Según la regla de exclusión y la doctrina del fruto del árbol venenoso, siendo el procedimiento inicial violatorio de garantías constitucionales, tal ilegalidad se proyecta a todos aquellos actos que son su consecuencia y que se ven así alcanzados o teñidos por la misma ilegalidad; de tal manera que no solo resultan inadmisibles las pruebas directamente obtenidas del procedimiento inicial, sino además todas aquellas otras evidencias que son fruto de la ilegalidad originaria. La garantía del debido proceso se vería menoscabada si se permite que se empleen en contra del individuo pruebas obtenidas en violación de derechos básicos.

En el caso, si bien fueron consideradas en la audiencia prevista por el artículo 41 de la Ley Nº 12, las declaraciones prestadas por el imputado en calidad de testigo ante la prevención ordenada por un juez de instrucción -las cuales fueron vertidas bajo juramento de decir verdad respecto de cuestiones que podían incriminarlo como autor de una contravención-, dicha circunstancia no puede generar la nulidad de todo lo actuado.
Ello, dado que los dichos del imputado en aquel carácter no dieron origen a la presente causa y, por otro, que no hay actos posteriores que se concatenen con ellos, razón por la cual puede prescindirse de tales testimonios sin que se genere consecuencia alguna en relación a la tramitación de la presente causa.

La prueba debe producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el tribunal disponga, a pedido de parte o de oficio. Pero expresamente el Código Contencioso Administrativo y Tributario prohíbe la prueba que afecte la moral o la libertad personal de los litigantes o de terceros (art 302 del CCAyT). En el caso la actora filma y exhibe al tribunal y a las autoridades administrativas conversaciones privadas con compañeros de trabajo ajenos a la litis, afectando su libertad de colaborar o no con la producción de una prueba determinada. No es posible obviar que los interlocutores de la actora desconocían que sus afirmaciones estaban siendo registradas.

En el caso, el preventor interceptó al testigo y, sin autorización judicial, lo impelió diciéndole que procedería, en presencia de dos testigos, a requisarlo.
Las únicas circunstancias que -debidamente fundadas- habilitarían la injerencia en derechos fundamentales por parte de la policía serian la existencia de de urgencia o riesgo de que se fruste la investigación.
En modo alguno podemos suponer que lo referido por el preventor (en un negocio de fotografía un cliente tenía un papel en la mano y le dictaba unos números a una mujer que estaba detrás del mostrador), constituya urgencia o peligro que habilite a requisar al testigo sin autorización judicial. Es más, ni siquiera vislumbramos algún tipo de conducta punible por parte del testigo y de la imputada, ni comprendemos como hizo el preventor para escuchar desde la calle, que el testigo le dictaba números a la imputada.
El preventor no actuó sobre la base de una sospecha de intensidad relevante que ameritara requisar al testigo en ese preciso momento y en la vía pública. Circunstancia que se agrava aún más si tenemos en cuenta que éste era testigo, es decir, no pesaba sobre él ninguna imputación delictiva.

Admitir que so pretexto de las facultades investigativas que por iniciativa propia los funcionarios policiales pueden realizar, lleven a cabo actos que afectan los derechos de las personas sin justificar siquiera mínimamente las razones de su actuación, equivale a sustraer una esfera de la administración -quizá la que pone en juego en mayor medida los derechos fundamentales- del control judicial suficiente que de acuerdo a una inveterada jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal debe existir (Fallos CSJN., T. 247, P. 646, entre muchos otros).

Según la regla de exclusión y la doctrina del fruto del árbol venenoso, siendo el procedimiento inicial violatorio de garantías constitucionales, tal ilegalidad se proyecta a todos aquellos actos que son su consecuencia y que se ven así alcanzados o teñidos por la misma ilegalidad; de tal manera que no solo resultan inadmisibles las pruebas directamente obtenidas del procedimiento inicial, sino además todas aquellas otras evidencias que son fruto de la ilegalidad originaria. La garantía del debido proceso se vería menoscabada si se permite que se empleen en contra del individuo pruebas obtenidas en violación de derechos básicos.

