial tomar en cuenta que en la Ley N° 298 (de Ejercicio de la Enfermería), en su cláusula transitoria 5ª, se dispone que “[r]igen las disposiciones sobre insalubridad establecidas por el legislador nacional y jurisdiccional vigentes, adoptándose en caso de superposición la norma más favorable al trabajador…”.
Así, ha sido el propio legislador local, en uso de sus facultades constitucionalmente previstas, el que habría adoptado la solución que el Gobierno local demandado critica al cuestionar la aplicación de la normativa de orden nacional.
De este modo, la regla recién mencionada, que encuentra basamento en el artículo 43 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (en cuanto allí se dispone que el tratamiento e interpretación de las leyes laborales debe efectuarse conforme los principios del derecho del trabajo), conduce a aplicar el artículo 200 de la Ley N° 20.744 donde se establece que la jornada de trabajo en tareas o condiciones declaradas insalubres no podrá exceder de 6 horas diarias o 36 semanales.
Esa limitación, a su vez, se condice con la establecida en el artículo 2° de la Ley N° 11.544.
Ahora bien, ha de recalcarse que la actividad que desarrolla la actora seria de aquellas consideradas insalubres. Ello es así por cuanto, en relación con las tareas de enfermería, se consideran insalubres a las que se realizan en unidades de cuidados intensivos, entre otras (v. art. 24, Ley N° 24.004).
Por su parte, el artículo 25 de la Ordenanza N° 40.820 establece que la jornada máxima de trabajo para el personal de enfermería será de 35 horas semanales en general y de 30 horas semanales para las áreas de cuidados intensivos, entre otras.
De modo que, ante dicho escenario, corresponde optar por la aplicación de la norma más beneficiosa para el trabajador, esto es la Ley N° 24.004 y, por tanto, por la consagración de su actividad laboral como insalubre.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, establecer que mientras dure la emergencia sanitaria por la pandemia COVID-19, la prestación de servicios de la actora como enfermera franquera en la Unidad de Terapia Intensiva del Hospital Público, podrá llevarse a cabo los días hábiles, sábados, domingos, feriados, días no laborables y aquellos que se declaren asueto, de acuerdo al modo que dispongan los Directores Médicos de los efectores que componen el Sistema de Salud Pública del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Finalizada la crisis sanitaria, la prestación de servicios deberá brindarse tal y como lo dispuso el Juez “a quo” en la resolución recurrida -jornada laboral que no supere las 6 horas diarias y las 30 semanales, los días sábados, domingos, feriados, asuetos y días no laborales-.
En efecto, en materia de trabajo insalubre, no aparece superposición normativa entre el régimen nacional y el local en cuanto al límite de horas diarias que deben trabajar los agentes que desempeñen tareas consideradas insalubres o riesgosas. En tal caso, lo que ocurre es que en el Decreto N° 937/2007 se dispone la cantidad de 12 horas diarias de trabajo para los franqueros que no desarrollan tareas de ese tipo (art. 3º, inc. a], primera parte).
De hecho, y este es el punto, se deja a salvo a aquellos franqueros que a su vez se encuentren comprendidos en la normativa referida a tareas insalubres o riesgosas (art. 3º, inc. a, "in fine").

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, establecer que mientras dure la emergencia sanitaria por la pandemia COVID-19, la prestación de servicios de la actora como enfermera franquera en la Unidad de Terapia Intensiva del Hospital Público, podrá llevarse a cabo los días hábiles, sábados, domingos, feriados, días no laborables y aquellos que se declaren asueto, de acuerdo al modo que dispongan los Directores Médicos de los efectores que componen el Sistema de Salud Pública del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Finalizada la crisis sanitaria, la prestación de servicios deberá brindarse tal y como lo dispuso el Juez “a quo” en la resolución recurrida -jornada laboral que no supere las 6 horas diarias y las 30 semanales, los días sábados, domingos, feriados, asuetos y días no laborales-.
En efecto, es preciso incorporar al marco normativo aplicable al caso lo previsto en la Resolución N° 90/MHGC/2013. Mediante dicho acto administrativo se instrumentó el Acta de Negociación Colectiva Nº 12/12, en la cual se estableció una jornada laboral para el personal franquero comprendido en el régimen de insalubridad de un máximo de 30 horas semanales.
Ahora bien, de dicha normativa se desprende que se puso un coto respecto de las horas que pueden trabajar por semana los franqueros, pero no así en cuanto a la cantidad de días comprendidos en ese periodo.
Ello no obstante, en el acta indicada si se hace referencia a los días en los que dicho personal desempeña sus tareas, lo cual coincide con lo señalado en el Decreto N° 937/2007. Nótese que, incluso, la causa que habría motivado arribar al acuerdo allí concertado estaría dada en el “…incremento de feriados, asuetos, días puente etc…” (v. clausula primera del acta mencionada, incorporada como anexo de la Resolución N° 90/2013).

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, establecer que mientras dure la emergencia sanitaria por la pandemia COVID-19, la prestación de servicios de la actora como enfermera franquera en la Unidad de Terapia Intensiva del Hospital Público, podrá llevarse a cabo los días hábiles, sábados, domingos, feriados, días no laborables y aquellos que se declaren asueto, de acuerdo al modo que dispongan los Directores Médicos de los efectores que componen el Sistema de Salud Pública del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Finalizada la crisis sanitaria, la prestación de servicios deberá brindarse tal y como lo dispuso el Juez “a quo” en la resolución recurrida -jornada laboral que no supere las 6 horas diarias y las 30 semanales, los días sábados, domingos, feriados, asuetos y días no laborales-.
En efecto, la actora se desempeña como enfermera franquera en la unidad de Terapia Intensiva de un Hospital Público de la Ciudad, considerada dicha actividad insalubre.
En el Decreto Nº 937/2007 (reglamentario de la Ley Nº 471), en el que se regula la jornada laboral del personal franquero, se hace excepción de las tareas insalubres, por lo que en estos supuestos hay que remitir a la norma en la que se regula la actividad específica.
La normativa aplicable es, en razón de lo dispuesto por el propio legislador local, la Ley Nº 24.004 en la que se incluye entre las actividades insalubres las que se realizan en unidades de cuidados intensivos y de servicios de emergencia, así como la Ordenanza Nº 40.820, que en el artículo 25 incluye los lugares declarados insalubres o donde se desarrollen tareas consideradas como tales, entre las que se encuentra “Terapia Intensiva”.
La orden impartida por las autoridades del nosocomio, consistente en prestar servicios en jornadas de 12 horas diarias, excede el tope estipulado en el artículo 2º de la Ley Nº 11.544 y, por ende, constituye el supuesto de ilegitimidad que torna procedente la demanda.
Cabe señalar que el Gobierno local, en su escrito recursivo no logra desarticular esta reconstrucción normativa, que viene a resolver la cuestión planteada en autos. Abunda, eso sí, en consideraciones teóricas, dogmáticas y repetitivas referidas a la presunción de legitimidad de los actos administrativos y a la presunta invasión de una esfera de facultades exclusivas del Poder Ejecutivo.
Sin embargo, además de los defectos ya apuntados, tales argumentos no pueden servir para justificar la solución que surge de aplicar, con el marco del artículo 43 de la Constitución de la Ciudad, la Ley Nº 298, la Resolución Nº 90/2013 y las Leyes nacionales Nº 24.004 y Nº 11.544.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, establecer que mientras dure la emergencia sanitaria por la pandemia COVID-19, la prestación de servicios de la actora como enfermera franquera en la Unidad de Terapia Intensiva del Hospital Público, podrá llevarse a cabo los días hábiles, sábados, domingos, feriados, días no laborables y aquellos que se declaren asueto, de acuerdo al modo que dispongan los Directores Médicos de los efectores que componen el Sistema de Salud Pública del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Finalizada la crisis sanitaria, la prestación de servicios deberá brindarse tal y como lo dispuso el Juez “a quo” en la resolución recurrida -jornada laboral que no supere las 6 horas diarias y las 30 semanales, los días sábados, domingos, feriados, asuetos y días no laborales-.
En efecto, no se trata de un caso no previsto en las normas. Por el contrario, la solución que corresponde surge de la correlación que existe entre ellas -Ley N° 11.544, Ley N° 24.004, Ley N° 471, Decreto N° 937/2007, Ley N° 298 y Resolución N° 90/1013-.
Es decir, si bien no se cuenta con una regulación unificada en un texto legal, lo cierto es que los aspectos sustanciales para lograr determinar el régimen aplicable a supuestos como el de autos están legislados en el ordenamiento jurídico nacional y local, siendo necesario, sí, recurrir a la integración e interrelación normativa.
En rigor, es claro que por el carácter insalubre de la labor, la actora debe cumplir jornadas laborales de hasta un máximo de 6 horas diarias. De lo contrario se dejaría vacío de contenido el ámbito de tutela que en el ordenamiento normativo se pretende dispensar en función del tipo de actividad o del lugar de trabajo, naturalmente con miras a la preservación del trabajador.
Ciertamente, en el Decreto Nº 937/2007 explícitamente se contempló este punto al exceptuar de sus términos, en cuanto a la carga horaria, el régimen del trabajo insalubre. De ahí que sobre este aspecto haya que acudir a la normativa específica sobre el punto y, en su caso, a la más beneficiosa para el trabajador.
Así las cosas, resultó ilegítimo el proceder de la demandada, en tanto hizo cumplir a la actora jornadas de 12 diarias en días contemplados en el Decreto Nº 937/2007, con manifiesto desconocimiento del carácter insalubre de la labor.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, establecer que mientras dure la emergencia sanitaria por la pandemia COVID-19, la prestación de servicios de la actora como enfermera franquera en la Unidad de Terapia Intensiva del Hospital Público, podrá llevarse a cabo los días hábiles, sábados, domingos, feriados, días no laborables y aquellos que se declaren asueto, de acuerdo al modo que dispongan los Directores Médicos de los efectores que componen el Sistema de Salud Pública del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Finalizada la crisis sanitaria, la prestación de servicios deberá brindarse tal y como lo dispuso el Juez “a quo” en la resolución recurrida -jornada laboral que no supere las 6 horas diarias y las 30 semanales, los días sábados, domingos, feriados, asuetos y días no laborales-.
En efecto, la jornada de trabajo de la actora no puede exceder de las 6 horas diarias y, en atención a que le corresponde desempeñar tareas en los días previstos en el Decreto N° 937/2007, y por efecto de lo dispuesto en la Resolución N° 90/2013, su carga horaria semanal no puede exceder de las 30 horas como máximo.
Para concluir como se lo hace, se toman en cuenta que entre los considerandos del decreto citado los denominados agentes franqueros, sólo pueden trabajar los días “no laborables”.
Asimismo, lo que habría motivado el acuerdo alcanzado mediante el Acta Paritaria N° 12/12 (instrumentado a través de la Resolución N° 90/2013) es el hecho de que se hayan incrementado los días “no laborables”. A partir de ello puede inferirse que se pretende cubrir aquellas situaciones en las que, circunstancialmente, pudieran presentarse más de 4 días “no laborables” en el lapso de una semana. Dicha circunstancia, podría producirse, por ejemplo, en semanas en las que se conjugaran feriados con asuetos.
Es dable subrayar que, para decidir cómo se lo hace, no se advierte un impedimento a partir de lo expuesto en el considerando 4° del Decreto N° 937/2007. Es que, a través de dicha previsión normativa, parecieran regularse situaciones concernientes a dos categorías distintas de trabajadores. Por un lado, la del personal franquero y, por otro, la de los profesionales que aúnan las Ordenanzas N° 41.455 y N° 45.199 (referentes a la carrera municipal de los profesionales de la salud y de acción social, respectivamente). Y, por la técnica legislativa utilizada y la redacción empleada, lo cierto es que la parte final del considerando correspondería a la segunda categoría de trabajadores. De modo que la expresión “…sin alcanzar cinco días semanales de asistencia” debería ser entendida como dirigida a los profesionales mencionados en segundo término.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, establecer que mientras dure la emergencia sanitaria por la pandemia COVID-19, la prestación de servicios de la actora como enfermera franquera en la Unidad de Terapia Intensiva del Hospital Público, podrá llevarse a cabo los días hábiles, sábados, domingos, feriados, días no laborables y aquellos que se declaren asueto, de acuerdo al modo que dispongan los Directores Médicos de los efectores que componen el Sistema de Salud Pública del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Finalizada la crisis sanitaria, la prestación de servicios deberá brindarse tal y como lo dispuso el Juez “a quo” en la resolución recurrida -jornada laboral que no supere las 6 horas diarias y las 30 semanales, los días sábados, domingos, feriados, asuetos y días no laborales-.
En efecto, la conducta de la demandada se aprecia como manifiestamente arbitraria y lesiva de derechos y garantías constitucionales, tuitivas del trabajo y de la salud (arts. 14 bis de la Constitución Nacional y 20 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires), como a su vez del explícito régimen normativo aplicable -Ley N° 298, Decreto N° 937/2007, Leyes nacionales N° 11.544 y N° 24.004-. De ahí que la vía del amparo sea, por su carácter expedito y la innecesariedad de contar con mayores elementos de juicio, la adecuada para resolver el punto traído a decisión.
Esto no implica mermar, en modo alguno, las facultades que tiene la Administración de organizar, de la forma que estime conveniente, la prestación de servicios de su personal (art. 38 de la Ley N° 471). Lo que no puede hacer es ordenar cumplir tareas dentro y fuera de los días establecidos en el Decreto N° 937/2007, ignorando de tal forma su propio régimen normativo. Es que el personal franquero debe cumplir sus tareas los días indicados en su régimen particular y, en caso de que la actividad fuera insalubre, su labor no puede exceder el máximo diario y semanal previsto en la normativa especial aplicable. En otras palabras, obligar a cumplir tareas días hábiles e inhábiles, desnaturaliza ambos regímenes.

