La posibilidad del juez de discrepar sobre la calificación legal del hecho reprochado al homologar el acuerdo entre el fiscal y las partes (avenimiento), está expresamente prevista en el artículo 266, último párrafo de la Ley 2303, norma que, en el caso, las partes han aceptado aplicar al proceso contravencional (cfr. art. 6 de la Ley Nº 12).

Esta Alzada ha dicho que al admitirse en materia de juicio abreviado la posibilidad de dictar sentencia condenatoria sin debate, no puede excluirse la facultad de absolver en idénticas condiciones (ver del registro de esta Sala, c. 356-00-CC/2004, “Cascini, Alfredo Raúl”, rta.: 03/12/2004; c. 283-00-CC/2004, “Reyes,Juan José”, rta.: 22/10/2004; y c. 286-00-CC/2005, “De La Fuente, Luis Adrián”, rta.: 13/09/2005).
La circunstancia de que tales precedentes se hayan expedido con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Ley Nº 2303), no impide que la regla jurídica que contienen se aplique en la actualidad, específicamente al instituto del avenimiento, prescripto por el artículo 266 del ordenamiento referido.
En el sentido que postulamos, se sostuvo que “ (...) si bien del art. 431 bis del CPPN no surge la posibilidad de que el tribunal se encuentre habilitado para dictar sentencia absolutoria, pese al acuerdo de pena celebrado entre el Sr. Fiscal y el imputado, no le está vedado a éste absolver al imputado cuando aprecie que no existen en autos elementos de prueba suficiente para arribar a un pronunciamiento condenatorio, o los existentes produzcan un estado de perplejidad tal que impidan formar un seguro convencimiento en tal sentido (art. 3 del CPPN). La postura contraria violenta el principio de oficialidad que incluye el de indisponibilidad de la acción penal” (C.N.C.P., Sala III, c. 4402, reg. 766.03.3, “Ríos, Alcides Javier s/ Recurso de Casación”, rta.: 17/12/03, con cita de Cafferata Nores, José Ignacio, Cuestiones Actuales sobre el Proceso Penal, 2ª edición actualizada, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 167; D’Albora, Francisco, Código Procesal Penal de la Nación, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, 5ª edición, Buenos Aires, 2002, p. 930; Palacio, Lino Enrique, LL 1997-D-587. En idéntico sentido, C.N.C.P., Sala I, “R., D. M. s/ recurso de casación”, rta.:16/03/2006, LL 2006-D-786).

El Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Airesl es claro en cuanto al período temporal estipulado para lograr el acuerdo de avenimiento previsto en el artículo 204 inciso 1º. De allí se desprende que el mismo no resulta ordenatorio, y que por tal motivo, las partes no pueden arribar al mentado acuerdo en el momento procesal que ellas consideran oportuno, sino que deben sujetarse a lo que perentoriamente está regulado por la ley adjetiva.

En el caso, la solicitud de avenimiento efectuada por las partes fue formulada extemporáneamente.
El artículo 204 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece que “(e)n cualquier momento de la investigación preparatoria el/la Fiscal podrá: 1) Acordar con el/la imputado/a y su defensor/a la propuesta de avenimiento, en cuyo caso se aplicará lo establecido en el artículo 266 [...]”, mientras que este último precepto estipula que el marco temporal para acordar el avenimiento es desde “[..] el momento de intimación al/la imputado/a por el hecho o a partir de ese momento en cualquier etapa del proceso hasta los cinco (5) días posteriores a la notificación de la audiencia de debate [...]”.
De la compulsa del expediente surge que el día 26 de septiembre de 2007 se notificó a las partes de la audiencia del juicio oral y público, pero luego de ello no se registra ningún tipo de constancia que de cuenta del acuerdo de avenimiento dentro del plazo prescripto legalmente.

