El hecho de que los peatones deban hacer algún movimiento para sortear el puesto de venta en la vía pública no implica per se la verificación del resultado lesivo, puesto que la conducta debe generar un concreto perjuicio o al menos un peligro para la circulación, provocar aglomeraciones, poner en peligro la seguridad de los peatones obligándolos a bajar a la calle para transitar, etc.

No pueden incluírse -por vía de la desnaturalización del principio de lesividad- requisitos que el tipo contravencional no prevé (vgr. cuantificación del espacio ocupado -ligado al principio de insignificancia-; creación de riesgo para los personas por generar aglomeraciones o agrupamientos; provocar que los transeúntes deban desplazarse por zonas vehiculares o privadas; afectar las pautas de seguridad de la circulación -vinculados con el exceso del riesgo permitido-, etc.).
Si de esto último dependiera la tipicidad de la conducta, debe admitirse que aún en el supuesto de mínima ocupación ilegal del espacio público destinado a la libre circulación de peatones, en caso de que los transeúntes decidieran sortear el obstáculo deambulando por la arteria destinada al tránsito vehicular, cabría subsumir la conducta investigada en el artículo 41 del Código Contravencional (Ley Nº 10); negando tal conclusión si en idénticas circunstancias mínimas de ocupación, las eventuales víctimas decidieran mantenerse sobre la vereda para sortear el obstáculo. Y a la inversa, aún en la hipótesis de que la ostensible ocupación ilegal del espacio resultara máxima, acorde a las dimensiones del obstáculo en consideración al espacio destinado a la circulación, no resultaría posible afirmar la tipicidad contravencional de la conducta cuando se acreditara que todos los peatones se mantuvieron en la vereda sin riesgo de aglomeración.
Así, la subsunción de la conducta desplegada por la imputada quedaría irremisiblemente ligada a la fortuita decisión de los ocasionales transeúntes, y con ello perderían sentido los principios de legalidad y culpabilidad de raigambre constitucional.

Para que le asista razón a la Administración respecto de que una lesión ocurrió a consecuencia de la exclusiva negligencia del peatón, por cruzar la calle por un lugar no habilitado -donde no había sendas peatonales-, pese a la existencia de puentes construidos a tal efecto, ésta debe acreditar que en el lugar donde se produjo el accidente existía una adecuada y suficiente señalización que indicaba a los peatones que el cruce debía realizarse exclusivamente por los puentes, toda vez que, en caso contrario, nada obsta a que los transeúntes puedan elegir entre recurrir a esa vía, o bien cruzar la acera por la esquina.
No obstante, de las constancias probatorias aportadas en el sub examine surge claramente que no existía al momento del accidente ninguna señalización que advierta a los peatones sobre el mal estado del cordón -circunstancia que, eventualmente, podría haber permitido afirmar la existencia de culpa de la víctima-.

Una interpretación armónica de los artículos 1112 y 2340 del Código Civil -aplicables por analogía, ante la omisión e regulación en el ámbito local de la responsabilidad estatal por omisión- lleva a sostener que, toda vez que las aceras de la ciudad de Buenos Aires son bienes del dominio público del Estado, pesa sobre las autoridades de la Ciudad la obligación de conservarlas en buenas condiciones, de manera que las personas puedan transitar por ellas sin riesgo para su salud o integridad.
Por ello, si a consecuencia del incumplimiento de ese deber de mantenimiento y conservación, los particulares sufren un daño cierto y efectivo y, a su vez, se presentan los restantes presupuestos que hacen procedente la responsabilidad estatal, por aplicación de las normas antes citadas, corresponde que la Ciudad de Buenos Aires indemnice los perjuicios ocurridos.

Si bien es cierto que la Ciudad ha delegado, por medio de la Ordenanza Nº 33.721 de la entonces Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, la responsabilidad primaria y principal de la construcción, mantenimiento y conservación de las veredas a los propietarios frentistas, no lo es menos que la Comuna resulta ser propietaria de las aceras (art. 2340, inc. 7, del Código Civil) y guarda para sí el ejercicio del poder de policía sobre ellas, lo que le impone el deber de asegurar que las veredas tengan una mínima y razonable conformación, para evitar que la deficiente conservación de la cosa se transforme en fuente de daños para terceros. Por tal razón, aún cuando el propietario frentista tenga una obligación respecto de la porción de vereda que se corresponda con su inmueble, tal circunstancia no releva la que le cabe al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires en virtud del antes aludido carácter de dueño de la vía pública y, en especial, de las aceras. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

Pesa sobre la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires (hoy Gobierno de la Ciudad) el deber de controlar la vía pública y en especial que las aceras no se convierten en cosas riesgosas y que permanezcan en condiciones tales que las personas puedan transitar por ellas sin peligro, pues el Estado tiene el deber de atender la seguridad y la salubridad de los habitantes (Trigo represas, Félix A. –López Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, La Ley, Bs. As., 2004, Tº IV, pág. 78).
No puede pretenderse que los peatones, que tienen derecho y obligación de transitar por el lugar que por ley les está destinado a la circulación, puedan considerarse obligados a prestar una atención tan precisa sobre el suelo que transitan, en lugares que han de suponerse debidamente alisados y expeditos a tal efecto (del voto del Dr. Posse Saguier en autos “Pescio, Lucía María c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/Daños y Perjuicios”). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

Caminar por la vereda, aunque sea por un lugar conocido, no implica aceptar un altísimo riesgo de dañosidad, ni que pueda considerarse temeraria la conducta que provoca serias lesiones físicas y psíquicas.
Por lo tanto, no es legítimo presumir que la víctima en circunstancias como esa, haya querido sufrir el daño, máxime al recordar que la falta a la que alude el artículo 1111 del Código Civil no es, en principio, sinónimo de culpa, sino más bien de infracción, y no hay vestigio de ésta en el hecho de caminar por la vía pública (CNCiv., Sala G, R. 224.985, del 22-9-97, Publicación J.A. del 17/6/98, Nº 6094, pág. 42). (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).