En el caso, corresponde revocar parcialmente la sentencia de grado, y en consecuencia, establecer que mientras dure la emergencia sanitaria por la pandemia COVID-19, la prestación de servicios de la actora como enfermera franquera en la Unidad de Terapia Intensiva del Hospital Público, podrá llevarse a cabo los días hábiles, sábados, domingos, feriados, días no laborables y aquellos que se declaren asueto, de acuerdo al modo que dispongan los Directores Médicos de los efectores que componen el Sistema de Salud Pública del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Finalizada la crisis sanitaria, la prestación de servicios deberá brindarse tal y como lo dispuso el Juez “a quo” en la resolución recurrida -jornada laboral que no supere las 6 horas diarias y las 30 semanales, los días sábados, domingos, feriados, asuetos y días no laborales-.
En efecto, en atención a la situación epidemiológica actual (que no solo es de público y notorio conocimiento, sino que además presenta características inéditas), y sin perjuicio de lo decidido por esta sala en autos “Gamarra, Claudia Fernanda c/ GCBA s/ incidente de apelación”, Expte. N° 420/2020-1, del 28/04/20 y “Jara, Omar Alejandro c/ GCBA s/ incidente de apelación”, Expte. N° 18088/2019-1, del 28/04/20, entre otros, lo cierto es que, a partir del dictado de la resolución Conjunta Nº 499/2020 del Ministerio de Hacienda y Finanzas, se ha establecido un régimen de excepción para el desarrollo de la actividad esencial de la salud publica respecto del grupo de enfermeros franqueros.
Allí se facultó mientras dure la emergencia sanitaria y hasta el cese de las causas que hayan originado la misma, a los Directores Médicos de los efectores que componen el Sistema de Salud Público del Gobierno de la Ciudad, a asignar tareas al personal franquero comprendido en la Carrera de Enfermería en días hábiles de la semana, sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos días que sean considerados asueto” (conf. art. 1).
Asimismo, se estableció que la readecuación de la jornada laboral del personal franquero alcanzado por los términos del artículo que antecede en ningún caso podrá superar las 30 horas semanales para aquel comprendido en el régimen de insalubridad ni las 35 horas semanales para los agentes no alcanzados por dicho régimen.
En esa línea, nada obsta a que el Gobierno local adopte las medidas necesarias a fin de establecer un esquema mediante el cual se atiendan las acciones a ejecutar a raíz del COVID-19 y, correlativamente, se prevean las medidas de cobertura integral atinentes a la prestación de servicios del personal de enfermería franquero, mediante la implementación de un sistema de trabajo con las consecuencias que ello conllevaría (preservación sanitaria, salario, etc.)” (conf. esta Sala “in re” “Gamarra” y “Jara” citados), cabe hacer lugar parcialmente al recurso de apelación interpuesto por el Gobierno demandado.

En el caso, corresponde revocar la resolución hizo lugar al amparo y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reprogramase las tareas de la actora y dispusiera que su jornada laboral se ajuste a 6 horas diarias y 30 horas semanales, respeto a los alcances previstos por la Resolución MHYF-499-2020.
En efecto, corresponde hacer lugar a los agravios de la actora sosteniendo que la aplicación de la Resolución N° 499/20 importa una ampliación de los días de trabajo; la prestación de tareas en días y horarios semanales le resulta de imposible cumplimiento toda vez que brinda servicios en otro sanatorio; y mediante dicha resolución pretende modificarse el régimen de trabajo establecido en el Decreto N° 937/07, reglamentario de la Ley N° 471, lo que la coloca en una situación peor a la que se encontraba antes del dictado de la sentencia.
Cabe señalar que si bien la Resolución N° 499 se ajusta -en lo atinente al límite de horas laborables por semana (30)- a los términos de la normativa aplicable al personal franquero comprendido en el régimen de insalubridad, autoriza a los directores médicos a extender la jornada laboral más allá de los días sábados, domingos, feriados, días no laborables o asuetos (conf. al art. 2º del decreto 937/GCBA/2007).
De esta manera, la Resolución N° 499 desnaturaliza el régimen propio y especial que posee ese personal, cuya regulación específica se encuentra prevista en normas de jerarquía superior.
En este punto, resulta oportuno señalar que de acuerdo con lo que surge de las constancias de autos la actora fue convocada a trabajar en días hábiles por conducto de la resolución referida y ello finalmente no se produjo dado al dictado de la medida cautelar recaída en autos.