El Juez de grado sólo se encuentra facultado para disponer la absolución del imputado cuando solicita un acuerdo de avenimiento (artículo 266 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires) en los casos en que no obren elementos de prueba suficientes para arribar a un pronunciamiento condenatorio, o bien, que los que constan, produzcan un estado de perplejidad que impida formar un seguro convencimiento en ese sentido -in dubio pro reo-, todo lo cual no se corresponde con el “sub judice”, donde claramente surgen hechos controvertidos sujetos a prueba que ameritan ser evaluados en el marco del debate.

El instituto de avenimiento previsto en el artículo 266 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es un acuerdo entre el fiscal, el imputado y su defensor que versa sobre la pena y las costas, y que importa la aceptación sobre la existencia de los hechos reprochados y su participación, con la calificación legal adoptada.
Si bien es cierto que la norma citada no contempla el supuesto de pena única como parte necesaria del acuerdo, ello es plausible de interpretación bajo el prisma del principio adversarial que rige nuestro ordenamiento jurídico.
A fin de garantizar al máximo las bondades propias del sistema adversarial, resulta imprescindible que quede zanjado entre las partes el criterio de unificación de penas que corresponda, como por ejemplo, unificar la pena acordada para el delito del caso con otra de un delito por el que ya fue condenado.

En el caso corresponde confirmar la resolución del juez a quo que no hizo lugar al avenimiento de las partes. En efecto, el juez de grado consideró imprescindible, a fin de garantizar al máximo las bondades propias del sistema adversarial, que quede zanjado entre las partes el criterio de unificación de pena que en este caso corresponderá, esto es, si la pena que tenga que unificarse será la del delito del que actualmente conoce con la que le reste cumplir del delito por el que fue condenado.
No agravia a ninguna de las partes, y menos aún al imputado la circunstancia de que, a su entender, en el ámbito de la justicia local la pena única también fuera materia de debate en el marco del acuerdo referido y, en consecuencia, límite infranqueable para el juzgador.
Es una forma más de garantizar el derecho de defensa en juicio, el formalizar con el fiscal un acuerdo sobre la pena total pues asegura que la sanción que se le va a imponer al imputado no va a ser modificada por el juez sentenciante en su perjuicio, lo que sí podría ocurrir si se le impusiere una pena única “in audita parte”.
Es que cualquiera sea el número de penas que deban ejecutarse sobre la misma persona, el principio republicano -el mínimo de racionalidad exigido a todo acto de gobierno o poder legítimo- hace necesario unificar el trato punitivo conforme a las particularidades individuales del sujeto concreto (cfr. Zaffaroni, ob. cit., pág 961).

En el caso, corresponde confirmar la resolución del Sr. Juez a quo que fijó audiencia de debate, pese a encontrarse pendiente el recurso de queja por inconstitucionalidad denegado, interpuesto por la defensa, contra la confirmación de la Cámara del rechazo del avenimiento.
En efecto se agravia por la fijación de audiencia de debate, pese a que no ha adquirido firmeza el fallo que confirma la denegatoria del avenimiento. Ello, pues entiende que en el caso de dictarse condena luego de la audiencia de debate fijada, si el Tribunal Superior de Justicia revoca el fallo de esta Sala, se darían pronunciamiento contradictorios.
Ahora bien, la posibilidad de imposición de condena, a la fecha, es eventual, incluso podría ocurrir que luego de sustanciarse el debate, se arribara a una sentencia absolutoria o , en caso de condena, se le podría llegar a imponer una pena inferior o igual a la acordada por las partes en el avenimiento. Ello así, corresponde rechazar el recurso de apelación articulado dado que el gravamen alegado por la defensa no es actual.

