En la etapa instructoria el Ministerio Público Fiscal se reserva para su actuación un abanico de potestades, lo que no significa que ellas puedan ser utilizadas discrecionalmente ni que se encuentren dotadas de una irreversibilidad absoluta, sino que - en comunión con la esencia del sistema de enjuiciamiento acusatorio adoptado expresamente por el artículo 13 inciso 3 de la Constitución local- quien protagoniza el ius persequendi, si bien posee el desarrollo acabado de facultades investigativas, la adopción de ciertas medidas como la de autos, debe ser objeto de una posterior revisión por parte del órgano jurisdiccional interviniente.

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por la Defensa.
En efecto, el recurso de apelación interpuesto debió ser rechazado “in limine”, pues si bien la apelación fue presentada contra una denegatoria de un planteo de nulidad, que en principio habilitaría su revisión por esta Alzada, éste se dirigía a cuestionar el rechazo por parte de la Fiscal de la producción de prueba durante la instrucción.
Tiene dicho el Tribunal que originalmente integro que las decisiones acerca de la procedencia o improcedencia de las pruebas ofrecidas por las partes son irrecurribles, no logrando la defensa demostrar la existencia del gravamen irreparable exigido por el artículo 279 del Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires –artículo 6 de la Ley de Procedimiento Contravencional- que amerite hacer una excepción a dicho principio general (Sala I, Causa Nº 11630-01-CC/08 “Incidente de apelación en autos Podolsky, Mario Juan s/ inf. art. 54 CC”, rta. el 5/3/09, Causa Nº 40368-02-CC/09 “Incidente de recusación en autos MUÑOZ DE TORO, Fernando s/ inf. art. 181, Usurpación (Despojo) - CP”, rta. 16/06/09). (Del voto en disidencia del Dr. Vázquez)

En el caso, corresponde decretar la nulidad de las presentes actuaciones de acuerdo al artículo 72 inciso 2) del Código Procesal Penal de la Ciudad y el sobreseimiento de la imputada.
En primer lugar, y como expresara en otro precedente -Causa Nº 21401-01- CC/09 "Inc. de apelación en autos De los Santos, Norberto Alcides y otros s/infr. art. 181 inc. 1 – CP", rta. el 14/7/2011-, cabe preguntarse durante cuánto tiempo se puede investigar a una persona, formular un decreto de determinación de los hechos, o, como en este caso, practicar un requerimiento fiscal de instrucción –aún cuando las actuaciones se hayan iniciado en la Justicia Nacional-, desoyendo la obligación de comunicar la actuación Fiscal a la imputada, en especial si la denuncia fue radicada mas de un año antes del llamado a prestar declaración indagatoria (5/8/2010).
En el caso de autos, considero que la encartada se encontró imputada de los hechos que aquí se investigan a partir del requerimiento Fiscal de instrucción de fecha 24/8/2009, con motivo de la denuncia efectuada ante el Fuero Civil Nacional, en el mes de junio del año 2009 en donde se la individualizó, procediendo a la instrucción del sumario en su contra.
Al ocultársele esta circunstancia, pese a las normas legales que obligan a notificarla, como corolario del artículo 18 de la Constitución Nacional, se ha incurrido en la nulidad de orden general. Para resguardar el derecho de defensa en juicio es imprescindible que el imputado tome conocimiento de que se sigue una causa en su contra desde los primeros actos procesales.
No habiéndose notificado durante más de un año desde su dictado, esto es el requerimiento de instrucción, se vio vulnerado el derecho de defensa en juicio de la imputada, en tanto se siguió una investigación, sin notificarla de los supuestos hechos que se le imputaban. (Del voto en disidencia del Dr. Sergio Delgado)

La Ley de Procedimiento Contravencional regula suficientemente los modos de iniciación del proceso contravencional y la actividad instructoria del Fiscal por lo que no corresponde recurrir a otro cuerpo legal para dichas cuestiones.