En el caso, corresponde confirmar la resolución hizo lugar al amparo y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que reprogramase las tareas de la actora y dispusiera que su jornada laboral se ajuste a 6 horas diarias y 30 horas semanales, con los alcances previstos por la Resolución MHYF-499-2020.
Las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el punto b del dictamen de la Sra. Fiscal ante la Cámara, a cuyos fundamentos me remito por razones de brevedad.
Cabe recordar que la Resolución Conjunta dispuso que mientras dure la emergencia sanitaria declarada mediante Decreto de Necesidad y Urgencia N° 1/20 y hasta el cese de las causas que hayan originado la misma, los Directores Médicos de los efectores que componen el Sistema de Salud Público del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires están facultados a asignar tareas al personal franquero comprendido en la Carrera de Enfermería y Especialidades Técnico Profesionales de la Salud y en la Carrera de la Administración Pública, indistintamente en días hábiles de la semana, sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos días que sean considerados asueto, sin que tal readecuación pudiera superar las treinta (30) horas semanales para el personal franquero comprendido en el régimen de insalubridad ni las treinta y cinco (35) horas semanales para los agentes no alcanzados por dicho régimen, ello conforme lo previsto en el Acta de Negociación Colectiva N° 12/12, instrumentada por Resolución N° 90-GCABA-MHGC/13.
En otras palabras, la aludida Resolución fue dictada en consideración de la emergencia sanitaria creada por la pandemia del COVID 19 y hasta tanto esta se mantenga. No crea un nuevo régimen para el personal franquero sino que establece pautas para la organización de este personal durante la situación sanitaria crítica que se atraviesa.
De modo que su eventual aplicación - a la actora y a cualquier otro agente sanitario - se emparenta con la gestión de los recursos humanos durante la situación sanitaria excepcional que se transita y no puede adjudicarse, al menos del modo lineal en que lo presenta la parte, con la articulación de esta demanda ni con una presunta represalia por haberla iniciado.
Máxime porque la circunstancia de que la aplicación de la Resolución N° 499/2020 la obligue a trabajar 30 horas semanales -en lugar de 24 horas, que según explica la actora, es lo que acontecía en los hechos antes del inicio de la demanda- no puede ser considerada una desnaturalización del contrato de trabajo, ya que justamente, ese es el tope máximo de la modalidad "franquera" que desempeña la actora. (Del voto en disidncia de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de grado, que rechazó la medida cautelar solicitada, a fin de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires disponga como medida de innovar una jornada laboral de seis (6) horas por las características del servicio en la que se encuentra afectada (trabajo insalubre).
El principal argumento que tuvo en cuenta el Juez para rechazar la medida cautelar es que de las constancias agregadas al expediente surge que la jornada laboral que cumple la parte actora no superaría las 30 horas semanales.
Al respecto, el recurso de apelación interpuesto debe ser declarado desierto, teniendo en cuenta que no realiza una crítica adecuada con sus agravios de los fundamentos considerados en primera instancia para rechazar la medida cautelar solicitada.
De esta forma, nada nuevo aportó a fin de demostrar el error en que habría incurrido el Juez de grado al considerar que no se encontraba acreditada la falta de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora.
Estas omisiones de fundamentación en el recurso de apelación de la parte actora no son menores, en tanto la expresión de agravios debe ser una crítica, es decir, un juicio impugnativo; concreta, esto es precisa y determinada; y razonada, vale decir, expresar los fundamentos que sustentan los agravios; lo cual exige ineludiblemente precisar punto por punto los errores y omisiones –tanto fácticos como jurídicos– que se atribuyen al fallo en crisis, pues así lo establece el artículo 236 del Código Contencioso Administrativo y Tributario.

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de grado, que rechazó la medida cautelar solicitada, a fin de que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires disponga como medida de innovar una jornada laboral de seis (6) horas por las características del servicio en la que se encuentra afectada (trabajo insalubre).
El principal argumento que tuvo en cuenta el Juez para rechazar la medida cautelar es que de las constancias agregadas al expediente surge que la jornada laboral que cumple la parte actora no superaría las 30 horas semanales.
Ese argumento no fue refutado por la parte actora. Si bien afirmó que lo resuelto no guarda relación alguna con la cuestión a decidir toda vez que en su demanda solicitó expresamente la reducción de la jornada de trabajo de 12 a 6 horas diarias, lo cierto es que no indica qué prueba, ni qué documentación aportadas hasta el momento, resultarían conducente para tener –en el marco cautelar– por acreditado con suficiencia dicho extremo.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha reiterado que, si la parte recurrente no formula, como es imprescindible, una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados por el juez, corresponde declarar la deserción del recurso, puesto que los motivos expuestos en el memorial respectivo deben ser suficientes para refutar los argumentos fácticos y jurídicos dados por el tribunal para llegar a la decisión impugnada (Fallos: 329:5198, 322:2683 y 316:157).
En virtud de ello, y dado que los agravios expuestos por la parte actora constituyen manifestaciones genéricas que en modo alguno logran rebatir los fundamentos desarrollados por el Juez de grado, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en el artículo 237 del Codigo Contencioso Administrativo y Tributario (CCAyT).

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, y dispuso la inaplicabilidad de la Resolución Nº 499/2020 -que facultó la reasignación de tareas del personal de la salud en el marco de la Pandemia por COVID 19- respecto de ella, y el pago de los salarios descontados con motivo de la misma.
La actora se desempeña como enfermera los días sábados, domingos y feriados en la Unidad de Terapia Intensiva de un Hospital Público de la Ciudad, y solicitó de modo cautelar que se suspenda la aplicación de la reprogramación de su jornada laboral -extendida a los días hábiles-, dado que se desempeñaba como enfermera los días de semana en otra institución privada, y por tanto no podía cumplir con la modificación de la jornada laboral dispuesta.
Conforme lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámara, que el Tribunal comparte, cabe abordar el agravio del Gobierno recurrente referido a la posible afectación de la cosa juzgada ante una eventual incompatibilidad de la medida cautelar concedida en autos con posterioridad a una sentencia firme dictada por esa Sala en una causa conexa.
Al respecto, destaco que el debate en los presentes autos se centra en evaluar la razonabilidad de la aplicación a la actora de las previsiones de la Resolución N° 499/2020 en el marco de la pandemia de coronavirus declarada, posibilidad oportunamente contemplada por la sentencia de fondo -firme- dictada en una causa judicial anterior donde se debatió la pretensión orientada a lograr la reducción de horas de trabajo de la accionante, tratándose de tareas insalubres.
Teniendo en consideración lo dispuesto por el artículo 282, inciso 7 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, se ha señalado que, para que exista cosa juzgada, es preciso un examen o cotejo de la sentencia con el nuevo asunto que se plantea, lo cual entraña una comparación entre ambos procesos -el ya resuelto y el que se pretende iniciar- tendiente a determinar si existe o no coincidencia entre el contenido de la sentencia y la nueva situación que se intenta someter a juicio (conf. Sala I “in re”, “Szapiro Jaime y otros c/ GCBA s/ daños y perjuicios”, expte. nº EXP- 9306/0, sentencia del 20/04/2004).
En consecuencia, teniendo en cuenta que las circunstancias particulares que surgen en esta nueva causa, de la que se desprende que la actora trabaja también como enfermera de terapia intensiva en un sanatorio privado de lunes a viernes en jornadas de 7 a 14 horas, no fueron materia de debate en la causa primigenia y es recién ahora que puede evaluarse la razonabilidad de la aplicación de la Resolución N° 499/2020 al caso concreto, entiendo que no se verifica un supuesto de cosa juzgada, más allá de la evidente conexidad entre los procesos involucrados.

En el caso, corresponde confirmar la sentencia de grado, en cuanto hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, y dispuso la inaplicabilidad de la Resolución Nº 499/2020 -que facultó la reasignación de tareas del personal de la salud en el marco de la Pandemia por COVID 19- respecto de ella, y el pago de los salarios descontados con motivo de la misma.
La actora se desempeña como enfermera los días sábados, domingos y feriados en la Unidad de Terapia Intensiva de un Hospital Público de la Ciudad, y solicitó de modo cautelar que se suspenda la aplicación de la reprogramación de su jornada laboral -extendida a los días hábiles-, dado que se desempeñaba como enfermera los días de semana en otra institución privada, y por tanto no podía cumplir con la modificación de la jornada laboral dispuesta.
Conforme lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Cámara, que el Tribunal comparte, cabe abordar el agravio del Gobierno recurrente referido a la posible afectación de la cosa juzgada ante una eventual incompatibilidad de la medida cautelar concedida en autos con posterioridad a una sentencia firme dictada por esta Sala en una causa conexa.
Al respecto, destaco que el debate en los presentes autos se centra en evaluar la razonabilidad de la aplicación a la actora de las previsiones de la Resolución N° 499/2020 en el marco de la pandemia de coronavirus declarada, posibilidad oportunamente contemplada por la sentencia de fondo -firme- dictada en una causa judicial anterior donde se debatió la pretensión orientada a lograr la reducción de horas de trabajo de la accionante, tratándose de tareas insalubres.
Teniendo en consideración lo dispuesto por el artículo 282, inciso 7 del Código Contencioso Administrativo y Tributario, se ha señalado que, para que exista cosa juzgada, es preciso un examen o cotejo de la sentencia con el nuevo asunto que se plantea, lo cual entraña una comparación entre ambos procesos -el ya resuelto y el que se pretende iniciar- tendiente a determinar si existe o no coincidencia entre el contenido de la sentencia y la nueva situación que se intenta someter a juicio (conf. Sala I “in re”, “Szapiro Jaime y otros c/ GCBA s/ daños y perjuicios”, expte. nº EXP- 9306/0, sentencia del 20/04/2004).
Al respecto, observo que la Magistrada “a quo” al conceder la medida cautelar decidió que “...la única manera de que la actora pueda continuar ejerciendo su labor, sin incurrir en incumplimientos en sus empleos, es hacer lugar a lo solicitado en cuanto el GCBA no deberá aplicar a su respecto la Resolución Nº 499/20 ni afectar su vínculo laboral con la actora por la arbitraria aplicación de la misma que pretendió hacer en su caso, sin contemplar las particulares circunstancias esgrimidas”.
De este modo, estimo que la decisión de suspender -al menos con carácter provisional- la aplicación de la Resolución N° 499/2020 respecto de la actora, no vulnera la cosa juzgada y, por lo tanto, la apelación del Gobierno recurrente no puede prosperar en este aspecto.

En el caso, corresponde declarar parcialmente desierto el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado, contra la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, y dispuso la inaplicabilidad de la Resolución Nº 499/2020 -que facultó la reasignación de tareas del personal de la salud en el marco de la Pandemia por COVID 19- respecto de ella, y el pago de los salarios descontados con motivo de la misma.
La actora se desempeña como enfermera los días sábados, domingos y feriados en la Unidad de Terapia Intensiva de un Hospital Público de la Ciudad, y solicitó de modo cautelar que se suspenda la aplicación de la reprogramación de su jornada laboral -extendida a los días hábiles-, dado que se desempeñaba como enfermera los días de semana en otra institución privada, y por tanto no podía cumplir con la modificación de la jornada laboral dispuesta.
Conforme lo dispuesto por los artículos 236 y 237 del Código Contencioso Administrativo y Tributario -CCAyT- debe existir una argumentación clara e idónea contra la validez del pronunciamiento apelado que permita refutar las argumentaciones allí contenidas, indicando las partes de la sentencia cuestionada que se consideran equivocadas, con el objeto de demostrar su ilegalidad, injusticia o arbitrariedad, así como el perjuicio que ocasiona [esta Sala, en los autos “B. S. y otros contra GCBA sobre daños y perjuicios (excepto resp. médica)”, Expte. N°39254/2010-0, sentencia del 4/6/20].
Ahora bien, trasladados ello al supuesto de autos, cabe adelantar los restantes aspectos introducidos en recurso del Gobierno recurrente no resultan suficientes para satisfacer los recaudos exigidos en el artículo 236 del CCAyT.
En efecto, en la instancia de grado se resolvió disponer cautelarmente la inaplicabilidad de la Resolución Nº 499/2020 respecto de la actora, hasta tanto se dictase sentencia definitiva y para ello, se valoró principalmente que era de público y notorio que la situación sanitaria y epidemiológica se había modificado de modo sustancial desde su dictado hasta la actualidad.
Frente a ello, el apelante soslayó especificar en qué consistió el error de interpretación atribuido al sentenciante y señalar qué prueba obrante en la causa impondría arribar a un resultado diverso al adoptado.