En el caso corresponde decretar la nulidad de la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el pedido de homologación de acuerdo de avenimiento efectuado por los imputados, el apartamiento del defensor oficial para continuar interviniendo en carácter de Defensor de los mismos en orden al delito de abandono de persona (artículo 160 del Código Penal) y la extracción de testimonios de las actuaciones para su remisión a diferentes autoridades a fin de que se examine administrativamente la actuación del defensor oficial.
En efecto, es claro que las afirmaciones de la Juez “a quo” respecto a los motivos que originaron el presunto abandono del niño, no se apoyan en las constancias de la causa sino en una impresión personal, que carece de fundamentación suficiente.
La Magistrada de grado valoró en forma arbitraria la prueba, se excedió en el límite de sus facultades respecto a la cuestión traída a su conocimiento e incurrió en una clara autocontradicción al afirmar que la conducta resultaría atípica sin disponer el sobreseimiento de los imputados e ignoró constancias obrantes en la causa. Los vicios enumerados demuestran que el pronunciamiento recurrido es arbitrario y violatorio de los derechos de defensa en juicio y debido proceso consagrados constitucionalmente (artículo 18 de la Constitución Nacional y 13.3 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).
La Judicante dio preeminencia a sus consideraciones respecto del contexto social en el que se encontraba la imputada, descartando sin fundamento alguno los informes médicos y del preventor (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez ).

En el caso corresponde decretar la nulidad de la resolución de grado en cuanto dispuso rechazar el pedido de homologación de acuerdo de avenimiento efectuado por los imputados, el apartamiento del defensor oficial para continuar interviniendo en carácter de Defensor de los mismos en orden al delito de abandono de persona (artículo 160 del Código Penal) y la extracción de testimonios de las actuaciones para su remisión a diferentes autoridades a fin de que se examine administrativamente la actuación del defensor oficial.
En efecto, la Magistrada de grado incurrió en una clara autocontradicción, pues por un lado sostiene la atipicidad de la conducta endilgada a los imputados sin resolver en forma alguna su situación en la presente, y por otro solo dispone rechazar la homologación del avenimiento solicitado por las partes manifestando que “resulta ineludible tener un mejor conocimiento de los hechos” (Del voto en disidencia parcial del Dr. Vázquez).

El advenimiento adquiere firmeza en el caso en que sea homologado por un órgano jurisdiccional. Solo las resoluciones jurisdiccionales hacen cosa juzgada, nunca un acuerdo celebrado entre las partes sin la debida revisión judicial prevista expresamente por el artículo 266 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
La necesariedad del control judicial de los acuerdos arribados por las partes, avala la plena vigencia de las garantías constitucionales del debido proceso. Por ello, corresponde al juzgador efectuar un examen estricto de estos convenios que importan la directa imposición de una pena de prisión, a fin de establecer que lo consensuado por las partes se adecua a las evidencias reseñadas por el Ministerio Público Fiscal, y que el consentimiento ha sido prestado por el imputado de manera voluntaria e inteligentemente. Efectivamente, éste debe entender acabadamente los alcances del acuerdo que está suscribiendo, como uno de los límites a la negociación del proceso.

El desistimiento del imputado del acuerdo de avenimiento lo deja sin efecto, no pudiéndose por ende, continuarse con el trámite de la homologación ya que el acuerdo ha perdido virtualidad.

El reconocimiento del hecho por parte del imputado en el marco de un acuerdo de avenimiento previo, no es en absoluto óbice para la procedencia del instituto de suspensión del juicio a prueba. Si bien la aplicación del instituto no importa reconocimiento alguno de culpabilidad por parte de quien lo solicita, en el caso en que se admita la culpabilidad, ello no resulta obstáculo alguno a los efectos de su procedencia.

En el caso, el reconocimiento de responsabilidad por parte del imputado en el marco de un acuerdo de avenimiento previo, no lo ata de manos ni puede impedirle un cambio de opinión o estrategia procesal, máxime cuando en la primera oportunidad no habría sido debidamente informado acerca de sus posibilidades reales en relación a las soluciones alternativas al conflicto, o en su caso, no habría entendido correctamente los alcances del avenimiento.

El juicio abreviado, denominado en el Código Procesal Penal como avenimiento, se ha instaurado como una facultad del imputado a quien se le permite renunciar a su derecho a un juicio contradictorio. A diferencia de lo que sucede en el caso de la suspensión del juicio a prueba, al acordarse el avenimiento el imputado asume responsabilidad penal por el hecho endilgado, así como también acepta la imposición de una pena.