En el caso, corresponde revocar el punto I de la resolución puesta en crisis, en cuanto rechazó la excepción de prescripción impuesta por la Defensa, y devolver las actuaciones a la Magistrada de grado a fin de que certifique los antecedentes contravencionales del encausado y confirmar el punto II de la resolución de grado, en cuanto no hizo lugar a la nulidad del requerimiento de juicio impetrada por la Defensora oficial.
La recurrente esboza que el requerimiento de juicio resultaría nulo ya que no han sido evacuadas las citas ofrecidas por su pupilo procesal en su declaración indagatoria, y que la intimación resultaría defectuosa dado que el Ministerio Publico Fiscal no realizó investigación alguna para ubicar en el tiempo el hecho imputado.
En primer lugar, cabe señalar que el artículo 44 de la Ley de Procedimiento Contravencional establece que “El o la Fiscal, en el requerimiento de juicio, debe identificar al imputado o imputada, describir y tipificar el hecho, exponer la prueba en que se funda, ofrecer prueba, solicitar la pena que considera adecuada al caso y explicar las circunstancias tenidas en cuenta para ello.”
Ahora bien, del requerimiento de juicio presentado por el Fiscal de grado en las presentes se observa que ha individualizado correctamente al presunto autor de los hechos investigados, que ha realizado una amplia descripción de éstos, que los ha ubicado en tiempo y espacio, y que ha ofrecido vasta y suficiente prueba como para fundamentar la elevación del caso a juicio.
Así las cosas, y ahora entrando en los agravios específicos de la Defensa, debe destacarse que la no evacuación de citas no es un fundamento suficiente como para declarar la nulidad del requerimiento de juicio, ya que no puede olvidarse que el artículo 4 del Código Procesal Penal de la Ciudad, de aplicación supletoria por artículo 6 de la Ley Procesal Contravencional, expresa que “el Ministerio Público Fiscal ejercerá la acción pública y practicará las diligencias pertinentes y útiles para determinar la existencia del hecho”. De tal modo puede advertirse que el titular de la acción no se encuentra obligado legalmente a realizar medidas probatorias, como así tampoco a valorar el resultado de las mismas, cuando no sean de utilidad para la confección de la teoría del caso. Esta selección del material probatorio recogido durante la instrucción que realiza el Fiscal refleja, contrariamente a la lectura efectuada por la Defensa, un criterio de razonabilidad, siempre que haya recolectado otras pruebas que sí le permitan fundar su caso.
Así nos encontramos frente a un planteo que, en esta instancia no logra conmover la pieza procesal en crisis, sino que será en una eventual etapa de debate donde podrá volver a plantearse en caso de que la Defensa así lo considere. En ese momento la Fiscalía tendrá la oportunidad de poder valorar la relevancia de la declaración del encausado y, en base a ella, evacuar las citas correspondientes si así lo estimara corresponder, ya no para evaluar la elevación a juicio de las actuaciones, mas sí para expedirse con relación a su situación procesal.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, por la cual se resolvió rechazar el pedido de recusación formulado en contra del Fiscal (art. 6 y 21 del CPPCABA).
La Defensa se agravió y afirmó que el representante del Ministerio Público Fiscal había perdido la objetividad que debe regir su actuación (art. 5, CPP) por haber requerido, a su juicio, sin necesidad ni fundamento, el allanamiento del domicilio de su asistido.
Ahora bien, en el presente proceso, no se advierte en absoluto la pérdida de objetividad pretendida por la Defensa. En este sentido, de las constancias en autos, surge que el Cuerpo de Investigaciones Judiciales requiere a la Fiscalía actuante considere librar orden de allanamiento y secuestro de los dispositivos móviles, a los fines de poder extraer información valiosa para continuar con la investigación, debido a que del informe efectuado por dicha institución, se puede establecer que el denunciante recibió dos llamados telefónicos, cuya titularidad de la línea se encuentra a nombre del acusado, y asimismo, se obtuvo como información que la dirección de IP que se utilizó en la aplicación Whatsapp, se encuentra bajo dominio de la empresa Telecom Argentina, quien a su vez comunicó que el titular de la instalación es el nombrado.
No obstante, la Magistrada de grado no hizo lugar a la petición realizada, en tanto entendió que lo que se pretendía acreditar mediante el allanamiento requerido, se había demostrado, o podría demostrarse, por otros medios.
Así las cosas, se advierte que el pedido Fiscal no era infundado. En todo caso, pudo haber sido sobreabundante, pero de ello no puede concluirse, desde luego, ninguna pérdida de objetividad por parte del acusador público.