En el caso, corresponde declarar parcialmente desierto el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandado, contra la sentencia de grado que hizo lugar a la medida cautelar solicitada por la actora, y dispuso la inaplicabilidad de la Resolución Nº 499/2020 -que facultó la reasignación de tareas del personal de la salud en el marco de la Pandemia por COVID 19- respecto de ella, y el pago de los salarios descontados con motivo de la misma.
La actora se desempeña como enfermera los días sábados, domingos y feriados en la Unidad de Terapia Intensiva de un Hospital Público de la Ciudad, y solicitó de modo cautelar que se suspenda la aplicación de la reprogramación de su jornada laboral -extendida a los días hábiles-, dado que se desempeñaba como enfermera los días de semana en otra institución privada, y por tanto no podía cumplir con la modificación de la jornada laboral dispuesta.
Conforme lo dispuesto por los artículos 236 y 237 del Código Contencioso Administrativo y Tributario -CCAyT- debe existir una argumentación clara e idónea contra la validez del pronunciamiento apelado que permita refutar las argumentaciones allí contenidas, indicando las partes de la sentencia cuestionada que se consideran equivocadas, con el objeto de demostrar su ilegalidad, injusticia o arbitrariedad, así como el perjuicio que ocasiona [esta Sala, en los autos “B. S. y otros contra GCBA sobre daños y perjuicios (excepto resp. médica)”, Expte. N°39254/2010-0, sentencia del 4/6/20].
Ahora bien, trasladados ello al supuesto de autos, cabe adelantar los restantes aspectos introducidos en recurso del Gobierno recurrente no resultan suficientes para satisfacer los recaudos exigidos en el artículo 236 del CCAyT.
En efecto, nótese que en su escrito de expresión de agravios se circunscribe a pormenorizar la normativa dictada en el contexto de emergencia sanitaria por Covid-19 y citar jurisprudencia que data del año 2020, sin controvertir los argumentos de la Jueza vinculados con el cambio de las circunstancias excepcionales que originaron el dictado de la Resolución Nº 499/2020. Tampoco ha esgrimido ningún análisis respecto de la situación de pluriempleo de la actora y cómo podría asumirlo, en las condiciones en que se pretende imponérsele. De modo que el recurso prescinde notoriamente del análisis del marco fáctico en que el pronunciamiento se ha dictado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstuviera de reprogramar la jornada laboral de la actora en días hábiles.
En efecto, el objeto de la consiste en impugnar la reprogramación de su jornada laboral -que fuera extendida por la demandada a días hábiles con sustento en lo dispuesto en la Resolución 499/20- pues sostiene que, dadas las características de su grupo familiar conviviente, con hijos menores a cargo, le resulta imposible trabajar en otros días que no sean los previstos específicamente para el personal franquero.
La demandada sostiene que la sentencia dictada resulta nula pues lo resuelto se aparta de lo dispuesto en otra causa iniciada por la actora que se encuentra firme.
Sin embargo, en la sentencia recaída en los autos referidos se aclaró expresamente que lo decidido no implicaba abrir un juicio de valor sobre la legitimidad de la decisión de la dirección médica de aplicar la Resolución N°499/20, toda vez que ésta había sido cuestionada en el marco de la presente causa.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstuviera de reprogramar la jornada laboral de la actora en días hábiles.
En efecto, el objeto de la consiste en impugnar la reprogramación de su jornada laboral -que fuera extendida por la demandada a días hábiles con sustento en lo dispuesto en la Resolución 499/20- pues sostiene que, dadas las características de su grupo familiar conviviente, con hijos menores a cargo, le resulta imposible trabajar en otros días que no sean los previstos específicamente para el personal franquero.
La demandada sostiene que la cuestión acerca de la presunta ilegitimidad de la Resolución Conjunta N°499/2020 debió ser introducida en la causa iniciada por la actora (que cuenta con sentencia firme) donde se habilitó la aplicación de la referida Resolución mientras dure la pandemia.
Sin embargo, el objeto de la presente causa es independiente de aquel que dio origen a dichas actuaciones, en tanto se limita a cuestionar el modo en concreto en que se ha hecho aplicación de la normativa impugnada y -tal como señala la Sra. Fiscal de Cámara en su dictamen- si bien ello podría haber sido articulado en el marco de la ejecución de la sentencia en la otra causa, no se advierte que la tramitación autónoma cause al demandado un agravio concreto. Máxime cuando sendas causas tramitan ante el mismo Tribunal de grado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstuviera de reprogramar la jornada laboral de la actora en días hábiles.
La demandada sostiene que lo actuado por la Administración no resulta arbitrario ni ilegítimo, toda vez que los órganos de la Administración no pueden actuar en función de un interés particular —como el que involucra a la actora— sino que deben gestionar teniendo en miras el interés público comprometido.
Sin embargo, a diferencia de lo sostenido, el Juez de grado ponderó al momento de resolver de qué manera incidía la aplicación en concreto de la Resolución N°499/20 en el contexto sanitario producto de la pandemia declarada a raíz del COVID-19.
De esa manera, consideró que dadas las características del grupo familiar de la actora -madre a cargo de dos hijos menores de edad, y con el padre de los niños que también desarrolla tareas laborarles- la reprogramación de su jornada laboral le provoca trastornos en la organización de la vida familiar que le impiden cumplir con sus obligaciones laborales.
Desde dicha interpretación resulta razonable la ponderación efectuada por parte del Tribunal de grado sobre el interés particular de la actora.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstuviera de reprogramar la jornada laboral de la actora en días hábiles.
En efecto, la Resolución N° 499/20 -en tanto autoriza a los directores médicos a extender la jornada laboral más allá de los días sábados, domingos, feriados, días no laborables o asuetos- desnaturaliza el régimen propio y especial del personal franquero cuya regulación específica se encuentra prevista en normas de jerarquía superior.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstuviera de reprogramar la jornada laboral de la actora en días hábiles y rechazar la demanda.
En efecto, la legalidad de la Resolución N°499/20 fue confirmada por el Juez de grado y en este punto su decisión no fue cuestionada.
Al plantear su demanda la actora había indicado que se encontraba en período de lactancia y que, al estar cerradas las guarderías, en días hábiles no tenía con quien dejar a sus hijos. En este sentido, la sentencia se fundó en circunstancias que han perdido actualidad. Hace tiempo concluyó el período de lactancia de la actora, la educación inicial está disponible y aunque nos encontramos en mejores condiciones sanitarias que hace uno o dos años, las mayores exigencias al servicio de salud en razón de la pandemia no han cesado (Decreto N°155/21; Decreto de Necesidad y Urgencia N°3/22, Boletín Oficial N°6349, del 01/04/22).
Es decir, la mejora en la situación epidemiológica ha permitido regularizar la prestación de algunos servicios, pero el servicio de salud sigue haciendo frente a mayores demandas en razón del COVID.
En tales circunstancias, no hay elementos en autos para controvertir los motivos que podría tener la Dirección del Hospital donde presta servicios la actora para disponer cambios en los días de prestación de servicio en razón de la emergencia. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstuviera de reprogramar la jornada laboral de la actora en días hábiles y rechazar la demanda.
En efecto, la menor incidencia de infectados e internados por COVID es independiente de otras variables que continúan afectando la prestación del servicio hospitalario, como son la escasez de profesionales en el área de enfermería, la incidencia de las sentencias que han reducido el horario tradicional de trabajo de los franqueros, o las numerosas licencias por enfermedad o por condiciones de riesgo.
La continuidad de las medidas de emergencia obedece a que todavía no se ha logrado reponer la normalidad en la gestión del servicio (artículo 1 y 2 del Decreto N°147/20).
La compleja situación de los servicios de salud ha requerido esfuerzos excepcionales, lo que no impide examinar situaciones particulares, tal como ha acontecido en el caso.
No obstante, al momento de resolver en esta instancia, las razones alegadas para hacer lugar a la demanda han cesado.(Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado que hizo lugar a la acción de amparo interpuesta y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que se abstuviera de reprogramar la jornada laboral de la actora en días hábiles y rechazar la demanda.
En efecto, la legalidad de la Resolución N°499/20 fue confirmada por el Juez de grado y en este punto su decisión no fue cuestionada.
La Resolución N°499/20 no ha sido declarada inconstitucional, su colisión con la vida privada de la actora habría procedido de circunstancias que han variado y no parece probable que las guarderías, jardines y escuelas vuelvan a cerrar.
Si bien las particulares condiciones de la actora deben ser consideradas al evaluarse cómo satisfacer las necesidades del servicio de salud, por el momento, con los elementos aportados al expediente, no es posible adelantarse a los hechos para juzgar la razonabilidad de la posible aplicación de la Resolución N°499/20.
Entre tanto, cabe aspirar a que las autoridades del Hospital donde trabaja la actora presten el máximo de atención a su situación, y comuniquen y motiven sus decisiones de un modo y en un plazo que le permita cumplir sus obligaciones.
Las sentencias deben adecuarse a las circunstancias existentes al momento en que se dictan, a fin de dar una respuesta que contemple las concretas particularidades que se evidenciaron con posterioridad al inicio del proceso con entidad para incidir en la resolución del conflicto sometido a conocimiento, de manera de hacer efectivo un adecuado servicio de justicia y una tutela judicial efectiva, máxime en asuntos que presentan una dinámica cambiante que incide en la realidad en que se inserta el conflicto (Fallos, 344:2669 y 344:2901, entre tantos otros).
Ello así, atento que los impedimentos iniciales expuestos por la actora han cesado (habiendo invocado ser madre a cargo de dos hijos menores de edad, uno de ellos lactante -cuyo padre presta tareas en horario nocturno día por medio- sumado ello al cierre de las guarderías durante el periodo de Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio), corresponde revocar la sentencia de grado, rechazar la demanda e imponer las costas de ambas instancias en el orden causado. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la resolución de grado que hizo lugar a la denuncia de incumplimiento de la sentencia definitiva dictada en la causa, por cuanto consideró que el ejercicio de la atribución conferida en la Resolución Conjunta N° 499/MHFGC/2020, por parte del Director Médico del nosocomio en el cual se desempeñaba la actora, se había apartado de los recaudos previstos en el artículo 7 de la Ley de Procedimientod Administrativos de la Ciudad de Buenos Aires.
En efecto, el memorial presentado por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires demandada no constituye una crítica concreta y razonada de la resolución recurrida, limitándose a disentir con lo decidido por la Magistrada de grado sin efectuar un desarrollo crítico que demuestre la existencia del presunto error de juicio que atribuye al pronunciamiento recurrido.
La demandada no expuso argumentos tendientes a desvirtuar dicha conclusión sino que afirmó que “[…] lo que se debió resolver [era] una simple intimación a dictar un acto admnistrativo, pero de ninguna manera sentenciar la inaplicabilidad de la resolución […]” y que lo dispuesto excedía los contornos de la sentencia dictada en la causa.
Sin embargo, la demandada no logró contrarrestar la afirmación de la cual se desprende que aun cuando los Directores Médicos de los efectores que componen el Sistema de Salud Público del Gobiernno local -mientras dure la emergencia sanitaria- puedan asignar tareas al personal franquero comprendido en la Carrera de Enfermería, indistinamente en días hábiles de la semana, sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos días que sean considerados asueto, el ejercicio de dicha atribución debía ser instrumentado mediante el dictado de un acto administrativo conforme las directivas legales que rigen el actuar de la Administración.
En efecto, no se encuentran satisfechas las exigencias de fundamentación requeridas para sostener el recurso y corresponde declararlo desierto (arts. 236 y 237 del CCAyT).