La regla de exclusión, principio que en el derecho norteamericano recibe el nombre de “exclusionary rule”, determina que toda evidencia obtenida irregularmente no puede ser usada en juicio contra el procesado ( confr. Alejandro Carrió, Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991, pág. 84).
Ante dicha situación, de no existir elementos que permitan establecer otra fuente investigativa y probatoria independiente y distinta a la de la pesquisa, corresponde que se declare la nulidad de aquella y de todo lo actuado en consecuencia, y archivar las actuaciones.

La regla de exclusión, principio que en el derecho norteamericano recibe el nombre de “exclusionary rule”, determina que toda evidencia obtenida irregularmente no puede ser usada en juicio contra el procesado ( confr. Alejandro Carrió, Garantías Constitucionales en el Proceso Penal, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1991, pág. 84).
Ante dicha situación, de no existir elementos que permitan establecer otra fuente investigativa y probatoria independiente y distinta a la de la pesquisa, corresponde declarar la nulidad de la detención y requisa del imputado y de todos aquellos actos que son su necesaria consecuencia (arts. 71 y 75 C.P.P.C.A.B.A. y art. 6 L.P.C.).

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, anular el desarchivo dispuesto y todo lo obrado en su consecuencia.
En autos, existió una injerencia al ámbito de privacidad del denunciado, reconocida por la denunciante, que no admite ser tolerada. Así, la decisión de la Fiscalía de Cámara de disponer el desarchivo de la causa no se basó en ninguna de las distintas denuncias iniciales presentadas por la denunciante sino en una cuarta versión, cuyos detalles no se han suministrado, que ahora haría temer la perpetración de los delitos de corrupción de menores o abuso deshonesto respecto de sus hijos, ambos menores de edad. Pero la presentación que solicita el desarchivo de la causa y la resolución que le hizo lugar siguen basándose en lo que habría visto en el celular del imputado la denunciante, en comunicaciones que no le estaban dirigidas y para imponerse de las cuales no había sido autorizada. Dicho origen ilícito obliga a anular todo lo actuado a partir de su obtención y a revocar la orden judicial que, en definitiva, pretende validar su utilización.
En este sentido, la protección de la correspondencia y los papeles privados no sólo se haya constitucionalmente protegida sino que ha sido materia de regulación específica por parte del Legislador Nacional, quien en los artículos 153 y 153 bis del Código Penal reprime con pena de hasta seis meses las violaciones de secretos y las injerencias indebidas en la privacidad de las comunicaciones que no le están dirigidas, agravando la sanción hasta un año de prisión cuando se comunica a otro el contenido de dicha comunicación.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado y, en consecuencia, anular el desarchivo dispuesto y todo lo obrado en su consecuencia.
En autos, la denunciante obtuvo el teléfono que se pretende peritar ingresando en ámbitos de intimidad y privacidad del imputado sin encontrarse autorizada por ninguna circunstancia.
Al respecto, cabe aclarar que es la propia denunciante la que reconoce que el teléfono celular en cuestión correspondía a su ex pareja y que había accedido a la información contenida en el aparato sin autorización (cuando aquél se bañaba junto al hijo en común de ambos), por lo que no puede avanzarse por esta vía, la que se encuentra expresamente vedada por conculcar garantías constitucionales (conf. art. 13, incisos 3 y 8, CCABA).
Por lo tanto, la investigación deberá conducirse por otros medios más no por el peritaje que surja del celular aludido o de los otros dispositivos aportados por la denunciante a la Fiscalía que contienen la información extraída de aquél.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado que no hizo lugar al planteo de nulidad de la Defensa.
La Defensa cuestionó la utilización como prueba de cargo en la audiencia de intimación del hecho de las manifestaciones telefónicas realizadas por el imputado que consideró obtenidas en forma engañosa y encubierta por el Cuerpo de Investigadores Judiciales.
En efecto, la sola circunstancia de haber sido enunciada en la audiencia llevada a cabo ante el Fiscal como prueba obrante en la causa no genera una nulidad de carácter absoluto, pues no se advierte ni tampoco se ha señalado que ello hubiera generado perjuicio efectivo alguno al imputado.
Se destaca que dicha prueba no fue considerada en los actos procesales posteriores, ni ofrecida por el Fiscal para ser producida en el juicio.
Asimismo en la audiencia del artículo 41 de la Ley de Procedimiento Contravencional si bien el encausado declaró, nada dijo acerca de la actividad sino que resistió la imputación y aportó prueba, por lo la inclusión en la pieza cuestionada no ha tenido incidencia en el desarrollo posterior del proceso, ni se advierte como hubiera variado la situación procesal del imputado si se hubiera omitido poner en su conocimiento esta prueba.