El avenimiento contemplado por el Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires es un juicio del tipo abreviado, resultando por ello aplicables a aquél instituto las enseñanzas del mismo.
El juicio abreviado está pensado para casos que no revistan complejidad. De ahí que es condición "sine qua non" para la procedencia de dicho instituto que de la prueba reunida en la investigación preparatoria surja evidente la responsabilidad penal del acusado sin que sea necesario producirla en un eventual debate y que no existan dificultades para tipificar legalmente la conducta imputada (José I. Cafferata Nores, Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 2ª edición actualizada, Ediciones del Puerto S.R.L., Bs. As., 1998, págs. 143/144 y 160/161).

En el caso, corresponde disponer el archivo de las actuaciones por vencimiento del plazo previsto en el artículo 104, con los alcances del artículo 105, última parte, ambos del Código Procesal Penal de la Ciudad y, consecuentemente, sobreseer al encausado.
En efecto, el término previsto por el artículo 104 del Código Procesal Penal de la Ciudad es perentorio por lo que, en el caso, ese plazo comenzó a correr a partir de la fecha en que el imputado declaró a tenor de lo previsto por el artículo 161 de la mencionada norma. Así, ese término venció sin que el Fiscal de la instancia de grado clausurara formalmente la investigación preparatoria a través de la presentación del requerimiento de juicio, siendo que la presentación de dicho requerimiento es requisito esencial a fin de que se realice el juicio oral. Asimismo, el avenimiento no reemplaza al requerimiento de juicio en sus efectos, por cuanto el hecho de que en la causa se haya suscripto dicho acuerdo entre el imputado y el Fiscal no implica que el lapso de duración de la investigación haya sido suspendido o interrumpido, simplemente porque el Código Procesal Penal local no le concede ese efecto.
A mayor abundamiento, si bien el término en que debía realizarse la investigación preparatoria pudo haber sido prorrogado a pedido del Fiscal, la mencionada prórroga no fue solicitada. Tampoco se presentó antes de la conclusión de dicho plazo el requerimiento de juicio respectivo, previendo que el acuerdo de avenimiento no fuera homologado.

En el caso, corresponde disponer el archivo de las actuaciones por vencimiento del plazo previsto en el artículo 104, con los alcances del artículo 105, última parte, ambos del Código Procesal Penal de la Ciudad y, consecuentemente, sobreseer al encausado.
En efecto, las partes arribaron a un avenimiento, que conforme lo establece el artículo 266 del Código Procesal Penal, debe contener los requisitos del requerimiento de juicio o remitirse a ese acto si ya se hubiera formulado. Sin embargo, ni esta norma, ni los artículos 104 y 105 de dicho cuerpo adjetivo, nada refieren sobre equiparar aquel acuerdo a la pieza procesal que debe ser presentada para clausurar la investigación penal preparatoria, motivo por el cual no es posible una interpretación normativa "in malam partem" que es impedida por la garantía del plazo razonable, en cuyo resguardo ha sido instituido este plazo perentorio e improrrogable que impide reformular una nueva acusación por los mismos hechos en contra del imputado.

En el caso, corresponde declarar la nulidad de la resolución de grado que rechazó el avenimiento acordado por las partes.
Al respecto le asiste razón a la apelante al señalar que el a quo interpretó erróneamente la ley, vulnerando el principio de legalidad.
En efecto, de la interpretación armónica de los artículos 206 y 120 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y a la luz de las constancias de la causa traída a estudio, surge claramente que el a quo, por un lado, se alejó de las causales legales para rechazar el acuerdo de avenimiento y, por otro, no valoró la prueba reseñada en el requerimiento de elevación a juicio. Por el contrario se limitó a estar de acuerdo con lo peticionado por las partes y a discrepar con la aplicación del instituto de la libertad asistida por entender que no era de aplicación a personas no privadas de libertad.