En el caso, corresponde confirmar lo decidido por el Juez de primera instancia, en cuanto rechazó el planteo formulado por el actor (enfermero franquero) y sostuvo que la modificación de la jornada laboral denunciada en autos no supera las (6) horas diarias y las treinta (30) horas semanales -tal como se resolvió en su oportunidad-, no corresponde acceder al pedido.
Cabe señalar que la sentencia dictada en la instancia de grado reconoció expresamente la aplicación de la Resolución Conjunta Nº 499/2020 del Ministerio de Hacienda y Finanzas y que dicha sentencia fue confirmada por este Tribunal y se encuentra firme.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha decidido en reiteradas oportunidades que apartarse de lo resuelto por una sentencia firme, a efectos de arbitrar una solución que se estima más equitativa puede significar, más allá de tan elevado propósito, un modo de sentar precedentes que en su oportunidad se vuelvan contra los ocasionales beneficiarios de hoy, los que también reciben las ventajas permanentes de la seguridad jurídica (Fallos: 243:306; 315:2406). Ha sostenido, también, que "…la cosa juzgada configura uno de los pilares sobre los que se asienta la seguridad jurídica y un valor de primer orden que no puede ser desconocido con invocación de argumentos insustanciales y con la pretensión de suplir omisiones, pues ataca las bases mismas del sistema procesal y afecta la garantía del debido proceso, cuyo respeto es uno de los pilares del imperio del derecho” (Fallos: 306:2173; 319:2304, entre otros).
De tal modo, encontrándose la sentencia firme y dado que la modificación de la jornada laboral que menciona la parte actora se ajusta a los términos de lo allí resuelto, no cabe más que rechazar el recurso intentado.