En el caso, corresponde confirmar la resolución de grado, por la cual se resolvió rechazar el pedido de recusación formulado en contra del Fiscal (art. 6 y 21 del CPPCABA).
La Defensa se agravió y afirmó que el representante del Ministerio Público Fiscal había perdido la objetividad que debe regir su actuación (art. 5, CPP) por haber solicitado a la Dirección Nacional de Migraciones que informase los últimos movimientos migratorios del acusado, cuando tal medida excedería el objeto procesal de las presentes actuaciones y por haber ocultado, hasta momentos previos a la realización de la audiencia prevista en el artículo 161, Código Procesal Penal, la ampliación de la imputación contra su pupilo procesal y nuevas pruebas.
Ahora bien, en cuanto al oficio librado a la Dirección Nacional de Migraciones, cabe señalar que, si bien lo que se prendía averiguar no se vinculaba con el objeto procesal de la causa, tal como afirmó la Defensa, lo cierto es que aquél se orientaba a corroborar si el imputado efectivamente había viajado al exterior en la fecha en la que estaba prevista la realización de la audiencia mencionada, respecto de la cual se había solicitado su postergación.
Ello, sin perjuicio, de que, finalmente, esa medida haya sido dejada sin efecto, se consideró suficiente, a tal fin, el oficio librado a la aerolínea. En definitiva, tal como lo señaló la “A quo”, resulta atendible que el Ministerio Público Fiscal haya querido constatar que el encausado abordó el avión, y en consecuencia, tampoco se deriva pérdida de objetividad alguna.
Por último, en cuanto al supuesto ocultamiento de prueba por parte de la Fiscalía a la Defensa, se debe indicar que la audiencia prevista en el artículo161 del Código Procesal Penal es el acto formal en el que lo eventos atribuidos y la prueba obrante debe ser puesta en conocimiento de imputado y su asistencia técnica, y lo cierto es que aquélla, para ese momento, aún no había tenido lugar. Por lo demás, la ampliación del objeto procesal se realizó el septiembre del 2020, y se remitió cédula a la Defensa al día siguiente.
En efecto, de lo expuesto no puede concluirse en que el Fiscal haya infringido su deber de objetividad, y en consecuencia, entendemos que debe confirmarse el decisorio puesto en crisis.

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, anular la diligencia llevada a cabo en el teléfono celular secuestrado, sin intervención de la Defensa y disponer la devolución de la información obtenida que no se de utilidad para la presente investigación, a su propietario.
La Defensa se agravió y cuestionó la práctica pericial efectuada sobre los dos teléfonos celulares incautados a sus asistidos, sin haber sido notificada para el ejercicio de su rol de contralor.
Ahora bien, en primer lugar corresponde señalar, que la evidencia digital se caracteriza primordialmente por su volatilidad. Así, “La volatilidad es una de las características más relevantes de la evidencia electrónica y debe interpretarse en términos de inestabilidad de la prueba. La evidencia digital tiene una capacidad amplia y fácil de transformarse y si no se toman los recaudos necesarios, puede eliminarse total e inmediatamente” (Dario Piccirilli, Licenciado en Sistemas de la Universidad Tecnológica Nacional). Estas características hacen que la evidencia digital pueda ser fácilmente copiada o transformada.
En este sentido, para garantizar la autenticidad de la evidencia, existen Códigos de Detección de Manipulaciones (MDC), Detección de Modificaciones, o Códigos de Integridad de Mensajes (MIC). Todos ellos con comúnmente llamados códigos “hash”.
Sin embargo, del cotejo de las constancias que fueran aportadas en el legajo, la operación llevada a cabo que extrajo “información” de, al menos, uno de los teléfonos celulares secuestrados, mediante la utilización de herramientas forenses y resguardo de esa información en los servidores del Ministerio Publico Fiscal, no se efectuó mediante la impresión de un código “hash” que garantice su autenticidad.
En consecuencia, la información obtenida no podrá ser eventualmente utilizada, al no poderse ya cotejar su fidelidad. Por ello concluyo que la diligencia practicada ha sido definitiva e irreproducible (art. 104 del C.P.P.).
Por último, en atención a que el resultado del primer peritaje realizado ha arrojado información que ha sido reservada en los servidores del Ministerio Público Fiscal, sin indicación sobre su utilidad, la prudencia aconseja su inmediata devolución a su propietario, sin reserva de copia alguna (art. 122 del C.P.P). (Del voto en disidencia de fundamentos del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde hacer lugar al recurso de apelación interpuesto, anular la diligencia llevada a cabo en el teléfono celular secuestrado, sin intervención de la Defensa y disponer la devolución de la información obtenida que no se de utilidad para la presente investigación, a su propietario.
La Defensa se agravió y cuestionó la práctica pericial efectuada sobre los dos teléfonos celulares incautados a sus asistidos, sin haber sido notificada para el ejercicio de su rol de contralor.
La Fiscalía expresó en su solicitud: “La solicitud en cuestión es a los efectos de poder acceder a los datos allí insertos en búsqueda de elementos que confirmen nuestra teoría del caso (…) teniendo en cuenta la premura que requiere este tipo de investigaciones, donde el conocimiento de una investigación por parte de las personas investigadas podría frustrar la recolección de evidencia imprescindible para el caso, solicito que la medida en cuestión se realice de inmediato…”
No obstante, la notificación a la Defensa de la realización del acto no hubiese impedido la posibilidad de destrucción de manera remota de evidencia acumulada en la “nube”, toda vez que los imputados se hallaban detenidos en calidad de comunicados. Es decir, de haber querido y sabido hacerlo, podrían haberlo hecho desde su lugar de detención.
Asimismo, si lo que se deseaba proteger era información alojada en los aparatos de telefonía, la conducción de la pericia “a través de buenas prácticas forenses” (art. 98 y siguientes del CPPCABA) hubiese evitado el acceso a los teléfonos por parte de terceros de manera remota.
En efecto, entiendo que la pericia conducida debió haber sido notificada a la Defensa y el no haberlo hecho acarreó la nulidad del acto conforme las previsiones del artículo 105 del Código Procesal Penal. (Del voto en disidencia del Dr. Delgado).