En el caso, corresponde revocar la decisión de grado en cuanto no homologó el avenimiento acordado por las partes y, en consecuencia, disponer que se lo debe homologar.
El Fiscal se agravió del rechazo efectuado por la Magistrada al acuerdo de avenimiento al que había arribado con el acusado en la misma oportunidad procesal en que elevó el requerimiento y cambió la calificación legal de los hechos atribuidos, los que pasaron de la primigenia acusación de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización a tenencia simple. Explicó que en el caso, la acusación había considerado, desde una perspectiva de política criminal sobre la selección de casos a discutir en juicio, que correspondía “re determinar el objeto de investigación de este proceso” según el marco probatorio existente y no sobre el incierto resultado de las medidas que podrían adoptarse a futuro. De esta manera, la decisión de no continuar con la profundización de la pesquisa en orden a la hipótesis originaria resultaba una decisión estratégica propia de la acusación que, evaluando la baja expectativa de prueba en juicio del tipo primigenio, tenía la potestad de elegir formular su acusación por un tipo alternativo, no solo porque lo consideraba probado suficientemente con el material probatorio existente, sino porque ese tipo resultaba residual respecto del primero, ya que simplemente lo que se descartaba era la ultra-finalidad requerida por el artículo 5° inciso "c".
Ahora bien, en cuanto cambio de calificación legal postulado por la Fiscalía, se debe subrayar un argumento adicional que, si bien no ha sido exteriorizado por ésta en su dictamen, sin dudas resulta dirimente para la solución que se propicia.
En ese sentido, no es posible soslayar que, en este caso concreto, la acreditación de la supuesta finalidad de comercialización depende de la valoración de las "manifestaciones espontáneas" obtenidas por el personal policial antes de leer sus derechos a los tres sujetos inicialmente implicados en el hecho, manifestaciones éstas que se encuentran expresamente prohibidas y además privadas de todo valor probatorio por nuestro propio código procesal penal.
En efecto, el artículo 95 del Código de rito establece, bajo el subtítulo “Prohibición de recibir declaración al/la imputado/a” que “La policía y las fuerzas de seguridad no podrán recibir declaraciones al/la imputado/a. Solo podrán dirigirle preguntas para constatar su identidad. En este supuesto deberán previamente informar al/la imputado/a en alta voz sus derechos de guardar silencio sin que ello importe presunción en su contra y de designar defensor/a o contar con uno/a de oficio. De lo actuado se labrará acta. El incumplimiento de los recaudos precedentemente establecidos privará al acto y sus consecuencias de todo efecto probatorio en el proceso, sin perjuicio de la comunicación que harán el/la Fiscal y/o Juez/a a la autoridad superior del funcionario a los efectos de la debida sanción administrativa por tal grave incumplimiento. En caso de que el/la imputado/a manifieste razones de urgencia para declarar, el/la funcionario/a policial o de otra fuerza de seguridad que intervenga, deberá instruirlo acerca de su derecho a declarar inmediatamente ante el/la Fiscal competente o en su defecto, si por algún motivo éste/a no pudiera recibirle declaración en un lapso razonablemente próximo, ante cualquier otro/a Fiscal que al efecto puede ser requerido/a”.
En consecuencia y en función de ello, se vislumbra razonable el criterio esbozado por la Fiscalía en el marco del acuerdo de avenimiento formulado en autos, por lo cual, en definitiva, corresponde su homologación en los términos del artículo 278 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).