En el caso, corresponde confirmar lo decidido por el Juez de primera instancia, en cuanto rechazó el planteo formulado por el actor (enfermero franquero) y sostuvo que la modificación de la jornada laboral denunciada en autos no supera las (6) horas diarias y las treinta (30) horas semanales -tal como se resolvió en su oportunidad-, no corresponde acceder al pedido.
En efecto, es oportuno recordar que mediante el artículo 1º de la Resolución Conjunta Nº 499/MHFGC/2020 (B.O. del 18/06/2020) se facultó a los Directores Médicos de los efectores que componen el Sistema de Salud Público a asignar tareas al personal de enfermería franquero indistintamente en días hábiles de la semana, sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos días que sean considerados asueto. Por su parte, el artículo 2° dispone que la readecuación de la jornada laboral del personal franquero en ningún caso podrá superar las treinta (30) horas semanales.
De los motivos de la resolución señalada se desprende que, según el Decreto N° 147/20, el Ministerio de Salud fue declarado área de máxima esencialidad e imprescindible durante la vigencia de la pandemia COVID-19 (Coronavirus) y se autorizó a las autoridades a modificar el lugar y/o repartición laboral y las tareas que realiza el personal a su cargo, en el marco del perfil laboral de cada empleado, para hacer frente a la atención de la situación epidemiológica.
En este contexto, el planteo de la parte actora excede el marco de lo reclamado inicialmente en las presentes actuaciones. Así pues, considerando que lo pretendido se plantea con posterioridad a una sentencia definitiva y que la modificación de su jornada no contradice lo resuelto en cuanto a la disposición diaria ni a los topes horarios normativamente establecidos, resulta razonable lo dispuesto por el Juez interviniente no corresponde acceder a lo solicitado.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires se abstenga de iniciar un sumario administrativo por cesantía por las ausencias presuntamente injustificadas de la amparista en los días hábiles.
En efecto, el objeto de la presente consiste en impugnar la reprogramación de su jornada laboral que fuera extendida por la demandada a días hábiles con sustento en lo dispuesto en la Resolución 499/20.
El planteo de la demandada respecto a la posible afectación de la cosa juzgada ante una eventual incompatibilidad de la medida cautelar concedida en autos con posterioridad a la sentencia cautelar firme dictada en la causa conexa, no puede prosperar.
En la causa principal, donde tramita el amparo se dictó una medida cautelar donde se ordenó al Gobierno local distribuir las horas de trabajo de la actora de modo que su jornada laboral no exceda el límite de seis (6) hora diarias y treinta (30) horas semanales de conformidad con los días estipulados en el artículo 1° de la Resolución 499/20 y mientras se extendiera la situación de emergencia sanitaria y, una vez concluida, en los días fijados en el artículo 2º del Decreto 937/GCBA /2007.
Ahora bien, lo decidido en aquella sentencia no implicó abrir un juicio de valor sobre la legitimidad de la decisión de aplicar la Resolución 499/20, situación que efectivamente ha sido cuestionada en el marco de la presente causa.
En ese sentido, aunque la decisión en el juicio mencionado haya hecho referencia a la aplicación de la Resolución 499 y haya sido consentido por la actora, eso no hace cosa juzgada porque no era el tema del juicio. Ello así, puesto que la resolución en cuestión aún no había sido aplicada a la actora al momento de resolverse la medida cautelar.
Por lo tanto, la decisión cuestionada no vulnera la cosa juzgada.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la actora, y en consecuencia, ampliar en la forma solicitada la medida cautelar oportunamente otorgada y, por lo tanto, ordenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que cese con las retenciones sobre su salario y se le reintegren los montos descontados por tales faltas.
En efecto, el objeto de la presente consiste en impugnar la reprogramación de su jornada laboral que fuera extendida por la demandada a días hábiles con sustento en lo dispuesto en la Resolución 499/20.
La Resolución 499/2020 desnaturaliza la función de los enfermeros franqueros y viola la jerarquía normativa. Ello así, por cuanto autorizar a los directores médicos a asignar tareas al personal franquero en días hábiles desnaturaliza el régimen propio y especial que posee ese personal, el cual, por definición, es aquel que se desempeña en días sábados, domingos, feriados o días que sean considerados asueto, conforme ha sido establecido en una norma de superior jerarquía (art. 2 del Decreto 937/007).
Por ello considero que asiste razón a la parte actora y el régimen laboral que posee en su calidad de personal franquero no debe ser modificado por la Resolución 499/GCABA/MHFGC/2020.
Atento lo expuesto, corresponde confirmar la decisión de que el Gobierno local se abstenga de iniciar un sumario administrativo por cesantía por las ausencias presuntamente injustificadas de la amparista en los días hábiles, a lo que deberá agregarse el cese de las retenciones sobre su salario y se le reintegren los montos descontados por tales faltas.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución de grado que ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a que readecue la jornada laboral de la amparista.
En efecto, mediante la Resolución nº 90/MHGC/13 (BOCBA nº 4086, del 01/02/13) se instrumentó el Acta de Negociación Colectiva Nº 12/12, en la cual se estableció una jornada laboral para el personal “franquero” comprendido en el régimen de insalubridad de un máximo de treinta (30) horas semanales.
De dicha normativa se desprende que se limitaron las horas que pueden trabajar por semana los “franqueros”, pero no la cantidad de días comprendidos en ese período.
La construcción normativa alude a dos (2) supuestos de insalubridad.
Por un lado, existe la posibilidad de que el trabajador se desempeñe en un lugar declarado insalubre y, por el otro, que la propia actividad puede ser considerada como insalubre.
Conviene destacar en este punto que, sin perjuicio de que si el Hospital donde trabaja la actora ha sido o no declarado como insalubre, lo cierto es que actividad que desarrolla es calificada como insalubre (artículo 21 de la Ordenanza Nº 40.403).
De modo que, ante dicho escenario, corresponde optar por la aplicación de la norma más beneficiosa para la trabajadora, esto es, la Ordenanza Nº 40.403, que considera insalubre la labor de enfermería desarrollada en la “Terapia Intensiva”.
Ahora bien, en cuanto al tope máximo de horas cabe señalar que el Decreto Nº 937/07, regula situaciones concernientes a dos (2) categorías distintas de trabajadores. Por un lado, la del personal “franquero” y, por otro, la de los profesionales de acción social regidos por la Ordenanza N°45.199. Cabe señalar que los profesionales de la salud – regulados por la Ordenanza N°41.455 - dejaron de estar alcanzados por el citado decreto dado que la Ley N°6.035 la abrogó.
A diferencia de los franqueros, esta categoría de trabajadores puede cumplir su labor en un único día de guardia o en varias jornadas, sin alcanzar cinco días semanales de asistencia, que “salvo régimen expreso en contrario, toda guardia de 24 hs. inicia a las 8 hs. de un día y culmina a las 8 hs. del día siguiente” (artículo 4 del Decreto N°937/07).
Ello así, y en razón de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ordenanza Nº 40.403 y 2º de la Ley Nº 11.544, la jornada de trabajo de la actora no puede exceder de las seis (6) horas diarias.
A su vez, en atención a que le corresponde desempeñar tareas en los días previstos en el Decreto Nº 937/07 (sábados, domingos, feriados, días no laborables o aquellos que sean considerados asuetos) –y por efecto de lo dispuesto en la Resolución Nº 90/MHGC/13–, su carga horaria semanal no puede exceder de las treinta (30) horas como máximo.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada y ordenó que hasta tanto los órganos administrativos competentes se expidieran en forma definitiva sobre la situación de la actora en cuanto a la justificación de sus inasistencias y sobre su situación laboral, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires debía proceder a desbloquear los haberes de la actora desde la fecha de interposición de demanda así como depositarlos en su cuenta sueldo.
El demandado sostuvo que el amparo no era la vía propicia para el debate planteado y adujo que toda vez que el bloqueo del salario había acaecido a partir de febrero de 2021, es decir a más de un año de producido dicho acto que consideraba lesivo no se configuraba el requisito de urgencia objetiva que ameritaba el encuadre y tratamiento de un proceso urgente.
Sin perjuicio de destacar que recién en el mes de febrero de 2022 habría transcurrido un año desde el bloqueo de los haberes, debe advertirse que aquella apreciación -vinculada a la procedencia de la vía del amparo- carece de un desarrollo adecuado que habilite en este estado inicial del proceso- su análisis.
No basta con plasmar en el memorial tales consideraciones.
Para que el estudio de ese planteo sea procedente, las apreciaciones formuladas deben ir acompañadas de un desarrollo que demuestre su razonabilidad a la luz de los hechos de la causa.
En efecto, las meras invocaciones del tiempo transcurrido desde la interrupción del pago de los haberes y el inicio del proceso, así como de aquellas manifestaciones vinculadas a la improcedencia de la vía procesal escogida –por su justificación adecuada y suficiente no alcanzan para desestimar que la situación actual de la accionante ameritaba recurrir a la acción expedita y rápida del amparo.
Ello así, máxime cuando los derechos afectados (más allá del tiempo transcurrido y de la variabilidad de la capacidad económica que pudiera eventualmente haber poseído o que actualmente poseyera la accionante) continúan siendo derechos alimentarios que habrían sido restringidos – conforme las alegaciones de la accionante- por un acto arbitrario del demandado que le impidió demostrar la existencia de causales de salud que explicarían las causas de las faltas en las que habría incurrido y, consecuentemente, la devolución de los salarios dejados de percibir durante su eventual licencia por enfermedad.
Ello así, a que el demandado no justifica debidamente sus alegaciones, el agravio analizado no puede ser favorablemente admitido.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada y ordenó que hasta tanto los órganos administrativos competentes se expidieran en forma definitiva sobre la situación de la actora en cuanto a la justificación de sus inasistencias y sobre su situación laboral, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires debía proceder a desbloquear los haberes de la actora desde la fecha de interposición de demanda así como depositarlos en su cuenta sueldo.
El demandado cuestionó que el Tribunal de grado no corrió el traslado previsto en el artículo 15 de la Ley N° 2.145 tendiente a que su parte se expidiera sobre la conveniencia o no de la tutela pretendida; ello, al observar la existencia de conceptos difíciles de interpretar.
Sin embargo, corresponde estar a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley N°2.145; a partir de ello, debe señalarse –en primer lugar- que el agravio (tal como fuera formulado) presupone la existencia de dificultades interpretativas (por parte del Juzgado de grado) respecto de algún concepto que –cabe destacar- no identifica.
No obstante lo anterior, no existen elementos de juicio en la sentencia impugnada y en las constancias por el momento incorporadas a estos actuados que permitieran presuponer la configuración de tales circunstancias.
Es dable agregar que no se advierte que la pretensión cautelar individual de la accionante (consistente en el desbloqueo de sus haberes y otorgamiento de una licencia médica o un cambio de funciones) pudiera afectar la prestación del servicio público de salud (del cual es dependiente) o perjudicar una función esencial de la administración, supuestos habilitantes previstos en la norma para disponer el traslado previo.
En otros términos, el hecho de que la actora preste funciones como enfermera de un hospital público de la Ciudad no conduce necesariamente a que deba instarse el aludido traslado del artículo 14 de la Ley N° 2.145 (t.c. 2018).
Ello dependerá del objeto del proceso que, en la especie, se sustenta en la afectación de derechos salariales, laborales y de salud particulares.
Ello así, la pretensión no se vincula con la prestación del servicio público de salud y tampoco perjudica una función esencial de la Administración y, por lo tanto, la ley no impone el aludido traslado.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada y ordenó que hasta tanto los órganos administrativos competentes se expidieran en forma definitiva sobre la situación de la actora en cuanto a la justificación de sus inasistencias y sobre su situación laboral, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires debía proceder a desbloquear los haberes de la actora desde la fecha de interposición de demanda así como depositarlos en su cuenta sueldo.
El demandado cuestionó que el decisorio de grado concediera –a su entender- una tutela autosatisfactiva. Más precisamente sostuvo la irrazonabilidad de la medida concedida por improcedente, en tanto a su entender coincidía plenamente con el objeto del amparo lo que la erigía en una tutela autosatisfactiva”.
Sin embargo, la circunstancia de que la pretensión cautelar coincida “plenamente” con el objeto del amparo no la erige en una “tutela autosatisfactiva”.
Existe una diferencia sustancial entre el instituto cautelar y las medidas autosatisfactivas que reside en el carácter no definitivo de las sentencias adoptadas en el marco de las primeras y el carácter definitivo de las resoluciones dictadas respecto de las segundas.
Por ende, lo que permite determinar si estamos en presencia de uno u otro instituto son los efectos provisionales o definitivos del resolutorio emitido.
En ese entendimiento, es necesario observar que el Juez de grado –con base en el artículo 184 del Código Contencioso, Administrativo y Tributario- dispuso una medida cautelar distinta a la peticionada.
Ello así, el A-quo no concedió una tutela autosatisfactiva sino una cautelar innovativa, condicionada al accionar del demandado, que –además- conforme el alcance del objeto de la presente acción impone el dictado de una sentencia de fondo.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada y ordenó que hasta tanto los órganos administrativos competentes se expidieran en forma definitiva sobre la situación de la actora en cuanto a la justificación de sus inasistencias y sobre su situación laboral, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires debía proceder a desbloquear los haberes de la actora desde la fecha de interposición de demanda así como depositarlos en su cuenta sueldo.
El demandado cuestionó que el decisorio de grado concediera –a su entender- una tutela autosatisfactiva. Más precisamente sostuvo la irrazonabilidad de la medida concedida por improcedente, en tanto a su entender coincidía plenamente con el objeto del amparo lo que la erigía en una tutela autosatisfactiva”.
Sin embargo, el artículo 177 de la Ley N° 189 reconoció que las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo y la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, o del hecho o contrato implicado en este, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción promovida.
De acuerdo con la regla transcripta y a diferencia de lo manifestado por el recurrente, las medidas cautelares pueden concordar con la pretensión de fondo, sin que esto las transforme en una medida autosatisfactiva.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada y ordenó que hasta tanto los órganos administrativos competentes se expidieran en forma definitiva sobre la situación de la actora en cuanto a la justificación de sus inasistencias y sobre su situación laboral, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires debía proceder a desbloquear los haberes de la actora desde la fecha de interposición de demanda así como depositarlos en su cuenta sueldo.
El demandado afirmó que no se encontraba configurada la verosimilitud del derecho invocada por la agente.
Sin embargo, “prima facie" al momento de que la Administración bloqueara los haberes de la actora, no se hallaba debidamente acreditado que las ausencias reprochadas a la agente no respondieran a causas justificadas.
En efecto, la interrupción del pago de las remuneración fue previa al descargo formulado por la actora (referido a los motivos de las ausencias) y a la posibilidad de adjuntar las certificaciones tendientes a definir la procedencia de la licencia o del bloqueo del salario.
El demandado ni siquiera intentó demostrar el regular funcionamiento del servicio de revisión médica-laboral o la regularidad de las visitas médico-laborales en el contexto de la emergencia sanitaria provocada por el Covid-19; ello, como modo de acreditar que las inasistencias obedecieron a motivos injustificados y a la exclusiva culpa de la accionante.
Tampoco dio respuesta fehaciente y oportuna a la actora indicando el procedimiento a seguir a fin de resolver del modo más rápido y adecuado la situación planteada.
Además, como observara el dictamen Fiscal, aun cuando la demandada sostuvo que su accionar resultó ajustado a la normativa vigente ya que el bloqueo de los haberes de la accionante se fundó en la falta de justificación de sus inasistencias, lo cierto es que el apelante no se hizo cargo de lo expresado por el Juez de grado en cuanto a que la Administración no había resuelto la situación de la agente pese a contar no solo con el descargo y las constancias médicas acompañadas por ella, sino también con la evaluación médica que personalmente se le efectuó ante el Área Junta Médica.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada y ordenó que hasta tanto los órganos administrativos competentes se expidieran en forma definitiva sobre la situación de la actora en cuanto a la justificación de sus inasistencias y sobre su situación laboral, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires debía proceder a desbloquear los haberes de la actora desde la fecha de interposición de demanda así como depositarlos en su cuenta sueldo.
En efecto, no resulta un argumento idóneo para considerar la ausencia de "fumus bonis iuris", el hecho (sin más) de que la actora sea - como plantea el recurrente - integrante de los Servicios de Salud de rango esencial para el interés público comprometido, en el marco de la pandemia.
Esa aseveración –para resultar razonable- debe necesariamente afianzarse en el buen estado de salud de la actora ya que no resiste la lógica suponer que, con sustento en la pandemia, el personal de salud debiera prestar funciones aun cuando se encontrara enfermo.
Ello así, el apelante no tiene en cuenta que el debate en esta causa se centra en la existencia de padecimientos de salud que habrían impedido a la actora prestar sus servicios.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada y ordenó que hasta tanto los órganos administrativos competentes se expidieran en forma definitiva sobre la situación de la actora en cuanto a la justificación de sus inasistencias y sobre su situación laboral, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires debía proceder a desbloquear los haberes de la actora desde la fecha de interposición de demanda así como depositarlos en su cuenta sueldo.
El demandado insistió en que su accionar se ajustó a derecho y que no fue cuestionada la legitimidad de la normativa aplicable, motivo por el cual –sobre esas bases- tampoco se configuraba la verosimilitud del derecho.
Sobre el particular, es necesario recordar que la Ley N° 471 prevé como causal de cesantía las inasistencias injustificadas que excedan los quince (15) días en el lapso de los doce (12) meses inmediatos anteriores (artículo 62, inciso b, t.c. 2018).
A su turno, el Anexo I de la Resolución N° 888/MHGC/2018 regula el procedimiento administrativo para la tramitación de las cesantías del artículo 53, inciso b, de la Ley N° 471 (actual artículo 62, inciso b).
Del marco normativo que rige la materia, cabe observar que el procedimiento –en términos generales- impone que el agente que habría incurrido en la causal prevista en el artículo 62, inciso b de la Ley N° 471 y no estuviera prestando servicios debe ser debidamente notificado a fin de que –en el plazo de diez (10) días- formule su descargo. Luego de notificado y, por hipótesis, de haberse presentado el descargo y en el supuesto de que el agente no estuviera prestando servicios, se debe dar intervención a la Dirección General Administración y Liquidación de Haberes a fin de que esta proceda a efectuar el bloqueo provisorio de haberes.
Es decir, el bloqueo de haberes -en principio- es procedente con posterioridad al descargo y no previo a este.
Si bien la regla añade la posibilidad de que el bloqueo se hubiera realizado antes (sin brindar mayores especificaciones), lo cierto es que en este caso particular y en este estado inicial del proceso- que la restricción a los derechos alimentarios de la actora no debería haberse producido sin haberle garantizado previamente el ejercicio de su derecho de defensa que –en el supuesto previsto por la norma- consiste cuanto menos en la posibilidad de que la Administración (luego de intimarla de modo fehaciente a que realice el descargo correspondiente, indicando los días o períodos que se encontraran injustificados) pondere, en forma previa a la interrupción del pago de los haberes, las razones invocadas en dicho descargo por la demandante tendientes a demostrar que las ausencias habían obedecido –dicho esto en términos cautelares- a cuestiones de salud.
Empero, en autos, "prima facie", la falta de acceso a los haberes se produjo mucho antes de que el demandado diera cumplimiento al procedimiento establecido por la Resolución N° 888/HHGC/2018 (en particular, los artículos 4° y 8°).