En el caso, corresponde declarar inadmisible el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Oficial.
Tal como he manifestado en numerosos precedentes en los que he resuelto cuestiones similares a la de autos, el recurso de apelación que se dirige contra la autorización judicial concedida debe ser rechazado “in limine” (arts. 287, 2º CPPCABA), ello puesto que no se trata de un auto expresamente declarado apelable, ni tampoco surge de la impugnación efectuada cuál es el gravamen irreparable que la medida dispuesta generaría al impugnante (art. 291 CPPCABA). Sin embargo, y siendo que en los presentes actuados se le ha dado el trámite de ley, corresponde declararlo inadmisible.
En ese marco, cabe señalar que en autos la Magistrada indicó en la resolución cuáles eran los motivos por los cuales entendía que la pericia era necesaria y las razones por las que resultaba procedente que la parte no tuviera conocimiento de la diligencia.
Asimismo, y frente al nuevo pedido de la Fiscal, evaluó los fundamentos de la requisitoria y autorizó la medida “… con la utilización de métodos tecnológicos más avanzados… debiendo procurar la preservación del material examinado …”. Por ello, y sin perjuicio de que no especificó cuáles serían los métodos a utilizar, tal como pareciera pretender la Defensa, ellos surgen de la solicitud efectuada, y la Judicante aclaró que resultaba una ampliación de la medida autorizada primigeniamente, utilizándose medios tecnológicos más avanzados, por lo que el planteo del recurrente carece de sustento.
Por otra parte, y en relación a la información obtenida a partir de la primera pericia efectuada, la Defensa puede solicitar a la titular de la acción que le permita el acceso al resultado de la misma.

En el caso, corresponde revocar la resolución de grado, en cuanto resolvió disponer la suspensión del presente proceso a prueba por el término de un año respecto del imputado.
Conforme surge de la causa, en el marco de una audiencia realizada en los términos del artículo 217 del Código Procesal Penal de la Ciudad, y una vez que la Magistrada de grado no hiciera lugar a la realización de la pericia que el representante del Ministerio Público Fiscal pretendía llevar a cabo sobre el teléfono celular del acusado, aquél retiró el consentimiento sobre la solicitud de la suspensión del juicio a prueba que había brindado oportunamente, y fundó esa negativa en la circunstancia de que existían razones de política criminal, relacionadas con la identificación de otros partícipes en el hecho, que hacían necesaria la continuación de la pesquisa.
Ahora bien, cabe realizar una apreciación en cuanto al argumento expresado por el Fiscal para justificar su negativa, toda vez que entendemos que las razones de política criminal, así como la necesidad de que el caso sea llevado a juicio, para ser válidas y así fundar una oposición fiscal, no pueden ser utilizadas como fórmulas vacías de contenido, y, además, deben encontrar correlato en el caso concreto, y en la situación del imputado/a cuya suspensión del juicio a prueba se solicita.
Y, en efecto, eso no ha ocurrido en el caso, toda vez que el titular de la acción se opuso a la aplicación del instituto porque aquella solución podría impedir la identificación y persecución de otros partícipes en el hecho.
En efecto, la negativa fiscal no constituye más que una fórmula vacía, originada en la decisión de la Magistrada de no autorizar la pericia que esa parte pretendía realizar con el objeto de identificar a otros participantes en el hecho, y que, en esa medida, no está debidamente fundada, ni puede resultar vinculante en los términos del artículo 217 del Código Procesal Penal de la Ciudad.