El hecho de que la Ordenanza Nº 33.721 establezca que “la responsabilidad primaria y principal de la construcción, mantenimiento y conservación de las veredas compete al propietario frentista” no excluye al Gobierno de la Ciudad de su deber original como dueño de la acera. En este sentido, la Ley Nº 11.545 sobre construcción y conservación de cercas y aceras otorga expresamente una serie de obligaciones a la entonces Municipalidad de Buenos Aires, a los fines de que se garantice el buen estado de aquéllas. A su vez, el artículo 8º de la Ordenanza Nº 33.721 fija la posibilidad de intimar al frentista a efectuar reparaciones y el plazo en que debe cumplirlo. En este sentido a los fines de dotar de mayor efectividad a la norma, también se ha previsto un régimen de penalidades por la falta de reparación.

No es posible exigirle al peatón que asuma una conducta de atención excepcional mientras camina por lugares que deben suponer un mínimo de alisado y normalidad, sencillamente por tratarse de una vereda urbana. Tampoco puede pretenderse que la circunstancia de transitar por un lugar conocido importe aceptar condiciones extraordinarias de riesgo, o sea calificable en una conducta temeraria o que haya querido ocasionarse un daño.

No puede pretenderse que los peatones, que tienen derecho y obligación de transitar por el lugar que por ley les está destinado a la circulación, puedan considerarse obligados a prestar una atención tan precisa sobre el suelo que transitan, en lugares que han de suponerse debidamente alisados y expeditos a tal efecto (voto del Dr. Posse Saguier en autos “Pescio, Lucía María c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios”).
Caminar por la vereda, aunque sea por un lugar conocido, no implica aceptar un altísimo riesgo de dañosidad, ni que pueda considerarse temeraria la conducta que provoca serias lesiones físicas y psíquicas. Por lo tanto, no es legítimo presumir que la víctima haya querido sufrir el daño, máxime al recordar que la falta a la que alude el artículo 1111 del Código Civil no es, en principio, sinónimo de culpa, sino más bien de infracción, y no hay vestigio de ésta en el hecho de caminar por la vía pública (CNCiv., Sala G, R. 224.985, del 22/9/97, JA, del 17/6/98, Nº 6094, p. 42).
La denominada presunción legal de culpa obedece a razones de política legislativa que se condicen con la regla del "favor victimae"; por lo tanto, el causante del daño está precisado a producir prueba adversa a esa presunción legal y la falta o insuficiencia de esa prueba compromete su responsabilidad. (conf. Alterini, Atilio A. en Alterini, Atilio A. y López Cabana, Roberto, Temas de responsabilidad civil, Buenos Aires, Ciudad Argentina y Departamento de Publicaciones Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, 1995, pp. 111/2).

No puede pretenderse que los peatones que tienen derecho y obligación de transitar por el lugar que por ley está destinado a la circulación, puedan considerarse obligados a prestar una atención tan precisa sobre el cielo, edificios, estructuras, columnas de alumbrado, etc., en lugares que han de suponerse debidamente seguros y expeditos a tal efecto.
Se ha decidido jurisprudencialmente que caminar por la vereda, aunque sea por un lugar conocido, no implica aceptar un altísimo riesgo de dañosidad, ni que pueda considerarse temeraria la conducta que provoca serias lesiones físicas y psíquicas. Por lo tanto, no es legítimo presumir que la víctima haya querido sufrir el daño, máxime al recordar que la falta a la que alude el artículo 1111 del Código Civil no es, en principio, sinónimo de culpa, sino más bien de infracción, y no hay vestigio de ésta en el hecho de caminar por la vía pública (CNCiv., Sala G, R. 224.985, del 22-9-97, Publicación: J.A. del 17/6/98 Nº 6094, pág. 42). Tengamos en cuenta que la denominada presunción legal de culpa, obedece a razones de política legislativa que condicen con la regla del "favor victimae" (...) el causante del daño, está precisado a producir prueba adversa a esa presunción legal (...) la falta o insuficiencia de esa prueba compromete su responsabilidad (...) la Ley Nº 17.711 al reformar el artículo 1113 del Código Civil consagró una presunción legal de culpa del guardián y de dueño no guardián. (Conf. Alterini, Atilio A. y López Cabana Roberto, Temas de responsabilidad civil. Ed. Ciudad Argentina y Departamento de publicaciones Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, Bs. As. 1995, pág. 111/12). Es decir que no habiéndose probado adecuadamente el hecho del tercero o de la víctima debe hacerse lugar a la responsabilidad. (Del voto en disidencia parcial del Dr. Esteban Centanaro).