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada y ordenó que hasta tanto los órganos administrativos competentes se expidieran en forma definitiva sobre la situación de la actora en cuanto a la justificación de sus inasistencias y sobre su situación laboral, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires debía proceder a desbloquear los haberes de la actora desde la fecha de interposición de demanda así como depositarlos en su cuenta sueldo.
El demandado insistió en que su accionar se ajustó a derecho y que no fue cuestionada la legitimidad de la normativa aplicable, motivo por el cual –sobre esas bases- tampoco se configuraba la verosimilitud del derecho.
Sin embargo, aun cuando el artículo 8° del Anexo I de la Resolución N° 888/MHGC/2018 habilita el bloqueo de haberes en forma previa a la intimación para realizar el descargo de las insistencias imputadas como injustificadas, lo cierto es que el principio de razonabilidad no habilitaría a que dicha medida provisoria (tal como señalara el A-quo) pudiera extenderse indefinidamente a voluntad de los órganos competentes y en desmedro de los derechos del trabajador”.
En este punto, se coincide con el dictamen fiscal en que el apelante no controvirtió la afirmación del juez de grado sobre la que apoyara la admisión de la medida cautelar.
Además, no se advierte que el demandado hubiera desarrollado argumentos que corroboraran la intrascendencia de la prolongación temporal durante la cual se produjo el bloqueo.
Por el contrario, se limitó –en este estado liminar del proceso- a insistir dogmáticamente, sin acreditar cuanto menos cautelarmente, que las inasistencias eran injustificadas y que ese hecho lo habilitaba a bloquearle los haberes.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada y ordenó que hasta tanto los órganos administrativos competentes se expidieran en forma definitiva sobre la situación de la actora en cuanto a la justificación de sus inasistencias y sobre su situación laboral, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires debía proceder a desbloquear los haberes de la actora desde la fecha de interposición de demanda así como depositarlos en su cuenta sueldo.
El demandado afirma que no se haya configurado el peligro en la demora.
Sin embargo, su planteo resulta dogmático ya que no explicitó las razones por las cuales considera ausente el recaudo del peligro en la demora siendo que se encuentra involucrado el derecho de la actora a su salario (materia de evidente carácter alimentario), durante eventuales períodos de licencia por enfermedad (abarcando entonces este proceso también una posible afectación del derecho a la salud de la accionante).
Ello así, la falta de un desarrollo adecuado que demostrara el error en que incurriera el decisorio impugnado al haber tenido por acreditado el "periculum in mora", impone declarar desierto el presente agravio.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada y ordenó que hasta tanto los órganos administrativos competentes se expidieran en forma definitiva sobre la situación de la actora en cuanto a la justificación de sus inasistencias y sobre su situación laboral, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires debía proceder a desbloquear los haberes de la actora desde la fecha de interposición de demanda así como depositarlos en su cuenta sueldo.
El demandado se quejó de que la sentencia en crisis había omitido ponderar el interés público comprometido y que, debido a esa circunstancia, se impuso al Gobierno la realización de erogaciones que no le correspondía efectuar, sin haber sido escuchada antes.
Sin embargo, el Juez de grao evaluó que la decisión cautelar no afectaba el interés público comprometido en la prestación regular del servicio de salud.
Las erogaciones a las que refiere el accionado son, "ab initio", consecuencia de haberse considerado acreditada la configuración de los recaudos de procedencia de las medidas cautelares, es decir, el derecho que –conforme el estado inicial del proceso- asiste a la accionante y la urgente necesidad de restablecer sus derechos afectados.
En ese entendimiento, las erogaciones se encuentran debidamente justificadas en el estado actual de la presente causa y a partir de las constancias de autos.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada y ordenó que hasta tanto los órganos administrativos competentes se expidieran en forma definitiva sobre la situación de la actora en cuanto a la justificación de sus inasistencias y sobre su situación laboral, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires debía proceder a desbloquear los haberes de la actora desde la fecha de interposición de demanda así como depositarlos en su cuenta sueldo.
El demandado invocó en su recurso el enriquecimiento sin causa de la parte actora al reconocerle el derecho a ser remunerada por prestaciones no brindadas.
Sin embargo, la controversia en este pleito se originó en una divergencia entre las partes en torno a la procedencia o no de la licencia médica de la actora.
Cabe recordar que si –por hipótesis- un trabajador se encuentra en uso de licencia médica, percibe su remuneración total (salvo que hubieran transcurridos los plazos legales que habilitan a la reducción de los haberes, circunstancia que no es materia de debate). Por ende, en esa situación de salud, no es posible alegar la existencia de un enriquecimiento sin causa de la dependiente ante la no prestación de sus servicios.
Así pues, para que el desbloqueo cautelar de los haberes dispuesto en autos diera lugar a un enriquecimiento sin causa de la accionante, el apelante debería haber demostrar la inexistencia de enfermedades que hubieran impedido a la actora el ejercicio de sus actividades laborales o la configuración de ausencias injustificadas.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el demandado y confirmar la resolución de grado que hizo lugar a la medida cautelar peticionada y ordenó que hasta tanto los órganos administrativos competentes se expidieran en forma definitiva sobre la situación de la actora en cuanto a la justificación de sus inasistencias y sobre su situación laboral, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires debía proceder a desbloquear los haberes de la actora desde la fecha de interposición de demanda así como depositarlos en su cuenta sueldo.
El demandado invocó en su recurso el enriquecimiento sin causa de la parte actora al reconocerle el derecho a ser remunerada por prestaciones no brindadas.
Sin embargo, el Magistrado de grado concedió la tutela preventiva tras ponderar que la Administración no había resuelto la situación de la actora a pesar de contar con múltiples constancias médicas y el descargo presentados por la demandante; e incluso tras haber intervenido la Junta Médica en forma previa a la emisión del resolutorio en crisis.
Es decir, en este estadio del trámite, el Juez de grado–tras ponderar los derechos en juego y las pruebas aportadas a la causa- no puede corroborar que las faltas obedecieran a causas injustificadas.
Dichos fundamentos no fueron debidamente refutados por el recurrente en su memorial, no siendo suficiente para modificar la sentencia recurrida el informe de la Dirección General de Administración de Medicina del Trabajo donde se rechazó la justificación de las inasistencias de la agente.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, confirmar la resolución de grado que hizo lugar al amparo interpuesto por el actor y le ordenó que reprograme sus horarios de trabajo como enfermero franquero de manera tal que se ajusten a jornadas laborales de seis (6) horas diarias y hasta treinta (30) horas semanales, los días sábados, domingos, feriados, asuetos y días no laborales, sin afectar las sumas que perciben en concepto de salario, ni la posibilidad de realizar horas extra fuera del régimen franquero.
En efecto, la actividad desarrollada por el actor se encuentra comprendida dentro de los supuestos para los que la Ordenanza N°40.403, modificada por la Ordenanza N°40.820 establece un máximo semanal de treinta (30) horas.
Por otro lado, la Ley N°298 de Ejercicio de la Enfermería establece que rigen las disposiciones sobre insalubridad establecidas por la legislación nacional y jurisdiccional vigentes, adoptándose en caso de superposición la norma más favorable al trabajador; esta norma se complementa con el artículo 200 de la Ley N°20.744, que fija un tope de seis (6) horas diarias para la jornada de trabajo “en tareas o condiciones declaradas insalubres”.
Ello así, el agravio del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en torno a que de adquirir carácter de cosa juzgada la sentencia recurrida no se le podrían aplicar al actor -en el caso de futuras emergencias sanitarias- medidas diferentes a las contenidas en los parámetros de la Resolución N°499/20 resulta meramente conjetural, por lo que corresponde su rechazo.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, confirmar la resolución de grado que hizo lugar al amparo y le ordenó que distribuyera las horas de trabajo de la actora como enfermera en un hospital público, de modo que su jornada laboral no excediera el límite de seis (6) horas diarias y treinta (30) semanales.
El Gobierno local señaló que el magistrado de grado no tuvo en cuenta la especial situación de emergencia a raíz de la pandemia y las previsiones de la Resolución N° 499 orientadas a reorganizar las jornadas laborales del personal franquero en contexto de pandemia y consideró que la reducción de las horas de trabajo de la actora afectaba el servicio de salud y la atención de los pacientes.
La actora se desempeña como enfermera franquera en el área de neonatología de un hospital público.
Cabe recordar que la Ordenanza N° 40403, modificada por la 40820, establece que “[l]as disposiciones de la Carrera Municipal de Enfermería son aplicables a todo el personal de enfermería de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” (art. 1.2) y que “[l]a jornada máxima de trabajo para el personal de enfermería, será de treinta y cinco (35) horas semanales en general y treinta (30) horas semanales para áreas de cuidado intensivo y emergencias o en lugares declarados insalubres o donde se desarrollen tareas consideradas como tales: Recuperación Cardiovascular, Terapia Intensiva, Hospital de Quemados y Unidad de Quemados, Unidad Coronaria, Neonatología, Hospital de Emergencias Psiquiátricas, Unidad de Psiquiatría – Internación, Unidad de Diálisis, Unidad de Terapia Intermedia, y toda área que en el futuro fije el Departamento Ejecutivo” (art. 21).
Es decir que la actividad desarrollada por la actora, con el alcance dado por el "a quo", se encuentra comprendida dentro de los supuestos para los que la ordenanza establece un máximo semanal de treinta (30) horas.
Por otro lado, es una ley local la que establece que “[r]igen las disposiciones sobre insalubridad establecidas por la legislación nacional y jurisdiccional vigentes, adoptándose en caso de superposición la norma más favorable al trabajador…” (conf. Ley 298 –de Ejercicio de la Enfermería–, cláusula transitoria quinta). A su turno, esta norma se complementa con el artículo 200 de la Ley nacional N° 20744, que fija un tope de seis (6) horas diarias para la jornada de trabajo “en tareas o condiciones declaradas insalubres”.
En efecto, corresponde rechazar el planteo del Gobierno local.

En el caso, corresponde rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y, confirmar la resolución de grado que hizo lugar al amparo y le ordenó que distribuyera las horas de trabajo de la actora como enfermera en un hospital público, de modo que su jornada laboral no excediera el límite de seis (6) horas diarias y treinta (30) semanales.
El Gobierno local señaló que la sentencia incurrió en exceso de jurisdicción por cuanto afectaba las facultades propias del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, sin contemplar el interés público comprometido, el servicio de salud y su organización.
A diferencia de lo sostenido por la demandada, el juez de grado analizó la situación laboral de los enfermeros franqueros ante la emergencia sanitaria producto de la pandemia declarada a raíz del COVID-19 y tuvo especialmente en cuenta a la hora de resolver lo dispuesto por la Resolución Conjunta del Ministerio Salud y de Hacienda y Finanzas N° 499/20.
En efecto, corresponde rechazar el planteo del Gobierno local.

En el caso, corresponde revocar la sentencia de grado y rechazar la acción de amparo en el marco de un reclamo por reducción de la jornada laboral de una enfermera franquera que trabaja en un hospital público.
En efecto, corresponde hacer lugar al recurso de apelación de la demandada, atento que si el régimen que rige el trabajo de la actora sea intempestivamente modificado, reduciendo su jornada laboral a la mitad, pero manteniendo incólume su salario, en áreas críticas durante feriados y fines de semana, sin consideración de la irremediable afectación del servicio de salud de la población que acude al sector público, y generando una ostensible desigualdad salarial con aquellos que desempeñan iguales funciones así como también, con quienes trabajan entre lunes y viernes.
Frente a la escasez de profesionales de la enfermería, una decisión que reduce drásticamente la jornada de actora perjudicará el servicio del hospital.
Y si el límite de 6 horas diarias al que alude la Juez se aplicara para los enfermeros franqueros (solución que juzgo incorrecta a la luz de la excepción contemplada en el régimen de trabajo por equipos), la Administración difícilmente estará en condiciones de diagramar y regular servicios para hacer frente a la emergencia porque la jornada de trabajo está regulada por normas de orden público lo muestra lo contradictorio del pedido de la actora que a la par que alega el límite horario para modificar su régimen de empleo solicita realizar horas extras.
Las tareas de enfermería del personal franquero en materia de jornada de trabajo están alcanzadas por la excepción prevista en el inciso b, del artículo 3º, de la Ley de Jornada de Trabajo N° 11.544 y comprendida en el sistema de trabajo por equipos.
La Resolución 90-MHGC-2013 instrumentó el acta de convención colectiva 12 de la Comisión Paritaria Central (del 19 de julio de 2012) que estableció un máximo de 30 horas semanales para el personal comprendido en el régimen de insalubridad que cumple funciones los sábados, domingos y feriados y treinta y cinco horas semanales para los agentes no alcanzados por dicho régimen, negociación que muestra lo desmesurado del reclamo de autos.
El límite de treinta horas convenido tiene sentido si la jornada del franquero es de doce horas. Si la jornada fuera de seis horas, tal tope habría sido establecido para limitar peculiares semanas de más de cinco francos, lo que basta para evidenciar el error del razonamiento contenido en la decisión apelada.
En efecto no hay una manifiesta ilegalidad o arbitrariedad en el régimen horario que el Gobierno de la Ciudad considera vigente el que, cabe señalar, es el que rige en los nosocomios de la Ciudad desde hace décadas, y coincide con el vigente en hospitales nacionales y en el sector privado en servicios de salud. (Del voto en disidencia de la Dra. Gabriela Seijas).

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez de primera instancia,en cuanto hizo lugar a la medida cautelar y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a readecuar la jornada laboral del actor -quien se desempeña como enfermero franquero en la Unidad Coronaria (UCO) del Hospital Público - de modo que no exceda los límites de seis horas diarias y treinta horas semanales.
Al respecto, cabe señalar que el GCBA se agravia de la ausencia de verosimilitud del derecho respecto de la limitación de la jornada a seis horas diarias. Este agravio será desestimado.
En efecto, la demandada no se agravia de las circunstancias de hecho que el Juez tuvo en cuenta para decidir y que lo llevaron, en este estado del proceso, a incluir la actividad de la parte actora dentro de las tareas insalubres y sus limitaciones horarias. Esencialmente, que la parte actora se desempeñaría como enfermero en el servicio de Unidad Coronaria del Hospital Público con régimen franquero.
En este contexto, el Decreto N° 937/07 establece la reglamentación de la actividad del personal “franquero” y, particularmente en su artículo 3° dispone como se desarrollará la prestación de servicios.
Asimismo, el sector UCO, donde se desempeñaría la parte actora, se encontraría entre las áreas contempladas en el artículo 21 de la Ordenanza N° 40.403 -texto consolidado Ley N° 6.017-, que establece una jornada reducida a treinta horas semanales de trabajo para la Unidad Coronaria, entre otras.
Así, se podría sostener que la actividad desempeñada por el actor se encontraría alcanzada dentro de las calificadas como insalubres por el ordenamiento normativo local.
En virtud de ello, no hay razones para controvertir lo expuesto por el Juez de grado en el sentido de que la actividad que presta el actor en su carácter de enfermero “franquero” efectuando tareas insalubres, debería regirse por disposiciones sobre insalubridad establecidas por la legislación nacional y jurisdiccional vigentes (confr. cláusula 5º de la Ley N° 298). En este sentido, resulta de aplicación la normativa que establece una jornada laboral de seis (6) horas diarias en tareas o condiciones declaradas insalubres (art. 200 de la Ley Nacional Nº 20.744).

En el caso, corresponde confirmar la resolución dictada por el Sr. Juez de primera instancia,en cuanto hizo lugar a la medida cautelar y ordenó al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) a readecuar la jornada laboral del actor -quien se desempeña como enfermero franquero en la Unidad Coronaria (UCO) del Hospital Público - de modo que no exceda los límites de seis horas diarias y treinta horas semanales.
Respecto al requisito del peligro en la demora está acreditado, puesto que se relaciona de manera directa con la necesidad de un correcto desempeño del trabajo de la parte actora y, fundamentalmente con el derecho a la salud, física y psíquica, tanto de él, como de los y las pacientes que requieren de su calidad de atención.